monografia terminada de tercerizacion en materia laboral (patty)

GUA OPERATIVA N 1

GUA OPERATIVA N 1

AO DE LAPROMOCINDE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMTICO

UNIVERSIDAD SEOR DE SIPAN

FACULTAD DE DERECHO

TEMA: TERCERIZACION EN MATERIA LABORALDOCENTE: ASIGNATURA:DERECHO PROCESAL LABORALCICLO:VIIIINTEGRANTES: Chiclayo, 15 de Mayo del 2014

DedicatoriaA nuestros padresPor el apoyo e incentivo que nos dan da a daPara poder alcanzar nuestras metas trazadas.

Agradecimiento

Agradecemos a Dios, porque nos ha dado Fortaleza Para seguir adelante todos Los das de nuestras vidas.

Agradecemos a nuestra familia Que siempre nos conduce por el sendero del bien Y por ese apoyo moral que siempre nos brindanPara cumplir nuestras metas trazadas.

INTRODUCCION

La tercerizacin es un fenmeno organizativo cuyas implicancias son estudiadas por parte de la Economa, la Administracin de Empresas, la Sociologa, el Derecho, etc. En los ltimos tiempos se observa un aumento de la importancia de la tercerizacin en distintos sectores de la economa a nivel mundial. As, esta figura resulta de uso comn en mbitos como la minera, a construccin, la industria textil, etc., llegando incluso a extenderse hasta la Administracin Pblica.Cabe anotar que el fenmeno de la tercerizacin presenta mltiples denominaciones equivalentes, tales como "contrata", "descentralizacin productiva", "subcontratacin", "externalizacin", "outsourcing", etc. No obstante, todas ellas se refieren al mismo fenmeno.

1. ANTECEDENTES HISTORICOS:

I. MANIFESTACIONES HISTRICAS DE LA TERCERIZACIN:

Posiblemente el sector construccin civil haya sido el mbito originario de la tercerizacin, debido al alto grado de complejidad del ciclo productivo de este sector, el cual impide a una sola empresa abarcarlo eficientemente en su totalidad. .La tercerizacin aplicada a la industria tiene una larga tradicin en los sectores textil, minero y agrcola. Mientras que la externalizacin en el sector servicios (en la banca y la informtica, por ejemplo) es ms reciente.La tercerizacin obtuvo su impulso definitivo luego que en 1989 Kodak celebrara acuerdos con IBM, Businessland y Digital Equipment Corporation (DEC), por un plazo de 5 a 10 aos, encargando a dichas compaas el manejo de toda su rea informtica.Estas operaciones que fueron las primeras en' ser llamadas "outsourcing" por los empresarios atrajeron rpidamente la atencin de los analistas y periodistas por dos razones. En primer lugar, Kodak era una compaa grande, bien manejada y rentable, que no recurra al outsourcing como ltima opcin. En segundo lugar, la razn que motivaba esta iniciativa no era el ahorro de costos, sino la mejora en a -capacidad de centrar la atencin de la gerencia en los asuntos principales de la empresa.A partir de ese momento se produjo lo que se puede denominar como el "boom del outsourcing", el cual se tradujo en el rpido crecimiento de esta herramienta de gestin en diversas reas, como la de recursos humanos, marketing, contabilidad, distribucin, etc.GUA OPERATIVA N 1

Incluso se da el caso de algunas compaas que tercerizan la mayor parte de sus actividades empresariales, quedndose con un nmero muy reducido de tareas a su cargo. A estas organizaciones se Ies conoce como "empresas virtuales" (por ejemplo: Nike, Benetton o Toyota).En el siguiente cuadro (1) se puede apreciar cmo a medida que se van tercerizando reas de una organizacin, se produce un alejamiento del modelo integrado y se genera una aproximacin haca el modelo de la organizacin virtual.

Por otro lado, se puede sealar que cada vez van en aumento los casos de empresas que recurren a contratistas ubicados en otros pases, en sectores como el textil (Levi Strauss, Armani y Christian Dior), de calzado (Reebok), automovilstico (Ford y Volkswagen), etc.Sin embargo, la tercerizacin internacional no solo se restringe a los contratistas industriales, sino que tambin se est extendiendo a los servicios de consultora en sectores como en el de la informtica (India, China y Rusia), electrnica (China), mdico (India), etc.

(1) Tomado de: ARTHUR ANDERSEN & THE ECONOMISTINTELLIGENCE UNIT. New directlons in finance. Strategic Outsourcing. Londres: The Economist Intelligence Unit, 1995". En: CASANI, F. y otros, El outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresa", p. 1181-1204. En: Relaciones laborales. Madrid. La Ley-Actualidad. 1998. T. II, p. 1183.Tercerizacin de servicios

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2. TERCERIZACIN DE SERVICIOS: CONCEPTOS GENERALESSe produce una tercerizacin de servicios cuando un empresario principal le encarga el desarrollo de una de sus actividades empresariales a un contratista, a fin de que este la lleve a cabo de manera autnoma.As, en la tercerizacin de servicios deben apreciarse los siguientes elementos complementarios: Posicin del empresario principalSe considera que la posicin del empresario principal no resulta exclusiva de las organizaciones privadas lucrativas (empresas), sino que tambin puede recaer en instituciones no lucrativas (asociaciones, fundaciones, etc.), entidades pblicas (entidades y empresas del Estado), entes sin personalidad jurdica (como los grupos de empresa, por ejemplo), etc. Trabajo subordinado o autnomoLa posicin del contratista puede ser ocupada por un sujeto que cuente con trabajadores subordinados (en calidad de empleador), o por uno que realice las labores encomendadas por s- mismo (en calidad de trabajador autnomo). As, se puede decir que, en ltima instancia, la tercerizacin se puede realizar a travs de trabajo subordinado o mediante trabajo autnomo. La legislacin laboral se concentra principalmente en los efectos de la tercerizacin que tiene lugar mediante trabajo subordinado. Contratos de prestacin de serviciosLa tercerizacin puede ser implementada a travs de una amplia gama de contratos de prestacin de servicios pertenecientes al mbito del Derecho Civil (obra, locacin de servicios, etc.), Mercantil (engineering, marketing, etc.) o Administrativo (obra pblica, concesin de servicio pblico, etc.). Estos contratos se caracterizan porque su objeto es una obligacin de "hacer" (sea esta de actividad o de resultado).Quedan excluidos del mbito de la tercerizacin, los contratos que tienen un objeto distinto al de las prestaciones de hacer (como las prestaciones de dar, que se presentan en los contratos de compraventa o suministro). Valor agregadoEn la tercerizacin mediante trabajo subordinado es necesario que el contratista aporte al empresario principal "algo ms" aparte de trabajadores (como herramientas, vehculos, know how, etc.).En caso de no existir el referido valor agregado, se estar ante una simple provisin de trabajadores.

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Actividades empresarialesSe considera como actividad empresarial a cualquier labor o tarea que resulta necesaria para alcanzar el objeto de una organizacin (empresa), la cual se encontrara a cargo del personal de esta, en caso de que no fuera tercerizada.Segn la legislacin nacional, las actividades empresariales pueden ser de tres tipos: actividades principales, actividades complementarias y actividades de alta especializacin. Libertad de empresaEl fundamento jurdico de la tercerizacin se encuentra en el derecho a la libertad de empresa (artculo 59 de la Constitucin Poltica del Per). En virtud de este derecho, los empresarios pueden escoger entre realizar todas sus actividades empresariales al interior de su organizacin, o delegar algunas de ellas a agentes externos.Precisamente, el sustento constitucional de la tercerizacin hace irrelevante que esta figura se encuentre regulada o no por parte de las leyes o reglamentos que forman parte de la regulacin laboral. Es decir, la tercerizacin se podra seguir llevando a cabo al amparo del artculo 59 de la Carta Magna, incluso si no existiera una Ley de Tercerizacin.La nica diferencia seria que en ese caso no existira una proteccin especial para los trabajadores que prestan servicios en situaciones ele tercerizacin. SolidaridadEl Derecho Laboral interviene en la regulacin de la tercerizacin (en aplicacin del principio protector), con el propsito de que la aplicacin de dicha figura no signifique la vulneracin de los derechos de los trabajadores.Una de las principales medidas implementadas en este sentido, es el establecimiento de una responsabilidad solidaria entre el empresario principal y el contratista, en materia laboral y de seguridad social. De modo que, en caso de producirse un incumplimiento, se pueda reclamar la subsanacin del mismo no solamente frente al empleador, sino tambin ante el empresario principal.2.1. Tercerizacin mediante trabajo subordinadoEl esquema de las relaciones jurdicas que se establecen en la tercerizacin mediante trabajo subordinado es el siguiente:

Como se puede apreciar, la tercerizacin se implementa a travs de un contrato de prestacin de servicios que se suscribe entre el empresario principal y el contratista (el cual puede sujetarse al Derecho Mercantil, Civil o Administrativo). Asimismo, este tipo de tercerizacin implica que el contratista celebre un contrato de trabajo con un trabajador que se encuentre exclusivamente bajo su subordinacin.Cabe anotar que si bien el trabajador subordinado es quien se encarga de realizar en ltima instancia la labor correspondiente al servicio tercerizado, no existe ningn vnculo jurdico entre este y el empresario principal. Por tal motivo, el empresario principal se encuentra impedido de ejercer cualquier poder derivado de la subordinacin con respecto a los trabajadores de la empresa contratista.2.2. Tercerizacin mediante trabajo subordinado con la participacin de un subcontratistaGUA OPERATIVA ND 1

El contratista puede delegar parte del encargo que ha recibido de parte del empresario principal en un tercer agente a quien se denomina "subcontratista". En este caso, ser el subcontratista quien tendr un vnculo exclusivo de subordinacin con el trabajador dependiente.

3. ANTECEDENTES NORMATIVOS:Antes de la expedicin de la Ley N 29245, la principal norma que regulaba los supuestos de tercerizacin era el artculo 4 del Decreto Supremo N003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral. Sim embargo, este dispositivo no llegaba a establecer una definicin general de la tercerizacin, dado que nicamente se limitaba a mencionar algunos casos especficos en los que dicha figura poda presentarse. Adems, por ser una norma de rango, reglamentario, no determinaba una responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la contratista que garantizara el cumplimiento de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores involucrados.En realidad, el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR poda ser utilizado como una va de escape frente al riguroso ordenamiento de la intermediacin laboral.La situacin descrita no cambi con la incorporacin de los artculos 4-A, 4-B y 4-C, por parte del Decreto Supremo N 020-2007-TR, ya que estos se limitaron a establecer, de manera general, que los trabajadores que participan en situaciones de tercerizacin gozaran de los mismos derechos que los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.Estas deficiencias legislativas hicieron necesaria la implementacin de una regulacin laboral que se ocupara de establecer una proteccin especial para los trabajadores en mencin, a travs de la responsabilidad solidaria. Asimismo, resultaba necesario que se establecieran cules son las consecuencias jurdicas aplicables a los supuestos de desnaturalizacin de la tercerizacin (es decir, cuando se produce una simple provisin de personal).Tercerizacin de servicios

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Simple provisin de personalLa provisin o cesin de trabajadores tiene lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro (cesionario), con la nica finalidad de cubrir puestos de trabajo que se encuentran dentro del mbito organizativo de este ltimo. Provisin ilcita de trabajadoresPor considerar que necesariamente debe existir una correspondencia entre el sujeto que contrata en calidad de empleador y el titular de los poderes que emanan de dicho ttulo, el Derecho de Trabajo ha establecido la prohibicin de la cesin de trabajadores.Las restricciones que se imponen a las provisiones de personal se deben a que estas prcticas favorecen nicamente a los empresarios intervinientes, pero no a los trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual le significa una reduccin en sus costos laborales), mientras que en la prctica sigue actuando como el empleador real de estos (lo que le permite mantenerlos bajo su subordinacin real). Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitndose a actuar como un simple testaferro de este.Incluso, se puede presentar el caso en el que el cedente ni siquiera tenga una existencia real, tratndose tan solo de una persona jurdica ficticia. Estos "contratistas fantasmas" se limitan a operar a la luz durante un tiempo para luego desaparecer, dejando en la ms completa desproteccin a los trabajadores (quienes tampoco pueden exigir el pago de sus crditos laborales a los empresarios clientes, ya que nunca llegaron a formar parte de sus planillas).Con la finalidad de evitar este tipo de situaciones, el Derecho Laboral considera como invlidos los mecanismos interpositorios y dispone que los trabajadores cedidos sean incorporados dentro de la planilla del cesionario. Provisin lcita de trabajadores Un importante nmero de pases reconoce a la actividad econmica que desarrollan las Empresas de Servicios Temporales (EST) como un supuesto lcito de provisin de trabajadores. La principal caracterstica de la provisin lcita de personal es que durante el destaque de los trabajadores se produce el reparto de los poderes del empleador entre el empresario usuario (quien ejerce los poderes de direccin y control) y el empresario de servicios temporales (quien mantiene el poder de sancin). En resumen, se puede afirmar que la provisin de trabajadores es una figura que ha sido proscrita por el Derecho del Trabajo desde casi mediados del siglo pasado, con excepcin de la que se lleva a cabo a travs de las Empresas de Servicios Temporales (EST).De conformidad con la legislacin nacional, la puesta a disposicin del trabajador se implementa a travs de un contrato de locacin de servicios que se celebra entre la empresa usuaria y la EST.

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Si bien la EST suscribe un contrato de trabajo con el trabajador destacado, la provisin lcita de personal supone que la subordinacin no sea ejercida de manera exclusiva por dicha empresa.Para esto hay que tener en cuenta que la subordinacin da origen a tres poderes que son ejercidos por parte del empleador:

PODERES DE EMPLEADOR DESCRIPCIN

Poder de direccinConsiste en la capacidad del empleador de dictar rdenes que debern ser seguidas por parte del trabajador.

Poder de controlEl empleador tiene la capacidad de controlar que el trabajador se encuentre cumpliendo efectivamente las rdenes impartidas.

Poder de sancin En caso de incumplimiento de las rdenes del empleador, este tiene la posibilidad de establecer algn tipo de sancin para el trabajador.

En la provisin lcita de personal, y solo durante el periodo que dure el destaque del trabajador, se produce una divisin de los poderes del empleador de la siguiente manera: La empresa usuaria ejerce los poderes de direccin y control. La EST ejerce el poder de sancin.Aqu encontramos una diferencia con la tercerizacin, ya que dicha figura implica que el contratista sea quien ejerza de manera exclusiva la subordinacin sobre el trabajador. De modo que, el contratista es el nico autorizado para ejercer los poderes de direccin, control y sancin sobre el trabajador.Antes de la expedicin de la Ley N 29245 y de sus normas complementarias y reglamentarias, la regulacin de la provisin de trabajadores era prcticamente inexistente (con excepcin de la que se lleva a cabo a travs de la EST, que se encuentra regulada por la Ley N 27626, Ley de Intermediacin Laboral).4. TERCERIZACION DE SERVICIOS: NORMATIVA ACTUALLa regulacin actual de la tercerizacin se encuentra conformada por la Ley N 29245, el Decreto Legislativo N 1038 y el Decreto Supremo N 006-2008-TR, que es el Reglamento de ambas partes.As, la Ley N 29245 y su Reglamento han definido la tercerizacin como una forma de organizacin empresarial por la cual una empresa principal le encarga el desarrollo de una parte de su actividad principal a una empresa tercerizadora, lo que se traduce en la provisin de una actividad especializada o de una obra.En cuanto a lo que se debe entender por "actividad principal" y "actividad especializada", el Decreto Supremo N 006-2008-TR ha efectuado las siguientes precisiones: Actividad principalA efectos de la Ley N 29245, la actividad principal viene a ser aquella a la que hace referencia el artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27626 (aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR y modificado por el Decreto Supremo N 008-2007-TR).Es decir, constituye actividad principal toda actividad empresarial que resulte consustancial para el giro del negocio de la empresa principal. Forman parte de la actividad empresarial las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y, en general, toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa.De este modo, ha quedado establecida la concordancia entre las regulaciones de la tercerizacin y de la intermediacin laboral, evitndose la proliferacin de categoras distintas que eventualmente podran inducir a confusin. Actividad especializadaEl artculo 2 de la Ley N 29245 hace alusin a las "actividades especializadas u obras" que pueden ser objeto de tercerizacin. A partir de ello, surgi la duda de si las denominadas "actividades especializadas" constituan una categora especial de actividades empresariales (junto a las actividades complementarias, de alta especializacin y principales que se encuentran reguladas en la Ley N 27626, Ley de Intermediacin Laboral).El Reglamento aclara esta situacin, reconduciendo la definicin de la tercerizacin a estndares normativos internacionales, al hacer referencia a los "servicios u obras" que pueden ser encargados a agentes externos a travs de dicha figura.En ese sentido, se puede afirmar que la referencia a la "actividad especializada" debe ser entendida como sinnimo del servicio autnomo que constituye el objeto de la tercerizacin. En ningn caso se admite la sola provisin de personal, dado que la tercerizacin implica que el contratista ejecute el servicio tercerizado demostrando en todo momento autonoma empresarial y de gestin.Cabe anotar, que la Ley N 29245 solo regula algunos supuestos de tercerizacin: los que se encuentran referidos a la actividad principal, siempre que exista desplazamiento continuo al centro o lugar de trabajo de la empresa principal (como se ver ms adelante). No obstante, ello no significa que no se puedan realizar otros tipos de tercerizacin. En efecto, como quiera que esta figura se fundamenta en la libertad de empresa, es lcito que se efecte, por ejemplo, una tercerizacin sin desplazamiento de trabajadores. Lo que ocurrir en estos casos es que no sern aplicables las disposiciones de la Ley N 29245 (tales como las que se encuentran referidas a los derechos de informacin, responsabilidad solidaria, etc.).a) Requisitos concurrentesNuestra legislacin ha considerado que la tercerizacin se desvirta y se convierte en una provisin ilcita de trabajadores, en caso que el contratista no cumpla con alguno de los siguientes requisitos: Asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgoEllo se condice con la autonoma empresarial y de gestin que el contratista debe ejercer en la prestacin del servicio tercerizado. Contar sus propios recursos financieros/ tcnicos o materialesEl contratista debe demostrar que cuenta con un soporte empresarial efectivo, y que no se trata de una simple empresa de pantalla que en realidad se encuentra efectuando una provisin de trabajadores en favor de la empresa principal.As, se podr verificar, por Ejemplo, que la empresa contratista cuente con un capital social significativo, que tenga un patrimonio suficiente (incluyendo los activos fijos), que cumpla regularmente con sus obligaciones fiscales o mercantiles, etc.Adems, se entender cumplido este requisito cuando el contratista aporte, algn tipo de valor agregado adicional al suministro de personal, como por ejemplo, herramientas, vehculos, materia prima, etc. Responsabilizarse por los resultados de sus actividadesEntendemos que este criterio se encuentra vinculado con el que mencionamos -en primer lugar, puesto que la responsabilidad del contratista por los resultados de sus actividades implica que el mismo acte de manera autnoma, asumiendo el correspondiente riesgo empresarial por la ejecucin del servicio. Ejercer la subordinacin de manera exclusiva sobre sus propios trabajadoresEs posible que se presenten casos de provisin ilcita de trabajadores, incluso cuando los contratistas cuenten con una organizacin estable y demuestren la existencia de autonoma empresarial. Ello ocurrir cuando se verifique que la empresa principal se encuentra ejerciendo alguno de los poderes derivados de la subordinacin sobre los trabajadores adscritos a la tercerizacin. Por tal motivo, el nico que deber ejercer la subordinacin sobre dichos trabajadores es el contratista.b) Supuestos que constituyen tercerizacin de serviciosLa Ley N 29245 menciona la siguiente lista de supuestos que constituyen tercerizacin de servicios: Contratos de gerenciaSegn el artculo 193 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, es lcito que una sociedad designe como gerente a una persona jurdica. En ese caso, esta ltima deber nombrara una persona natural que la represente, la cual estar sujeta a las responsabilidades sealadas en aquella norma.La responsabilidad solidaria operar en caso de que el representante de la persona jurdica sea un trabajador dependiente al servicio de esta (y que se produzcan las dems condiciones reguladas en ia Ley N 29245). Contratos de obraLos contratos de obra celebrados entre empresas se encuentran entre las primeras figuras contractuales que sirvieron como instrumento para la tercerizacin.Sin embargo, no todo contrato de obra que celebre una empresa constituir necesariamente una tercerizacin.As, por ejemplo, una universidad que celebre un contrato de obra con una empresa constructora para la edificacin de una nueva Facultad no estara realizando una tercerizacin, puesto que la construccin no constituye una de sus actividades empresariales. Procesos de tercerizacin externaAqu parecera que la Ley N 29245 estara aludiendo a la tercerizacin que se lleva a cabo fuera del centro o lugar de trabajo del empresario principal.Esto no tendra mucho sentido, puesto que la tercerizacin sin desplazamiento se encuentra excluida del mbito de aplicacin de la norma en mencin. Contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivoEste supuesto constituye un "cajn de sastre" en el que puede ingresar cualquier otro supuesto de tercerizacin de actividades principales, sin importar la figura contractual que le sirva de soporte (como puede ser la locacin de servicios, el contrato de servicios informticos, etc.).c) Elementos caractersticosConstituyen "elementos caractersticos" de la tercerizacin aquellos indicios que sirven para determinar la existencia de autonoma empresarial, los cuales debern ser evaluados en cada caso concreto, considerando: La actividad econmica. Los antecedentes. El momento de inicio de la actividad empresarial. El tipo de actividad delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora.Entre los elementos caractersticos que debern ser cumplidos por parte de los contratistas se encuentran los siguientes:c.1 Pluralidad de clientesEl Decreto Legislativo N 1038 seal que las empresas contratistas podran adecuarse a este elemento caracterstico hasta el 27 de junio de 2009.Sin perjuicio de ello, el Decreto Supremo N 006-2008-TR ha establecido que la pluralidad de clientes no ser un indicio a valorar en los siguientes casos: Cuando el servicio objeto de tercerizacin solo sea requerido por un nmero reducido de empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora (por ejemplo, si un contratista minero brinda exclusivamente un determinada tipo de servido especializado en favor de una sola empresa principal). Cuando con base en la naturaleza del servicio u obra existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora (por ejemplo, cuando la empresa principal estime que posee secretos industriales que no desea que se utilicen por parte del contratista al momento de brindar servicios a sus competidores). Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la microempresa, segn el artculo 5 del TUO de la Ley Mype, aprobado por el Decreto Supremo N 007-2008-TR. Se considera como microempresa a aquella que tiene entre uno (1) y diez (10) trabajadores, y ventas anuales hasta el monto mximo de 150 UIT.c.2 Equipos y localesSe entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de la propiedad de aquella o se mantienen bajo la administracin y responsabilidad de la empresa en mencin (por ejemplo, a travs de contratos de arrendamiento, leasing, etc.).Igualmente, cuando resulte razonable, la empresa contratista podr usar locales que no sean de su propiedad, siempre que estos se encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral.c.3 Inversin de capitalEste indicio puede verificarse comprobando el capital social, la cotizacin en bolsa, etc.c.4 Retribucin por obra o servicioEn el contrato que celebren la empresa principal y la contratista, la retribucin de esta ltima deber estar fijada en funcin del servicio que constituye su objeto.As, por ejemplo, se podra considerar como indicio de ilicitud, el hecho de que la retribucin del contratista se encuentre determinada en funcin de los trabajadores que sean desplazados a la empresa principal (ya que habra cierto margen de ingerencia de esta en la relacin laboral que sostienen los trabajadores con la empresa contratista).c.5 Otros indiciosSe admite que tanto la empresa tercerizadora como la principal puedan aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autnoma y que no se trata de una simple provisin de personal, tales como: La separacin fsica y funcional de los trabajadores de una y otra empresa (por ejemplo, si se terceriza el rea de distribucin de una fbrica, y los trabajadores desplazados llevan a cabo las labores de empaque en un rea especfica, como puede ser el almacn de la empresa principal). La existencia de una organizacin autnoma de soporte a las actividades objeto de la tercerizacin. Este criterio se verificara, por ejemplo, a travs de la existencia de una logstica adecuada para que los trabajadores desplazados puedan coordinar la prestacin de sus servicios con su empleador. Ser un indicio favorable el aporte de know how, es decir, la tenencia y utilizacin por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, mtodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerizacin, con los que no cuente la empresa principal.

5. MBITO DE APLICACIN DE LA NUEVA REGULACIN (LEY N 29245)Los nicos supuestos de tercerizacin que se encuentran dentro del referido mbito de aplicacin son los que implican el desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa contratista a los centros de trabajo o de operaciones de a empresa principal. As tenemos:5.1 Destino del desplazamientoa) Centro de trabajoEs el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a donde es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, para que preste servicios bajo las rdenes exclusivas de su empleador.Por ejemplo, si una fbrica de automviles terceriza el montaje de uno de los componentes del producto final, los trabajadores desplazados llevaran a cabo sus labores en el centro de trabajo de la empresa principal.b) Centro de operacionesViene a ser el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores bajo las rdenes exclusivas de su empleador.Por ejemplo, si una empresa elctrica terceriza la actividad de tendido de cables, los trabajadores desplazados tendran que realizar sus labores en cada uno de los centros de operaciones de aquella (es decir, en los postes de luz).

5.2 Continuidada) En funcin del plazo del contrato de tercerizacinSe entiende que existe continuidad en caso de que el desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin.b) En funcin del semestreTambin se considera que existe continuidad cuando el desplazamiento excede de 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. Mediante el Decreto Supremo N 010-2008-TR (03/12/2008) se modific el artculo 1 del Decreto Supremo N 004-2006-TR, aadiendo que en adelante las empresas principales tambin debern llevar el registro de ingreso y salida de los trabajadores que les sean desplazados en virtud de un contrato de tercerizacin, incluyndose a las empresas contratistas y subcontratistas.6. EXCLUSIONESSe encuentran excluidos del mbito de aplicacin de la Ley N 29245: 6.1. Los supuestos de tercerizacin sin desplazamiento continuoLos supuestos de tercerizacin sin desplazamiento o con desplazamiento eventual o espordico se encuentran excluidos del mbito de aplicacin de la Ley N 29245.6.2. Las entidades pblicasEl Decreto Supremo N 006-2008-TR establece que la tercerizacin de servicios en el Sector Pblico se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia.

Materias que se encuentran reguladas por las normas de contrataciones y adquisiciones del EstadoEn el literal f) del artculo 10 del Decreto Supremo N 015-2004-PCM, Reglamento de la Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada, se define la "especializacin de servicios (outsourcing)" como la modalidad contractual mediante la cual el Estado a travs de sus tres niveles de gobierno celebra un acuerdo con una o ms personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, transfirindoles una parte integral del proceso productivo de una o varias empresas estatales v/o de las actividades de estas, bajo la condicin de que el inversionista privado asuma las tareas contratadas por su cuenta y riesgo.De otro lado, en concordancia con el artculo 38 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aprobado por el Decreto Supremo N 083-2004-PCM), el artculo 208 de su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM) (2) establece que salvo prohibicin expresa prevista en esta ltima norma en las bases o en el contrato, el contratista podr acordar con terceros la subcontratacin- de parte de las prestaciones a su cargo, siempre que: La entidad del Estado lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) das hbiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado. Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del 60% del monto del contrato original. En el caso de contratistas extranjeros, estos se comprometan a brindar capacitacin y transferencia de tecnologa a los subcontratistas nacionales. El subcontratista se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no est suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.___________________________________________________________________________(2) Regulacin que ser modificada con la entrada en vigencia del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (04/06/2008).Tercerizacin de servicios

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Aun cuando el contratista haya subcontratado, l es el nico responsable de la ejecucin total del contrato frente a la entidad. Las obligaciones y responsabilidades derivadas de la subcontratacin son ajenas a la entidad. No obstante, el subcontratista que incumpla sus obligaciones ser sancionado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.Las subcontrataciones se efectuarn de preferencia con las micro y pequeas empresas (Mype).Por su parte, el artculo 212 del Decreto Supremo N 084-2004-PCM prev expresamente que los tributos y gravmenes que correspondan al contratista, as como las responsabilidades de carcter laboral y por el pago de aportaciones sociales de su personal son de su exclusiva responsabilidad y no son transferibles a la entidad. Materias que no se encuentran reguladas por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado.A diferencia de la Ley N29245 y de sus normas complementarias, los Decretos Supremos Ns 083 y 084-2004-PCM no llegan a establecer una regulacin sobre las siguientes materias (por lo que su aplicacin no sera obligatoria): Obligacin de inscripcin en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras. Contenido de los contratos de trabajo y derechos de informacin.Tercerizacin de servicios


Responsabilidad solidaria de la empresa principal (que en este caso sera la entidad del Estado) por el pago de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados.SOLUCIONES LABORALES I 24

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6.3. Las provisiones de bienes y servicios sin tercerizacinEntendemos que aqu se incluiran tanto al suministro de bienes como a la provisin lcita de personal que se realizan a travs de las Empresas de Servicios Temporales.7. APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPOLa Ley N 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerizacin, no ha establecido la derogacin de ningn artculo de la Ley N 27626, Ley de Intermediacin Laboral. En ese sentido, estimamos que ambas normas se encuentran plenamente vigentes.Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la Tercera Disposicin Complementaria y Final de la Ley N 29245 ha previsto que las empresas comprendidas en esta podrn efectuar las adecuaciones que correspondan hasta el da 27 de octubre de 2008. Es decir, el cumplimiento de las normas que regulan la tercerizacin resulta plenamente exigibie a partir de dicha fecha.8. SIMPLE PROVISIN DE PERSONAL: DEFINICIN LEGALEl Decreto Supremo N 006-2008-TR aclara que la simple provisin de personal se encuentra prohibida, con excepcin de la que se lleva a cabo de conformidad con la Ley N 27626 (intermediacin de servicios temporales).Asimismo, seala que no constituyen supuestos de simple provisin de personal:a) La tercerizacin con desplazamiento en cumplimiento de los requisitos de leySe refiere al desplazamiento de los trabajadores de la empresa contratista que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley N 29245.b) La tercerizacin sin desplazamiento continuoComo ya se ha dicho, resulta lcita la tercerizacin que no implica desplazamiento continuo de trabajadores.c) El encargo integral a terceros de actividades complementariasA nuestro modo de ver, aqu se est aludiendo a los supuestos de intermediacin de servicios complementarios.d) Las provisiones de obras y servicios sin tercerizacinEs lcita la contratacin de obras y servicios que no correspondan a las actividades empresariales de la empresa principal (y que, por lo tanto, no constituyan supuestos de tercerizacin).Se entiende por actividades empresariales a todas las tareas que, en caso de no ser tercereadas, tendran que ser asumidas por parte de la empresa principal (a travs de sus propios trabajadores), a fin de que esta pueda llevar a cabo la actividad econmica a la que se dedica.As, en la mayora de los casos, las empresas que contratan a empresas constructoras para la ampliacin de sus locales no constituirn supuestos de tercerizacin {tampoco de provisin de trabajadores).9. DESNATURALIZACIN DE LA TERCERIZACINLa desnaturalizacin de la tercerizacin supone la simple provisin de personal. En estos casos, el ordenamiento nacional dispone que se proceda a incorporar a los trabajadores cedidos dentro de la planilla de la empresa principal, desde el momento en que se produce la desnaturalizacin.La Ley N 29245 y su Reglamento establecen que la tercerizacin se desnaturaliza en los siguientes casos:a) Si no existen suficientes indicios de la licitud de la tercerizacinEn caso de que los indicios a favor de la ilicitud superen a los que se encuentran a favor de la licitud, se entender que la tercerizacin se ha desnaturalizado.b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la subordinacin de la empresa principalLa tercerizacin se desnaturaliza cuando el empresario principal ejerce los poderes derivados de la subordinacin (direccin, control o sancin) sobre los trabajadores desplazados.c) Si la empresa contratista sigue brindando los servicios tercerizados luego de la cancelacin de su registroAqu, existira probablemente una confusin entre el efecto y la causa, ya que si el efecto de la desnaturalizacin es precisamente la cancelacin del registro, no se llega a entender cmo luego de producirse este ltimo hecho se podra llegar a provocar nuevamente la desnaturalizacin.10. REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS TERCERIZADORASLa Ley N 29245 dispuso que para poder iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras debern inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) das hbiles desde su constitucin.La inscripcin en este Registro se realizara ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorizacin a la subsistencia del registro.a) Inscripcin mediante la planilla electrnicaNo obstante lo sealado, el Decreto Supremo N 006-2008-TR estableci que se considera cumplida la obligacin de inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, con la declaracin de efectuar desplazamiento de personal que se realice en la planilla electrnica.Esta medida nos parece adecuada, dado que al poder tercerizarse cualquier fase de la actividad principal de las empresas principales, un registro de empresas contratistas y subcontratistas podra ser tan grande como el RUC o como la relacin de empleadores que utilizan las planillas electrnicas, lo cual podra terminar convirtindose eventualmente en una traba burocrtica para la entrada de las empresas al mercado.b) Cancelacin del registroEn caso de detectarse la desnaturalizacin de la tercerizacin en un procedimiento inspectivo, se proceder a "cancelar" el registro (esta disposicin ha sido transcrita del texto de la Ley N 29245), imputar las relaciones laborales correspondientes a la empresa principal e imponer la multa respectiva.Teniendo en cuenta que, en propiedad, no existe un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, entendemos que se deber interpretarla "cancelacin" del mismo, como la prohibicin de efectuar nuevos destaques a empresas principales.c) Publicacin de la lista de empresas tercerizadorasAdicionalmente, se ha previsto la publicacin de una lista de empresas tercerizadoras (contratistas y subcontratistas) cuyo registro se considere cancelado, por lo que se encontrarn impedidas de desplazar trabajadores a los centros de trabajo o de operaciones de las empresas principales.d) Consecuencias de la cancelacin del registro Notificada la cancelacin del registro: La empresa de tercerizacin estar impedida de desplazar trabajadores. La empresa principal deber concluir el contrato con la empresa de tercerizacin. La empresa principal dispone de un plazo de 30 (treinta) das calendario, a fin de efectuar la adecuacin correspondiente.

11. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJOLos contratos de trabajo del personal desplazado debern incluir clusulas en las que se especifique lo siguiente:a) Que la tercerizacin no afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadoresSi bien en estricto no resulta necesario que se incluya una clusula en este sentido en el contrato (puesto que a los trabajadores tercerizados les resultan aplicables todas las normas que regulan los derechos sociolaborales), recomendamos que se proceda de esta manera, a fin de dar cumplimiento al mandato legal.

b) Que los trabajadores desplazados mantienen un vnculo de subordinacin con la contratistaEsto implica que se identifique en el contrato de trabajo cul es la empresa principal en favor de la cual se realiza la tercerizacin.As, se deber indicar que el trabajador se encuentra subordinado de manera exclusiva al contratista, y que no presenta ningn tipo de vnculo jurdico con la empresa principal.c) Cul es la actividad empresarial a ejecutarConsideramos que el servicio que constituye el objeto del contrato de trabajo deber coincidir con la actividad empresarial al que constituye el objeto del contrato de tercerizacin.Por ejemplo, no cabra que se celebre un contrato de trabajo para la prestacin de labores de marketing, y que el trabajador termine siendo adscrito a una tercerizacin de servicios de contabilidad.d) En qu unidad productiva o mbito de la empresa principal se prestarn las laboresSe deber especificar cul es el centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal en la que se llevar a cabo la prestacin del servicio tercerizado (Indicando domicilio, ubicacin geogrfica, etc.).Cabe anotar, que la informacin referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o mbito de la empresa principal en la que esta ser realizada, podr ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida al personal de las empresas contratistas a travs de documentos escritos (como memorandos, circulares, etc.).12. DERECHOS DE INFORMACIONDe conformidad con la nueva regulacin en materia de tercerizacin, tanto las empresas tercerizadoras como las empresas principales tienen la obligacin de informar:

a) A los trabajadores desplazadosAl iniciar la ejecucin del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra oservicio y a sus representantes o sindicatos, a informacin que se detalla a continuacin: La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de RUC. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de esta. El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas en el numeral anterior.

b) A los trabajadores de la empresa principalLa empresa principal deber informar a la organizacin sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, dentro de los 5 das siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organizacin sindical: La idensidad de la empresa tercerizadora. La identidad de los trabajadores desplazados. Las actividades que realizarn los trabajadores desplazados.GUA OPERATIVA N 1

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13. GARANTA DE DERECHOS LABORALESLos trabajadores de las empresas que prestan servicios de tercerizacin tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislacin laboral vigente:a) Igualdad de derechosLos trabajadores bajo contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin, respecto de su empleador.b) Derechos laborales individuales y colectivosLos trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerizacin, cualquiera fuese la modalidad de contratacin laboral utilizada (como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad) tienen, respecto de su empleador, todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente. En consecuencia, los trabajadores no estn sujetos a subordinacin por parte de la empresa principal.c) Interdiccin de la vulneracin de los derechos laborales colectivosLa tercerizacin de servicios y a contratacin sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser utilizada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.d) Posibilidad de interponer denunciasCuando corresponda, los trabajadores se encuentran en la capacidad de interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la proteccin de sus derechos colectivos, a impugnar las prcticas antisindicales, a la verificacin de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislacin laboral vigente, a impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociacin colectiva o en violacin de! principio de no discriminacin y, obtener, s correspondiera, su reposicin en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, as como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicacin de multas.14. DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDADESComo se ha hecho mencin, la desnaturalizacin de la tercerizacin mediante trabajo subordinado implica la incorporacin de los trabajadores cedidos en la planilla de la empresa principal. No obstante, en caso de que la tercerizacin se implemente de manera lcita y que, posteriormente, se verifique algn tipo de incumplimiento en materia laboral o de seguridad social, la Ley N 29245 ha previsto la aplicacin de la extensin de responsabilidad solidaria al empresario cliente por los adeudos generados.As, el trabajador o el ente previsional correspondiente dispondrn de dos deudores (el contratista y el empresario principal) ante los cuales podrn hacer efectivo el pago de las sumas adeudadas.En ese sentido, el esquema de las distintas situaciones que se encuentran vinculadas a la tercerizacin mediante trabajo subordinado es el siguiente:Cabe anotar, que aparte de la distribucin de responsabilidades en materia laboral y de seguridad social, nuestro ordenamiento contempla previsiones especiales en lo referido al Seguro Complementario*de Trabajo de Riesgo y a la seguridad y salud en el trabajo.A continuacin, revisaremos cada uno de los mbitos de responsabilidad que resultan aplicables en los supuestos de tercerizacin:a) Responsabilidad en materia laboral a.1 Regulacin aplicableGUA OPERATIVA N 1

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- Artculo 9 de la Ley N 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerizacin.

- Artculo 3 del Decreto Legislativo N 1038, que precisa los alcances de la Ley N 29245.- Artculo 7 del Decreto Supremo N 006-2008-TR/ Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo N 1038.a.2 Tipo de responsabilidadEl empresario principal es responsable solidario por os incumplimientos en los que pudiese incurrir el contratista en materia laboral.a.3 BeneficiarioEl beneficiario de la responsabilidad solidaria es el trabajador desplazado en el marco de una tercerizacin.a.4 ObjetoLa solidaridad se contrae nicamente a las obligaciones laborales establecidas por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral.La solidaridad laboral comprende tanto el pago de las remuneraciones y beneficios sociales como el de las indemnizaciones laborales (por despido arbitrario y por falta de goce vacacional, por ejemplo).a.5 AlcanceLa responsabilidad solidaria alcanza a todos los empresarios que forman parte de una cadena de subcontratacin (incluyendo a cada uno de los eventuales subcontratistas que pudiesen intervenir en esta).a.6 PrescripcinLa responsabilidad solidaria de la empresa principal se extiende por un (1) ao posterior a la culminacin del desplazamiento. El plazo de prescripcin de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la caducidad y la prescripcin laboral (es decir, 30 das para el reclamo de la indemnizacin por despido injustificado, y 4 aos para el pago de los dems derechos y beneficios sociales).a.7 Derecho de repeticin y privilegiosTercerizacin de servicios


La empresa principal obligada a asumir las obligaciones de la contratista en razn de la solidaridad establecida por la Ley N 29245 tiene derecho de repeticin contra esta, y adquiere los derechos y privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia o quiebra.SOLUCIONES LABORALES32


b) Responsabilidad en materia de seguridad socialb.1 Regulacin aplicable Artculo 9 de la Ley N 29245, ley que regula los Servicios de Tercerizacin. Artculo 3 del Decreto Legislativo N 1038, que precisa los alcances de la Ley N 29245. Artculo 7 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo N 1038.b.2 Tipo de responsabilidadEl empresario principal es responsable solidario por los incumplimientos en los que pudiese incurrir el contratista en materia de seguridad social.b.3 BeneficiarioLos beneficiarios de la solidaridad en materia de seguridad social sern tanto EsSalud como la ONP y las AFP.b.4 ObjetoLa solidaridad se contrae nicamente a las obligaciones de seguridad social establecidas por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral.Las obligaciones de previsin social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario.La extensin de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el periodo de desplazamiento.a.5 AlcanceLa responsabilidad solidaria alcanza a todos los empresarios que forman parte de una cadena de subcontratacin.a.6 PrescripcinLa responsabilidad solidaria de la empresa principal se extiende por un (1) ao posterior a la culminacin del desplazamiento. El plazo de prescripcin de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.GUA OPERATIVA N 1

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c) Responsabilidad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)c.1 Regulacin aplicable Artculo 7 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo N 1038. Artculo 5 del Decreto Supremo N 003-98-SA, Normas Tcnicas del SCTR. Artculo 88 del Decreto Supremo N 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud.c.2 Tipo de responsabilidadSe considera como responsable solidario al empresario principal que no cumpla con el deber de verificar que todos los trabajadores destacados a su centro de trabajo han sido debidamente asegurados, y que tampoco cumpla con contratar el SCTR por cuenta propia a fin de asegurar la cobertura de dichos trabajadores.c.3 BeneficiarioPueden ser beneficiarios de esta solidaridad, tanto el trabajador afectado, como EsSalud y la ONP. c.4 ObjetoLas obligaciones a las que se refiere la responsabilidad solidaria son las previstas en el artculo 88 del Decreto Supremo N 009-97-SA (es decir, el costo de las. prestaciones que EsSalud y la ONP otorgarn en caso de siniestro al trabajador afectado, independientemente de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daos y perjuicios irrogados).c.5 AlcanceEl Decreto Supremo N 003-98-SA seala que el empresario principal ser responsable solidario tanto por los incumplimientos del contratista como del sub-contratista.

c.6PrescripcinNo se ha establecido un plazo especial de prescripcin para la responsabilidad solidaria del empresario principal.d. Responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajod.1 Regulacin aplicable Artculo 42 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo. Artculo 61 del Decreto Supremo N 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo.d.2 Tipo de responsabilidadSegn la Ley N 28806, en materia de seguridad y salud en el trabajo, la empresa principal responder directamente de las infracciones que en su caso se cometan por el incumplimiento de la obligacin de garantizar la seguridad y salud de, los trabajadores de las empresas y entidades contratistas y subcontratistas que desarrollen actividades en sus instalaciones.d.3 BeneficiarioEntendemos que la responsabilidad directa de la empresa principal en materia de segundad y salud en el trabajo pertenece al mbito administrativo (es decir, se traduce en la imposicin de una multa).Por lo tanto, la beneficiaria de la misma sera la Autoridad Administrativa de Trabajo.d.4 ObjetoEl Decreto Supremo N 005-2005-TR prev que el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas y subcontratistas, o quien asuma el contrato principal de esta, es quien garantiza: La coordinacin eficaz y eficiente de la gestin en prevencin de riesgos laborales. La seguridad y salud de los trabajadores.La verificacin de la contratacin de los seguros de acuerdo con la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecucin de trabajo,sin perjuicio de ia responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de sus propios trabajadores.Asimismo, el empleador vigilar el cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de ios contratistas y subcontratistas que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con ocasin del trabajo correspondiente del principal.5 AlcanceGUIA OPERATIVA N 1

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La responsabilidad de la empresa principal alcanza a los incumplimientos que afecten a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas.

6 PrescripcinNo se ha establecido un plazo especial de prescripcin para la responsabilidad directa dei empresario principal.

H DIFERENCIAS ENTRE LA TERCERIZACIN Y LA INTERMEDIACIN LABORALEn el siguiente cuadro se puede apreciar una comparacin entre la tercerizacin que implica desplazamiento continuo y los tres tipos de intermediacin laboral (que implican el destaque del personal), de acuerdo con los alcances de la legislacin vigente:TERCERIZACININTERMEDIACIN DESERVICIOS ' COMPLEMENTARIOS Y ALTAMENTE ! ESPECIALIZADOS (ESC Y'ESE)INTERMEDIACIN DE SERVICIOS TEMPORALES!

RegulacinaplicableLey N 29245 D. Leg, ND1038 D.S. N 006-2008-TRLey N 2762G D.S. 003-2002-TRLey N 27626 D.S. 003-2002-TR

ObjetoEncargo de una actividad . principal.Encargo de una actividad complementaria o de alta especializacin.Puesta a disposicin de un trabajador.

Valor agregadoAporte de valor agregado de notoria entidad [know now, maquinaria, etc.).Aporte de valor agregado mnimo (herramientas y uniformes).No hay aporte de valor agregado.

SubordinacinEl contratista ejerce la subordinacin de manera exclusiva sobre el trabajador.La ESC o ESE ejerce la subordinacin de manera exclusiva sobre el trabajador.Reparto de poderes del empleador entre empresario usuario y EST.

PermanenciaPuede ser permanente.Puede ser permanente.Es temporal (solo para supuestos de ocasionalidad y suplencia).

Limite porcentual -No hay lmite porcentual.No iay lmite porcentual.Solo hasta el 20% de los trabajadores que integran la planilla de la empresa usuaria.

Intervencin de un agente adicionalSe permite la subcontraacin.Se encuentra prohibida la contratacin de una empresa de sen/icios para cubrir persona! en otra empresa de servicios.Se encuentra prohibida la contratacin de una empresa de servicios para cubrir personal en otra empresa de servicios.

DesnaturalizacinEn caso de desnaturalizacin, se incurre en una provisin lcita de personal.En caso de desnaturalizacin, se incurre en una provisin ilcita de personal (intermediacin Ilcita).En caso de desnaturalizacin, se incurre en una provisin ilcita de personal (intermediacin ilcita).

lijscripcin en regisro.admi- ,' asratvoLas empresas contratistas y subcontratistas deben inscribirse en el Registro Nacional de EmpresasTer- cerizadoras (a travs de la planilla electrnica).Las ESC o ESE deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediacin Labora! (Reneei!).Las EST deben inscribirse en' el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediacin Laboral (Reneeil).

Registro de contrato de ercerizaGin/ tocacin de serviciosLos contratos de tercerizacin no deben ser registrados ante el MTPE.Los contratos suscritos con las empresas usuarias deben ser registrados ante el MTPE.Los contratos suscritos con las empresas usuarias deben ser registrados ante el MTPE.

Registro de contrato de irabaj'oSolo se registran ante el MTPE los contratos de trabajo celebrados entre el contratista y el trabajador desplazado, si son sujetos a modalidad.Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, deben ser registrados ante el MTPE.Los contratos de trabajo celebra1 dos entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, deben ser registrados ante el MTPE.

FianzaLas empresas contratistas o subcontratistas no se encuentran obligadas a otorgar fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados.Cuando las ESC o ESE suscriban contratos de intermediacin laboral, debern conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados.Cuando las EST suscriban contratos de intermediacin labora!, debern conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados.

Responsabilidad en materia laboralSe establece la responsabilidad solidaria dei empresario principal.En caso de que la fianza otorgada resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados, el empresario usuario es responsable solidario.En caso de que la fianza otorgada resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados, el empresario usuario es responsable solidario.

Responsabilidad en materia de seguridad socialSe establece la responsabilidad solidaria del empresario principal.No se llega a establecer la responsabilidad solidaria del empresario usuario.No se llega a establecer la responsabilidad solidaria del empresario usuario.

Responsabilidad en materia deSCTRSe establece la responsabilidad solidaria del empresario principal.Se establece la responsabilidad solidaria del empresario usuario.Se establece la responsabilidad solidaria del empresario usuario.

Responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajoSe establece la responsabilidad directa del empresario principal.-Se establece la responsabilidad directa del empresario usuario.Se establece la responsabilidad directa del empresario usuario.







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SOLUCIONES LABORALES I 27

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monografia terminada de tercerizacion en materia laboral (patty)

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