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“AÑO DE LA CONSOLIDACION DEL MES DE 2GRAU”

“UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO”

“CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA”

TEMA: IMPOSICIONES TRIBUTARIAS DEL OUTSOURCING

ALUMNA: MAYRUZ RUSSBEL HURTADO GIBAJA

KHATERINE CARAZAS GALLEGOS

YOEL CORNEJO GALLEGOS

CURSO: DERECHO TRIBUTARIO II

CICLO: IX

CUSCO-PERU

2016

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INTRODUCCIÓN

El objetivo del presente trabajo es dar a conocer un poco más sobre que trata el Outsourcing o la Subcontratación (como se le suele llamar a esta herramienta) pero principalmente los Impuestos Tributarios de este tipo de contratos. Se lleva a cabo desde hace varios años, pero recientemente el tema se ha dado a conocer en el mercado debido a que en nuestro país se está implantado en el mundo de los negocios. Esta modalidad se ha hecho cada vez más atractiva para los empresarios debido a que éstos se enfrentaban a un esquema laboral que mermaba las utilidades de sus empresas, y también dicho término se utiliza para describir un fenómeno que se está extendiendo a toda la industria. Posiblemente es parte de un movimiento más amplio de la sociedad para la conformación de un mundo más productivo y menos derrochador, planteándole a la gerencia delicados retos de relaciones humanas, ya que puede afectar a cualquier empleado y a cualquier gerente que no está dentro de las llamadas “ventajas competitivas”.

La tercerización es cada vez más la respuesta común a la pregunta que se hacen los empresarios para proporcionar un mejor servicio a los clientes: ¿fabricar o comprar? El outsourcing, combinado con otras técnicas, está creando un ambiente sofisticado totalmente nuevo en la relación cliente – proveedor. A través de esta relación se busca que exista una cooperación intensa entre el cliente y el proveedor en la que los proveedores adoptan los mismos sistemas que los clientes, de manera de proporcionar así una mejor relación de trabajo.

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IMPOSICIONES TRIBUTARIAS DEL OUTSOURCING(SUBCONTRATACION)

El tema de la subcontratación (del inglés: outsourcing), tiene como base teórica, la teoría de la organización, que incluye a su vez las teorías de los límites de la empresa, los costos de transacción y de la agencia. Estas teorías otorgan un marco al outsourcing, ya que explican porqué las empresas se expanden u optan por utilizar los servicios de terceros para actividades que inicialmente eran de responsabilidad interna. La teoría de los límites de la empresa fue postulada por primera vez por Ronald H. Coase, autor del libro “The Nature of the Firm” (1937), en el que afirma que las empresas buscan su expansión hasta el punto en el que los costos de transacción de la organización son iguales a las del mercado abierto.

La importancia de esta “articulación productiva” es su estrategia de unión o vinculación de varias empresas, tomando como base la búsqueda de la especialización en cada una de ellas, así como la generación propia de externalidades positivas que, por su relación formada, permite generar economías de escala en los productos terminados, economías externas y reforzamiento de ventajas competitivas tanto a lo interno de cada empresa como a lo externo en todo el conglomerado de ellas.

Una de estas formas o modalidades de organización es la “subcontratación”, también llamado tercerización o externalización, y es definido como un proceso económico en el cual una empresa determinada mueve o destina los recursos orientados a cumplir ciertas tareas, a una empresa externa, por medio de un contrato. Esto se da especialmente en el caso de la subcontratación de empresas especializadas. Para ello, pueden contratar sólo al personal, en cuyo caso los recursos los aportará el cliente, o contratar tanto el personal como los recursos.

En el Perú, esta modalidad comienza a aplicarse con mucha fuerza a partir de la década de los 90´s, al liberalizarse la economía, lo que llevó a las empresas a ser más competitivas. En la actualidad la mayoría de empresas del país, hacen uso del Outsourcing, lo que ha llevado al desarrollo de las empresas que ponen en práctica este tipo de actividad. Los servicios que se prestan son asesoría: contable, financiera, administrativa, legal, tributaria, marketing; mantenimiento, manufactura, transporte, recursos humanos, informática, capacitación, seguridad y vigilancia, diseño y construcción, limpieza, etc.

I. Definiciones:

Outsourcing o Tercerización (también llamada subcontratación) es una técnica innovadora de administración, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles.

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Esta técnica se fundamenta en un proceso de gestión que implica cambios estructurales de la empresa en aspectos tales como la cultura, procedimientos, sistemas, controles y tecnología cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos los esfuerzos y energía de la empresa en la actividad principal.

También podemos definirlo como la subcontratación de servicios que busca agilizar y economizar los procesos productivos para el cumplimiento eficiente de los objetos sociales de las instituciones, de modo que las empresas se centren en lo que les es propio.

El Outsourcing es la acción de acudir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de la compañía, la cual en definitiva contrata un servicio o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la administración o manejo de la prestación del servicio, la cual actúa con plena autonomía e independencia para atender diversos usuarios.

La importancia de la tercerización radica en que esta pretende concentrar los esfuerzos de la compañía en las actividades principales del giro de negocios. De esta manera se pretende otorgar mayor valor agregado para los clientes y productos mediante agilidad y oportunidad en el manejo de los procesos transferidos, una reducción de los tiempos de procesamiento e inclusive, en la mayoría de los casos, una reducción de costos y de personal, así como una potencialización de los talentos humanos.

Francesco Messineo diferencia entre las obligaciones do ut des (de dar), do ut facias (de hacer) y facio ut facias (mixtas),1 y Pablo Salvador Coderch indica que la teoría general de los contratos permite la creación de nuevos tipos contractuales, los cuales en ocasiones gozan de un alto grado de desarrollo en su tipicidad económica y social sin haber alcanzado la tipicidad legal.2 Ambas referencias doctrinarias, en cuanto al contrato de outsourcing, permitirían arribar a dos conclusiones: primera, que dicho contrato podría contener obligaciones tanto de dar como de hacer; y, segunda, que se trataría de un contrato, aunque nominado, atípico.

II. Historia del Outsourcing.

El Outsourcing es una practica que data desde el inicio de la era moderna. Este concepto no es nuevo, ya que muchas compañías competitivas lo realizaban como una estrategia de negocios. Al inicio de la era post-industrial se inicia la competencia en los mercados globales.

Después de la segunda guerra mundial, las empresas trataron de concentrar en sí mismas la mayor cantidad posible de actividades, para no tener que depender de los proveedores. Sin embargo, esta estrategia que en principio resultara efectiva, fue haciéndose obsoleta con el desarrollo de la tecnología, 1 Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, 3a. ed., Milán, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, p. 352 Salvador Coderch, Pablo et al., Autonomía privada, fraude a la ley e interpretación de los negocios jurídicos, Barcelona, InDret, 2004, p. 5

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ya que nunca los departamentos de una empresa podían mantenerse tan actualizados y competitivos como lo hacían las agencias independientes especializadas en un área, además, su capacidad de servicio para acompañar la estrategia de crecimiento era insuficiente.

El concepto de Outsourcing comienza a ganar credibilidad al inicio de la década de los 70’s enfocado, sobre todo, a las áreas de información tecnológica en las empresas. Las primeras empresas en implementar modelos de Outsourcing fueron gigantes como EDS, Arthur Andersen, Price Waterhouse y otros.El Outsourcing es un término creado en 1980 para describir la creciente tendencia de grandes compañías que estaban transfiriendo sus sistemas de información a proveedores.En 1998, el Outsourcing alcanzó una cifra de negocio a nivel mundial de cien mil millones de dólares. De acuerdo con estudios recientes, esta cantidad se disparará hasta 282 mil millones de dólares.

Sobre el particular, existen dos posiciones que explican el nacimiento del outsourcing:

a) Por un lado, es la posición más aceptada aquella que explica que el outsourcing nace incipientemente en los años setenta del siglo pasado con la revolución post-industrial, y encuentra su punto de ebullición dos décadas después con la revolución informática, para culminar con el modelo fordista.3 Durante este periodo, la empresa estadounidense se convierte en gran empresa, dedicándose no sólo a su negocio principal, sino también a actividades satelitales que, aunque no son esenciales, sí son necesarias. Y es el modelo post-fordista el que, de acuerdo a Raffaele De Luca Tamajo,4 posibilita la flexibilización laboral, transformando los cimientos del entonces tradicional derecho laboral.

b) Por otro lado, se encuentra la posición que sostiene que en Italia la economía informal es la creadora de la especialización flexible, antecedente del outsourcing; en efecto, surgió a propósito de la informalidad del sector agrario en su paso a la economía agroindustrial, donde la pequeña empresa agraria necesitaba de servicios especializados del sector informal (por tener menor costo de servicios) y de donde nace la entonces incipiente figura del outsourcing.

De estas dos tesis que explican la aparición del outsourcing: la economía de gran escala y la economía informal, es, sin embargo, la primera de ellas la que ha recibido mayor aceptación por parte de la doctrina.

3 El modelo fordista, inspirado en la empresa de automóviles Ford, supone "la organización de la producción por línea de montaje, donde las tareas se hallan rígidamente divididas, tanto en su aspecto técnico como social: la división del trabajo entre aquellos que generaban las ideas, los que controlaban su implementación y quienes las llevaban adelante, dando lugar a lo que se llamó la organización científica del trabajo, donde la mejor forma de producir una pieza es igual a la suma de determinados movimientos mecanizados y rutinarios". Cfr. Godoy, Marcelo, "De la orientación vocacional a la gestión de futuro", Portal de la Asociación Argentina de Psiquiatras, Buenos Aires, http://www.aap.org.ar/publicaciones/dinamica/dinamica-6/tema-5.htm..4 De Luca Tamajo, Raffaele, "Diritto del lavoro e decentramento produttivo in una prospettivita comparata: scenari e stumenti", Rivista Italiana de Diritto del Lavoro, Roma, núm. 1, 2007, p. 3.

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Añádase a lo anterior que el derecho laboral internacional abordó el tema de la externalización productiva u outsourcing en la 85o. Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), llevada a cabo en 1997, donde se adoptó el termino de subcontratación17 para delinear los derechos laborales del trabajador, confundiendo aún más el panorama de la figura contractual del outsourcing, llegando al extremo de dudarse doctrinariamente si es que el contrato de outsourcing es un contrato comercial o, como algunos consideran (aunque se trata de una minoría), un contrato laboral.

III. Definición del Contrato

En ese contexto, es meritoria la Circular de la Comisión Federal de Bancos (de Suiza) sobre la externalisation d´activivités, donde define al outsourcing en los siguientes términos: "una empresa practica un outsourcing (externalización de actividades) en el sentido de la presente circular, cuando encarga a otra empresa (delegataria) asegurar, de manera independiente y duradera, una prestación de servicios esencial para la actividad de la empresa".5

Partiendo de la definición transcrita, nosotros consideramos que el contrato de outsourcing es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga al outsourcer la prestación de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su core business6.7

IV. Partes del Contrato

En el contrato de outsourcing intervienen dos partes contratantes:

a) Por un lado, la empresa que contrata el outsourcing; en este caso nos adscribimos a la denominación que le otorga la doctrina uruguaya, esto es, empresa cliente que, en términos generales, es la que decide cuál es la actividad que se delegará a la empresa de outsourcing.

b) Y, por otro lado, el outsourcer, que será a quien se le delega el core business, esto es, la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente, porque cuenta con el expertise del negocio.8

V. Derechos y Obligaciones de las Partes.

5 Circulaire de la Commission Fédérale des Banques: Externalisation d´Activités (outsourcing), de fecha 26-8-1999 y modificada el 22-8-2002.6 Una competencia distintiva, también llamada competencia básica, competencia esencial, o competencia clave o también "Giro del negocio" y conocida en inglés por Core Business o Core Competent, se refiere en gestión empresarial, a aquella actividad capaz de generar valor y que resulta necesaria para establecer una ventaja competitiva beneficiosa para la organización.7 Ross Schneider, Ben, "El core business del outsourcing", Comercio & Producción, Lima, núm. 2316, octubre del 2004, pp. 16-18.8 Donayre, José, "Outsourcing: empresas optan crecientemente por la tercerización de sus áreas de soporte", Business, Lima, núm. 34, julio de 1997, pp. 8-20.

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Los principales derechos de la EMPRESA CLIENTE son:

DERECHOS OBLIGACIONESa) Definir el objeto del outsourcing; b) Supervisar al outsourcer; c) Ejercer sus derechos de propiedad intelectual; d) Exigir la exclusividad del outsourcer; e) Mantener la propiedad de los bienes trasladados al outsourcer; f) Exigir la confidencialidad de la información proporcionada al outsourcer; g) Coordinar la estrategia del negocio sin que esto cree una relación de subordinación del outsourcer respecto a la empresa cliente;9y h) Obtener los resultados en los términos pactados.

a) Determinar los alcances de la delegación de la actividad que realizará el outsourcer;

b) Proporcionar la información necesaria al outsourcer para el cumplimiento de su prestación;

c) Supervisar el cumplimiento de la actividad en los plazos pactados;

d) Retribuir al outsourcer; y

e) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de outsourcing.

Por otro lado, los principales derechos del OUTSOURCER

DERECHOS OBLIGACIONESa) Gozar de autonomía jurídica,10económica y administrativa; b) No subordinarse a la dirección de la empresa cliente; c) Realizar negocios con otras empresas en tanto no viole el pacto de exclusividad; d) Recibir la información necesaria de la empresa cliente para el cumplimiento de su prestación, y e) Ser retribuido.

a) Contratar personal capacitado para la realización del outsourcing; b) Respetar los derechos de propiedad intelectual de la empresa cliente; c) Mantener la exclusividad y la confidencialidad a favor de la empresa cliente; d) Responsabilizarse por la pérdida de bienes o documentos de la empresa cliente; e) Presentar informes periódicos a la empresa cliente; f) Lograr los resultados en los términos pactados, asumiendo el riesgo de dichos resultados; y g) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de outsourcing.

9 Drtina, Ralph, "Cuando practicas outsourcing", Harvard Deusto Finanzas & Contabilidad, Bilbao, núm. 7, setiembre-octubre de 1995, pp. 6-13.10 Arce Ortiz, Elmer, "El outsourcing y sus efectos sobre la relación de trabajo", Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano; libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, Lima, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 425-440

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VI. Características Estructurales del Contrato

Son características estructurales del contrato de outsourcing las siguientes:

a) Es un contrato nominado. Su nomen juris más utilizado es "contrato de outsourcing",

b) Es un contrato atípico. Actualmente no está regulado legislativamente en el Perú, debiendo diferenciarse de la intermediación financiera que sí está legislada, pero que —como ya hemos explicado en líneas anteriores— tiene una naturaleza diferente.

c) Es un contrato de organización. Supone la redefinición de la estructura organizativa de la empresa cliente.

d) Es un contrato de duración. Las prestaciones se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para la realización de las actividades delegadas.

e) Es un contrato de resultados. El outsourcer suele estar obligado a conseguir los resultados que inicialmente planteó la empresa cliente (como metas cuantificables en el mercado).

f) Es un contrato principal. Goza de autonomía y está acompañado, más bien, de otros contratos, que son accesorios a él, como licencia de uso de marca o know-how.

g) Es un contrato consensual. Al ser atípico, no existe solemnidad alguna para su celebración, siendo suficiente el acuerdo de voluntades de las partes contratantes.

h) Es un contrato con prestaciones recíprocas. La empresa cliente y el outsourcer deben cumplir las respectivas prestaciones que se deben mutuamente.

i) Es un contrato oneroso. El outsourcer será retribuido por la actividad que realiza.

j) Es un contrato de vinculación. La vinculación ocurre en el escenario económico y/o empresarial, puesto que —en términos simples— tanto la empresa cliente como el outsourcer apuntan a la realización de un mismo negocio con la división y consecuente especialización de tareas,11pero si no existe dicha vinculación no perjudica la autonomía jurídica de los contratantes (quienes conservan su denominación, objeto, titular o titulares, plantel de trabajadores, derechos y obligaciones contraídas, etcétera) y es que aunque el outsourcer está obligado a

11 Gidrón, Gil, Nuevos modelos de gestión empresarial: el outsourcing de procesos de negocios, Madrid, Círculo de Empresarios, 1998, p. 54.

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entregar resultados, tiene pleno poder de dirección sobre aquella parte del negocio que le ha sido delegada.12

VII. Contenido del Contrato

Advertimos el extremo cuidado que debe tenerse al celebrar un contrato de outsourcing, pues este contrato supone transferir una actividad, incluyéndose información confidencial. Siendo ello así, es menester atender particularmente a las siguientes cláusulas fundamen tales:

a) El objeto. Aquí se indicará la actividad que realizará el outsourcer durante la vigencia del contrato.

b) Las responsabilidades. El outsourcer se obliga a un resultado, por lo que deben pactarse los estándares en los que se quieren aquellos resultados (calidad en el servicio), así como los plazos en los que se deberán cumplir ciertas tareas.

c) El plazo. María José Viega afirma: "Normalmente, el plazo del outsourcing va de 5 a 10 años. Casi siempre se tiende a la renovación de este plazo, debiendo informarse con un plazo de 4 a 6 meses de anticipación al vencimiento del plazo en caso de no realizarse la renovación".13Si bien la práctica comercial establece estos márgenes temporales, recalcamos que el plazo de duración y el plazo de preaviso para la renovación son fijados exclusivamente por las partes contratantes.

d) El conocimiento empresarial. Al celebrarse este contrato, la empresa cliente transferirá al outsourcer parte de su conocimiento del negocio al outsourcer, por lo que se debe especificar qué conocimiento está transfiriéndose para luego pactar la cláusula de confidencialidad.

e) La exclusividad. A nuestro parecer, la exclusividad no significa que tanto la empresa cliente como el outsourcer se comprometan a mantener negocios sólo entre ellos, sino que procura restringir la actuación del outsourcer con el fin de que no realice la misma labor para quien es directo competidor de la empresa cliente, como medida de protección por el know-how que se hubiese transferido, siendo necesario determinar el mercado relevante que permita definir quiénes califican como su directo competidor.

f) Los bienes. Los bienes de la empresa cliente que se necesitarán para la realización de la tarea encomendada.

g) La capacitación. Durante mucho tiempo el outsourcing ha servido para el improvement14 de la empresa, sobre todo tratándose de mejoras en las tecnologías de la información; para esos casos resulta conveniente incluir en el contrato la capacitación de los trabajadores de la empresa cliente.

12 Sempere, Joan, "Química fina: los riesgos del outsourcing y otros aspectos", Ingeniería Química, Madrid, núm. 351, noviembre de 1998, pp. 77-80.13 Viega, María José, Análisis de un contrato complejo: el outsourcing, Montevideo, s/e, 2002, p. 7.

14 Traducción: la mejora.

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h) El traspaso de personal técnico. Los trabajadores de la empresa cliente que tengan pleno conocimiento del negocio que se va a delegar al outsourcer podrían trabajar conjuntamente en las dos empresas.

i) La inexistencia de relación de subordinación. Debe especificarse que no existe relación de subordinación del outsourcer respecto a la empresa cliente ni viceversa.

VIII. Beneficios del Contrato

Los beneficios que se obtienen con la celebración del contrato de outsourcing no son meramente jurídicos porque, al insertarse en la estructura organizativa del negocio, aquellos serán también de carácter económico.15 En este orden de ideas podemos mencionar los siguientes beneficios:

a) Focalización al core business. Es, sin duda, el beneficio más notable del contrato de outsourcing porque, al transferirse un proyecto o una actividad productiva o de servicios, la empresa cliente puede dedicarse sin mayores preocupaciones a su core business, lo cual conlleva, a su vez, a otros beneficios como mayor rentabilidad, mejor calidad en el servicio, especialización de habilidades y adquisición de nuevas tecnologías o conocimientos, entre otros.

b) Delegación de facultades. El outsourcer prestará servicios especializados16 para la realización de determinadas actividades, las que por ello mismo supondrán mayor rentabilidad y mejor calidad en el servicio.17

c) Transferencia del riesgo. Con la delegación, la empresa cliente también transfiere el riesgo al outsourcer, quien asumirá el costo que conllevaría la pérdida del negocio.

d) Reducción de costos. Los costos de la empresa cliente se reducen precisamente por la transferencia del riesgo al outsourcer, al haber dejado en manos del experto aquella parte del negocio que no forma parte de su core business.18Es ilustrativo aquí el caso de la empresa British Petroleum Exploration que, en 1991, logró reducir sus costos de 360 millones de dólares a 110 millones de dólares, siendo la petrolera con menores costos de producción en el mercado mundial, y ello gracias a la celebración de un contrato de outsourcing.

e) Estabilidad en el precio. En tanto la empresa cliente ya no asume por sí misma la elaboración del producto o la prestación del servicio, cuenta con un precio invariable, acordado en el contrato de outsourcing con el outsourcer.

f) Maximización del capital. Al reducirse los costos y estabilizarse el precio, la empresa cliente maximiza su capital al tener la posibilidad de destinar a éste los mayores beneficios económicos obtenidos en el negocio.

15 Marín López, Juan José, "Outsourcing: de la reducción de costes a la aportación de valor", E-Deusto, Barcelona, núm. 32, abril-mayo del 2004, pp. 34-38.16 Schneider, Ben, Outsourcing: compartiendo el conocimiento, Lima, Apoyo, 2002, p. 101.17 "El extraordinario aporte de Textil La Mar: outsourcing en casa", Mundo Textil, Lima, núm. 73, diciembre del 2003, pp. 11-22.18 Brian Quinn, James, "El outsourcing estratégico", Harvard Deusto Business Review, Bilbao, núm. 67, julio-agosto de 1995, pp. 54-69.

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g) Diversificación. Desde la aparición del contrato de outsourcing, éste se ha diversificado por diferentes mercados (uno de los más desarrollados es la India) y áreas (particularmente, la informática), existiendo actualmente diferentes modalidades que seguidamente sólo mencionamos: el business process outsourcing, el application service provider, el cosourcing, el nearshoring, el offshoring, el service level agreement, los shared services y el knowledge process outsourcing.

IX. Tipos:

1. Deslocalización: También conocido como Off-shoring, implica la contratación de servicios a terceros radicados en países que ofrecen costos menores a causa de la legislación laboral, entre otros factores.

2. In –house: Es el outsourcing que se produce en las instalaciones de la organización contratante del servicio.

3. Off-site: Cuando el servicio de outsourcing se produce en las instalaciones de la propia empresa que lo presta.

4. Co-soursing: Modalidad en la cual el prestador del servicio de outsourcing ofrece algún tipo de valor añadido a su cliente, como compartir los riesgos.

5. Colaborativo: Se aplica a la utilización de la capacidad ociosa en las operaciones para producir artículos o prestar servicios a un tercero. El término enfatiza las oportunidades de colaborar con jugadores en los que tradicionalmente no se había pensado.

X. Otros Tipos de Outsourcing.

Outsourcing total: Implica la transferencia de equipos, personal, redes, operaciones y responsabilidades administrativas al contratista.

Outsourcing parcial: Solamente se transfieren algunos de los elementos anteriores.

LA TERCERIZACIÓN ( O OUTSOURCING) EN EL PERÚ

1. Antecedentes 19

a. Legislativos

La tercerización recién se halla a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245[21], del Decreto Legislativo Nº 1038[22] y del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR[23]; por tal razón, dichas normas no tienen antecedentes.

19 http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/normasLegales/DS_006_2008_TR.pdf

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La Ley 27626, (08/01/02), ha regulado en nuestro país la actividad de las empresas especiales de servicios (services) y de las cooperativas de trabajadores. Esta norma no ha previsto la figura del outsourcing o la tercerización de servicios. Sin embargo, el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR - reglamento de la citada Ley - ha efectuado el inventario de un conjunto de figuras, que según la misma norma, no constituyen intermediación laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Que, de lo anterior de puede concluir que el Reglamento de la Ley 27626 ha introducido la tercerización de servicios con la finalidad de excluirla del ámbito de la aplicación de la misma. Teniendo en cuenta que la norma reglamentaria citada era la única que se refería en nuestro espectro legal a la tercerización de servicios, la aplicación, o mejor dicho, la mala aplicación de este mecanismo ha originado malestar en determinados sectores laborales, especialmente en el área de la minería. Esto ha suscitado un debate acerca de la necesidad de reglamentar de manera más extensa y completa la aplicación del outsourcing, siendo que recientemente se ha publicado el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR (E.P. 20/09/07) que amplía el artículo 4º del precitado Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, incorporándose los artículos 4º-A, 4º-B y 4º-C. Sin embargo, antes de referirnos a la novísima norma consideramos necesario destacar algunos aspectos de la intermediación laboral y la tercerización (Outsourcing).20

La tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentralización, supone que la producción o prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organización propia, dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de éste (Insourcing) o fuera de él (Outsourcing), de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de éste y no del contratante, y para su realización además se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización no entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la tercerización de la

20 https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/013d08004794f93c9f7a9fd87f5ca43e/CompendioDerLaboral_07052009.pdf?MOD=AJPERES

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contabilidad de una empresa. En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Raso Delgue como «la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo ésta el control sobre las mismas»21. Por otro lado, Jorge W. Peyrano, señala que «Una posible forma de definir el término outsourcing es atendiendo a su etimología. La traducción de la expresión inglesa outsourcing hace referencia a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. Así, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no están relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo». En la actualidad el outsourcing o tercerización constituye un fenómeno muy difundido en el ámbito empresarial. Ben Schneider, señala que «se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su core business (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor eficiente de servicios especializados que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing. A diferencia de la tercerización, la intermediación laboral constituye una figura distinta. En efecto, mediante la intermediación laboral una empresa denominada usuaria contrata a otra, de servicios, para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestará sus servicios a favor de la compañía usuaria, no sostendrá vínculo laboral con esta última y se mantendrá bajo la dirección y control de la empresa de servicios.

Podemos concluir, que mediante la tercerización, la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la intermediación. Al efectuar la distinción entre las citadas figuras, Ben Schneider considera que «existe una diferencia radical entre simplemente complementar recursos a través de la intermediación laboral y la implementación de un verdadero outsourcing». Este último involucra una reestructuración sustancial de una actividad particular de la empresa, que incluye, frecuentemente, la transferencia de la operación de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussiness de la empresa, hacia un proveedor especialista22. Resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Sin embargo, nosotros somos partícipes de la corriente antes reseñada en el sentido de que una empresa

21 RASO DELGUE, Juan, «Outsourcing», en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y derecho del trabajo, Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 38.22 PEYRANO, Jorge W., «La privatización, transferencia o tercerización de funciones judiciales», en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 3, Montevideo, 2000.

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puede tercerizar o descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core bussiness, esto es su actividad nuclear. De esta forma, una empresa dedicada a prestar servicios de salud, como puede ser una clínica, puede tercerizar las actividades vinculadas a los lavado de la ropa de cama e incluso el servicio de alimentación de los pacientes, pero no podría descentralizar la actividad vinculada estrictamente a la prestación de los servicios de salud como son las consultas médicas o las operaciones quirúrgicas. De igual forma, una universidad no podría tercerizar su actividad nuclear que consiste en brindar servicios de enseñanza y formación profesional, pues de lo contrario se estaría desvirtuando la naturaleza de este mecanismo de gestión y consecuentemente afectando los derechos laborales de los trabajadores, puesto que, para citar un ejemplo, el monto de las utilidades no sería el mismo entre lo percibido por el trabajador incluido en las planillas de la empresa usuaria y lo percibido por el trabajador de la empresa contratista. No obstante, es preciso señalar que este criterio no es compartido por todos quienes tienen preocupación por los temas de carácter laboral pues existe otra opinión en el sentido de que sí es posible que la empresa pueda tercerizar todo tipo de actividades, incluso su actividad nuclear.

I. NUEVA NORMATIVA23

El artículo 4º-A del Decreto Supremo Nº 020-2007-TR señala que los contratos de tercerización de servicios a que se refiere el artículo 4º del mismo decreto supremo «con desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores y deben constar por escrito, especificando cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en que unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. Las empresas que desplazan personal deben contar con recursos económicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados».

El artículo 4º-B de la nueva norma hace referencia a la desnaturalización de la tercerización estableciendo que la contratación de servicios que incumpla las disposiciones del artículo 4º, antes citado, o que implique la simple provisión de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relación laboral directa con la empresa principal.

Finalmente, el artículo 4º-C de la norma en comento bajo el rubro de garantía de derechos laborales determina que los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado y que este derecho «se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios,

23https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/013d08004794f93c9f7a9fd87f5ca43e/CompendioDerLaboral_07052009.pdf?MOD=AJPERES

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que estén bajocontratos de trabajo sujetos a modalidad, respecto a su empleador.

Asimismo, uno de los aspectos saltantes de la citada norma consiste en que dispone que la tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación de los trabajadores amparados por el fuero sindical

II. REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1038, QUE REGULAN LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN:

Dentro del reglamento se señala el concepto de tercerización :

Tercerización.- Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.

Artículo 2º.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia.

Artículo 5º.- Desnaturalización de la tercerización Se produce la desnaturalización de la tercerización:

a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2º y 3º de la Ley y 4º del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9º del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.

La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.

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Artículo 9º.- Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artículo 8º de la Ley las empresas tercerizadoras que, durante el período declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución. Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5º del presente reglamento, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal, y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización. En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente.

XI. Proceso de Implementación.

En el estudio se determina los cinco pasos claves necesarios para llevar a cabo un proceso de outsourcing.

1. En primer lugar, la alta dirección debe determinar qué funciones deben mantenerse en la propia empresa, que son aquellas que proporcionan una ventaja competitiva. Una vez identificadas las funciones clave, todas las demás pueden ser hechas por alguien externo a la empresa. Para identificar las mejores oportunidades para el outsourcing es necesario responder ciertas preguntas, tales como si el outsourcing ayudará a mejorar el enfoque de la gestión, si se ganará en flexibilidad, en alcance y experiencia, cómo afectará en la relación con empleados y clientes, y si es conveniente externalizar toda la función empresarial considerada, o sólo parte de ella. Uno de los puntos básicos es el relativo a los costes, por lo que es indispensable comparar cuánto cuesta realizar esta tarea internamente frente a lo que puede suponer la realización por parte de un proveedor externo.

2. Una vez que se ha decidido comenzar un proceso de outsourcing, es el momento de seleccionar al proveedor de estos servicios. Según el estudio, esta elección es distinta a la que se hace habitualmente en las decisiones de compra. Para empezar, las empresas deben decidir el tipo apropiado de relación para el objeto del outsourcing, puesto que en bastantes ocasiones se requiere un socio estratégico en vez de un proveedor. La empresa debe evaluar el compromiso del

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proveedor con el cliente, su nivel de experiencia, y el grado de satisfacción que tienen sus clientes.

3. llevar a cabo el proceso de implantación del sistema de outsourcing, teniendo en cuenta que conlleva una transición compleja de los recursos humanos, los procesos y, en algunos casos, de la tecnología. Es fundamental involucrar desde el comienzo, dándole un papel fundamental, al Departamento de Recursos Humanos.

4. Una vez que se ha seleccionado al proveedor, se debe tener en cuanta que los contratos deben incluir indicadores de calidad del nivel de servicio y las medidas que se aplicarán para optimizar el proceso, algo fundamental para conseguir el mayor beneficio y reducir los riesgos que implica cualquier proceso de outsourcing.

XII. Consejos para un buen Outsourcing (Imformación Adicional)

1. Tener una buena asesoría: una buena asesoría es indispensable, pues así se evitarán problemas, peligros y riesgos innecesarios, un buen asesor es de gran ayuda para realizar una negociación adecuada identificando la mejor opción para la empresa, así como el mejor precio al contratar a alguien externo.

2. Identificar las capacidades: es de suma importancia identificar las capacidades que requiere la empresa y establecer que giro necesita al contratar.

3. Involucrar líderes: por lo general los que realizan las elecciones pata elegir a la empresa externa que ayudará en las labores de la empresa son los abogados de la misma, pero esto no debe ser así ya que los altos ejecutivos también tiene que estar involucrados en dichas elecciones.

4. Crear un compromiso: cuando se negocia un contrato con alguien externo es de suma importancia llevar una buena relación cliente-prestador para que así se mantengan bien protegidos los intereses de la compañía.

5. Integración del equipo: en ese punto nos referimos a que tanto el personal externo como el interno lleven una relación amena, para así no generar problemas que nos puedan traer consecuencias para la empresa.

6. Valorar el personal: es importante establecer roles y reglas en el convenio, así como seguirlas adecuadamente, ya que si estas no son seguidas correctamente nos puede causar deserción o despido de personal que nos perjudicaría tanto económicamente como en pérdida de tiempo.

7. Medir el antes y el después de outsourcing: es de gran importancia hacer una revisión del antes y el después de

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haber implantado la estrategia de outsourcing, para saber si el cambio nos funcionó o no, si el proveedor es el adecuado, etc.

XIII. Recomendaciones y Conclusiones

Las empresas que aplican outsourcing presentan mejores niveles de servicio, dado el mejor desempeño de los procesos subcontratados. Su cultura es más propicia hacia la tercerización de sus procesos dado especialmente a una mejor concepción empresarial y a una visión más amplia del negocio.

Su infraestructura está más preparada para asumir los retos que requieren los grandes cambios del negocio.

El outsourcing genera una ventaja competitiva por lograr costos inferiores y además una diferenciación en la forma de administrar los negocios.

El avance que ha tenido el OUTSOURCING, ha dependido del comento económico y el enfoque ha ido cambiando paso de ser meramente táctico a convertirse en un enfoque estratégico.

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XIV. BIBLIOGRAFIA

Emilio del Peso Navaroo, 2003. MANUAL DE OUTSOURCING INFORMATICO. Ed. Días de Santos, S.A

José Ramón Fórneas Carro.BUSSINES POCKET Outsourcing. Ed. Cristina Seco López. 2008

http://www.monografias.com/trabajos3/outsourcing/ outsourcing.shtml

http://www.lanzateya.com/article.php?At=96 http://www.navactiva.com/es/descargas/pdf/amngm/

outsourcing1.pdf http://www.slideshare.net/manlio24/ppt-outsourcing-2084959 http://www.slideshare.net/Caliz/outsourcing-1326738 http://www.slideshare.net/jannfernandez/outsourcing-1882886 http://www.idg.es/computerworld/El-outsourcing,-primer-paso-

para-implantar-empresa/seccion-/articulo-6263 http://www.scribd.com/doc/23979902/El-Outsourcing