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MANUALDEINTRODUCCIÓNALPENSAMIENTO

CIENTÍFICO

AMÓSA.GRAJALESNICOLÁSJ.NEGRI

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Grajales,AmósArturoManualde introducciónalpensamientocientífico/AmósArturoGrajales ;Nicolás Jorge Negri ; editado por Marcelo Ponti. - 1a ed . - La Plata :Universidad Nacional de La Plata. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,2017.328p.;21x15cm.ISBN978-950-34-1479-81. Ciencia. 2. Investigación. 3. Científico. I. Negri, Nicolás Jorge II. Ponti,Marcelo,ed.III.Título.CDD128.3

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AUTORIDADESDecano:Abog.VicenteSantosAtelaSecretarioAcadémico:Dr.JoséOrlerProsecretariodeAsuntosAcadémicos:Abog.MartínMachadoSecretariadePosgrado:Abog.ValeriaHuenchimanSecretariodeExtensiónUniversitaria:Abog.AdolfoBrookSecretariodeAsuntosEstudiantiles:Abog.JoaquínElisecheSecretarioEconómicoFinanciero:Cdor.HernánArielNavamuelSecretariodeRelacionesInstitucionales:Abog.JavierMorRoigSecretariodeInvestigación:Abog.MarianoSalgadoSecretarioAdministrativo:MartinRománBrunialti

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ConsejerosDirectivosClaustroDocenteHernánRodolfoGómezMarceloAdolfoKrikorianJuanCarlosMartínRitaMarcelaGajateAmosArturoGrajalesGildaIsabelMaltasMarceloCristianSenaClaustrodeGraduadosAdolfoEduardoBrookJefedeTrabajosPrácticosJuanManuelHittersAuxiliaresDocentesTitularSandraSilvinaParisClaustroNoDocenteTitularVilmaEdithSandeClaustroEstudiantilTitularesAgustinaMaríaJoséBalbinJuanIgnacioJacobDeniseOttoCandelaMarennaJulietaVisconti

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AUTORIDADESpag.3ÍNDICE pag.5PRESENTACIÓNpag.11CAPÍTULOI-TEORÍADELCONOCIMIENTOpag.17

§1.1.Gnoseología. pag.19§1.2.Conceptoycaracterizacióndelconocimiento.§1.3.Descripcióndelactodeconocimiento.pag.24

a)Explicaciónfenomenológica.b)Críticaaladescripciónfenomenológica.c)Hermenéutica.

§1.4.Clasesdeconocimiento. pag.32a)Vulgar.b)Científico.c)Filosófico.

1)Característicasdelconocimientofilosófico.

2)Divisióndelafilosofía.Conocimientoteóricoypráctico.

§1.5.Problemasdelconocimiento.pag.51a)Brevedesarrollodelosprincipales

problemas.1)Descripcióndelconocimiento.2)Posibilidaddelconocimiento.3)Fundamentodelconocimiento.4)Formasposiblesdel

conocimiento.b)Quidsobreelproblemadelos

“universales”.c)“Falacianaturalista”.

§1.6.Corrientesgnoseológicas. pag.69a)Ontológica.b)Subjetivista.c)Existencialista.

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§1.7.Críticayverdad. pag.74a)Crítica”y“criticismo”.b)Concepcionessobrelaverdad.

1)Comoadecuaciónalarealidad.2)Comocoherencia.3)Comoutilidad.4)Comoconformidadconlos

hechos.5)Comoconsenso.

CAPÍTULOII–CIENCIAYEPISTEMOLOGÍApag.85

§2.1.Epistemología.Noción.Delimitacióndeladisciplina. pag.87

§2.2.Ramasyproblemasdelaepistemologíacontemporáneas. pag.90

§2.3.Conocimientocientífico.Caracteres.pag.92a)Crítico.b)Sistemático.c)Unificadoyuniversal.d)Objetivo.e)Comunicable.f)Racional.g)Provisorio.h)Legal.

§2.4.Desarrollohistóricodelaepistemología.Autoresycorrientescontemporáneas. pag.95

§2.5.Ciencia.Conceptoyclasificación(distintasopiniones). pag.119

a)Conceptodeciencia.b)Clasificacióndelasciencias.c)Concepcionesymodelosenlasciencias

experimentales.1)Modeloverificacionista2)Modeloestructural.

d)Cienciassociales.Problemadesucientificidad.Características.§2.6.Evolucióndelaciencia(Popper,Kuhn)pag.131

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a)ThomasKuhn.b)KarlPopper.

CAPÍTULOIII–LÓGICAYMÉTODOCIENTÍFICOpag.139

§3.1.Lógica. pag.141a)Conceptoydivisióndeladisciplina.b)Nocionesfundamentales.c)Principioslógicos

1)Identidad.2)Nocontradicción.3)Terceroexcluido.4)Razónsuficiente.

d)Estructuraslógicas.1)Término.2)Proposición.Nociónydivisiónde

lasproposiciones.e)Razonamiento,raciocinioo

argumentación1)Significadosysusderivaciones2)Conceptoderazonamientoy

clases3)Argumentaciónysilogismo

(razonamientodeductivo)4)Leyesdelsilogismo5)Argumentaciónhipotética6)Argumentacióndisyuntiva7)Silogismoabreviado(entinema)y

compuesto(epiquerema,soritesydilema)8)Razonamientoinductivo

f)Falacias.1)Concepto2)Clases:formalesynoformales

§3.2.Lógicayderecho. pag.178§3.3.Racionalidadyderecho. pag.183

a)Razonamientojurídico.b)Modelosderacionalidad.

1)Racionalidadlógico-formal.

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2)Racionalidadpráctica.c)Racionalidadyotrosfactoresde

influencia.Contextodedescubrimientoycontextodejustificación.

§3.4.Métodocientífico pag.204a)Nociónycaracteres. b)Clases.

1)Métodoinductivo.2)Métododeductivo.3)Métodoinductivo-deductivo.4)Métodohipotético-deductivo.5)Métodoanalítico.6)Métodosintético.7)Métodoanalítico-sintético.8)Métodohistórico-comparativo.9)Métododeinvestigación

cuantitativo.10)Métododeinvestigación

cualitativa.§3.5.Métodojurídico. pag.209

a)Concepcionesdelderechoentornoalametodología.

b)Algunosmétodoscontemporáneos.1)Métodoempírico-dialéctico.2)Métodohermenéutico.3)Métododeliberativo.

CAPÍTULOIV–CIENCIAYLENGUAJE pag.255

§4.1.Lingüística. pag.257a)Importancia.El“giro”dellenguaje.b)Aproximaciónaladisciplinacientífica.

§4.2.Semiótica pag.267a)Teoríadelossignos.b)Signosycosas.c)Signoslingüísticos.

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1)Signosysímbolos.2)Significadodelaspalabras.3)Clasificacióndelasdefiniciones.

§4.3.Dimensionesdellenguaje pag.282a)Sintaxis.b)Semántica.c)Pragmática.

§4.4.Funcionesousosdellenguaje pag.287a)Funcióndescriptiva(oinformativa).b)Funciónexpresivaymotivadora.c)Funciónoperativa(operformativa).d)Funciónprescriptiva(odirectiva).e)Funciónargumentativa.

§4.5.Nivelesdellenguaje.Lenguaje pag.290ymetalenguaje§4.6.Derechoylenguaje pag.292

a)Naturalezadellenguajejurídico.PolémicaentreSoleryCarrió.

b)Propiedadessemióticas.1)Propiedadespragmáticas2)Propiedadessemánticas3)Propiedadessintácticas

c)Definicionesenelderechod)Problemasdellenguajejurídico.

1)Ambigüedad2)Vaguedad3)Cargaemotivadellenguaje4)Fuerzadelasoraciones

BIBLIOGRAFIA pag.317

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PRESENTACIÓN

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Amododepresentacióndelaobra:Estassonlasprimeraslíneasalasqueel

lectordeestaobra accederá y enellasdebería, aunquemásnoseaengruesaspinceladas,saberdequésetrataellibro.Sutítulo dice algo de ello: Manual de introducción alpensamientocientífico.

En un manual se abordan los aspectosfundamentales de una materia, pero a la vez se nos ofrececomo un instrumento o herramienta con la cual poderemprender el estudio de determinado contenido teórico opráctico. Nos resulta atractiva esa dualidad: un conjunto decontenidos teóricos ordenados y, tentativamente,sistemáticos y, por lo tanto, interrelacionados entre sí y porotro, una herramienta para el lector para adentrarse en elmundo del pensamiento en general y del pensamientocientíficojurídicoenparticular.

El manual es introductorio, por lo cualpretende ser un recorrido accesible a una materia paraaquellosquenohayantenidopreviocontactoconlamisma,yasí, se irá desde los desarrollos teóricos básicos sobre elconocimiento, pasando por los pensadores y teorías másimportantes en torno a la evolución del conocimientocientíficoparaterminarafincándoseennocionesdellenguajeydelainvestigacióncercanosalcampodelacienciajurídica.

Introductorioalcampodelpensamientocientífico,peronoa todos sinoaunoespecífico comoeldelDerecho, con sus particularidades y exigencias. No ha sidotarea fácil para quienes lo escribimos, pero tenemos lavoluntaddequelogreserunapiezaaccesibleparaellector.

El Manual ha nacido con la idea deofreceraloslectoresunpanoramaamplioyabarcadorparalamateria“Introducciónalpensamientocientífico”quelanuevacurrículadeAbogacíaha incorporadocomounmóduloenelciclo inicial de la carrera en el ámbito de nuestra queridaFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UniversidadNacionaldeLaPlata.

A modo de presentación, como

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decíamosalcomienzo,intentaremospresentaresteManualyde algún modo indirecto, la materia responsable de suexistencia.

SiaceptáramoslaleyendadequeLaoTseescribióTaoTeKingoDaodejingocomoquierantraducirloyque en esa obra escribiera que “El camino de mil millascomienza con un solo paso” o como quieran adaptarlo, lociertoesquepodemosaceptarqueloslargoscaminoscomoeldelacarreraquesededicaalDerechocomienzaconunpaso,a veces pequeño, introductorio y ese paso algunas veces eshaciaatrás,haciael“comienzodelcomienzo”.ElManualy lamateriaensítienenunpocodeaquello;esunpequeñopasointroductorio al “comienzo del comienzo”. Un paso paraentender cuantode ciencia tieneelDerechoy, si es así, quésignificaello.

Pero al asumir que se pueda hacerciencia del Derecho también se está asumiendo de modoimplícito laexistenciade lacienciayconello lanecesidaddediferenciarladeotros tiposde conocimientos. El caminoaúnsigue retrocediendo a fuerza de preguntas ocuestionamientos: si asumo que hay diferentes tipos deconocimiento,puesentoncesasumoquehayconocimiento.Yentonces, ¿quéesese conocimiento?¿Cómoseexteriorizayse manifiesta en realidad? ¿De qué modo se ordena eseconocimiento, ydequémododedeterminado conocimientopuedensurgirotrosnuevos?Yluegodeello:¿estransmisible?Y de ser así ¿cómo podemos transmitirlo? Las preguntaspodrían continuar hacia el infinito, por lo pronto noscontentaremos a proponer algunas respuestas provisorias aesaspreguntasenlaspáginasquesiguen.

Ahora aquí, y luego de intentarresponder, aunque más no sea de modo introductorio yprovisoriamenteaesaspreguntas(conelManualennuestrasmanos) nos preguntamos sobre la principal herramienta queencontramos para transmitir conocimiento y para comunicarengeneral:el lenguaje.Allídesarrollaremosnocionesbásicassobre la inescindible relación entre las palabras y el

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pensamiento científico. Será este un capítulo de vitalimportancia en la obra, pues quizás sea uno de losmayorescontactosquelogremosconelmundodelojurídico.EstudiarDerecho, y el conocimiento sobre el mismo, es estudiar engranmedida la relación entre las palabras y el Derecho. Esarelación entre Lenguaje y Derecho nos abre un mundocomplejoqueresultaindispensableparadesandarlacurrículadeAbogacíaporlaquedebemoscomenzar.Aquítambiénnospermitimos avizorar vuestra sorpresa frente a varias de lasrespuestasqueencontraremosrespectoanuestrolenguaje.

En definitiva, el Manual intentarádesarrollar los contenidos necesarios para advertir que elpensamiento científico es un “particular tipo depensamiento”, que se diferencia de otros tipos depensamientos por su pretensión de corrección, objetividad,racionalidadysistematicidad,yademás,porlasexigenciasdesusexplicacionesyjustificaciones..

Hastaaquínuestrahumildeintroducciónauna“Introducción…”

Valga nuestro intento para invitarlos aentrar en el apasionante mundo de la ciencia y,particularmente, de la ciencia jurídica, a la que si algo lacaracteriza es –o debería serlo- el planteo de dudas y labúsquedacontínuaeincesantedeaxiomas,principiosyreglas,de lasquepodemosextraeralgunascertezasprovisoriasquemuchasvecesnolleganaconformarnos.Porúltimo,haremosun pedido final a nuestros lectores: nos gustaría que alterminar de leer nuestro libro, nuevamente leyeran estapresentación para verificar que muchas veces lasintroduccionespuedensercorolariodemuchascosas.AmósArturoGrajalesNicolásJorgeNegri

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CAPÍTULOI

TEORÍADELCONOCIMIENTO

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§1.Gnoseología.El conocimiento es objeto de estudio de una

disciplinafilosóficadenominada“teoríadelconocimiento”.Esunamateria base o central para cualquier investigación quetienda a justificar o dar razones, seriamente, de suselaboracionescientíficas.

La teoría del conocimiento es llamada comúnmente“gnoseología”, porque gnosis significa conocimiento y logosteoría, demodo que el término implica también “teoría delconocimiento”.

La gnoseología se ocupa principalmente de lainterpretación esencial del conocimiento humano1. Es unadisciplina que investiga la relación del pensamiento con elobjetoosituaciónobjetivaporélmentada2.

FerraterMoraexponequeeltérminognoseologíahasido empleado con frecuencia para designar la teoría delconocimiento. Sin embargo, es más frecuente el empleo deeste término en español y en italiano que en alemán y eninglés. En alemán se usa con mayor frecuenciaerkenntnistheorie(teoríadelconocimiento)yeninglésseusacon más frecuencia epistemology. En francés se usa casisiemprelaexpresiónthéoriedelaconnaissance,peroavecessehallanlosvocablosgnoseologieyepistémologie3.

Yagregaqueesdifícilunificarelvocabularioenestesentido. En español puede proponerse lo siguiente: usargnoseología para designar la teoría del conocimiento encualquiera de sus formas, y epistemología para designar lateoría del conocimiento cuando el objeto de ésta sonprincipalmente las ciencias. Pero como no es siempre fácildistinguir entre problemas de teoría del conocimiento engeneralyproblemasdeteoríadelconocimientocientífico,es 1 Sanguineti, Juan José,El conocimiento humano.Unaperspectiva filosófica,2Hessen,Johannes,TratadodeFilosofía,2ªed.,Sudamericana,BuenosAires,1976,p.201.3 Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, voz “conocimiento”, 6ª ed.,AlianzaEditorial,Madrid,1984,t.A-D,pp.597/603.

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inevitablequehayavacilaciónenelusodelostérminos.Sóloen casos en que es muy clara la referencia al conocimientocientífico se usan los vocablos “epistemología” y“epistemológico” con preferencia a los términos“gnoseología”y“gnoseológico”4.

§1.2.Conceptoycaracterizacióndelconocimiento.El conocimiento es definido como un acto,

espontáneoencuantoasuorigen,inmanenteencuantoasutérmino, por el que un hombre se hace intencionalmentepresente en alguna región del ser (Maquart)5. Desde estaperspectiva, el conocimiento es una especie de ser, unamaneraparaelhombredeexistir6.

En términos más técnicos dice que el conocimiento“consiste en la aprehensión, por la potencia cognoscitiva, delasformasdeterminantesdelosentesrealesyque,pormediode esa aprehensión, el intelecto ‘se hace’, en modointencional, la cosa misma conocida; más exactamente, sumododeser,su‘quididad’oesencia”7.

4 Verneaux Roger, Epistemología General o Crítica del Conocimiento, ed.Herder,Barcelona,1971,p.15.5Maquart,Connaissance,“VériteetObjet formel”,enRevuethomiste,1928,cit. Roger Verneaux Epistemología General o Crítica del Conocimiento, ed.Herder, Barcelona, 1971, p. 104. Decir que el conocimiento es un actosignificadoscosas:quenoesunmovimientoyquenoesunaproducción.Enotros términos, sería una pura contemplación inmóvil. En cuanto a laespontaneidad, debemos aclarar que no es absoluta. No lo es en el planosensible en cuanto le es indispensable una excitación para que nazca unasensación, ni tampoco en el plano intelectual en el que el pensamientodepende,enalgunamedida,segúnseaelcaso,delasensibilidad.Respectoalainmanencia,elconocimientonomodificalascosas,esunenriquecimiento,unperfeccionamientodel sujeto.La inmanencianosignificaconciencia, sinoelconocimientodesí.6 Verneaux, Epistemología General o Crítica del Conocimiento, op. cit., pp.103/104.7Massini,Laprudenciajurídica.Introducciónalagnoseologíadelderecho,op.cit.,p.152.Sedicequesonlasformasdelosentesreales lasqueadquieren

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Ensu“VocabularioTécnicoyCríticodelaFilosofía”8,AndréLalandeaclaraquelapalabra“conocimiento”designa-por una parte- elacto de conocer y la cosa conocida, y, porotraparte,seaplicaalasimplepresentacióndeunobjetoyalhechodecomprenderlo9.Seexplicaqueel“actodeconocer”implica una relación. Generalmente, se emplean verbos“cognitivos”decaráctertransitivos(saber,conocer,entender,estar informados, percibir, pensar, comprender, etc.), puestienen sentido con relación a un objeto que puede ser unacosa,unapersona,una ideao cualquier tipode realidad.Notienesentido–exponeclaramenteSanguineti-decir“conozco”sin más, ya que enseguida se nos puede preguntar: “¿quéconoces? Se comprende algo, se conoce o se sabe algo.“Pensar” puede indicar el acto de modo intransitivo (“estoypensando”), pero siempre es implícito que se piensa algo(“pienso en ella”, “pienso que tenemos que partir”). Verboscomo“ver”o“percibir”,normalmente,connotanlapresenciafísica del objeto (“veo un gato”, “percibo en ti ciertonerviosismo”). Los supuestos mencionados indican como elconocimiento es una relación con una cosa, que se diceprecisamente conocida. Por eso es que se asevera que elconocimientoesunactopersonal (quien conoceesel sujeto

unanuevaexistenciaenelintelectohumano,dandolugaraloquellamamosconocimiento. Este nuevo modo de existencia de la forma se denomina“intencional”, término que hace referencia al hecho que esa presenciainmaterialaludeaunobjetoqueconstituyeunarealidaddistintadeellaa laqueestáreferida.Esteprocesodetransmigracióndelasformascomienzaenla realidad, donde las formas son principio determinativo intrínseco; de losentes reales pasan al entendimiento. La forma es aquello que es y no otracosa.Elmundodelconocimientoestáconformadoenelmundoobjetivodelser. Lo real, o las formasde lo real, sonentonceselementosdeterminantesdel “qué” de nuestro conocimiento (Pieper, Josep, El descubrimiento de larealidad, ed. Rialp, Madrid 1974, pp. 28/29 y 42. Casaubón, Juan A., Laactividadcognoscitivadelhombre,ed.Ariel,BuenosAires,1979,p.12yss.).8 Lalande,André,VocabularioTécnicoyCríticode laFilosofía,ed.ElAteneo,1953,pp.230/231(voz“conocimiento”).9Lalande,citandoaBlondel,distingue:1)elactodeconocer,subjetivo;2)elhecho de conocer (relación entre el sujeto y el objeto), y 3) el resultado,separadoporabstracción(objetoconocido).

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cognoscente);unarelaciónconlarealidad(unarelaciónentreel cognoscente y lo conocido); un acto físico y psíquico (esinmaterialporqueelactoolaoperacióncognitivarecaesobreun objeto intrínseco a la operación misma del conocer; elmármolencuantovisto,enquienlove,noeselmármolfísico,sinoqueesunobjetopresentealvidente;esuna“posesióndeuna formasin sumateria”); inmanente (porqueperfeccionanal sujeto por ser poseídos, sin ser un movimiento hacia laadquisicióndeunanuevaforma)eintencional10.

El conocimiento fue estudiado en la época clásica ymedieval por la psicología (teoría de las facultades,sensaciones,percepción, inteligencia)y la lógica (universales,proposiciones, razonamiento, demostración). Tras elplanteamientocríticodelafilosofíamoderna,estamateriaseconfiguródemodoautónomo,con la finalidadderealizarunexamencríticodelascondicionesdeconfiabilidaddenuestrosrecursos cognitivos. En este sentido, fue llamada crítica delconocimiento, yesasí como fuepresentadaen losplanesdeestudio de las facultades de filosofía. Temas típicos de la“crítica”son laduda, laconciencia, loscriteriosdeverdad, laevidencia,elerror,laopinión,laconfiabilidaddelossentidos.Enel sigloXX,elestudiodel conocimiento seenriqueció connuevosplanteosyproblemas.Lacuestiónlingüísticaoriginólafilosofía del lenguaje. El descubrimiento de la dimensióninterpretativa del lenguaje dio lugar a la hermenéutica. Lasinvestigaciones psicológicas en campo de la filosofía de lamente,distintadelaantropologíafilosófica.Además,muchascuestiones gnoseológicas se consideran en la lógicamatemática, la filosofía de la ciencia, y otras son abordadaspor las ciencias cognitivas. La consecuencia de ello es queactualmente los problemas de la Teoría del conocimiento,como el pensamiento, la intuición, la experiencia, la razón,están distribuidas en varias áreas científicas y, por ende,debenestudiarsedemodointerdisciplinar11.

10Sanguineti,Elconocimientohumano,op.cit.,pp.38/43.11Sanguineti,Elconocimientohumano,op.cit.,pp.9/10.

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Limitándonos al objeto específico-formal de lagnoseología, la misma estudia “críticamente” el valor deverdaddelconocimientohumano.Eltérminoconocimiento–cabe aclarar- puede ser empleado para significar tanto elconocercomoelconocimientopropiamentedicho.Conoceresaprehender teóricamente los objetos, sus modos y susrelaciones12.Elconocimientoeselresultadodelaactividaddeconocer13.Elconocimiento,segúnMorrisCohen,eslapalabramás importante del lenguaje, cuestión que trabajaremostambiénenestaobra.

El objeto de la gnoseología abarca entonces todo elconocimiento humano en su conjunto, llamado“pensamiento”,ensusdiversas“formasdeconocer”comolassensaciones, percepciones, el conocimiento intelectual yciertasmodalidadesespecialescomoelconocimiento“vulgar”u ordinario, el “científico” y el “filosófico”. Por otra parte,alcanzaelestudiodelos“actosymodalidades”específicasdenuestras facultades cognoscitivas: experiencia, pensamientoconceptual,intuición,raciocinio,expresiónlingüística.

12 Más precisamente consiste en la “aprehensión –por la potenciacognoscitiva-, de las formas determinantes de los entes reales y que, pormediodeesaaprehensión,elintelecto‘sehace’,enmodointencional,lacosamismaconocida;másexactamente,sumododeser,su‘quididad’oesencia”(Massini, Carlos I., La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología delderecho,ed.Abeledo-Perrot,BuenosAires,1983,p.152).Son las formasdelos entes reales las que adquieren una nueva existencia en el intelectohumano,dandolugara loque llamamosconocimiento.Estenuevomododeexistencia de la forma se denomina “intencional”, término que hacereferencia al hecho que esa presencia inmaterial alude a un objeto queconstituyeunarealidaddistintadeellaalaqueestáreferida.Esteprocesodetransmigraciónde las formascomienzaen la realidad,donde las formassonprincipio determinativo intrínseco; de los entes reales pasan alentendimiento. La forma es aquello que es y no otra cosa. El mundo delconocimiento está conformado en elmundo objetivo del ser. Lo real, o lasformas de lo real, son entonces elementos determinantes del “qué” denuestro conocimiento (Pieper, Josep, El descubrimiento de la realidad, ed.Rialp,Madrid1974,pp. 28/29 y42.Casaubón, Laactividad cognoscitivadelhombre,op.cit.,p.12yss.).13Romero,Francisco,Lógicaeintroducciónalaproblemáticafilosófica,4ªed.,Losada,BuenosAires,1973,p.113.

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§1.3.Descripcióndelactodeconocimiento.Existen diferentes formas de referirse al

conocimiento. Entre ellas se destaca la perspectiva de lainteligencia (psiquismo), tantoen loquerespectoal“actodeconocer” (entendido como actividad o proceso) como a suresultado(elconocimientoensíobtenidoatravésdelactodeconocer),ylaperspectivadelasensibilidad:elproblemadelamente y cuerpo; la sensibilidad; la objetividad de lapercepción,etcétera14.

a)Explicaciónfenomenológica.

Sobre el problema de la descripción del acto deconocimiento se ha ocupado –en los últimos tiempos- laconcepción “fenomenológica” de comienzos del siglo XX. La“fenomenología”es, en sentidogeneral, la “puradescripciónde lo que aparece” y como corriente de pensamiento sepropone describir el proceso del conocer como tal, es decir,independientemente de, y previamente a, cualesquierainterpretaciones del conocimiento y cualesquieraexplicacionesquepuedandarsedelascausasdelconocer.Loúnicoquetalfenomenologíaaspiraaponerenclaroesloquesignifica serobjetodeconocimiento, ser sujetocognoscente,aprehenderelobjeto,etc.(FerraterMora).

NicolaiHartmanntieneelméritodehabertratadodeexplicarelconocimiento(antesseomitíaelanálisisdeloquesucedecuandoconocemos)comoladescripcióndeunhecho(el conocer como hecho o fenómeno: fenomenología delconocimiento). La descripción de Hartmann fue seguida porautoresalemanescomoMüller,Hessen,Messer,siendoahoradeldominiocomún.

Hecha esta aclaración, realicemos de la mano deMesser –transcripta por Francisco Romero- la descripciónfenomenológicadelconocimiento.

Según ese autor, “el conocer es una relación entre

14Sanguineti,Elconocimientohumano,op.cit.,pp.37yss.,55yss.

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dosmiembros,sujetoyobjeto,permanecendistintosentresí.“Esa relación es una correlación, pues el

término sujeto sólo es sujeto en cuanto el otro esobjetosuyo.

“Ahora bien, esta correlación no esreversible.Sersujetoescosacompletamentedistintade ser objeto. La función del sujeto es captar,aprehender; la del objeto, ser aprehensible y seraprehendido.

“Esta aprehensión significa para el sujeto,pordecirloasí,unainvasiónenunterritoriomásalládeél (trascendente). En cambio, parael objetoestonosignificaseratraídoalaesferadelsujeto.Alobjetoleesindiferente,enciertomodo,elserconocidoyelpunto hasta el cual sea conocido por el sujeto. Elobjeto no cambia por virtud del conocimiento; elsujeto es el que semodifica en algo. Efectivamente,enelsujetoseproduceunaconcienciadelobjeto.

“Esta conciencia del objeto puede serconsideradacomoelhechodetrasladarsealsujetolaconstitución del objeto. Así, pues, visto desde elobjeto,elconoceresladeterminacióndelsujetoporelobjeto.Locontrariosucedeenlaacción.

“La representación del objeto, que nace enel sujeto, se llama “objetiva”, por cuanto concuerdacon el objeto mismo. En esto, la representaciónobjetivasiguesiendo,para laconciencia,distintadelobjeto.

“Aunqueelsujeto,pordecirloasí,recibe lasdeterminaciones del objeto; aunque se compartareceptivamente, no por eso es pasivo. Puedemostrarseactivoyhastaespontáneoenelconocer,ytomar parte, especialmente, en la formación de larepresentacióndelobjeto.

“Puestoquelarepresentaciónmáscabaldelobjeto permanece distinta del objetomismo, puedeel objeto ser designado como independiente del

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sujeto, como “trascendente” (más allá) del sujeto.Todo conocer seorientahaciaun ser independientedel sujeto cognoscente (menciona o “mienta” eseser), y está además convencido de haberlo captado.Estopareceestarencontradiccióncon laesenciadelarelacióngnoseológica,segúnlacualobjetoysujetocomotalessehallanindisolublementeunidos.

“Peroambostérminos,sujetoyobjeto,noseagotanensucorrelación;ambospuedenexistir“porsí”, desprendidos de esta correlación; bien que eneste caso ya no sean sujeto y objeto el uno para elotro.Ladiferenciaestribaenesto:quealdeshacersela correlación, el objeto de ser “objeto” (para elsujetoencuestión);peroelsujetosiguesiendosujeto(aunque entonces no es sujeto “cognoscente”), sinoacasosujetoquesiente,quiere,valora).

“Porcuantoelobjetoesmentadocomoalgoqueexisteensí,cabehacerdiferenteentreloqueenél es ya conocido y lo que queda por conocer, o locognoscible en general. Lo conocido no necesitacoincidirexactamenteconloquequedaporconocer;puedeser“inadecuado”aello.

“La conciencia de esta inadecuación es, pordecirlo así, una “saber del no saber”, una“aprehensióndelonoaprehendido”.Enestoconsistela conciencia del problema. Pero de ella nace laaspiración a retrotraer y ensanchar constantementeloslímitesdelconocimiento;aspiraciónquepatentiza–a pesar de toda su receptividad- la actividad yespontaneidaddelsujeto(Messer,Elrealismocrítico,págs.17a19)”15.

b)Críticaaladescripciónfenomenológica.

Unresultadodetalcorrientefilosóficapareceobvio:

15Cfr.Romero,Lógicae introduccióna laproblemática filosófica, op. cit.,p.115.

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conocer es lo que tiene lugar cuando un sujeto (llamado“cognoscente”) aprehende un objeto (llamado “objeto deconocimiento”y,paraabreviar,simplemente“objeto”)16.

Sinembargo,el resultadonoesniobvioni tampocosimple.Porlopronto,lapuradescripcióndelconocimientoo,si se quiere, del conocer, pone de relieve la indispensablecoexistencia,co-presenciay,enciertomodo,co-operación,dedoselementosquenosonadmitidos,onosonadmitidosconelmismogradodenecesidad,portodaslasfilosofías.Algunasfilosofías insisten en el primado del objeto (realismo engeneral); otras, en el primado del sujeto (idealismo engeneral); otras, en la equiparación “neutral” del sujeto yobjeto17. La fenomenología del conocimiento no reduce nitampoco equipara: reconoce la necesidad del sujeto y delobjetosinprecisarenquéconsistecadaunodeellos,esdecir,sindetenerseenaveriguarlanaturalezadecadaunodeellosode cualquier supuesta realidadprevia a elloso consistenteenlafusióndeellos.

Conocer es, pues, fenomenológicamente hablando,“aprehender”, es decir, el acto por el cual un sujetoaprehendeunobjeto.Elobjetodebeser,pues,por lomenosgnoseológicamente, trascendente al sujeto, pues de locontrarionohabría “aprehensión”dealgoexterior: el sujetose“aprehendería”dealgúnmodoasímismo.

Decir que el objeto es trascendente al sujeto nosignifica, sin embargo, todavía decir que hay una realidadindependiente de todo sujeto: la fenomenología delconocimiento, decíamos, no adopta por lo pronto ningunaposiciónidealista,perotampocorealista.

Al aprehender el objeto, la “forma” de ese objetoestá de alguna manera “en” el sujeto. No está en él, sinembargo, ni física ni metafísicamente: está en él sólo

16 Seguimos en este apartado, literalmente, la exposición de FerraterMoraporsumagníficaclaridad.17Cfr.Vigo,RodolfoL.,Visióncríticadelahistoriadelafilosofíadelderecho,Rubinzal-Culzoni,SantaFe,1984,pp.39/40.

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“representativamente”, de forma inmaterial. Por eso decirque el sujeto aprehende el objeto equivale a decir que lorepresentao,dichomanera,el sujetocognoscente“sehace”enciertamedidaaquelloqueconoce;tieneunapresenciadeuna manera inmaterial y objetiva en el sujeto18. Cuando lorepresenta tal como el objeto es, el sujeto tiene unconocimiento verdadero (si bien posiblemente parcial) delobjeto; cuandono lo representa tal comoes, el sujeto tieneunconocimientofalsodelobjeto.

El sujetoyelobjetodequeaquísehablason,pues,“el sujeto gnoseológico” y el “objeto gnoseológica”, no lossujetosyobjetos“reales”,“físicos”o“metafísicos”.Poresoeltemadelafenomenologíadelconocimientoes ladescripcióndelactocognoscitivocomoactodeconocimientoválido,nolaexplicación genética de dicho acto o su interpretaciónmetafísica.

Sin embargo, aunque la fenomenología delconocimiento aspira a “poner entre paréntesis” la mayorparte de los problemas del conocimiento, ya dentro de ellasurgenalgunosquenopuedensernisolucionadosnisiquieraaclaradospormediodeunapuradescripción. Por lo pronto,hayelproblemadelsignificadode“aprehender”.

Sepuede“aprehender”demuydiversasmanerasunobjeto. Así, por ejemplo, hay una cierta aprehensión —yaprehensión cognoscitiva, o parcialmente cognoscitiva— deun objeto cuando se procede a usarlo para ciertos fines. Nopuededescartarsesinmásesteaspectodelaaprehensióndeobjetos por cuanto un estudio a fondo del conocimientorequiere tener en cuentamuydiversosmodosde “capturar”objetos. Sin embargo, es característico de la fenomenologíadelconocimientoel limitarseadestacarlaaprehensióncomofundamentodeunenunciarodeciralgoacercadelobjeto.Poreste motivo la aprehensión de que aquí se habla es unarepresentación que proporciona el fundamento para

18Cfr.Massini,Carlos I.,Laprudencia jurídica. Introduccióna lagnoseologíajurídica,ed.Abeledo-Perrot,BuenosAires,1983,pp.148/149.

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enunciados.En segundo lugar, hay el problema de cuál sea la

naturaleza de “lo aprehendido” o del objeto en cuantoaprehendido. No puede ser el objeto como tal objeto, peroentonceshayqueadmitirqueelobjetosedesdoblaendos:elobjeto mismo en cuanto tal y el objeto en cuantorepresentado o representable. La clásica doctrina de las“especies” —especies sensibles, especies intelectuales—constituyóunesfuerzo convistasadilucidarelproblemadelobjeto en cuanto representado o representable. Han sidoasimismo esfuerzos en esta dirección las diversas teoríasgnoseológicas (y a menudo psicológicas y hasta metafísicas)acerca de la naturaleza de las “ideas”—teorías desarrolladaspor la mayor parte de autores racionalistas y empiristasmodernos. También han sido esfuerzos en esta dirección losintentosdeconcebirlaaprehensiónrepresentativadelobjetodesde el punto de vista causal (como ha sucedido en lasllamadas“teoríascausalesdelapercepción”).

Finalmente, hay el problema de la proporción deelementos sensibles, intelectuales, emotivos, etc., en larepresentación de los objetos por el sujeto. De acuerdo conloselementosquesesuponganpredominarseproponenmuydiversasteoríasdelconocimiento.

Puedeverse,entonces,quetanprontocomosevaunpoco lejosen la fenomenologíadel conocimiento se suscitancuestionesquepodríanllamarse“metafenomenológicas”.c)Hermenéutica.

Según señala Kaufmann, el esquema teorético-cognoscitivo sujeto-objeto pertenece al pasado; esto inclusoen lascienciasnaturalesexplicativas,yconmuchamásrazónenlascienciasdecomprensiónhermenéutica.Poresoesquese han logrado en nuestra época teorías procesales de lajusticia que conciben el “derecho justo” como producto delprocesodecreaciónjurídica19.

19 Kaufmann,Arthur,Filosofía del derecho, traducción de Luis Villar Borda y

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La hermenéutica20 se orienta, pues, contra elconcepto objetivo de conocimiento, eliminando el esquemasujeto-objeto (el que conoce-reconoce el objeto en su puraobjetividad sin mezclarle elementos subjetivos, o sea,conocimientocomo“reflejo”delobjetoenlaconciencia),parael fenómeno de la compresión.Más bien la comprensión essiempre al mismo tiempo objetiva y subjetiva, elcomprendedorentraenel“horizontedelacomprensión”ynoreproduce demanera puramente pasiva en su conciencia locomprendido, sino lo conforma. En otras palabras: él no“subsume”simplementeel casobajo lanormanipermaneceeneseprocesocompletamenteescéptico,imparcial,sinoquetiene en la llamada “aplicación del derecho” un papelconformadoractivo21.

AnaM.Montoya,ed.UniversidaddelExternadodeColombia,Bogotá,1999,p. 42. Ollero, Andrés, “Hermenéutica y ontología en Tomás de Aquino”, enAnuariodeestudiossocialesyjurídicos,n.3,1974,pp.289/306.Vigo,RodolfoL.,Interpretaciónjurídica,ed.Rubinzal-Culzoni,SantaFe,1999,pp.90/92.20Porhermenéuticaseentiendecorrientemente,comodijeraFriedrichErnestDanielSchleiermacher,la“doctrinadelartedelcomprender”.Sibienestoescierto,diceKaufmann,noesexacta,porelcontrario,laopiniónfrecuentedequelahermenéuticaesunmétodoentrevariosposibles.Conseguridad,tienetambién funciones metodológicas especialmente en las cienciascomprensivas. Pero, considerada en su esencia, la hermenéutica no es unmétodo,sinofilosofíatrascendental.Estoya lofueparaSchleiermacheryhacontinuado siéndolo para genuinos hermeneutas posteriores como Dilthey,GadameryRicoeur.Lahermenéuticaesuna filosofía trascendentalenel sentidode formular lascondicionesquehacenposiblecualquiercomprensióndelsentido.Comotal,nodescribemétodoalguno;solodicebajoquépresupuestospuedeseralgocomprendidoconformeasusentido.Ypuestoquenadaencuantoexisteseríainaccesible al intelecto. La comprensión, no el método de la “física”, la“religión”o la “economía” seproduce conarregloa lasmismas condicionestrascendentalesquelacomprensióndel“derecho”.Enningúncaso,sepuedemalinterpretar la universalidad de la hermenéutica como algo absoluto, lahermenéuticanoessinounadelasvariasposibilidadesquetenemosdetratarconelmundo, y también conel derecho, y por esoella no sepuede cerrarfrente a otras teorías, por ejemplo, la teoría analítica o la teoría de laargumentación. Ella remite sin rodeos a la necesidad de tales teorías(Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,pp.99/100).21Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,pp.99/100.

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No obstante ello, Kaufmann aclara que la abolicióndel esquema sujeto-objeto en el conocimiento no significaninguna vuelta hacia el subjetivismo, sinoque vive el legadode latradicióncomoel“pisocomúndelmundoabiertoenelque nosotros estamos”, de la “asegurada existencia de losconocimientos comunes de los que nosotros vivimos(Maihofer). La hermenéutica parte de “que quien quieracomprender está asociado a la cosa que llega con latransmisión del lenguaje y tiene empalme con la tradición ylograelempalmequehabladesdelatradición”(Gadamer)22.

La aplicación del derecho no es puramente un actopasivo de subsunción, sino un acto conformador en el queentraeloperadorjurídico.Tododerechoesalgorelacional,seencuentraen lasrelacionesde loshombresentresíycon lascosas. Se entiende por sí mismo que para un pensamientojurídico semejante sólo puede darse un sistema abierto ydentrodeestesólointersubjetividad.

Además,seseñalaquesólocuandoelcomprendedor(operadorjurídico)seaproximaaltexto(objeto)conunapre-comprensión (Esser) o “pre-juicio” (Gadamer) estará encondiciones de abordarlo23; sólo cuando él entra en elhorizonte de la comprensión puede fundamentarargumentativamente lo que ya había anticipado como

22Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,p.100.23 La hermenéutica, que estudia las condiciones trascendentales que hacenposiblelacomprensióndellenguaje–nodebeolvidarsequelanormajurídicaseexpresaatravésdeuntexto-, fundamentaráfilosóficamente lanecesidadde que el intérprete adelante una hipótesis, es decir, “pre-comprenda” eltextolegalalaluzdelcaso,sideseaponerlosencorrespondencia.Kaufmann,quesigueaGadamerenestepunto,opinaquequienpretendecomprenderun texto adelanta un sentido del todo en lamedida en que en el texto seinsinúaunprimersentido.Peroéstesóloseinsinúa,porqueseleeeltextoyacon ciertas expectativas respecto a un determinado sentido. Consecuenciainmediata de este planteamiento es la revalorización del papel quedesempeñaelintérprete,pues,comoseñalaKaufmann,“[c]uandoeljuezdiceel derecho, introduce siempre algo propio, de su entendimiento; de locontrario, no podría nunca poner en correspondencia la ley y el caso”(Kaufmann,Arthur,“Entreiusnaturalismoypositivismohacialahermenéuticajurídica”,AnalesdelaCátedraFranciscoSuárez,n.17,1977,pp.360/361).

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resultado “provisional” (“circulo hermenéutico” o “espiral”).Lahermenéuticanoes teoríade la argumentación,peroellaexigedeésta24.

§1.4.Clasesdeconocimiento.El conocimiento humano puede ser dividido, según

suscaracterísticasgenerales,dediferentesmaneras25.

a)Vulgar.El conocimiento ordinario o vulgar es aquel que se

adquiere con la experiencia vital, aunque puede ser certero,no es demasiado confiable por su falta de fundamentación.Poreso,sepuededecirqueelconocimientoosabervulgar(opre-científico, o ingenuo, o imperfecto26) de un objeto, es elque tiene una persona sin preparación especial sobre él yderivado de la experiencia misma de la vida. Por ejemplo,saberquealdíasucedelanoche,queelfuegoquema,queelrelojesunaparatoqueindicalahora,oelcasodelaoficiosavecinaqueconoceunremedio“infalible”contra la jaquecaoeldolordeestómago,sonejemplosdelsabervulgar.

Se trata siempre de conocimientos reveladosprincipalmente por los sentidos (con una mínima dosis deraciocinio, existente en todo conocimiento humano), que

24Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,p.101.25Aftalión,EnriqueR.,Vilanova,JoséyRaffo,Julio,Introducciónalderecho,4ªed., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 155 y ss. ÁlvarezGardiol,Epistemologíajurídica,EdicionesAVIS.R.L.,Rosario,2010,pp.35/36.Catenacci, ImerioJ., Introducciónalderecho.Teoríageneral.Argumentación.Razonamientojurídico,Astrea,BuenosAires,2001,p.75.26 Algunos lo llaman también empírico, pero la denominación resultaimprecisa,porquepuedeasícreerseque loempíricoesalgocompletamenteopuestoodistintodelsabercientífico.Enrealidad,hayaporteempíricotantoenelconocimientovulgar,comoenelcientíficoyelfilosófico,sibienesciertoqueelvulgarespredominantementeempírico,disminuyendosuimportanciaen el científico y más aún en el filosófico, en los que, por el contrario,aumentaprogresivamenteladosisracional.

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presentan a su vez una gradación, porque “lo que ahoradenominamossabervulgar,por lomenosparaelhombredeciudad, está impregnado de nociones científicas yseudocientíficasquehan idopasando insensiblementealusodetodos,organizándoseespontáneamenteenloquesesuelellamar verdades de sentido común” (Romero). Por eso cabedecir que el saber vulgar, en lo que haya sido influido pornociones científicas, “opera sobre simples asociaciones,precipitadas generalizaciones nacidas de ejemplos o casosinsuficientes, y de semejanzas y diferencias superficiales, yqueelrazonamientoporanalogíaocupaenél,ellugarqueenla ciencia tiene la inducción científica” (Liard). Esteconocimiento es, por lo general, mayor en el hombre deciudadqueenelhombredecampo;mayorenel adultoqueenelniño(enelcientífico,noesamenudoelquemáshavistoquien más sabe); pero es siempre un saberpredominantementeempírico, como loeshastaeldel sabio,sobreloquenotieneespecialpreparación.

En consecuencia, este conocimiento es siempresuperficial, porque se desconocen las verdaderas causas queexplican cabalmente los hechos y, por lo tanto, en ciertoscasos, lasleyesquelosrigen.Peronoobstante,creoerróneala subestimación de este saber, históricamente anterior alcientíficoybasesobrelacualseasienta,porqueaéldebemoslasverdadesdehecho,frutodelaexperienciasensible,comopor ejemplo que los cuerpos tienen longitud, latitud yprofundidad, y los primeros principios de la inteligencia,evidentes por símismos (v.gr., que el todo esmayor que laparte).

En síntesis, los caracteres principales de esteconocimiento son que es: 1) incierto (aunque a vecesverdadero), pues no conoce con certeza (Romero); 2)superficialoporlosefectos,y3)desordenadoonometódico;en efecto, “el saber vulgar es el resultado de unaininterrumpidasedimentación;enelfondodesucauce,elríode la vida va depositando capas de sustancias de la másdiversa naturaleza y arrastradas desde muy varios lugares.

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Una especie de gravedad aprieta una contra otra laspartículas, las funde en un todo compacto; el río trajo todoeso, pero suele ser modificado en su curso por la maneracomoeldepósitosedistribuyeenelcauce.Enelsabercomún,saber y vida dependen el uno de la otra y mutuamente secondicionan”(Romero).

Frente a este carácter dedepósitoo sedimentoquesingulariza al saber común –que para el hombre de ciudadestáimpregnadodenocionescientíficasyseudocientíficasquehan ido pasando insensiblemente al uso de todos,organizándose espontáneamente en lo que se suele llamarverdades de sentido común-, el saber científico y filosóficoposee un sentidomarcadamente arquitectural, se distribuyeenplanos jerárquicos. Sepuede sintetizar ladiferenciaentreambos géneros de conocimiento diciendo que el sabercientífico-filosófico es saber metódico, y el vulgar no lo es(Romero).

Catenacci señala las siguientes características: es elconocimientoquenossuministralamerainformación;elquese adquiere por la práctica; constituye un modo de saberoperativo;ysesatisfaceconlameraopinión.Sesatisfaceconun conocimiento empírico, asistemático. No indaga laconexión o relación de un conocimiento con otro; esespontáneo y fragmentado (carece de reflexión yfundamentación)27.b)Científico.

El conocimiento científico es aquel que estárepresentadoporlaactitudconscienteydeliberadadelsujetoporindagaryconocerelmundoquelocircunscribe.Es,porlotanto, un conocimiento causal, general y metódico. Losgriegos caracterizaban esta actitud en la capacidad deasombro de los seres humanos y en la necesidad de hallarrespuestasalosinterrogantes–aporías28-delavida29.

27Catenacci,Introducciónalderecho,op.cit.,p.75.28 La palabra aporía surge del griego πορον con el significado de algomuy

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Al respecto, Klimovsky señala que ya conPlatón (ensu diálogo Teetetos) se intentó proponer las exigencias quecaracterizan el conocimiento científico; se consideraba quedebían reunirse tres caracteres: creencia, verdad y prueba.“En primer lugar, quien formula la afirmación debe creer enella.Segundo,elconocimientoexpresadodebeserverdadero.Tercero,deberáhaberpruebadeesteconocimiento.Sinohaycreencia,aunqueporcausalidadhayaverdadyexistaprueba,peroéstanosehalleenpoderdequienformulalaafirmación,no podremos hablar de conocimiento. Tampoco podremoshacerlo si no hay verdad, porque no asociamos elconocimientoasostenerloquenocorrespondealarealidadoalosestadosdecosasenestudio.Yaunquehubiesecreenciayverdad,mientras no exista la prueba se estará en estado deopiniónmasnodeconocimiento”30.

En laactualidad,diceKlimovsky,ningunode los tresrequisitos se considera apropiado para definir elconocimiento. Según algunos epistemólogos, lo que resultacaracterístico del conocimiento que brinda la ciencia es elllamado método científico, un procedimiento que permiteobtenerlo y también, a la vez, justificarlo. Entre losmétodosque utiliza el científico se pueden señalar métodosdefinitorios, métodos clasificatorios, métodos estadísticos,métodoshipotético-deductivos,procedimientosdemediciónymuchos otros, por lo cual al hablar delmétodo científico esreferirse en realidad a un vasto conjunto de tácticasempleadasparaconstruirelconocimiento31.

Cuando se habla de ciencia, el epistemólogo citado

difícildeentenderode interpretar, impracticable.Cuandoseefectuabaunapregunta que no poseía respuesta los antiguos filósofos griegos(especialmente los academistas) solían expresar: «πορο»... “no se puede atravésdeesto”conelsignificadode“noconciboesto”o“estonopuedeseraclarado”.29Catenacci,Introducciónalderecho,op.cit.,p.76,n.71.30 Klimovsky, Gregorio, Las desventuras del conocimiento científico. Unaintroducciónalaepistemología,5ªed.,A-Z,p.21.31Klimovsky,Lasdesventurasdelconocimientocientífico,op.cit.,p.22.

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sugiere hacer ciertas distinciones. Expone que la “unidad deanálisis” más tradicional, la disciplina científica, pone suénfasis en los objetos en estudio y a partir de la podríamoshablar de ciencias particulares: la física, la química, lasociología.Sinembargo,Klimovskyseñalaquelaexistenciadebuenasrazonesparacreerqueesteenfoquedisciplinarnoesrealista ni conveniente, dado que los objetos de estudio deuna disciplina cambian a medida que lo hacen las teoríascientíficas;ciertospuntosdevistasonabandonadosobien,enotro momento de la historia de la ciencia, pueden serreadmitidos.Porelloenlugardepensarendisciplinasprefierepensar en “problemas básicos” que orientan distintas líneasde investigación.Locual llevaaconsiderarunanuevaunidaddeanálisis,la“teoríacientífica”32.

Ahora bien, en lo que hace a las ciencias sociales o“cienciasdelhombre”,queenlasclasificacionesmodernasdelaciencia33–segúnsuobjetoysumétodo-encuadraríanenelgénero próximo de las “ciencias del espíritu” (Wundt, 1832-1920) o también llamadas “ciencias de la cultura” (Rickert,1863-1936), cabe señalar que lasmismas estudian el ámbitopropiamente humano de la realidad, el hombre en supeculiaridad y como creador y habitante del mundo de lacultura y la cultura misma34. El dominio de estas cienciasexcluyeenprincipio lo queenel hombrehayde común conlosdemásseresvivos,loqueenélesnaturaleza,ycomprendedos grandes apartados: la indagación del hombre en cuantoentepsíquico-espiritual(psicología)yladelasestructurasque

32Klimovsky,Lasdesventurasdel conocimientocientífico,op. cit.,pp.22/23.Una teoría científica constituye un conjunto de hipótesis o conjeturas queprocuranresponderalosdifícilesproblemasdelarealidad,conpretensióndeveracidad.33 La clasificaciónmoderna de las ciencias que consideran los problemas deestrictosentidológico,sedistinguendosgrandesgrupos: lasciencias ideales(oformales)ylasreales(ofácticas).Asuvez,estaúltimassesub-clasificanencienciasde lanaturalezaycienciasdelespíritu (ode lacultura;cfr.Romero,Lógica…,op.cit.,pp.138/147).34 Cfr. Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª ed., ArielDerecho,4ªreimp.,Madrid,2010(1994),pp.114/118.

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creayconvierteensuambienteespecífico,comoelderecho,lasociedad,laciencia,ellenguaje,latécnica,etcétera(cienciadelacultura).

Hoy en día, los filósofos de los estudios socialesdiscrepanentornodecuestionestalescomolanaturalezadelasociedadylamejormaneradeconocerla,asícomosobreelmodomás justo de resolver los problemas sociales. Así, porejemplo, si suponemos –dice Bunge- que la gente sigueexclusivamente las leyes de la naturaleza, podemos llegar adescubrir el orden social pero no nos corresponderácuestionarlo ni mucho menos modificarlo. Además, si loshechos sociales no pueden entenderse de la mismamaneraque cualquier otro hecho, a saber, por la observación, laconjetura y la argumentación, entonces el estudio de lasociedad nunca podrá llegar a ser científico y, por lo tanto,tampocounaguía confiablepara lapolítica social y laacciónpolítica. Mario Bunge piensa, más allá de estos problemas,que el estudio de la sociedad puede y debe convertirse enplenamentecientífico,enparticularsisepretendequeorienteuna acción social eficaz y responsable; se espera –además-que sea racional y que utilice la mejor ciencia básicadisponible, de manera tal que sea una herramienta quecontribuyaamodificarlarealidaddeunmodoeficiente35.

En lo que respecta al derecho, este autor entiendequeesunmedioparagarantizarderechos, imponerdeberes,resolverconflictos,alcanzarlajusticia,ejercerelcontrolsocialyconservaroreformarelordensocial.Sinembargo,lejosestáde ser una herramienta neutral, el derecho tiene muchospresupuestos filosóficose ideológicos (el formalismo legal,elrealismo o jurisprudencia sociológica e histórica). Pero másalládeello,“consideradoexclusivamentecomouncuerpodeideas y entendido de una manera amplia, el derecho es unsistema de normas, metanormas, opiniones expertas,precedenteslegalesydebatessobreelcomportamientosocial

35Bunge,Mario,Lascienciassocialesendiscusión:unaperspectivafilosófica,traduccióndeH.Pons,ed.Sudamericana,BuenosAires,1999,pp.7y10/11.

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permisible,prohibidoyobligatorio. Sinembargo, lejosestá–dice-deseruncampoaislado,lalegislaciónylajurisprudenciapueden considerarse como una rama emergente de latecnología, en un pie de igualdad con las ciencias de laadministración,ylaprácticadelderechocomounservicioalapar con la prácticamédica y el asesoramiento en ingeniería.De acuerdo con esta concepción, la jurisprudenciacontemporánea es una sociotecnología en ciernes, porquebusca la justicia y el control social con la ayudadepartedelconocimientoasociadoporlosestudiossociales,enparticularlapsicología,lasociología,laeconomía,lascienciaspolíticasylahistoria”36. Y también se valede la “filosofía, enparticularde la lógica, la epistemología, la filosofía moral, la filosofíapolíticay,desdeluego,lafilosofíalegal(jurídica)”37.

No obstante estas disquisiciones, corresponde quedestaquemos los rasgos esenciales del tipo de conocimientoquealcanzanlascienciasdelanaturalezaydelasociedad: laracionalidadylaobjetividad38.

Por conocimiento racional se entiende: 1) que estáconstituido por conceptos, juicios y raciocinios y no porsensaciones, imágenes,pautasde conducta,etc. Sinduda,elcientífico percibe, forma imágenes (por ejemplo, modelosvisualizables) y hace operaciones; por tanto el punto departida como el punto final de su trabajo son ideas; 2) queesasideaspuedencombinarsedeacuerdoconalgúnconjuntode reglas lógicas con el fin de producir nuevas ideas(inferencia deductiva). Estas no son enteramente nuevasdesde un punto de vista estrictamente lógico, puesto queestán implicadas por las premisas de la deducción; pero nognoseológicamente nuevas en la medida en que expresanconocimientos de los que no se tenía conciencia antes de

36Bunge,Lascienciassocialesendiscusión:unaperspectivafilosófica,op.cit.,p.383.37Bunge,Lascienciassocialesendiscusión:unaperspectivafilosófica,op.cit.,p.384.38Bunge,Mario,LaCiencia:sumétodoysufilosofía,ed.SigloVeinte,BuenosAires,1992,pp.15/16.

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efectuarseladeducción,y3)queesasideasnoseamontonancaóticamenteo,simplemente,enformacronológica,sinoquese organizan en sistemas de ideas, esto es en conjuntosordenadosdeproposiciones(teorías).

Que el conocimiento científico de la realidad esobjetivo significa que concuerda aproximadamente con suobjeto; valedecir quebusca alcanzar la verdad fáctica yqueverifica laadaptaciónde las ideasa loshechos recurriendoaun comercio peculiar con los hechos (observación yexperimento), intercambio que es controlable y hasta ciertopuntoreproducible39.

Ambosrasgosde lascienciasfácticas, laracionalidadylaobjetividad,estáníntimamentevinculados.

Sinentrarenmayoresdisquisiciones,cabeenumerarentonces como caracteres principales del conocimientocientíficolossiguientes:

- Cierto. Ello en el sentido de certeza objetiva, esdecir, que pueda ser apreciada por todos. El conocimientovulgar refleja los hechos tal como aparecen a los sentidos(realismo ingenuo); el científico, por el contrario, busca larealidad tal cualesyno tal comosenosaparece, valedecir,busca la verdad, que suele ocultarse tras engañosasapariencias. Esto no quiere decir que las ciencias nocontenganerrores—Radbruchdecíaexagerandounpoco,quelas ciencias son cementerios de errores— pues la historiaevidencia que lo tenido por verdad durante mucho tiempo,como por ejemplo, el sistema geocéntrico de Ptolomeo,puederesultarunerror,peroestono invalida loantedichoysólodemuestraquelacienciaestáenconstanteprogreso.

39TalcomoseñalaMarioBunge“notodalainvestigacióncientíficaprocuraelconocimientoobjetivo.Así, la lógica y lamatemática—esto es, los diversossistemasde lógica formaly losdiferentescapítulosde lamatemáticapura—sonracionales,sistemáticosyverificables,peronosonobjetivos;nonosdaninformaciones acerca de la realidad: simplemente, no se ocupan de loshechos.La lógicay lamatemáticatratandeentes ideales;estosentes,tantolosabstractoscomolosinterpretados,sóloexistenenlamentehumana”(LaCiencia:sumétodoysufilosofía,op.cit.,pp.9/10).

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Sinperjuiciodelodichocomocaráctergeneral,cabeadvertir que no todos los conocimientos que se tienen porcientíficos, presentan esa certeza absoluta. Al lado de losconocimientos ciertos, la masa de los probables es enorme.“Ante todo, toda ley inductiva es meramente probable, pormuy elevada que sea su probabilidad. En ciencias como lageología y la biología, no sólo se admiten conocimientos decuya verdad no se está absolutamente seguro, sino queconviven hipótesis o teorías distintas para dar cuenta de losmismoshechos.Enlafísicaactualocurrelomismo”(Romero).Ahorabien,comonocualquierconocimientoprobablepuedepretender categoría científica —la órbita de lo probable esinfinita— resulta adecuado limitar esta referencia a lo muyprobable, poniéndolo así en la definición. En síntesis,conocimientoscientíficos son losciertosy losmuyprobables(Romero).

- Explicado y fundamentado. La ciencia nos da unaexplicación satisfactoria de la realidad material y espiritual,fundamentada en rigurosas comprobaciones. “No se limita arecogerelsaberquebuenamente llegaalcientífico,sinoquelosometeaprueba, leexigesuscomprobantes. Indagacionesy prueba suelen ir juntas en la metodología científica, y losmétodos de la inducción, por ejemplo, contienen todas lasprecauciones imaginables para el rigor y seguridad de losresultados.Elhombredeciencianoexponedogmáticamentesus resultados; los somete a la consideración de los colegascon sus justificativos, muestra el camino recorrido y losprocedimientos empleados para que pueda apreciarse lajustezadeunayotros”(Romero).

Nótese que he dicho conceptos explicados yfundamentados; esto se justifica porque definir el sabercientífico como un conocimiento por las causas —como yadecíaAristóteles—sibienesexactoconrelaciónalascienciasnaturales (sólo hay verdaderas “causas” en el mundo de lanaturaleza), no ocurre lo mismo en lo que respecta a lascienciasculturales.

Tampocoresultaexactodefinirlocomoelconjuntode

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“leyes”queexplicanlasrelacionesentrelosfenómenos,comosostenía el positivismo comteano, porque no abarcaríamuchasciencias,comolahistoriaporejemplo,quenoformulaleyes. Por último, agregaré que también es inexacto afirmarqueseaunconocimientode“logeneral”,porquea laciencialeinteresatambiénloindividual,alpuntodequehaycienciasreferidas a lo singular (v.gr., la historia). En síntesis, estasdefinicionestradicionalesymuycorrientes,sonhoyobjetadaspornoabarcarmuchascienciasculturalescomolahistoria,elderecho,etc.,reconocidashoycontaljerarquía.

Catenacci expone también que es un conocimientocausal, preocupado tanto por conocer su objeto de estudiocomo por dar una explicación del mismo. Así como porestructurar métodos adecuados de transmisión de dichosconocimientos.

-Sistemático.Estoes,insertocoherentementeenunsistemadeverdadesrelacionadasunasconotrasyafirmadasen un sistema consistente de principios y postulados. Elconocimiento científico, “por más probado y justificado queesté,noescienciasinoestáorganizadometódicamente,sinoestá sistematizado. La ciencia es un sistema, saberjerarquizadoyordenadosegúnprincipios”(Romero).Comoeslógico,cuandosedice“ciencia”,o“laciencia”,asíengeneral,sehacereferenciaaesaformapeculiardeconocimientoqueeselsabercientífico,porqueenrealidad,nohayuna“cienciageneral”distintadelascienciasparticulares.Quedepuesbienaclarado que lo único existente en verdad, son las cienciasparticulares(física,química,sociología,etc.)y,además,queelúnico saber “general” —en el sentido de absoluto— es lafilosofía.

-Dealcanceosentidolimitado.Estosignificaquelasciencias consideran determinados sectores del universo —avecesamplísimos—,maslohacenconcretándoseaesesectoro región, que constituye el objeto propio de cada una deellas40. El estudio puede sermuy profundo, pero aun así no

40Nohaycienciasinotieneunobjetopropio,peroconvieneaclararelalcance

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debe trascenderelmarco impuestoporel respectivoobjeto,ya que de pasar tal límite, se estaría incursionando en elámbitodeotradisciplina.

Ahorabien,esciertoqueenalgunoscasos,elhombredeciencia seponea reflexionar sobreel sentido,elmétodo,etc.,propiosdesudisciplina,peroentoncesdeboadvertirqueha salido del plano científico, para incursionar en el terrenofilosófico;porotraparte,talprocederesmuyjustificado,porla necesidad de una concepción filosófica que aclare alcientífico la estructura y caracteres de la ciencia que cultiva,las diferencias con otros sectores del saber científico, etc.,paraqueasícomprendamejorsupropiaciencia.

También es cierto que hay ciencias —como laastronomía, la matemática, etc.— que nos proveen deconocimientos de validez “universal”, entendiéndose estapalabra en el sentido de que dicha verdad se verifica tantoaquícomoenChinaoenelPoloSur.Pero,evidentemente,noes éste el sentido filosóficode la palabrauniversal (es decir,como sinónimade absoluto), y esto sin contar que, por otraparte, el conocimiento científico no tiene el carácter deautónomoquecorrespondealsaberfilosófico.

Vale decir entonces queun conocimientopuede ser“universal”enelsentidocientíficodeestapalabra(enrigorsetratarádeunconcepto“general”y,porlotanto,contingente),pero seguirá siendo siempre “limitado” para la filosofía. Porúltimo, para evitar un malentendido, conviene aclarar queestas reflexiones no implican una subestimación de lasciencias,a lasque,porotraparte, tantodebe lahumanidad, deestaspalabras;enefecto,bastaparaelloconquetengaunobjetoformal(o en sentido formal), es decir, un punto de vista diferente al de otrasdisciplinas,aunquecompartaconellaselmismoobjetomaterial, loqueporotraparteesmuycomún.Porejemplo:elDerechotieneelmismoobjetoensentidomaterialqueelqueestudialaÉtica,sinembargodifierenensuobjetoformal: la primera disciplina procura conocer y desarrollar un orden socialjusto,pacífico,asícomolaformadeaplicarloenlavidasocial;encambio, lasegunda intenta exponer la teoría general del acto humano voluntario enordenalosbienesfundamentalesdelhombre,asícomoelmododealcanzarlavidabuena.

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pues han posibilitado y posibilitarán grandes progresos detodaíndole.Loúnicoquequieredestacarse,esquesetratadeconocimientosdedistintotipoynadamás.

La filosofía, a su vez, puede estudiar también undeterminadosectordelmundode losobjetos—elderechooel arte por ejemplo—,peropara estudiarlos, se los proyectasobre el telón de fondo del universo—valga la expresión—considerando su sentido absoluto, es decir, aquello que eseobjeto tiene de esencial, relacionándolo con una concepciónintegraldelmundoydelavida.Poresosedicequelafilosofía,adiferenciadelsabercientífico,esunconocimientoabsoluto(ouniversalopantónomo).c)Filosófico.

El conocimiento filosófico no se diferencia delconocimientocientíficoencuantoasuactituddeconocer; loquecaracterizaal saber filosóficoes supretensiónde fondo:la de ser un conocimiento sin supuestos, dado que a losmismos“axiomas”delsabercientíficolosconvierteenobjetode sus estudios, y lo problematiza, colocandopermanentementealafilosofía–asumismoconocimiento-enla actitud escéptica, o mejor dicho crítica, epistemológica,actitud opuesta a la dogmática que es propia de la cienciapropiamente dicha. Con ello se quiere significar que lafilosofía,ensupretensióndefundamentaciónabsoluta,revisay examina permanentemente todos los supuestos delconocimiento,tanto losdelconocimientocientíficocomosuspropios supuestos, mientras que la ciencia no se ocupa deestas cuestiones, dado que lamisma generalmente parte deaxiomas brindados por el saber filosófico o conocimientofundante(Husserl,Aftalión,Vilanova)41.

El filósofoesunhombrequepiensaracionalmenteytratade llevar claridad,esdecir,ordeny -porende- razónal

41Husserl,Edmund,IdeasrelativasaunaFenomenologíaPurayunaFilosofíafenomenológica,traduccióndeJ.Gaos,2ªed.,F.C.E.,México,1962,pp.61/63.Aftalión,VilanoyRaffo,Introducciónalderecho,op.cit.,p.159.

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mundoya lavida(Bochenski).Elhombrenoseconformaronhacercosasniconconocerlarealidaddeunmodosuperficial.El hombre tiendea indagar las razonesde suactuar, aun lasmásprofundas,tieneunatendenciaconstanteaconocerseyaconocerelmundoquelorodea42.

En este sentido, se dice que el filosofar es unparéntesis en la vida ordinaria, y sólo se realiza, tanto en lahistoriadelahumanidadcomoenlasingularexistenciadelosindividuos, cuando se dan las circunstancias necesarias paraque el hombre pueda recogerse en la consideraciónespeculativade lascosas.Peroestassonsólo lascondicionesde la actividad filosófica, el origen y la causa propia es eseimpulsootendenciaradicalhaciaelsaber,alaqueAristótelesconsideraba naturalmente humana: la admiración. Elentendimiento es movido por una conmoción: es una cosaextraordinaria y que nos admira; no es un conocimientopositivosinounno“saberexplicarnos”cómolacosaadmiradaes posible; el asombro viene a poner en juego elentendimiento, en una primera operación intelectual, queconsiste tan solo en darnos cuenta de nuestra propiaignorancia.Laadmiraciónsedistinguedelamiradaindiferentey distraída en que es unmirar que se adhiere a su objeto ypugnaporpenetrarlo43.

El objeto de toda filosofía, dice Coing, es lainterpretación de la ciencia humana, y su tarea consistepropiamente enmostrar al hombre cuál es y dónde yace elsentido de su vida. A lo largo de la historia y de susinnumerables pensadores, los puntos de partida han sidodiversos: puede serlo la consideración de la estructura de lanaturaleza o de su evolución, como en muchos sistemasfilosóficosde laAntigüedad;puede serlo también lapersonahumana y su aspiración a la felicidad, como en la moral 42 Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, 3ª ed.,Eunsa, Pamplona, 2000 (1992), p. 2. Cfr. Catenacci, Introducciónal derecho,op.cit.,pp.84/85.43Millán Puelles, Antonio, Fundamentos de filosofía, 12ª ed., Rialp,Madrid,1985,pp.26/29.

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tradicional; puede serlo también el proceso histórico, comoocurre en Hegel, en Marx y en la “filosofía positiva” deAuguste Comte; etc. Pero el objetivo final siempre es elmismo44; alcanzar las últimas verdades, lograr launidad y elsentido del saber; las ciencias particulares estudianfenómenos (el derecho, el quid jurídico), pero es necesarioabarcar a un tiempo y la totalidad de éstos y de reunir elobjeto y el sujeto; es decir, en pocas palabras, alcanzar launificacióndelsaber45.

1)Característicasdelconocimientofilosófico.

OrtegayGassethadicho,enmagníficasíntesis,quelafilosofía es un conocimiento autónomo y pantónomo(universal)46.Acontinuación,explicaremosamboscaracteres.

Elcarácterautónomosediceenelsentidodequeesun saber sin supuestos. En efecto,mientras el conocimientocientífico es un saber que presupone ciertos conceptos, lafilosofía, no sólo carece de supuestos, sino que dedica granparte de su esfuerzo a la dilucidación de los supuestoscientíficos.Asíporejemplo,lacienciapresuponelaposibilidaddeconocerlarealidad;encambio,lafilosofía,hacedeellounproblemaylosometeaunrigurosoanálisis.Lafilosofíatienecomomisiónproblematizarlotodo.

Tan cierto es este carácter, que la filosofíacomprende tambiénelproblemadel conocimiento filosófico,opordecirlo conotraspalabras, seexaminaa símisma.Poresosehadichoquehay tambiénenella,una“filosofíade lafilosofía”. 44Coing,Helmut,FundamentosdeFilosofíadelDerecho, traducciónde J.M.Mauri,ed.AsdeEdicionesPrevias,Córdoba,Argentina,1995,p.7.45Rodríguez-AriasBustamante,Lino,Cienciay filosofíadelderecho,edEJEA,BuenosAires,1961,p.5,n.3.46 Ortega y Gasset, José, ¿Qué es la Filosofía?, ed. Revista de Occidente,Madrid, 1958, pp. 110/111. Afltalión, Vilanova y Raffo, Introducción alderecho,op.cit.,p.159.Enigualsentido,véaseRecasénsSiches,Luis,TratadoGeneral de Filosofía del Derecho, ed. 19°, Porrúa, México, 2008, p. 17.Rodríguez-AriasBustamante, Lino,Ciencia y filosofía del derecho, op. cit., p.15yss.,n.6.

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Lafilosofíaesunsaberpantónomoouniversal,enelsentidodequeabarca la totalidadde losobjetos,enaquelloque tienende esencial, es decir, en los problemasdemayorprofundidad, lo que implicamanifestar que cualquier objetopuede ser materia de reflexión filosófica. Prueba de loafirmado es que hay no sólo una filosofía de lo cultural(filosofía de la historia, del derecho, del arte, etc.), sinotambiéndelonatural(genéricamentedenominadafilosofíadela naturaleza), de los objetos ideales (filosofía de lamatemática,etc.),etc.

El conocimiento filosófico es, pues, de “todas lascosas”, por sus “últimas causas”, ya que constituye unareflexión de los presupuestos de todas las formas delconocimiento, sin limitaciones metodológicas y con carácteruniversal.Ademásdetodoslosobjetos,lafilosofíacomprendea todos los aspectos del hombre, es decir, con todas susfacultades,interesesycondicioneshistóricas47.

2)Divisióndelafilosofía.Conocimientoteóricoypráctico.

La filosofía presenta una división que resulta deinterés tantoparael conocimientohumanoengeneralcomopara el conocimiento jurídico en particular. La división esaquella que distingue entre el conocimiento especulativo oteórico y el práctico, y que tiene en consideración -comocriterio-elobjetoylafinalidaddelconocimiento.Ladistinciónentreconocimientoespeculativoyprácticotieneimportantesderivaciones que sobrepasan las solas características delobjeto sobre el cual recae cada uno de ellos. Podemosmencionar, entre ellas, la forma de concebir la verdad; lacerteza del saber; la determinación delmétodo del conocer,etc.48.

Ladivisiónque comentamos se fundaen ladiferencia

47Rodríguez-AriasBustamante,Lino,Cienciayfilosofíadelderecho,op.cit.,p.17.48Massini, La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho,op.cit.,p.157yss.

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que media entre la razón en su uso teórico y en su usopráctico,laquenoprovienedelaalteridaddelasoperacionesmentalesefectuadasenunouotrocaso,sinoenladiversidadde finesperseguidos,enuncaso la contemplaciónde lo real(elconocimientoparaconocer)yenotrocasoelconocimientodirigidoalaacción,alapraxis,afindetransformarloreal49.

La filosofía especulativa presenta como principalesramas o disciplinas: 1) la gnoseología, que se ocupa comohemos indicado de la teoría del conocimiento; 2) laepistemología, que tratade losproblemasdel conocimiento;3) laontología,queaborda lascuestionesdelserengeneral;4) la axiología, que investiga el deber ser, y 5) la lógica, queestudialosprincipiosdelrazonamientocorrectoyriguroso.

La filosofía práctica investiga los principiosfundamentalesquerigenlaacciónhumana,lasabiduríaenelactuar,ycomprendealassiguientesdisciplinas:1)latécnicaoarte;2) laética,encuantodeberserde laconductahumanaorientada a fines o bienes; 3) el derecho, que trata lasconductasyconflictosdelhombreensociedad,y4)lafilosofíapolítica,quereflexionasobreelartedegobernarylasformasdegobierno.

Elderechoesunsaberquedebesertratadoenmirasadosrealidades:elconocerylaacción.Elsaberjurídicotieneuninterésteórico-práctico,peroqueprincipalmentesedirigea la praxismás que a la especulación, a captar “esencias” opropiedades de las cosas a partir de una elaboradaabstracción y con el solo propósito de “descansar” en ello(vidacontemplativa).Enefecto,el jurista tratadeconocer larealidadjurídicay–alavez-dirigirlaaccióndeloshombres–especialmente la de los juristas- de acuerdo con eseconocimiento(Villey,MoraRestrepo)50.

49 Kalinowski, Georges, “La razón práctica: sus conceptos, juicios yrazonamientos”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n. 17, Granada,1977,p.203.50 Villey, Michel, Método, fuentes y lenguaje jurídicos, traducción deBernardinoMontenajo(h),ed.Ghersi,BuenosAires,1978,pp.109,118y129.Restrepo, Gabriel,Ciencia jurídica y arte del derecho, ed. Universidad de la

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Pieper,enalusiónaestatemática,reflexionasobresiexisten en el hombre varias maneras de comprender yentender la realidad, y si a cada una de tales maneras lecorresponden diversas “formas de vida”. Siguiendo a lafilosofía aristotélica considera que hay un conocimiento quees propio del “mundo del trabajo”, que se vierte paracomprenderloinmediato,loqueproporcionaciertautilidadala vida, loquepuede servirnosparaalgún findeterminadoyconcreto. Pero también hay otro tipo de conocimiento en elcual este mundo se ha traspasado de alguna manera, unconocimiento que ha superado lo útil y lo inmediato, parasimplemente situarse en la admiración –en el ocio- de lascosasquenosrodean,estoes,el“mundodelespíritu”51.

Tal caracterización nos remite a la problemática desaber qué buscamos cuando conocemos las cosas, esto es,cuál es la finalidadqueperseguimosal conocer la realidadouna parte de ella. Justamente, según la finalidad queperseguimos al conocer algo es que se formula división delconocimiento antes referida en conocimiento especulativo ypráctico52.

En el conocimiento especulativo, el acto de conocerno se dirige a una finalidad distinta que la de captar unarealidad tal cual es, es decir, que se conoce una realidad encuanto realidad con el sólo propósito de contemplarla. Encambio,enelconocimientoprácticoelactodeconocertieneporobjetoaprehenderlarealidad–ounapartedeella-conelfindeorientarodirigir laactividadhumana,deperseguirunbien distinto al de la sola contemplación; en este tipo deconocimiento se busca un saber que está ordenado a laacción, a proporcionar al hombre algún propósito práctico yconcreto;suobjeto,entantoestáordenadoallogrodealgunautilidaddelavidapráctica,esunoperable,esdecir,unobjeto Sabana,Bogotá,2005,pp.36/37.51 Pieper, Josef, El ocio y la vida intelectual, traducción de Alberto PérezMasegosa,Manuel Salcedo, Lucio García Ortega y Ramón Cercós, ed. Rialp,Madrid,1983,p.12yss.,80yss.52Aristóteles,DeAnima,432a,15.

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quetodavíanoessinoqueestáporrealizar,unobjetoalquehayque“darleunaforma”53.

En el caso del conocimiento del derecho,consideramosqueeljuristaseencuentraamerceddelarazónprácticaydela libertad,porquees–precisamente-unobjetooperable.Heaquí,pues,elgraveproblemaescondidodetrásde la aplicación del derecho y detrás del razonamientojurídico, que exige dilucidarse y que las teorías de laargumentación han reparado con su función descriptiva yprescriptiva de las tomas de decisiones jurídicas (Alexy,Atienza,MacCormick).

Por otra parte, la distinción entre un conocimientoespeculativo y práctica permite comprender la existencia deobjetos diversos en todo proceso de conocimiento humano.Ladiferenciaentreunobjetointeligibleyunobjetorealizableresultaserunaprimeraindicacióndelaformaenquelarazónse ubica, o se “adapta”, frente a lo que conoce: si paracomprenderlarealidadynadamás,opararealizarunaaccióndeterminada; no es lo mismo un tipo de conocimiento quetieneporobjetoelenteoelser,olanocióndelojustoodelorazonable,dadoqueenesteúltimosupuestoelconocimientoqueindagasobrelasposiblesaccionesodecisionesquedebensertomadasparaalcanzarundeterminadofin.Encadacasoelmododeprocederracionalesdiferente:enelprimero,bastaconuna reflexióncontemplativa,meramente receptorade larealidad contemplada u observada; en el segundo, se veordenadahacialaacción,hacialarealizacióndeunobjeto(fin)medianteunaconductadeterminadayconcreta54.

Másalládelobjetoydelafinalidaddelconocimiento,quepermitendeterminarquealgunossaberessondecarácterpráctico(v.gr.,elderecho),ellonoimplicaque–enrigor-seanentera o exclusivamente prácticos, sino más bien

53MoraRestrepo,Ciencia jurídicayartedelderecho,op.cit.,p.21.Massini,CarlosI.,Laprudenciajurídica.Introducciónalagnoseologíadelderecho,ed.Abeledo-Perrot,BuenosAires,1983,pp.137/139y157yss.54MoraRestrepo,Cienciajurídicayartedelderecho,op.cit.,p.24.

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“especulativamente prácticos”. En efecto, cuando la razóncumpleunafunciónprácticasignificaqueoperadirigiéndoseala acción, sin que ello suponga una suerte de inhabilidadracional para pensar, reflexionar, justificar, fundamentar oespecular sobre los medios adecuados, necesarios yconsistentespara llevaracabo laacciónodecisiónconcreta.Esmás,elsaberiusfilosófico,aunsiendoelmásespeculativoyuniversal,yporendeelmenosprácticoosaberparalaacción,procurará explicar en lo esencial a esa praxis jurídica yregularlayorientarlaenlofundamental55.

Por ello es que se hace necesaria la articulación delconocimientoespeculativoconelpráctico,y,además,dentrode éste último relacionar sus diferentes niveles deconocimiento (el filosófico, científico y técnico-práctico; §4),segúnsuspropósitosespecíficos,paraquecadaunodeellosdesempeñe la función propia en el conocimiento, es decir,según sus propias competencias y posibilidades, en el gradodecognoscibilidad,deconceptualización,deenunciaciónyderealización complementaria de la realidad o fenómenodeterminado(v.gr.,elderecho).

Con todo y lo importe que pueden resultar lasdistincionesyexplicacionesprecedentes,existenposturasqueno solo consideran que no es posible plantear nivelesestructurales o distinciones del conocimiento humano sino,además, que la naturaleza del saber humano es estricta yenteramente especulativa o teórica, aún en casos como elconocimiento en el derecho (v.gr., el positivismokelseniano)56. 55MoraRestrepo,Cienciajurídicayartedelderecho,op.cit.,pp.36/37.Vigo,Interpretaciónjurídica,op.cit.,p.297.56 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 15ª ed., traducción de Roberto J.Vernengo, Porrúa, México, 2007 (2ª ed. alemán, 1960), pp. 201/204. ParaKelsen,lafuncióndelarazónprácticaesunactodelavoluntad.Lavalidezdeunanormano se fundaen laevidenciade su justiciaoen ladeterminaciónprudencialdeunactocomoocurreenlasnormasmorales–diceeliusfilósofoaustríaco-, sino que su validez se funda en la validez de otra norma y, enúltima instancia, en una norma presupuesta (la norma fundamental,grundnorm); el fundamentodevalidezdeunaordennormativa radicaen la

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§1.5.Problemasdelconocimiento.

Se dice que el abordaje del problema gnoseológicoexigelaconsideracióndeunaseriedeproblemassubsumidosen él57. Entre ellos, se destacan: cómo es el conocimiento(descripción); qué es (esencia); cuáles son sus fuentes(origen);cuálessonsusalcancesylímites(posibilidad);cuálessonlasleyesquerigenesteproceso(explicación);eluniversoconsuscosasysushechos,¿existeconindependenciadequealguien lo conozca?; etcétera. El problema gnoseológico sepresenta,pues,comoelproblemadelosproblemasenloquerespectaacuestionesdevalidez,verdadyrealidadpero,dichoestá, su solución adecuada todavía no se vislumbra y lasteorías se mantienen aún en la etapa de especulaciónfilosófica.

Enestesentido,FerraterMoraseñalas lassiguientespreguntas:“¿Quéeselconocimiento?”,“¿Enquésefundaelconocimiento?”, “¿Cómo es posible el conocimiento?”,etcétera, pertenecen a una disciplina filosófica llamada devarios modos: “teoría del conocimiento”, “crítica delconocimiento”, “gnoseología”, “epistemología”58. Lagnoseología (del griego γνωσις, gnosis, “conocimiento” o“facultad de conocer”, y λόγος, logos, “razonamiento” o“discurso”), como hemos señalado antes, es una rama de lafilosofía que estudia la naturaleza, el origen y el alcance delconocimiento. La gnoseología no investiga los conocimientosparticulares, sino el conocimiento en general, aunque puedeestablecerloslímitesyelfundamentodeotrosconocimientos

norma fundante básica (la validez es, pues, formal y no material). MoraRestrepo,Cienciajurídicayartedelderecho,op.cit.,pp.38/40.57 Es acertada la opinión de Bunge cuando afirma que la investigacióncientíficaseocupade“problemas”:unainvestigacióncientíficaarrancaconlapercepción de que el acervo disponible es insuficiente paramanejar ciertosproblemas(Bunge,Mario,Lainvestigacióncientífica,SigloXXIeditores,3ªed.,2004,p.3yss.).58 Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, voz “conocimiento”, op. cit., pp.597/603.

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particulares59.Los problemas en torno al conocimiento son, pues,

centrales en la filosofía y su consideración se inicia con lafilosofíamismaenelmundohelénico.DiceFerraterMoraqueel problema -y los problemas- del conocimiento han sidotratadosporcasi todos los filósofos,pero la importanciaqueha adquirido la teoría del conocimiento como “disciplinafilosófica” especial es asunto relativamente reciente. Losgriegos introdujeron en la literatura filosófica, y con unsentido preciso, los términos que nos sirven todavía paradesignarestadisciplina:losvocablosgnosi(“conocimiento”)yepistheme (“saber”, traducido a veces asimismo por“ciencia”)60, aunque con frecuencia los problemasgnoseológicos eran subordinados a cuestiones “ontológicas”.La pregunta: “¿Qué es el conocimiento?” fue a menudoformulada entre los griegos en estrecha relación con lapregunta: “¿Qué es realidad?” Algo parecido sucedió conmuchosfilósofosmedievales.

En modo alguno quiere decir esto que los filósofosaludidos no trataran el problema del conocimiento condetalle:nosepuededecirque,porejemplo, losescépticosoSan Agustín no dedicaran muchos esfuerzos a esclarecer laposibilidad (o imposibilidad) del conocimiento y los tipos deconocimiento.Sinembargo,esplausiblesostenerquesóloenla época moderna (con varios autores renacentistasinteresados por el método y con Descartes, Malebranche,Leibniz, Locke, Berkeley, Hume y otros) el problema delconocimientoseconvierteamenudoenproblemacentral -si

59Hemosseñaladoqueenelhablainglesa,lavoz“gnoseología”olaexpresión“teoríadelconocimiento”seconocecomo“epistemología”(epistemology).Encastellano, este último término se reserva para el conocimientoespecíficamentecientíficoy,porende,esmásbienunapartedela“filosofíade la ciencia” Sin embargo, por la influencia de la filosofía anglosajona, enocasiones los autores dehabla hispana llamanepistemología a la teoría delconocimiento(cfr.Klimosvky,Lasdesventurasdelconocimientocientífico.Unaintroducciónalaepistemología,op.cit.,pp.27/28).60FerraterMora,DiccionariodeFilosofía,op.cit.,voz“conocimiento”.

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bien no único- en el pensamiento filosófico. La constantepreocupacióndelosautoresaludidosporel“método”yporla“estructura del conocimiento” es muy reveladora. Perotodavía no se concebía el estudio del conocimiento comopudiendo dar impulso a una “disciplina filosófica especial”.Desde Kant, en cambio, el problema del conocimientocomenzó a ser objeto de “la teoría del conocimiento”(FerraterMora).

Las cuestionesmás salientes, en lo que concierne al“problema del conocimiento”, son pues las siguientes: ladescripcióndel fenómenodelconocimientoo fenomenologíadel conocimiento; la cuestión de la posibilidad delconocimiento; la cuestióndel fundamentodel conocimiento;lacuestiónde las formasposiblesdelconocimiento (FerraterMora).

a)Brevedesarrollodelosprincipalesproblemas.

Las cuestionesmás salientes en lo que concierne al“problemadelconocimiento”sonlassiguientes:ladescripcióndel fenómeno del conocimiento o fenomenología delconocimiento; lacuestiónde laposibilidaddelconocimiento;la cuestióndel fundamentodel conocimiento; la cuestióndelasformasposiblesdelconocimiento(FerraterMora).

Descartamoseltratamientodeotrosqueconciernena un punto en particular o a un tipo de conocimiento quegeneralmente suponen caminos y tesis muy discutibles, asaber: el problemaendescubrir unaprimera verdad (v.gr. la“matemática universal” cartesiana); el problema de si elmundo exterior existe; al origen de las ideas (Locke); si lasciencias son posibles y si la metafísica es una ciencia(problema kantiano); determinar la esfera del conocimientoposibleporlarazónpura(laposibilidaddelosjuicios

sintéticosapriori);etcétera61.

61Cfr.Verneaux,EpistemologíaGeneraloCríticadelConocimiento,op.cit.,pp.13/14.

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1)Descripcióndelconocimiento.Elprimerode los“problemas”queseplanteanen la

“teoría del conocimiento” es el referido a su descripción.Comohemosapuntadoantes,deestacuestiónsehaocupadolaconcepciónfenomenológicadecomienzosdelsigloXX,porloquenosremitimosaloallíexpuesto(§1.3).

2)Posibilidaddelconocimiento.

Otro problema del conocimiento es el relativo a laposibilidad misma de conocer. A primera vista podríaparecernos espurio dado que, sin lugar a dudas, todoscaptamosobjetosynosrelacionamosconellos.

Sin embargo, un análisis superficial empieza adescubrir lasdificultades.Sabemosquecaptamos losobjetospor la percepción, la imaginación o el pensamiento, perosabemos también que éstos son falibles y, en elmejor caso,parciales. Sabemos también que para algunos lo quepercibimosdelosobjetosesindirecto:aspectosofenómenosynoesenciasonaturalezas.Con todoesto lapreguntade laposibilidad de conocer es legítima, tanto así que muchospensadoresllamadosescépticos,niegantalposibilidad(Díaz).

Alrespectosehanpresentadolassiguientesposturasantagónicas losescépticos y los dogmáticos; los empiristas ylos racionalistas; los idealistas y los realistas. Veremos acontinuacionesestasdistintascorrientesdepensamiento.

Paralos“realistas”sepuedeconocerloreal,esdecir,elserqueexisteensí fueradenuestroespíritu.Dicenqueelhombreescapazdeconocerconcerteza,porlaexperienciaylarazónconjuntamente,elserreal(Verneaux).

Paralos“escépticos”todoconocimientoeslimitadoysubjetivo,esdecir, individualyvariable,por loquenopuedehaber conocimiento verdadero. En rigor de verdad, elescepticismo consiste precisamente en suspender el juiciosobretodaslascosas62.Entrelasposturasescépticastambién

62 Ferrater Mora apunta que el escepticismo parece ser una contradicción,puessi sedicequeel conocimientonoesposible, seafirmaa lavezquese

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seadmiten,enestas lides,a losdenominados“positivistas”yaungrupodiferenciadodeestosalquepodemosdenominar“agnósticos”. Para estos ciertos objetos -cuanto menos-mantienen una de dudosa posibilidad de conocer. Sin herirsusceptibilidades, entes tales como Dios, el alma y otrostantosdepermanente referenciaennuestromundo, formanparte de este grupo.Hayotros quedesdeunpuntode vistadiferente imponen ciertas limitaciones a la validez delconocimiento,aldiscutir loabsolutodelasverdades:yaniesseguroqueseaverdadloquepensamos(escépticosradicales).Elescepticismoniegapueslaposibilidaddelconocimiento63.

La posición contraria al “escepticismo” es el“dogmatismo”, que consiste en sostener que podemosconocerlaverdad;másaún:lascosasseconocentalcomoseofrecen al sujeto. El dogmatismo es entonces la actitudingenua.Abarcatodoelconocimiento,porqueseprestatantoal testimonio de los sentidos como a las conclusiones de lainteligencia (Romero). El dogmatismo (de δόγμα = doctrina

conocealgo,esdecir,quenadaescognoscible.Sinembargo,elescepticismoesamenudouna“actitud”enlacualnoseformulanproposiciones,sinoquese establecen, por así decirlo, “reglas de conducta intelectual” (voz“conocimiento”).63Elescepticismoadoptavariadasformas,yaunesunsupuestosmetódicoenfilosofía (Descartes: ladudametódica),unapreviaactituddedesconfianzayreserva(aunqueseaprovisional)quenovaaceptandosinolastesisquetraenconsigounajustificaciónsuficiente.Perocuandosehabladeescepticismoengeneral no se tiene en cuenta este escepticismo metódico, sino elpermanente.En laedadmodernaelescepticismoserestringepor logeneralenprovechodelempirismo.Hume,porejemplo,niegalaposibilidaddelsabermetafísico,criticalasnocionesracionalistasdecausalidadysustancialidadyseatienealaexperiencia.ElempirismoseperfeccionaconStuartMillquienexpresamenteenunciaquehastalalógicaylamatemáticaprocedendegeneralizacionesdelaexperienciasensible.Formasdeescepticismosonelpragmatismo,elpsicologismo,elbiologismo.Elprimero propone más o menos artificiosamente la utilidad como resorte ycriteriodel saber;niega laautonomíaypeculiaridaddel saber,quesólosonposibles cuando él se rige por la verdad y aspira a ella (Nietzsche,WilliamJames,Schiller).Elpragmatismopropiamentedichoeseltotal,elquesostienelaíndoleprácticadetodoconocimiento.

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fijada) es aquella posición epistemológica para la cual noexiste todavía el problema del conocimiento. El dogmatismodaporsupuestalaposibilidadylarealidaddelcontactoentreel sujetoyelobjeto.Esparaél comprensiblede suyoqueelsujeto, la conciencia cognoscente, aprehende suobjeto. Estaposición se sustenta en una confianza en la razón humana,todavíanodebilitadaporningunaduda(Hessen).

Lasrespuestasradicalesnosonlasmásfrecuentesenla historia de la teoría del conocimiento. Lo más común esadoptar variantes del escepticismo o del dogmatismo: porejemplo, un escepticismo moderado o un dogmatismomoderado, que muchas veces coinciden. En efecto, en lasformasmoderadasdeescepticismoodedogmatismosesueleafirmarqueelconocimientoesposible,peronodeunmodoabsoluto, sino sólo relativamente. Los escépticosmoderadossuelen mantener que hay límites en el conocimiento. Losdogmáticosmoderados suelen sostener que el conocimientoesposible,perosólodentrodeciertossupuestos64.3)Fundamentodelconocimiento.

Sianteelproblemaanteriornosdecidiéramosporel“escepticismo ortodoxo” todo estaría “solucionado”, dadoque la actitud científica o la crítica carecería sentido y, porende, nos existirían ya más problemas que resolver. Pero siadoptamos la postura que admite la posibilidad misma deconocer,seguidamenteseplanteandoscuestiones:

-Laprimeraconciernealobjetoconocido,¿quéesloque podemos conocer, qué especies de cosas nos son 64 Cuando lo que resulta es sólo un conocimiento probable, el escepticismomoderado adopta la tesis llamada “probabilismo”. Los dogmáticosmoderados, en cambio, usan un lenguaje predominantemente “crítico-racional”: lo que tratan de averiguar no son los límites concretos delconocimiento, sinosus límites“abstractos”,esdecir, los límitesestablecidospor supuestos, finalidades, etc., etc. Es fácil verquemientras los escépticosmoderados se ocupan predominantemente de la cuestión del origen delconocimiento, los dogmáticosmoderados se interesanespecialmentepor elproblema de la validez del conocimiento (Ferrater Mora, Diccionario deFilosofía,op.cit.,voz“conocimiento”).

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accesibles? O más bien, ¿cuál es el fundamento delconocimiento?

El “idealismo”pretendequeelespírituestácerrado,encerradoensímismoyquesólopuedeconocersuspropiasideas.El“realismo”sostiene loopuesto:podemosconocer loreal; laexperiencia sensorialyelpensamiento forman juntoselpensamiento.

-Lasegundaeslasiguiente:¿porquémedio,porquéfacultad conocemos la verdad (o intentamos llegar a ella)?Estacuestiónlaanalizaremosenelpuntosiguiente.

Pues bien, admitido que el conocimiento (total oparcial, ilimitado o limitado, incondicionado o condicionado,etc.) es posible, queda todavía el problema de losfundamentosdetalposibilidad.

Algunos autores han sostenido –dice FerraterMora-que el fundamento de la posibilidad del conocimiento essiempre“larealidad”o“lascosasmismas”65.

Sinembargo, laexpresiónlarealidadnoesenmodoalguna unívoca: puede hablarse de realidad “sensible” o derealidad“inteligible”.Noeslomismodecirqueelfundamentodel conocimiento se halla en la realidad sensible (en lasimpresiones, percepciones sensibles, etc.), como han hechomuchosempiristas,quedecirquetalfundamentosehallaenlarealidadinteligible(enlas“ideas”,ensentidomásomenosplatónico), como han hecho muchos racionalistas(especialmente los quehan sido almismo tiempo “realistas”enlateoríadelosuniversales)66.

Por otro lado, aun adoptándose una posiciónempirista o racionalista al respecto, haymuchasmaneras depresentar, elaborar o defender la correspondiente posición.Así, por ejemplo, el empirismo llamado a menudo “radical”proponequeno sólo el conocimientode la realidad sensibleestá fundado en impresiones, sino que lo está también elconocimientode realidades (o cuasi-realidades)no sensibles,

65FerraterMora,DiccionariodeFilosofía,op.cit.,voz“conocimiento”.66Idem.

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tales como los números, figuras geométricas y, en general,todas las “ideas” y todas las “abstracciones”. Pero elempirismo “radical” no es ni mucho menos la única formaaceptada, o aceptable, de empirismo. Para el llamadoempirismo “moderado”, el fundamento del conocimiento sehalla en las impresiones sensibles, pero éstas sóloproporcionanlabaseprimariadelconocimientosobreelcualsemontanlas ideasgenerales.Puedeadoptarseasimismounempirismo que no deriva de las impresiones sensibles elconocimiento de las estructuras lógicas y matemáticasjustamente porque estima que tales estructuras no son niempíricas ni tampoco racionales: son estructuras puramenteformales, sin contenido. Tal ocurre con Hume y diversasformas de positivismo lógico. Puede abrazarse también unempirismo que parte del material dado a las impresionessensibles, pero admite la posibilidad de abstraer de ellas“formas”;eselempirismodesesgoaristotélicoylosderivadosdelmismo67.

Encuantoalllamadogrossomodo“racionalismo”,haadoptado asimismo muy diversas formas de acuerdo con elsignificado que se haya dado a expresiones tales como“realidad inteligible”, “ideas”, “formas”, “razones”, etcétera.No es lomismo, en efecto, un racionalismo que parte de lointeligiblecomotalparaconsiderarlosensiblecomoreflejodelointeligible,queunracionalismoparaelcualelconocimientose fundaen la razón,peroendondeéstanoesuna realidadinteligible,sinounconjuntodesupuestoso“evidencias”,unaseriede“verdadeseternas”,etcétera68.

Otrasdosposiciones capitales son las conocidas conlosnombresde“realismo”e“idealismo”.Locaracterísticodecada una de estas posiciones es la insistencia respectiva entomarunpuntodepartidaenel“objeto”oenel“sujeto”.Aunasí,noesfácilesclarecerelsignificadopropiode“realismo”yde “idealismo” en virtud de los muchos sentidos que

67Idem.68Idem.

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adquierendentrodeestasposiciones lostérminos“objeto”y“sujeto”. Así, por ejemplo, en lo que toca al “sujeto”, lanaturalezadelaposiciónadoptadadependeengranpartedesielsujetoencuestiónesentendidocomosujetopsicológico,como sujeto trascendental en el sentido kantiano, comosujetometafísico,etcétera69.

Ciertasposiciones,especialmentedesarrolladasenlaépocacontemporánea,peroprecedidasporciertascorrientes(entrelascualescabemencionaraNietzscheyaDilthey),hanintentado preguntarse por el fundamento del conocimientoendistintosentido:enfuncióndeunamásampliaexperiencia.Como resultado de ello la teoría del conocimiento no haconsistido ya en una “filosofía de la conciencia” como“conciencia cognoscente”. Ejemplos de estos intentos lostenemos en varios autores: pragmatistas (Dewey, James),existencialistas (Sartre) y otros no fácilmente clasificables,comoOrtegayGasset,Heidegger,Gilles-GastonGranger,etc.EnladoctrinadeOrtegaelconocimientoesexaminadocomounsaber:el“saberaquéatenerse”.Seniegaconelloqueelconocimiento sea connatural y consustancial al hombre, esdecir,queelhombreseaúltimamente“unserpensante”.Estono equivale a defender una teoría “irracionalista” delconocimiento;equivaleanodarelconocimientoporsupuestoyapreguntarseporelmodocomo“sefunda”(FerraterMora).4)Formasposiblesdelconocimiento.

La otra cuestión que quedó pendiente en el puntoanterior es la relativa al siguiente interrogante: ¿por quémedio, porqué facultad conocemos la verdad (o intentamosllegar a ella)? Esta cuestión la analizaremos en el puntosiguiente.

Por la experiencia, responde el “empirismo”: elconocimientosurgedelaexperiencia;esdecirdelossentidosquenosproporcionandatossobreelmundo.Conesamateriaprima, luegose reconstruirá la realidadconnuestraamiga la

69Idem.

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inteligencia.Por la razón, contesta el “racionalismo”, pues es la

única que puede captar verdades necesarias y universales.Para esto nada mejor que recurrir al pensamiento de Kant(1724-1804) sobre su posición crítica que examina cadaafirmación para establecer sus justificaciones particulares deveracidad.

Para el racionalismo, hay en nuestro conocimientodospartes:elsaberquelossentidosnostransmitenyque,sibien lo produce de algún modo las cosas al obrar sobrenosotros, es una versión muy singular de las cosas mismassegúnlaíndoledelossentidos,unatraduccióndelascosasallenguajedenuestrasensibilidad;yelsaberracional,capazdedarnoslascosasmismassi loejercemosconlasprecaucionesdebidas.Enotrostérminos:paraelracionalismo, lossentidosexternos nos dan fenómenos, y la razón nos da cosas talescomo son, el nóumeno (el conocimiento por los sentidos essaber de fenómenos o apariencias, mientras que el saberracionalessaberderealidades,verdaderosaber)70.

70Romero,Lógica...,op.cit.,p.121.UnodelosmásdestacadosesfuerzosparasolucionarelproblemadelaposibilidaddelconocimientoeselrealizadoporKant en su “Crítica de la razón pura” (1ª ed. 1781; 2ª 1787: en esta últimamodificamuchas consideraciones al puntoquedio lugar a una controversiaentre loshistoriadoresquesedenominó“querellade lasdosediciones”).Suposicióneselcriticismooidealismocrítico.Someteaexamenelespacioyeltiempo, y halla que no pertenecen a las cosas mismas, sino a nuestroconocimientodeellas;eselsujetoelquelosponeenalgoindeterminadoqueconstituye la materia prima del conocimiento. Espacio y tiempo son lasformasapriorienquesenosmanifiestan loshechosexternosy los íntimos,todo lo que nos llega pro los sentidos externos es espacial, toda nuestrapercepciónexternasedaennuestraconciencia,vieneasertambiénunhechoíntimo, y por lo tanto temporal. El entendimiento posee también moldespropios, distintos sellos que imprime en la posterior elaboración de loshechos,estosinstrumentosapriorísticosdelentendimientosonlascategorías:unidad, pluralidad, totalidad (categorías de cantidad); realidad, negación,limitación(categoríasdecualidad), inherenciaysustancia,causalidad,acciónrecíproca (categorías de relación), posibilidad, existencia, necesidad(categoríasdemodalidad).Lascategoríassonactividades,funcionessintéticasque organizan y constituyen la experiencia. Así como el sujeto conforma eldato percibido, al imponerle espacialidad y temporalidad, así gobierna la

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Nos hemos referido ya al conocimiento comoconocimiento sensible y conocimiento inteligible. Enmuchoscasos se admite que ambas formas de conocimiento sonintuitivas, pero a veces se establece, o propone, que elconocimiento intuitivoesdistintode todas lasdemás formasdeconocimiento.Talocurreespecialmentecuandolaintuiciónes entendida como un acceso a la realidad absoluta. Puedehablarseasimismodeconocimiento inmediato,equivalenteauna intuición o aprehensión directa del objeto conocido ocognoscible;ydeunconocimientomediato,equivalenteaunaseriedeinferenciasyrazonamientos.

Otras formas son el conocimiento a priori –elracionalismo kantiano- y el conocimientoa posteriori.Puedeasimismohablarsedeconocimientodeacuerdoconeltipoderealidad que se trate de conocer. En este caso vuelve ahablarse de conocimiento sensible y conocimiento inteligible(oavecesintelectual),perohayotrasclasificacionesposibles.Así, por ejemplo, puede hablarse de una diferencia entre elconocimientode la realidadyel conocimientodelvalor.A lavez,esteúltimoconocimientopuedeserdetipointelectualodetipoemotivo.b)Quidsobreelproblemadelos“universales”.

Unade lascuestionesclásicasen la filosofíageneral,en la teoría del conocimiento, es el “problema de losuniversales”. Lasprincipalesposiciones filosóficasal respecto

elaboracióndeloshechosdeconocimientomediantelascategorías,quesonfunciones del sujeto, no relaciones efectivas entre las cosas en sí.Consecuentemente,nuestroconocimientoestodoélfenoménico,porqueensupartecapitaldependedelaespontaneidadypeculiaridaddelsujeto;peroalmismotiempoesobjetivo,valeparanosotroscomoefectivoconocimiento,porqueel sujeto trascendentalesuniversal yobedeceaestricta regularidad(elespacioyeltiempo,ylascategoríasnopertenecenalsujetoindividualsinoal universal –sujeto trascendental- que actúa en nosotros, del cual nuncapodemos evadirnos). La ciencia es por tanto posible como riguroso saberexplicativo,aunquenonosdiganadasobrelarealidadtalcomoesmásalládenuestroconocimiento(cosaensí,nóumeno).Cabeentoncesconcluirquenoesposibleunametafísicaracionalquenosmuestrelarealidadtalcomoellaes(Kant).

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son el realismo exagerado, el realismo moderado, elconceptualismo y el nominalismo. En la Edad Media dieronlugaramuchasdiscusiones,queenlaépocamodernavuelvenareplantearse,conotrasdimensiones71.

El realismo exagerado considera que las palabras yconceptosuniversalesserefierenanaturalezasquesubsistencon independencia de los individuos que pueden poseerlas.Por ejemplo, si hablamos de “justicia”, de sus exigenciasperennes, etcétera, trascendiendo a los individuos queencarnan los ideales de la justicia objetiva, es porque lajusticiaensíexiste,aunquesólolacapteelpensamientoynolos sentidos. Los universales serían entidades eternas,inmutables,inteligibles,quePlatónllamóIdeas.

Elrealismomoderadoentiendequelaspalabrasylosconceptos universales significan, ciertamente, naturalezas,perono“independientes”,sinoindividualizadasenlas“cosas”(no debe conducirse el plano lógico con el ontológico). Enrealidad sólo existen entidades individuales. La universalidadesunapropiedaddenuestrosconceptosabstractos,envirtudde la cual éstos son predicables demuchos (Aristóteles). Lajusticia, por ejemplo, es una virtud propia de la naturalezahumana, una exigencia del ser hombre, que se da en cadaindividuo.Muchos singulares pueden tener una naturaleza opropiedad común, no numérica, sino formalmente. Para queuna naturaleza se multiplique en varios individuos, esnecesarioqueuna forma sea realizable enmuchasmaterias.La doctrina de los universales se vincula pues con las“propiedades esenciales”, y con la composicióndemateria yforma de los seres materiales (Juan y Pedro son hombresporquetienen lamismanaturaleza,yson individuosdiversosporqueelprincipio formaldeesanaturalezaestárecibidoenmateriasdistintas).

El nominalismo estima que sólo los términos sonuniversales, pues se aplican a muchas cosas. En cambio, nohabríaconceptosuniversales,estoes,nohabríapropiamente

71Sanguineti,JuanJ.,Lógica,2ªed.,Eunsa,Pamplona,1985,p.50.

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conceptos,sinosóloimágenesesquemáticasque“resumen”ogeneralizan los rasgos parecidos de los individuos. Tampocohayesencias comunesen las cosas. Sóloexisten individuos ypropiedades individuales, diversas de las propiedades de lasdemáscosas.

El conceptualismo rechaza la realidad de la esencia,pero admite que el lenguaje es expresión del pensamiento.Los universales son conceptos aplicables a la experiencia, enordenaunificarla,peronosignificanunaestructurainteligibledelascosasmismas72.

Expuestaslascorrientesfilosóficas,pasamosdellenoahoraalaproblemáticaensí.Eltemaserefiereasielhombrees capaz de un conocimiento que vaya más allá de losfenómenos,delasrealidadessensiblesofísicas,osisequiere,siescapazdeunconocimientometafísico.

Larespuestanovienedadaporunsupuestoapriori,sinoporunanálisisdenuestromododeconocer.

Los universales son ideas, conceptos y enunciadosqueelaboralamenteyquetieneunvalorovalidezuniversal,esdecir,quesepredicansinexcepcióndetodoslosentesquecomprende (por ej., el concepto hombre; todo cuanto sepredicadeeseconcepto–animalracional-sepredicadetodohombresinexcepción).

Elpuntocentralesquelopropiodelosuniversalesesquenosonsimplescaptacionesdehechos.Losuniversalesnosonelaboradospor laexperienciauniversal. Lo característicode lo universal es que el entendimiento alcanza tal tipo deconocimientoapartirdeunaexperienciaparticularoparcial.

72 El conceptualismo tiende al idealismo, dice Sanguineti, si conlleva unavaloraciónpositivadelpensarconceptual.Cabetambiénunaformaempiristade conceptualismo, si el pensamiento conceptual es visto negativamente,como un modo empobrecedor de captar las cosas, a las que tendríamosacceso más real con la experiencia o con intuiciones extraconceptuales. Elconceptualismo suele ir unido además al pragmatismo, para el cual losconceptossonsólonormasdeacción:elhombre,consus ideas, reduciríaelmundo a esquemas manipuladores de las cosas, sin conocerlas de verdad(Sanguineti,Lógica,op.cit.,pp.51/52).

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Nadie es capaz de conocer a todos los hombres, los queexistieron,existenyexistirán;cadahombreconoceunapartede lahumanidad.Noobstante,deestaexperienciaparcial, lamente capta el concepto de hombre, alcanzando unconocimientoquetraspasalaexperienciasensible.Eluniversalimporta un conocimientoque va de lo parcial a lo universal,obteniendoverdadespredicablesconcerteza (enelejemplo,detodohombre,talladignidadhumana)73.

Elempirismo,quereduceelconocimientohumanoala experiencia sensible, niega los universales. Sólo existengeneralizaciones que la mente alcanza a partir de datosparticulares.Paralosempiristas,lasespeciesolosgénerosnoson reales, sino sólo los individuales. El entendimiento sólopuedededucirundatogeneraldesdeunoparticular.

Lo que diferencia pues lo universal de lo general esqueloprimerosedasiempreysinexcepción,entantoquelosegundo indica sólo lo que sucede ordinariamente,comúnmente,peroadmiteexcepciones.

Noobstante,elempirismoseenfrentaalaevidenciade nuestro conocimiento: que nuestra inteligencia obtieneconceptos y conclusiones –conocimientos- que no sonsimplementegenerales,sinoverdadesuniversales74.

Al respecto cabe aclarar hasta qué punto losenunciadosuniversales son “reales”. Eluniversal como tal esunentederazón,estoes,esunaoperacióndelarazónquenotiene una realidad extramental en cuanto concepto. Ahorabien,eluniversalnoesunaoperaciónderazónsinmás,sinoun“conocimiento”,estoes,unreflejodelarealidad.Escomola imagenenun espejo; la imagenno es el objeto reflejado,pero existe el objeto reflejado y por eso la imagen esverdadera. En nuestro ejemplo, el concepto hombre no escada hombre, pero refleja una realidad verdadera de todo

73 Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofia del derecho, 3ª ed.,Eunsa,Pamplona,2000(1992),p.59.74 Hervada, Lecciones propedéuticas de filosofia del derecho, op. cit., pp.59/60.

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hombre.Lomismoocurreconlosenunciadosuniversales75.

c)“Falacianaturalista”.Se dice que hay una distancia insalvable entre el

mundodelespírituodelaculturayelmundodelanaturaleza;obien,entreelcampodelconocimientoydelobrar.Existiríala imposibilidad de pasar del ser al deber ser, porque seríaincomunicables; en otras palabras, de que algo “sea” nopodría afirmarse que “deba ser” y, en tal sentido, de unainclinación natural (como sostenía la escolástica), no puedededucirseundeber-ser,undeberoleynatural.Dichotránsitoconstituye para los filósofos analíticos una falacia, la “falacianaturalista”(Hume,Moore)76.

Este argumento ha sido difundido por Kelsen yasumidoporiusfilósofospositivistascomoBobbio,Klug,entreotros.Todoselloscuestionanal iusnaturalismoelerrorlógicoquesignificadeducirunderecho(deber),deunhecho(ser);esimposible,sostienen,quedepremisasqueconstatanestadosde hecho puedan inferirse premisas normativas queestablezcan un deber, trayendo en su apoyo una conocidaafirmacióndePincaré:“si laspremisasdeunsilogismoestánambas en indicativo, la conclusión estará igualmente enindicativo. Para que la conclusión pueda ser puesta en elimperativoseríanecesarioqueunadelaspremisas,almenos,estuvieraenel imperativo”.Comoconsecuenciadeestatesislógica, resultaría refutada ladoctrinadelderechonatural,encualquiera de sus formulaciones y en todos sus supuestos y

75 Hervada, Lecciones propedéuticas de filosofia del derecho, op. cit., pp.60/61.76 Hervada, Lecciones propedéuticas de filosofia del derecho, op. cit., p. 63.Massini,CarlosI.,Elderecho,losderechoshumanosyelvalordelderecho,ed.Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1987, p. 91 y ss. Hume,David,Tratado de lanaturalezahumana,traduccióndeFélixDuque,ed.Nacional,Madrid,1977,t.II,pp.689/690.Moore,GeorgeEdward,PrincipiaEthica,traduccióndeAdolfoGarcía Díaz, ed. UNAM, México, 1959, pp. 35/55 y 105/133. Kelsen, Hans,Teoría pura del Derecho, traducción de Moises Nilve, ed. Eudeba, BuenosAires, 1968, p. 103. Klug, Ulrich, Problemas de Filosofía del derecho,traducciónErnestoGarzónValdés,Sur,BuenosAires,1966,pp.7y29.

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virtualidades.Sinembargo,desdelashuestesiusnaturalistasedice

que,antropológicamente,nopuedehaberunaseparacióntalentre el pensamiento y la naturaleza, porque el hombre esuna unidad, fundada en el principio de la unidad del ser, locual conlleva una necesaria comunicación entre naturaleza yespíritu,entrepensamientoyrealidadnatural.

Si bien, en principio, tanto desde el punto de vistalógico como desde el ontológico no es posible concebir quealgoqueseapuedadeducirsequedebaser,porqueesresultaserunpresenteydeberserdenotaunfuturoserdealgoqueaúnnoes.Siyaes,nopuedeser.Siespresente,nopuedeseraún no ser y por ello deber ser. Sólo por una falacia puedepasarselógicamentedelseraldeberser(Hervada).

Desde la perspectiva ontológica, también puede serfalazpasardelseraldeberser.Deunhecho,deloqueyaes,nopuedededucirsequeesodebeser,esdecir,delhechonopuedepasarsealderecho:estoesasí, luego tienederechoaser así, tal cosa es ley. Si ese tránsito deductivo se hace, secomete la falacia lógica y, además, se comete una falaciaontológica. El hecho, lo que sucede o es, puede ser lícito oilícito, justoo injusto;estoestá implícitoen lanociónmismadedeber-ser,dederecho,de ley.Loquees,puedenohaberdebido ser o puede haber debido ser: del hecho de ser nopuedededucirsequedebeser77.

Enestoserrores,falacialógicayontológica,hancaídoalgunas corrientesdepensamiento como los sofistas cuandosostenían que la ley natural es la dominación de los fuertessobre los débiles; es así que el fuerte de hecho domina aldébil, luegoes lo justo, lo normativo, lo quedebe ser.De lamismamanerahanincurridoenestafalacia–laqueelevaunasituación de hecho al nivel normativo de ley o de derecho-aquellosautoresmodernoscomoHobbes,Spinozayotrosquehanllamadoderechooleyesnaturalesalasituaciónfácticade

77 Hervada, Lecciones propedéuticas de filosofia del derecho, op. cit., pp.64/65.

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dominioporlafuerza.Noobstante,hayunaposibilidaddepasardel ser al

deber-ser que no es falaz, ni lógica ni ontológicamente. Talsituaciónsepresentacuandosecomprendequeelhombreesunserdinámicoyperfectible,esdecir,queencierraensíunapotencialidad de perfección, de modo que la esencia delhombreseordenaasuplenitud,dadoqueelserdelhombretiende de por sí a su realización en orden a unos fines (lafelicidad,queasuvezcomprendediversosmásinmediatos:eldesarrollo de la propia vida material, del trabajo, delconocimiento, del ocio, etc.), mediante un proceso que lollevaaserdeunmodomásplenoyenriquecedordelser,porloquecabedecirqueesválido–enunplanomoralyjurídico-pasardelseraldeber-ser78.

No hay falacia en este caso porque el deber-ser esunaexpresióndelser“exigente”yporqueeldeber-sernoseexpresaenpresente,sinoenel futurodelser; loqueaúnnoes,debeser,porloquenoseconfiguraunafalacialógicadelseraldeber-ser.Tampocohayunafalaciaontológica,puesnoes el puro hecho el que se eleva a deber-ser, sino que esdeber-ser una posibilidad del hombre que aparece comonormativa,porexigencia intrínsecadesuser,estoes,unserdefinesyporsudignidad:unserquenopuedesertratadodecualquier modo, sino que debe ser tratado y debedesarrollarsesegúnloqueleesdebido79.

Desde una perspectiva más integral, Sergio Cottavuelve el argumento de la falacia naturalista contra suspropiosautoresyacusaalpositivismodefundarlaobligaciónjurídica (deber) en simples hechos (ser, en el sentido deexistenciafáctica);loqueesmás,elprofesordelaUniversidadde Roma sostiene que aun en el caso del positivismoformalista de Kelsen, “la norma primera (Grundnorm) tienecomofundamentounactodevoluntadque,asuvez, siendo

78Hervada,Leccionespropedéuticasdefilosofiadelderecho,op.cit.,p.65.79Hervada,Leccionespropedéuticasdefilosofiadelderecho,op.cit.,p.66.

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unhecho,implicalanegadadependenciaser-deberser”80.También Georges Kalinowski controvierte el

argumentode la falacianaturalista,aunquereconocequedeunaseriedeproposicionesqueconstatanrealidadesnopuedeinferirse ninguna proposición normativa (ello resultairrefutable), proponer encontrar otra fuente de justificaciónracional de las normas –diferente a la norma fundamentalkelseniana (presupuesto gnoseológico), por su carácterpuramente “convencional”-, no en enunciados acerca dehechos,sinoenproposicionestambiénnormativas.Pertaestajustificación o validación de las normas de derecho puedeefectuarsededosmodos:enprimer lugar,porderivacióndeotrasnormas ya justificadas racionalmente;pero sucedequeesteprocedimientodejustificaciónracionalnopuedellevarsehasta el infinito, pues en ese caso no se justificaría nada. Esentonces necesario recurrir a algún otro o algunos otrosprocedimientos que resulten no de una derivación, sino quetengan carácter originario; ellos son: la evidencia o laaceptacióndeciertasproposicionesprimerasporconvención.Ahora bien si las normas primarias u originarias aparecencomo evidentes, no se justifica el recurso a la aceptaciónconvencional,talcomoeselcasodela“normafundamental”deKelsen81.

Ya desde la óptica iusnaturalista, autores comoMassini, también proponen críticas a dicha mirada en elámbito del derecho, sosteniendo que el primer principiodeóntico-jurídico,delquetodaslasdemásnormasdederechoreciben su justificación racional, puede ser expresado delsiguientemodo:“elhombredebeobrar justamente”.Para locual resulta necesario precisar el significado el término

80Cotta,Sergio,“Lacoexistenciaontológicacomofundamentadelderecho”,enPersonayDerecho,n.9,Eunsa,Pamplona,1982,p.14.Massini,Elderecho,losderechoshumanosyelvalordelderecho,op.cit.,p.99.81Kalinowski,Georges,“Notesurlerapportentrelefaitelledroit”,enRevistaInternazionae di Filosofia del Diritto, Año XXVI, fascículo 4, Giuffré,Milano,1969,pp.416/417.Massini,Elderecho, losderechoshumanosyel valordelderecho,op.cit.,p.100.

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“justamente”, a los efectos de que aparezca su verdad conevidencia,determinandosusnotas,susformas,etcétera82.§1.6.Corrientesgnoseológicas.

Veremos a continuación las tres corrientes

gnoseológicas que son representativas de las principalesconcepciones contemporáneas del pensamiento, con susimplicancias en el ámbito de la filosofía del derecho, alestimarlasfundamentalesparalateoríadelderecho.a)Ontológica.

Todaconcepciónontológicadelmundosecaracterizaporque su interés primordial es el ser, esto es,modernamente, el “objeto”. Especialmente, se distingue porlaactitud:laadmiraciónanteelser;deque“existe”elserynola nada. Platón, Aristóteles, Tomás de Aquino, Goethe, ytantosotros,seenrolanenestacorriente.Almaravillarsedelaexistencia de un mundo, son impulsados hacia el saber, apreguntarse por la realidad objetiva, por las cosas. Elproblemabásicoeslaontología83.

La ontología es, pues, una filosofía que sefundamentaenlaconfianzaenelser,partiendodelsupuestode que existe el ser independientemente de nuestropensamiento.Secentranoen la conciencia sinoenel ser,elcual es por principio indisponible; sólo está al servicio delhombreenlamedidaenqueésteobservelasleyesqueestán

82Massini,Elderecho,losderechoshumanosyelvalordelderecho,op.cit.,p.103.83 Kaufmann, Arthur y Hassemer, Winfried, El pensamiento jurídicocontemporáneo,traducción,G.RoblesMorchón,ed.Debate,1992,Madrid,p.37.Cfr.GarcíaAmado,JuanA.,“Lafilosofíadelderechoysustemas.Sobrelano necesidad de la ‘teoría del derecho’ como sucedáneo”, en Persona yDerecho,n.31,Pamplona,1994,p.111yss.Ollero,Andrés,“HermenéuticayontologíaenTomásdeAquino”,enAnuariodeestudiossocialesyjurídicos,n.3,1974,pp.289/306.

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ínsitasenelser,enla“naturaleza”.La filosofía del derecho que siga esta concepción, es

de carácter objetivista. Inicia su investigación por laadmiración de que existe el ser, un orden en las cosas yprocuradescifrarloensusrealidadesconcreta.Existeunorden“natural”ydelasrelacionesquetocaalpensadordescubrirlaexistenciadelasleyesinmanentesenelsermismoyquesonpropiasdelacondiciónhumana:elderechonatural84.

El“derecho justo”esunode losproblemasquemásdespierta laatencióna suspensadores. En la sociedad,en laconvivencia, en la aplicación del derecho, se debe procuraralcanzarelderechojustoyelbiencomún85.

Una verdadera teoría del derecho natural sólo esposible si el derecho es concebido como una realidadsubsistente en sí misma, con independencia de nuestropensamiento y de nuestra voluntad. La doctrina del derechonaturales,enúltimainstancia,unaontologíajurídica86.

b)Subjetivista.

La actitud de la filosofía que se orienta no hacia elobjeto,elser,sinohaciaelsujeto,esdedesconfianzayduda.Nohayunacertezaabsolutadequenuestrossentidosnonosengañen, ni tampoco de que no cometamos errores en elconocimiento,obienquenoexperimentemoscontradiccionesinsalvables. En virtud de ello es preciso cuestionar que seasusceptible de percepción y de saber, de tal modo que sepruebe qué es lo que se resiste a la duda radical y, por lotanto,puedevalerrealmentecomocerteza87. 84KaufmannyHassemer,Elpensamiento jurídicocontemporáneo,op.cit.,p.37.85Cfr.Tale,Camilo,Leccionesdefilosofíadelderecho,ed.Alveroni,Córdoba,1995,pp.144/148y247/257.86KaufmannyHassemer,Elpensamientojurídicocontemporáneo,op.cit.,p.38.87KaufmannyHassemer,Elpensamientojurídicocontemporáneo,op.cit.,p.38.ParaKantelagentecognoscentenopuedecaptarelobjetoensímismo(el“noúmeno”), sino que solamente es posible captar cómo ese objeto semanifiesta(el“fenómeno”).Esamanifestacióndelfenómeno,secaptaporel

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El problema de la certeza del conocimiento y lanecesidad de contar con ideas claras y distintas es elinaugurado por Descartes en su meditaciones (1641),elevando a nivel de principio el someter a duda todo lo queseasusceptibledeconocer.Kantsiguesusmismospasosensu“Crítica a la razón pura” (1787), al desterrar la concepciónobjetivadelconocimiento(lametafísica)88.

El centro de atención del filosofar ya no es más elmundo,sinoelsujetopensante.Loradicalnoeselser,sinolaconciencia.

Elsernoeslamedidadelascosas.Sulugaresahoraocupadoporelmismohombre.

En consecuencia, la cuestión filosófica principal esdeterminar cómoesqueyo llegoapartirdemi concienciaaconocer el “mundoexterior”, estoes, dequémanerapuedoenúltimainstanciaalcanzarelsaberdealgo.

Desde esta perspectiva, el tema fundamental del

sujetoatravésdelasensibilidad(esunaintuiciónsensible,unaformaapriori;lossentidosquesedaneneltiempoyelespacio)yluegoselarepresentaenlamente. En otras palabras, en Kant no existe un conocimiento directo deobjetos,nisiquieraelconocimientoapriori,sinoelconocimientoreflejodeloquepuedehaberapriorienelconocimientodirectodelosobjetos.88ConKantseiniciaunanuevaconcepcióndelagnoseología,puesseabordala crítica de la “razón misma” (pura); se trata de una disciplina refleja: lacríticadetermina,mediante lamismarazón,elalcancey límitesde la razón;cabe decir, pues, que la crítica es una auto-crítica de la razón (Verneaux,Roger,ImmanuelKant:críticadelarazónpura,ed.Emesa,1978,p.22).Comoelmismoexponeenlasegundaediciónasu“Crítica”(1787):“Hastaahoraseadmitía que todo nuestro conocimiento tenía que regirse por los objetos…Ensáyese pues una vez, si no adelantaremos más en los problemas de lametafísica admitiendo que los objetos tienen que regirse por nuestroconocimiento… Ocurre con esto como con el primer pensamiento deCopérnico quien, no consiguiendo explicar bien losmovimientos celestes siadmitía que la masa toda de las estrellas daba vueltas alrededor delespectador, ensayó si no tendría mayor éxito haciendo al espectador darvueltasydejandoencambiolasestrellasinmóviles.Enlametafísicasepuedehacerunensayosemejante,porloqueserefierealaintuicióndelosobjetos”.Tras la revolución kantiana (de estas palabras proviene la famosa expresión“revolucióncopernicana”),algunosautorescoincidenenafirmarquelarazónnonospuededescubrirelserdelascosas.

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conocimiento es la conciencia y el método. La primaphilosophianoeselente,el sero laontología, sino la teoríadelconocimiento.

La filosofíadelderecho tienecomopuntodepartidala admiración por el orden preexistente, y –para algunostambién- la duda de que ese orden exista. El problemafundamental dejade ser el “derecho justo” y pasa a serlo eldel“conocimientodelderecho”(Stammler).

Al ser un derecho que carece de onticidad seconvierte en un mero concepto nominal, en denominacióngenérica que designa el conjunto de leyes creadas por laomnipotenciadellegislador(positivismo)89.

La filosofía del derecho se reduce a una “teoríageneraldelderecho”(Engisch),porquenopuedenverseotracosa que generalizaciones científicas. La idea del derechonaturalresultaincomprensibledesdevisión.3)Existencialista.

Lafilosofíaexistencialistaeslaquesepresentaenlostiemposdecrisis,decambiosdeépocashistóricascomodelaEdadAntiguaa laEdadMedia (lospresocráticos,SanAgustínde Hipona), de la Edad Media a la Moderna (Pascal), de laEdadModernaalaContemporánea(elexistencialismo90).

89KaufmannyHassemer,Elpensamientojurídicocontemporáneo,op.cit.,p.39.90 El existencialismo contemporáneo es una corriente filosófica que tuvo suorigenenelsigloXIXyseprolongóaproximadamentehastalasegundamitaddel siglo XX. Los filósofos existencialistas se centraron en el análisis de lacondiciónhumana, la libertady la responsabilidad individual, lasemociones,así como el significado de la vida. No se trata de una escuela filosóficahomogéneanisistematizada,ysusseguidoressecaracterizanprincipalmentepor sus reacciones contra la filosofía tradicional (Dostoyevski, Kierkegaard,Heidegger,Marcel,OrtegayGasset,Sartre,etc.).Actualmenteseconsiderantres tipos de “escuelas” existencialistas: el existencialismo cristiano, elexistencialismoagnóstico,yelexistencialismoateo.Sartreproponelaideadeque “todos los existencialistas tienen en común la doctrina fundamental deque la existencia precede a la esencia” (Copleston), lo que significa que laconsideración más importante para la persona es el hecho de ser un serconscientequeactúadeformaindependienteyresponsable:“laexistencia”.

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Elhombreadviertedesuverdaderaexistencia,ensuautenticidad, cuando se sitúa en situaciones límites y lasincorpora a su vida y acciones, logrando una transformaciónde su autoconciencia, llegando a ser él mismo de un modoabsoluto.

Latareadelafilosofíadelaexistenciaesllamaralserhumano a que se oponga radicalmente al impulso de huirhacia la inautenticidaddesuexistencia,decidiéndosea favordesuspropiasposibilidadespararealizarseasímismo91.

En la filosofía del derecho el “estremecimientoexistencial”, el ser consciente de las situaciones límites, elexperimentar el fracaso del derecho y su fragilidad respectode valores absolutos. El jurista que cierra sus ojos ante laslimitaciones y las imperfecciones del derecho, y ante sunaturalezadudosaycuestionable,queestalcomosepresentaantenosotros, seabandonaráasu imperioy,por tanto,serápresa de las desgracias e injusticias que de ello resulta.Kaufmann considera que tal actitud se presenta tanto en eljuristapositivistacomoeliusnaturalista.Elprimerosólotieneen cuenta la ley, cerrándose ante todo posible elementosupralegal del derecho y volviéndose impotente respecto decualquier proceso de perversión del derecho (v.gr., elnacismo). Por su parte, el iusnaturalista presta escasaatencióna la leypositiva,apoyándoseennormasquevienendadas de antemano; pero dado que este tipo de normas nopuedenhacersepatentesalconocimientodeunaformaclara,elresultadoqueseobtieneeseldelainseguridadjurídicaylaarbitrariedad92

91KaufmannyHassemer,Elpensamientojurídicocontemporáneo,op.cit.,p.40.92KaufmannyHassemer,Elpensamientojurídicocontemporáneo,op.cit.,pp.40/41.

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§1.7.Críticayverdad.Elconocimientollevaínsitodilucidaruninterrogante:

qué se entiende por “conocer algo”. La respuesta a estacuestión nos lleva al concepto mismo de “conocer” y apreguntarnos qué condiciones son necesarias para“conocer”93.

Saberalgoeslomismoquesostenerqueesealgoesverdadero, porque la verdad es condición necesaria delconocimiento.Esquepodríahaberausenciadeconocimientoounconocimientofalsodealgo;lanadaoelerrornonosdanel conocimientodealgo.Conoceres aprehender losobjetos,susmodosyrelaciones.Peroestononosdespejalaintricadarespuesta–siesquepuedehaberuna-alanocióndeverdad.Advertiremosacontinuaciónqueexistemásdeunsentidodeloquedichotérminoquieredecir.

Poresoesquelagnoseologíasecentraenlacuestiónde la verdad94, y para ello resulta necesario abordar aunquemás no sea brevemente las diferentes nociones de verdad.Desdelaverdadcomocorrespondenciadelconocimientoconla realidad o los hechos, lo que podemos denominar desdeAristóteles a Tarski comouna teoría ontológica de la verdad(Popper, Tarski), hasta la idea de verdad como consenso

93Acercadelconocimientodeunobjeto,existenpreguntascomo:¿cómoseha obtenido el conocimiento?; ¿estoy seguro del conocimiento adquirido?;¿cómo se puede ampliarlo,mejorarlo o en su caso sustituirlo por unomásfiable?Talessonlos“problemasdelconocimiento”.94Laverdad,ensentidotradicional,eslaadecuacióndelintelectoconlacosa,yconstituyelacaracterísticapropiadeundiscursoadecuado(ciencia).Laverdades,enefecto, laconformidaddeunconocimientoconlasituaciónobjetiva correspondiente; no existen clases de verdad pues es siemprecorrespondencia; es la conformidad entre un juicio y la situación a que eljuicioserefiere.Cuandolarelaciónenunciadaenelconocimientocoincideala relación objetiva, el conocimiento es verdadero. La verdad se establecesiempre como relación entre una enunciación conceptual y una situaciónexternaaella.Laverdadtampocoadmitegrados,essiempreabsoluta.Laverdadtieneunaexistenciaobjetiva,independientementedequelaconozca(Romero).

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(Kuhn, Habermas)95. Precisamente, Kuhn refleja una posturaescéptica en torno a la verdad, que resulta de ineludibletratamientoomejordichosobreelnoposicionamientosobreunconceptoúnicodeverdad.

Desdeelejeconceptualqueproponeensuobra“Laestructura de las revoluciones científicas”96 plantea que laciencianotienequeverconlaverdadsinoconla ideadelosparadigmas97. En su estudio histórico de la ciencia advierteque los diferentes modelos ontológicos –desde losaristotélicos y epicurioshasta los eistenianos y cuánticos-noterminandereflejarlaverdad98.Dichoesto,Kuhnniegaserunrelativista, pero al mismo tiempo rechaza la teoría de lacorrespondencia de la verdad, lo cual resulta sostenible conbase en la distinción de dos ámbitos diferentes en los quepuede predicarse la verdad: el epistemológico y elontológico99. La verdad epistemológica es un tema científicomientraslaverdadontológicaesuntemametafísico.

Asípues,deacuerdoconKuhnlaciencianotienequeverconlaverdad(ontológica)sinoconlosparadigmasquesedesarrollan a nivel fenoménico (lo que puede identificarsecomo verdad epistemológica). En este sentido para él lanoción de verdad es epistemológica antes que ontológica ometafísica, es decir, que su preocupación se encuentraenfocada a sostener la idea de verdad en relación a la 95Lasteoríasdelconsensosostienenquelaverdadrequiereunprocedimientooacuerdoprevio,o conocimientopreviodepautas,oenalgunasversiones,que podría llegar a ser acordado por algún grupo específico, siendo deespecial relevancia el diálogo como aprendizaje de las condiciones de“igualdaddehabla"(Wittgenstein).96Kuhn,Thomas,Laestructuradelasrevolucionescientíficas,traduccióndeA.Contin,México,FondodeCulturaEconómica,1986(1971).97Entendidosenpartedesuobracomomarcospragmáticosquerompenconla tradición dominante de la ciencia, modificando la ontología básica y elmundofenoménico98 Popper lo califica como un relativismo historicista postura que el propioKuhnrechaza.99 Mientras que la verdad epistemológica se trataría de la adecuación delentendimientoylarealidad,laversaríasobrelarealidadcomoalgodistintodelaapariencia

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adecuacióndelentendimientoylarealidad.Debemosaceptarqueelautoraúnnegándoloparece

adentrarse en un relativismo gnoseológico cuando sostiene:“quizás haya alguna manera de salvar la idea de ‘verdad’para su aplicación a teorías completas, pero ésta nofuncionará.Creoyoquenohayunmedio, independientedeteorías,para reconstruir frasescomo ‘realmenteestáallí’; laidea de una unión de la ontología de una teoría y su co-rrespondiente‘verdadero’enlanaturalezamepareceahora,enprincipio,unailusión”100.

Al igual que Kuhn debemos ser cautelosos cuandoutilizamos el término “verdad”. La palabra verdad tienedemasiadopeso,demasiadatradición,demasiadafilosofíatrasella.Hayquesermuycautoalahoradeetiquetarunateoríacomoverdadera.Podremosadvertiralolargodelahistoriadelacienciaunaampliadiversidaddemarcosconceptualesenelqueseestimaradesdeelconceptodeverdadcomoabsolutaeincontrovertible, hasta el concepto de verdad como verdadaproximada(verosimilitud).

a)Crítica”y“criticismo”.

Elplanteamientoengeneralde la filosofíaescrítico.Críticanoes lomismoque “criticismo”. La filosofíamodernaes cuestionadapor su “criticismo”, en cuantoproyecta aislarelpensamientodetodafuente,vínculoopresupuesto,conlaideadetomarlocomopuntodepartida“puro”(unasuertedetabula rasa) para reconstruir nuevos conocimientos. Estemétodo llevaría a un callejón sin salida o acabaría en unacrítica destructiva de muchas convicciones: plantear laautocrítica del conocimiento comoel problemade si éste esrealmente capaz de alguna verdad y certeza, dice Millán-Puelles,constituyeunaingenuidadsuperlativapormásquesedisfracedeunaparatocríticoespectacular.Sideverassedudaquenuestrafacultaddeconocersearealmentebuena,carecede sentido utilizarla para medir su verdadero valor. Toda

100Kuhn,Laestructuradelasrevolucionescientíficas,op.cit.,p..314.

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sutileza de los críticos choca contra este escollo inevitable;pues¿cómovamosaaveriguarsinuestrafacultadcognoscitivaes “válida”, si en cualquier casohemosde “valernos”deellaparallevaracabolaaveriguación?101.

Se trata pues de examinar las condiciones para quenuestra mente llegue a un conocimiento verdadero, y verhasta qué punto lo consigue. Se impone considerar pues eldinamismo de la inteligencia en relación con la verdad:búsqueda, preguntas, incertidumbre, conjeturas, opiniones,errores, correcciones, conocimiento parcial, fe, confianza.Para algunos, la Gnoseología debería estudiar la justificaciónde nuestros conocimientos. Si sostenemos esta tesis, cabepreguntarse: ¿cómo puedo justificarla?, ¿cuáles son laspruebas de que es correcta? Será necesario examinar los“títulos” por los que una tesis pretende ser verdadera:evidencia, intuición, experiencia, principio apodíctico,autoridad,tradición,pruebas.

Elmétodode la gnoseología es reflexivopor cuantoimportaunexamendevalorsobreelconocimientomedianteactos de auto-conocimiento, lo cual no implica una auto-justificación, sino una averiguación ponderada de cómoconocemos la realidad, con el objeto de clarificar lo querealizamosnaturalmenteafindeevitardesviaciones.Además,estemétodoconllevaunaaperturaaloquelascosasson,sinquedarse en meras sensaciones y fenómenos, a la par quesuponeunarelaciónconunarealidadexternaeindependiente(óntica)denuestropensamiento.

Aelloseañadequelaactualteoríadelconocimientose halla ante grandes desafíos, por lo pronto frente a lanecesidad de integrar debidamente el personalismo, lahermenéutica y las orientaciones fenomenológica y analíticacon el objetivo de: 1) afrontar los nuevos problemas

101 Millán-Puelles, Fundamentos de Filosofía, op. cit., pp. 456/457. VéasetambiénLeopoldoEulogioPalacios,“Estudiospreliminarsobrelagnoseologíade Etienne Gilson”, en Etienne Gilson, El realismo metódico, 3ª ed., Rialp,Madrid,1963,p.28yss.

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planteadosporlascienciascognitivas;2)estarensintoníaconlas actuales investigaciones sobre el lenguaje; 3) abrir unespacioalaexperienciainteriordelapersona;4)reforzarlosvínculos entre la razón y la experiencia; 5) plantear laproblemática gnoseológica en armonía con el carácterintersubjetivodenuestraexperiencia intelectual;6) fundarelconocimiento de la verdad trascendente, superando lasformas actuales de escepticismo y relativismo, y 7) iluminar,en toda su amplitud, el conocimiento, más allá de lasmodalidades restringidas del pensamiento, como son lossaberescientíficosytecnológicos(Sanguineti).

b)Concepcionessobrelaverdad.

Los primeros principios del conocimiento se apoyanen la necesidad de “estar en la verdad” a fin de poderdiscernir lo verdadero de lo falso, del conocimiento o de lainexistenciadelmismo. Esmás, la verdadesunpresupuestodel lenguaje, de las ciencias y de la vida del hombre. Sin laverdad, todos estos ámbitos carecerían de sentido. Veamoscuálessonlasconcepcionesacercadela“verdad”.

1)Comoadecuaciónalarealidad.

La tesis aristotélico-tomista adhiere a la idea deverdadcomo“adecuaciónalser”.Laverdades laadecuaciónde lamentea la realidad (adaequatio rei et intellectus)102, locual presupone la existencia de dos instancias, la mentehumanaylarealidadextramental103.

La adecuación o correspondencia se realiza entérminos de ser, vale decir, cuando la mente conoce algúnaspectodelserde larealidadyasí loexpresaenel juicio.Eneste sentido la noción de conocimiento implica,esencialmente,laverdad.Elconocimientooesverdaderoonoexiste. Cualquier cosa, en la medida que es, puede decirseverdadera en cuanto inteligible, cognoscible. Pero un

102DeAquino,Tomás,DeVeritate,q.1,a.1.103Cfr.Sanguineti,Elconocimientohumano,op.cit.,pp.243/244.

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pensamientopuedenosuponer,deporsí,unconocimientoy,entonces,noesniverdaderonifalso;nuestramenteexpresalaverdadenlasproposicionessobrelasemiteunjuicio,noenlaspreguntasofrasesmeramentehipotéticas(porejemplo,lafrase siguiente “el profesor tiene razón” porque esincompleta; “en América hay mucho viento”, enunciadoconfuso y vago, porque no puede aplicarse a una extensióngeográfica tan extensa; etc.); la verdad se conocepropiamente en el juicio, tanto afirmativo como negativo(“todoslossereshumanossonmortales”).

Laadecuación“veritativa”noessimétrica:larealidadno debe adecuarse a lamente humana, sino que esta debeadecuarsea larealidadodejarsemedirporella104.Laverdadno es una creación humana, sino un descubrimiento(Sanguineti). Las cosas no son como las pensamos oimaginamos,sinoquetenemosquepensarlasenconformidadcon loque son; la verdad se fundaenel ente105.Desdeestepuntodevista comosostieneHabermas“losenunciados sonverdaderos,ysoloahoraverdaderos,cuandoseorientanenelsentidodelarealidadolaretratantotalmente,sonisomorfosconlarealidad,etc.”106.

Ahora bien, lo que hemos apuntado resulta válidopara el conocimiento especulativo o teórico107. En cambio,paraelordenpráctico laverdadesaquelloquerealmenteseordena al fin del hombre, que es alcanzadopormedio de ladeliberaciónydelaprudencia;esaqueljuicioqueordenalosactosconvenienteshaciaunfinbueno108.Enotraspalabras,eslaadecuaciónefectivaalbien,alarealidadvistaensuaspecto 104Aristóteles,Metafísica,IX,1051,b9.105DeAquino,Tomás,SumadeTeología,I,q.16,a.3,ad2.106 Habermas, Jurgen, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie derkommunikativenKompetenz,inHabermas-Luhmann,TheoriederGesellschaftoder Sozialtechnologie, Suhrkamp Verlag, Frankfurt, 1971, p 123, cit. porSergioBelardinelli,“Lateoríaconsensualde laverdaddeJürgenHabermas”,enAnuarioFilosófico,1991,n.24,p.117.107DeAquino,Tomás,SumadeTeología, I,q.16,a.1.Massini,Laprudenciajurídica,op.cit.,p.171.108Aristóteles,ÉticaaNicómaco,VI,5,1140a27,1140b4.

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debien109;esaquelloquedebeopuedeserhechoenrelaciónalperfeccionamientodelanaturalezahumana110.

Enelderechocomosaberpráctico,yespecíficamenteenloquerespectaalprocesojudicial,sepersiguelaverdadenelsentidodeadecuaciónocorrespondenciaalarealidad,ellocomo condición de justicia111, abandonándose la tesis de laverdadcomofijación formalde loshechos112.Elloapesardeloslímitesquepresentaelprocedimiento(v.gr.,reglasacercade la introducción de los hechos, de la producción de lapruebaysuvalor;etc.)-,puestoque“losjuecesnopuedenserfugitivos de la realidad”, en la feliz expresión AugustoMorello113. Hoy ya no se duda de que la búsqueda de laverdad tenga un sentido, y que quien toma decisionesracionalmente debe tender a maximizar la veracidad de suconocimiento de los hechos que le interesan, si quieremaximizar la validez de sus decisiones y reducir el riesgo deerrores quepuedan tener graves consecuencias.De ahí que,paranocaerenunsimplejuegoounapièceteatral,yapesarde todas las dudas que puedan tener en torno al concepto

109Massini,Laprudenciajurídica,op.cit.,p.170.110 Massini, La prudencia jurídica, op. cit., p. 171. Kalinowski, Georges, Elproblemadelaverdadenlamoralyenelderecho,ed.Eudeba,BuenosAires,1979.111Taruffo,Michele,Simplementelaverdad,ed.MarcialPons,Madrid,2010,p.109yss.112 Carneluti, Franceso, La prova civile, ed.Giuffré,Milano, 1962, p. 29 (haytraducción al castellano, La prueba civil, por traducción de Niceto AlcaláZamora y Castillo, 2da. ed., Depalma, BuenosAires, 1982). Carnelutti decía:“Eljuezestáenmediodeunminúsculocercodeluces,fueradelcualtodoestinieblas:detrásdeélelenigmadelpasado,ydelante,elenigmadel futuro.Eseminúsculocercoeslaprueba”.113Morello,AugustoM.,LaCorteSupremaenelsistemapolítico,ed.Platense,La Plata, 2005, p. 119; idem, Los recursos extraordinarios y la eficacia delproceso, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1981, t. I, pp. 167/169; ídem,“Medidas para mejor proveer y hechos sobrevinientes en el trámite delrecursoextraordinario”, en revistaElDerecho, t. 115,pp. 527/528. S.C.B.A.,causas C. 111.698, “Promotora Fiduciaria S.A. contra Botter, Juan Carlos yotro.Incidentederevisión”(sent.del8-VIII-2012);C.97.940,“López,Ernestocontra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Incumplimiento de contrato.Incidentedeejecucióndesentencia”(sent.del1-VI-2011).

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general de verdad como correspondencia, y todos losproblemasqueellohacesurgir,esteconceptodeverdadeselúnicoqueresultaconsentidoenelcontextodelproceso114.

Porello,Taruffodicequeesusualasumirlateoríadela correspondencia para decir que las decisiones judicialesdebenbasarseenhechosqueseadecuenalaverdadparaqueseanconsideradas justasycorrectas.Desdeestaperspectiva,la condición más importante es que los hechos han de serestablecidoscorrectamente,tomando-comobase-elementosde prueba relevantes y pertinentes, como una condiciónnecesaria para la correcta aplicación de las normas jurídicassustantivas.Entonces,sedice,lacuestiónnoessóloderelatoscontados ni de lenguaje y coherencia narrativa. El contenidodeladecisiónesverdaderocuandocoincideosecorrespondecon los sucesos que realmente ocurrieron en la situaciónempíricaqueestáenlabasedelacontroversiajudicial115.2)Comocoherencia.

La verdad como coherencia es la acepción queutilizanlasconcepcionesfilosóficasidealistas.

Una proposición será verdadera si es coherente conelconjuntodeproposicionesdeunsistema,con las leyesdelpensamientoodadosciertospresupuestos.

Laverdadcomocoherenciano tienenecesidadde irmásalládelpensamiento.

En los sistemas deductivos, este tipo de verdad quese denomina “formal”, es importante, pero no basta. Laverdadformalescompatibleconelrelativismoyconelerror,puescabesercoherenteconpremisasfalsas.

Los filósofos del derecho usan a veces una teoríacoherentista de la verdad en un nivel muy general. Porejemplo, la teoría del razonamiento judicial desarrollada por

114 Taruffo, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil,traduccióndeBeatrizQuintero,ed.Temis,Bogotá,2006,pp.273/276.115Taruffo,Michele,LaPrueba,traduccióndeLauraManríquezyJordiFerrerBeltrán,ed.MarcialPons,Madrid,2008,pp.28/29.

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NeilMacCormick se basa enun conceptode coherencia quese utiliza también para abordar las relaciones entre hecho yderecho. Desde una perspectiva de algún modo distinta seemplea también una teoría coherentista en el ámbito de losanálisissemióticosdelprocesojudicial,enloscualesseprestaespecial atención a los “relatos” que narran las partes, lostestigosylosabogados116.3)Comoutilidad.

Paralaconcepciónpragmáticadelsaber,laverdadsereduce a la praxis. Las modalidades de esta reduccióndependen del tipo concreto de praxis escogida comorelevanteparaelhombreolaciencia.

Enestacorrienteseenrolanlasfilosofíasquetiendena definir la verdad solo por sus consecuencias prácticas, sueficaciaoutilidadenlavidaorespectoaciertasacciones.

Lasproposiciones teóricasno seríanadecuadasonoadecuadasa larealidad,sinomásbienexpresionesválidas(omenosválidas)deunapraxisvital.

Para algunos, la teoría pragmática de la verdad escontradictoria porque de considerar válido un tipo de praxismás que otro exige una mínima noción de verdadespeculativa.Elcriteriosegúnelcualunaconsecuenciaesútiloinútil,llevaaléxitooalfracaso,requiereunjuiciodevalor.Yeste juicio responde a la noción de verdad comocorrespondenciaoadecuación117.4)Comoconformidadconloshechos.

Para el empirismo la verdad se reduce a laconformidad con los hechos verificados. Un juicio seráverdaderosiestádeacuerdoconuneventosensible.

La comprobación fáctica de un evento determinado(por ejemplo, que ahora haga frío) hace que el mismo seaverdadero.

116Taruffo,LaPrueba,op.cit.,p.27.117Cfr.Sanguineti,Elconocimientohumano,op.cit.,pp.253/254.

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Sin embargo, se critica a esta concepción porque lasimpleconformidadconunhechosensiblenobastadadoquees menester reconocer algún elemento inteligible en lasproposiciones(enelejemplocitado,hayqueinterpretarelfríocomo fenómeno sensible). En suma, el acontecimientosensiblenofundalaverdadsinoesentendido.

Además, muchos enunciados –psicológicos,matemáticos,metafísicos-tienensentido,aunquecarezcandeuna correspondencia con fenómenos sensibles, y sonverdaderosofalsos.Lasproposicionesverdadesnosereducenpues a afirmaciones sobre la existencia de cosas sensibles.Ciertosjuiciosverdaderosexpresanvínculosabstractosreales,que no son necesariamente existenciales (por ejemplo, losjustos no roban). Otros enunciados hablan de posibilidades,no de realidades en acto. Otros se refieren a deberesnaturales, como la persona no debe matar a otras. Si losdeberes éticos fueran pactos sociales o convencioneshumanas,esetipodefrasesnoseríanniverdaderasnifalsas,asícomoelenunciadonohayqueconducirporlaizquierdanoesverdaderonifalso118.5)Comoconsenso.

La verdad como consenso es una tesis que procuraconcebir la verdad como la consecuencia de una búsquedaracionalintersubjetiva(Habermas).

La verdad “consensuada” es la que resulta delacuerdo al que puede llegarse después de una discusiónracional llevada bajo un procedimiento, sostenida entreinterlocutores considerados en una situación de igualdadideal.

Los enunciados segúnHabermas en el sentido de lateoría consensual de la verdad implican que no se puedeatribuirunpredicadoaunobjeto, si y solo si, cualquierotroque pudiera entrar en coloquio con el que emite eseenunciadoatribuiríaelmismopredicadoalmismoobjeto.Así,

118Sanguineti,Elconocimientohumano,op.cit.,pp.254/255.

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para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos,necesariamente uno debe basarse en el juicio de otros. Endefinitiva, tal como lo asumeHabermas, la condiciónpara laverdad de los enunciados es la adhesión potencial de todootro.

Sedicequeeldiálogoconducidoracionalmente,quequizá lleva a un acuerdo, puede ser una vía para llegar a laverdad, y bajo ciertas condiciones es un medio institucionalparaadoptarciertasdecisiones.

Esta posición podría aplicarse a las verdades que sedirigen a la acción (la “verdad práctica” no es la adecuaciónconelser,sinoconel“deberser”),peroresultadifícilreferirlaa las verdades “teóricas”. Los consensos, normalmente, sondecisionessobreloquesehadehacer;proyectosdeacción.

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CAPÍTULOII

CIENCIAYEPISTEMOLOGÍA

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§2.1.Epistemología.Noción.Delimitacióndeladisciplina.Hemos expuesto que existen algunas imprecisiones

en el uso de los términos gnoseología, teoría delconocimiento, epistemología, filosofía de la ciencia, etc. Sinembargo,yahemosaclaradoqueconlaexpresión“teoríadelconocimiento”o“gnoseología”sealude,ensentidoestricto,alosproblemasdelconocimientoengeneral,ensusdiferentesámbitos o contextos del conocimiento ordinario, científico ofilosófico119.

En relación a la palabra “epistemología”, en sentidorestringido, se refiere exclusivamente al conocimientocientífico y a sus aspectos históricos, psicológicos,sociológicos,etc.,quellevanasuobtención,yloscriteriosconlos cuales se lo justifica o invalida. La epistemología sería,entonces, el “estudio de las condiciones de producción y devalidación del conocimiento científico”120, tendría comofinalidad determinar el valor objetivo de los métodos,principiosyresultadosdelaciencia.

Klimowsky nos dice que el epistemólogo se formulauna pregunta crucial para comprender y analizar lasignificación cultural de la ciencia en la actualidad: por quédebemos creer en aquello que afirman los científicos121. Noacepta sin crítica el conocimiento científico sino que loexaminadelmodomásobjetivoposible:paraélesigualmentede interésuna teoría nueva, contemporánea, que las teorías

119Cfr.ÁlvarezGardiol,Epistemologíajurídica,op.cit.,p.35yss.120 Klimovsky, Gregorio, Las desventuras del conocimiento científico. Unaintroducciónalaepistemología,ed.A-Z,BuenosAires,2001(1994),pp.27/28.121CáceresNieto,Enrique,“Epistemología jurídicaaplicada”,enEnciclopediadeFilosofíayTeoríadelDerecho,v.3,p.2197.Esteautornosaclaraquedelhecho de que una creencia (expresable en una proposición descriptiva) seaverdaderadeberíaseguirsequeestá justificada,peronoesasí.Puedehaberproposicionesverdaderasquenoesténjustificadas.Lajustificaciónepistémicaseobtienecomoresultadodeprocesosconfiablesparaladeterminacióndelaverdad. En el caso de la ciencia esos procesos corresponden al métodocientífico,o,mejordicho,“losmétodoscientíficos”quevaríandedisciplinaadisciplina.

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tradicionales que en su momento tuvieron gran prestancia(como la mecánica newtoniana). Al igual que un filósofo,frente a cualquier teoría y con independencia de que estéapoyada por la tradición o seamuy reciente, se preguntarápor su aparición como fenómeno histórico, social opsicológico,porquéhayqueconsiderarlacomobuenaomala,ocuálessonloscriteriosparadecidirsiunateoríaesmejoropeor que otra. La epistemología es por ello una actividadcríticaquesedirigehaciatodoelcampodelaciencia122.

Una disciplina vinculada con la epistemología es la“filosofíadelaciencia”,quealgunosautoreslaidentificanconaquélla. Empero, se considera que esa identificación no esacertada,dadoquelafilosofíadelacienciaesunapartedelafilosofíaengeneral,porloquecomprendemuchosproblemasque no son estrictamente epistemológicos. Por ejemplo, unproblema filosófico sería tratar de decidir si la realidadobjetiva existe o es una ilusión de los sentidos; en esteámbito, el filósofo de la ciencia puede interesarse por lacuestióndesilafísica,porejemplopresuponeunametafísicapeculiarqueafirmelaexistenciadeunarealidadexternaa lasubjetiva. Pero éste no es un problema central para laepistemología. Se puede sostener que los criterios devalidacióndeunateoríanosonnecesariamentedependientesde criterios metafísicos. Es asunto de controversia. Hayquienes admiten que los cánones del método hipotéticodeductivo son totalmente independientes de las opinionesque se sustenten acerca de la realidad objetiva o de lassustancias primarias que constituyen el universo. Para otrosnoesasí;lospresupuestosfilosóficosqueexistenenlacienciainfluiríandeunmodoespecialenlaadopcióndeésteoaquelcriterio epistemológico. Demanera que el término “filosofíadelaciencia”esmásamplioqueeltérmino“epistemología”,yésta sería tal vez una disciplina independiente de aquélla, sibien las conexiones entre ambas y las presuposicionesepistemológicas constituyen de por sí asunto del mayor

122Klimovsky,Lasdesventurasdelconocimientocientífico,op.cit.,p.28.

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interésfilosófico123.Por su parte,Mario Bunge llama, indistintamente, a

estaáreadelsaber“epistemología”o“filosofíadelaciencia”,considerando que es la rama de la filosofía que estudia lainvestigación científica y su producto, el conocimientocientífico. En suopinión se tratadeun capítulode la “teoríadel conocimiento” o “gnoseología” que se ocupa delconocimiento y sus problemas semánticos, ontológicos,axiológicos,éticosydeotrotipoquesepresentantantoenelcurso de la investigación como en el de la reflexiónmetacientífica. En un principio (durante el llamado “períodoclásico”), se ocupaba sólo de problemas tales como el de lanaturalezayalcancedelconocimientocientíficoporoposiciónalvulgaruordinario,eldelaclasificacióndelasciencias,yeldelaposibilidaddeedificarlacienciainductivamenteapartirde las observaciones (Herschel, Comte, Ampère, Bolzano,Whewell, von Humboldt, Bernard, Mach, Peirce, Engels,Lalande,etc.)124.

El epistemólogo argentino (Bunge), considera que lafilosofíade la ciencia sólomereceel apoyode la sociedad siconstituye un enriquecimiento de la filosofía y si es útil a laciencia.Paralacualdebesatisfacerlassiguientescondiciones:1) debe ser un saber concerniente a la ciencia propiamentedicha; 2) debe ocuparse de problemas filosóficos que sepresentandehechoenelcursodelainvestigacióncientíficaoenlareflexiónacercadelosproblemas,métodosyteoríasdelaciencia;3)proponersolucionesclarasatalesproblemas,enparticular soluciones consistentes en teorías rigurosas e 123Klimovsky,Lasdesventurasdelconocimientocientífico,op.cit.,p.28.124 Bunge, Mario, Epistemología, 4ª ed., Siglo Veintiuno, Barcelona, 2004(1980), pp. 21/22 y 29/30. Javier Muguerza también emplea la expresión“filosofía de la ciencia” en su conocido ensayo “Nuevas perspectivas en lafilosofíacontemporáneadelaciencia”,enTeorema,RevistaInternacionaldeFilosofía,v.1,n.3,pp.25/61(p.28),aligualqueAlanF.Chalmersensulibro,¿Qué es esa cosa llamada ciencia? Una valoración de la naturaleza y elestatutode lacienciay susmétodos, traduccióndeEulaliaPérezSedeño,2ªed.,SigloVeintiuno,Madrid,1984,p.VII–Prefacioalaprimeraedición-yp.5yss.).

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inteligibles, así como adecuadas a la realidad de lainvestigación científica; 4) ser capaz de distinguir la cienciaauténtica de la seudociencia, y 5) ser capaz de criticarprogramasyaunresultadoserróneos,asícomosugerirnuevosenfoquespromisorios125.§ 2.2. Ramas y problemas de la epistemologíacontemporánea.

Las áreas o ramas de estudio de la epistemología

actualson:1)lógicadelaciencia;2)semánticadelaciencia;3)teoría del conocimiento científico; 4) metodología de laciencia;5)ontologíadelaciencia;6)axiologíadelaciencia;7)éticadelaciencia,y8)estéticadelaciencia126.

Bunge nos aclara el objeto de cada una de estasramas.La lógicade lacienciaseocupade la investigacióndelosproblemas lógicosymetalógicosconcernientesa la lógicarequeridaporlaciencia,asícomoalaestructuralógicadelasteorías científicas. La semántica de la ciencia se ocupa de lainvestigación (análisis y sistematización) de los conceptos dereferencia, representación, contenido (o sentido),interpretación, verdad, y afines, que se presentan en lainvestigación científica o metacientífica. La teoría delconocimientosedetienesóloenel científico,adiferenciadeotros tipos de conocimiento (técnico, tecnológico, artístico,moral, filosófico,etc.).Lametodologíade lacienciatieneporobjeto el estudio del método general de la investigacióncientíficaasí comode losmétodoso técnicasparticularesdelascienciasparticulares.Laontologíadelacienciatratasobreel análisis y sistematización de los supuestos y resultadosontológicos (metafísicos) de la investigación científica (p. ej.,elpostuladodelegalidad).Laaxiologíadelacienciaestudiaelsistema de valores de la comunidad científica. La ética de la

125Bunge,Epistemología,op.cit.,pp.28/29.126Bunge,Epistemología,op.cit.,p.31.

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cienciadelainvestigacióndelasnormasmoralesquecumpleno quiebran los investigadores científicos. Y la estética de laciencia del estudio de los valores y cánones estéticos de lainvestigacióncientífica.

Los problemas que se presentan en dichas áreas oramas son–entreotros- los siguientes: 1)problemas lógicos:1.1. ¿Qué relaciones formales (en particular lógicas yalgebraicas) hay entre dos teorías dadas? 1.2. ¿Qué cambiossondablesesperarenunateoríacientíficadadasisemodificadeciertamanerasulógicasubyacente(p.ej.,sisereemplazala lógicaordinariapor la lógica intuicionista)?1.3.¿Esverdadque la experiencia científica puede forzarnos a cambiar lalógicasubyacenteaunateoríafáctica?Enparticular¿esciertoquelamecánicacuánticausaunalógicapropiadiferentedelaordinaria?; 2) problemas semánticos: 2.1. ¿Cuál es elcontenidofácticodeunateoríadada?2.2.¿Enquéconsistelainterpretación fácticadeuna teoríamatemática?2.3.¿Aquécálculo obedece el concepto de verdad aproximada?; 3)problemas gnoseológicos: 3.1. ¿Qué relación hay entre laobservación de un hecho y las proposiciones que lorepresentan? 3.2. ¿Qué relación hay entre los conceptosempíricos como el de calor y los teóricos como el detemperatura? 3.3. ¿Es verdad que se impone el uso delconcepto de probabilidad sólo cuando se dispone deinformación insuficiente?; 4) problemas metodológicos: 4.1.¿Quéesunindicadorsocial?4.2.¿Enquéconsistelarelaciónde confirmación incluidaen lasproposicionesde la forma “econfirma a h”? 4.3. ¿Cómo puede medirse el grado deconfirmación de una hipótesis, y cómo el de una teoría (osistemadehipótesis)?;5)problemasontológicos:5.1.¿Quéesuna ley social o natural? 5.2. ¿Qué es una propiedad adiferencia de un atributo o predicado? 5.3. ¿Qué teoría delespacio tiempo es convalidada por la física actual?; 6)problemas axiológicos: 6.1. ¿Qué papel desempeñan lavaluación y la preferencia en la actividad científica? 6.2.¿Cómo se definen los conceptos de valor cognoscitivo y devalor práctico? 6.3. ¿Es posible reconstruir la teoría de la

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decisión empleando solamente probabilidades objetivas yvaloresobjetivos?;7)problemaséticos:7.1.¿Quérelaciónhayentre los valores cognoscitivos de la ciencia y los valoresmorales? 7.2. La ciencia ¿es éticamente neutral? 7.3. ¿Cuálseríauncódigomoralmínimoparalacomunidadcientífica?,y8)problemasestéticos:8.1.¿Cuándosedicedeunateoríaquees bella? 8.2. La investigación científica ¿tiene valoresestéticos? 8.3. ¿En qué consiste el estilo de uninvestigador?127.§2.3.Conocimientocientífico.Caracteres.

El conocimiento científico es un saber que presentaciertas notas especiales, que lo distinguen del conocimientoordinario-ovulgar-ydelfilosófico.

Entre las características salientes, se destacan lassiguientes: es crítico, metódico, verificable, sistemático,ordenado, universal, objetivo, comunicable (por medio dellenguajecientífico),racional,provisorioyqueexplicaypredicehechospormediodeleyescientíficas.Analicemosalgunasdeestascaracterísticas.

El conocimiento científico es crítico porque trata dedistinguir lo verdadero de lo falso; el acierto del error.Además,sedistingueporjustificarsusconocimientos,pordarpruebas de sus afirmaciones o verdades. Se fundamenta através de los métodos y programas de investigación yverificación.Suverificaciónesposiblemediantelaaprobacióndel examen de la experiencia. Las técnicas de verificaciónevolucionaneneltranscursodeltiempo.

Essistemáticoporqueesunsaberorganizadoensus

127Bunge,Epistemología,op.cit.,pp.29/30.CáceresNietoconsideraqueunodeloscentralesenlainvestigacióndelaepistemologíajurídicaconsisteenladefinición de criterios que expresen un adecuado equilibrio entre laprotecciónderazonesepistémicasyrazonesnoepistémicasyaseandeíndolemoral,políticaomeramenteprudenciales (“Epistemología jurídicaaplicada”,op.cit.,p.2292).

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búsquedas y en sus resultados. Se preocupa por ordenar lasideas coherentemente y por tratar de incluir todoconocimientoparcialenconjuntoscadavezmásamplios.Nopasa por alto los datos que pueden ser relevantes para unproblema sino que, por el contrario, pretende conjugarlosdentrodeteoríasyleyesmásgenerales.Noaceptaunosdatosyrechazaotros,sinoquetratadeincluirlosatodosdentrodemodelos en los que puedan tener ordenada cabida. Lasistematicidad está estrechamente ligada a la siguientecaracterísticaqueexaminaremos.

Esunsaberunificadoouniversalporquenobuscaunconocimientode lo singulary concreto, sinoel conocimientodelogeneralyabstracto,oseadeloquelascosastienendeidéntico y de permanente. Es universal, además, porque esválido para todas las personas sin reconocer fronteras nideterminaciones de ningún tipo, no varía con las diferentesculturas y épocas. Es, pues, de valor general y no de valorsingular o individual, dado que pretende conocer la realidadtal como es; la garantía de esta objetividad son susprocedimientos, programas, técnicas, métodos, etc., deinvestigaciónyprueba.

Esobjetivoporqueesválidoparatodoslosindividuosy no solamente para uno determinado, en el sentido quepuede ser controlable o verificable –sus resultados- porcualquier persona. Por eso se señala como característica delconocimiento científico la objetividad. La palabra“objetividad” deriva de objeto, es decir, de aquello que seestudia,delacosaoproblemassobrelacualdeseamossaberalgo.Serobjetivoes,entonces,tratardeencontrarlarealidaddel objeto o fenómeno estudiado, elaborando proposicionesquereflejensuscualidades.Locontrarioeslasubjetividad,lasideas que nacen del prejuicio, de la costumbre o de latradición, lasmerasopinioneso impresionesdel sujeto.Parapoder luchar contra la subjetividad es preciso que nuestrosconocimientospuedanserverificadosporotros,quecadaunade las proposiciones que hacemos sean comprobadas ydemostradasenlarealidad,sindarporaceptadonadaqueno

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puedasufriresteprocesodeverificación.Es comunicable mediante el lenguaje científico

(técnico), que es preciso e unívoco, comprensible paracualquier sujeto capacitado, quien podrá obtener loselementosnecesariosparacomprobarlavalidezdelasteoríasensusaspectoslógicosyverificables.

Es racional porque la ciencia conoce las cosasmediante el uso de sus facultades mentales, es decir, de lainteligencia,delarazón.Loscientíficostrabajanenloposibleconconceptos, juiciosyrazonamientosynoconsensaciones,imágenes o impresiones. Los enunciados que realizan soncombinaciones lógicas de esos elementos conceptuales quedeben ensamblarse coherentemente, evitando lascontradicciones internas, las ambigüedades y las confusionesque la lógicanosenseñaa superar. La racionalidadalejaa lacienciadelareligión,ydetodoslossistemasdondeaparecenelementos no racionales o donde se apela a principiosexplicativos extra o sobre-naturales; y la separa también delarte donde cumple un papel secundario, subordinado a lossentimientosysensaciones.

El conocimiento científico es provisorio porque latareadelaciencianosedetiene,prosiguesusinvestigacionesconelfindecomprendermejorlarealidad.Labúsquedadelaverdad es una tarea abierta. La ciencia es uno de los pocossistemas elaborados por el hombre donde se reconoceexplícitamente la propia posibilidad de equivocación, decometer errores. En esta conciencia de sus limitaciones esdonde reside su verdadera capacidad para autocorregirse ysuperarse, para desprenderse de todas las elaboracionesaceptadascuandosecompruebasufalsedad(Bunge,Popper).Gracias a ello es que nuestros conocimientos se renuevanconstantemente y que vamos hacia un progresivomejoramientodelasexplicacionesquedamosaloshechos.Alreconocersefalibletodocientíficoabandonalapretensióndehaber alcanzado verdades absolutas y finales, y por elcontrario sólo se plantea que sus conclusiones son“provisoriamente definitivas”, como decía Einstein, válidas

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solamentemientrasnopuedansernegadasodesmentidas.Enconsecuencia, toda teoría, ley o afirmación está sujeta, entodo momento, a la revisión y la discusión, lo que permiteperfeccionarlas y modificarlas para hacerlas cada vez másobjetivas, racionales, sistemáticas y generales. Este carácterabierto y dinámico que posee la ciencia la aparta de losaxiomasodogmasdecualquiertipoquetienenlapretensióndeconstituirseenverdadinfalible,proporcióníndoleasí-unaenorme ventaja para explicar hechos que esos dogmas nointerpretan o explican adecuadamente, para asimilar nuevosdatos o informaciones, para modificarse continuamente. Es,dealgúnmodo, ladiferenciacrucialqueladistinguedeotrosmodelos de pensamiento, sistemáticos y racionales muchasveces,perocarentesdelaposibilidaddesuperarseasímismo.

Lacienciaexplicalarealidadmedianteleyes:lasleyescientíficassonlasrelacionesconstantesynecesariasentreloshechos o fenómenos. Son proposiciones universales queestablecen en qué condiciones sucede determinado hecho,por medio de ellas se comprenden hechos particulares.Tambiénpermitenadelantarsea los sucesos,predecirlos. Lasexplicaciones de los hechos son racionales, obtenidas pormediodelaobservaciónylaexperimentación.§ 2.4. Desarrollo histórico de la epistemología. Autores ycorrientescontemporáneas.a)Precursores.

La epistemología tuvo sus comienzos en la GreciaAntigua,enfilósofoscomoParménides,PlatónyAristóteles.

El ideal del conocimiento en aquel entonces era lanaturalezaylaexplicacióndesuscausasoprimerosprincipios(“arché”o“arjé”128).Eseidealserealizósóloparcialmente,de

128Archéeralafuente,principiouorigendelcualprocedeeluniverso.Esunconcepto fundamental en la filosofía de la antiguaGrecia que significaba elcomienzo del universo o el primer elemento de todas las cosas. El filósofo

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modo diverso según los campos de estudio abordados, poresoesqueresultaimperfectaynopuedaserjuzgadademodounívoca,comosihubieraestadodominadaenbloqueporunúnico criterio metódico. La ciencia antigua, en diversosámbitos y fragmentariamente, era realista, fenomenológica,hipotética, cualitativa, cuantitativa, experimental, deductiva,apriorística,etc.Lefaltaba,esosí,unidad,coherencia,porquese iba elaborando a medida que se presentaban sendasprometedoras129.

EnGrecia,el tipodeconocimiento llamadoepistemese oponía al conocimiento denominadodoxa. La doxa era elconocimientovulgaruordinariodelserhumano,nosometidoa una rigurosa reflexión crítica. La episteme era elconocimientoreflexivoelaboradoconrigor.Deahíque,comohemosexpuesto,eltérmino“epistemología”sehayautilizado

griegoAristótelesdestacóelsignificadodearjécomoaquelloquenonecesitade ninguna otra cosa para existir, solo de sí mismo, es decir, como elelemento o principio de una cosa que, a pesar de ser indemostrable eintangibleensímisma,ofrecelascondicionesdeposibilidaddeesacosa.TalesdeMiletoargumentabaqueelarchéeraelagua.TalesdeMiletososteníaqueelarché era elápeiron (lo indeterminado, aquello que carece de límites); yAnaxímenes, que consideraba que lo era el aire o la niebla; fluidos porexcelencia. Posteriormente surgió de manos de Pitágoras la escuelapitagórica,caracterizadaporlaidentificacióndelarchéconlosnúmeros.Hayqueconsiderarquelaescuelapitagóricanoconsiderabaalnúmerocomoalgoabstracto (concepción actual), sino que lo veían como algo real. Heráclitovolvió apreferir los elementosnaturales, proponiendoel fuego comoarchéporsunaturalezadinámica.Sinembargo,paraélelprincipiooriginarioeraellogos,lapalabra,yerasolocomparablealfuegopuestoqueelfuegoesparaélunaanalogíadellogos.Opuestoalmonismo,queestablecíalaexistenciadeun solo tipo de arché, surgió el pluralismo. Un importante pluralista,Empédocles,decíaquetodosecomponíadetierra,aire,aguayfuego.Otro,Anaxágoras,defendióqueexistíaunainfinidaddecomponentesdeluniverso.Elúltimogranpresocrático,Demócrito,argumentólaexistenciadeátomos,opartículas diversas que ni se crean ni se destruyen y que al agruparseconstruyentodoloqueconocemos.129 Sanguineti, Juan J.,Cienciaymodernidad,ed.CarlosLohlé,BuenosAires,1988,p.17.Precisamente–agregaSanguineti-porestavariedaddeenfoquestodavía sigue teniendo interés y podemos aún aprende de ella, no paratomarlatalcualcomomodelo,sinoparaencontrarenlamismalaperspicaciadeinquirirsobrelanaturalezasegúnseveaoportuno.

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con frecuencia como equivalente a “ciencia o teoría delconocimiento”130.

Para Aristóteles (384 a.C.-322 a.C.), la ciencia eraconcebida como el “conocimiento cierto por sus causas”(cogito rerumper causas–conocimiento de las cosas por lascausas-; un conocimiento por demostración, fundado yexplicativo,queesnecesariamenteverdaderooconformeconloquees131),esdecir,unconocimientoporlas“esencias”,delo“universal”yde lo“necesario”;conocercientíficamenteesmostrar aquello que constituye la realidad. Todoconocimientopartede la experiencia sensible, la experienciaqueobtenemos a través de los sentidos, del contacto con larealidad (realismo)132. ParaPlatón, en cambio,primero surgelaideayluegolosobjetosdelmundosensible(idealismo)133.

130 “Doxa” es un término de origen griego que puede ser traducido como“opinión”.Parménidesempleaba lapalabradoxaparadistinguir la“víade laverdad” (conocimiento verdadero) de la “vía de la opinión”. Para Platón, ladoxaesunconocimientofenoménicoy,enconsecuencia,segúnél,engañoso.La doxa comprendería dos grados: la imaginación y la creencia. Además,Platóncontraponeladoxaalaepisteme;estaúltimatienelugarenelmundodelasideas(conocimientointelectual)ynoelmundosensible(conocimientosensible). Platón criticaba la doxa, pero, sobre todo, despreciaba a quieneshacían del falso conocimiento y de la apariencia de sabiduría unmedio delucropersonalodeascendencia social (Platón,República, capítuloVI, 511d,13.e.6). Para Aristóteles también la episteme representa la forma deconocimientomásciertoyveraz,contrapuestaa laopiniónodoxa.Empero,Aristótelesdistinguelaintuiciónintelectual,capazdecaptarlouniversaldelasrealidadesempíricas (laesencia)y laracionalidadsilogística(lacapacidaddeproveer principios válidos y universales), de la cual se puede inferirconclusionesdelaspremisas.SegúnAristóteleslalógicaporsísolanopuededar laepisteme,porquenodagarantíadeverdad(si laspremisassonfalsastambiénlaconclusiónseráfalsa;Aristóteles,Metafísica,capítuloVII,9,1034a,30-31).131Maritain,Jacques,Losgradosdelsaber,ed.Desclée,BuenosAires,1947,p.52.132 Sanguineti, Juan J., Ciencia aristotélica y ciencia moderna, ed. Educa,BuenosAires,1991,p.27yss.133 Aristóteles rechazó fuertemente la teoría de las formas según la cual lasideaseranlaauténticarealidad(porsersubsistentesyautofundadas)yqueelmundosensible,captadopornuestrossentidos,noeramásqueunacopiadeaquellas.Aristóteles,al contrariodePlatón–queconcebía la“existencia”de

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Paraesta concepciónclásicade la cienciaexisteunarelaciónentrelaarticulacióndelascausasenelordendelser,y laarticulaciónde las razonesenelordendel conocer.Unaconcepciónrealistadelconocimientoyvaloradadelconceptoabstracto,tienequelegitimarcómounarealidadcontingente,individual, concreta y transitoria puede dar lugar a unconocimiento necesario, universal, abstracto y permanente.Fundarestetipodeconocimientoesfundamentarelvalordetodosaberysuobjetividad.

Laconcepciónaristotélicadecienciaoepisteme,tuvovigencia en Europa occidental durante siglos, hasta queempezóaser rechazadapor lamodernafilosofíanaturalquetuvo lugar a partir de los siglos XVII y XVIII. La explicacióncausalista de los hechos, el saber por causas, comenzó apresentar inconsistencias (en la ciencia moderna se trataríamásdeunidealqueunarealidad);laposibilidadomnímodadela explicación causal se enfrenta con los sectores científicospreponderantemente descriptivos. Además, la noción decausa ha sido tema de apasionadas controversias desdeHume,pasandoporMach,hasta larenunciadelcausalismoyel recurso a los procedimientos estadísticos en las cienciasnaturales134.

Por ello –y por otros motivos-, para algunospensadores la epistemología propiamente dicha tuvo origenenelRenacimientoynoenelmundohelénicoantiguo,dadoque es recién con la EdadModerna cuando el conocimientocientíficoaparecerácomoconocimiento,análisisysíntesisdelosfenómenos,esdecir,delaaparienciaomanifestacióndelarealidad en la experiencia humana. La ciencia como críticaracional de los fenómenos de la experiencia comenzaría,entonces,conKepler(1571-1631),GalileoGalilei(1564-1642),FrancisBacon(1561-1626),RenéDescartes(1596-1650),Isaac

dosmundosposiblesoreales(algunoseruditoscreenquelateoríaplatónicaesenrealidadunrealismodelasideas–,poseíaunateoríaquediscurríaentreelmundodelasnocionesyelmundosensible.134Romero,Lógica,op.cit.,pp.139/140.

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Newton (1642-1727), Locke (1632-1704), Leibniz (1646-1716)y Kant. El Novum Organum y la Gran instauración de lasciencias de Bacon, el Discurso del método de Descartes, laReforma del entendimiento de Spinoza y la Búsqueda de laverdad de Malebranche ofrecen observaciones interesantespara el epistemólogo, aunque propiamente no puedenconsiderarsecomoobrasdeepistemología.Síseacercanmásal sentido actual de la epistemología el libro IV del Ensayosobre la inteligencia humana de Locke y en especial larespuestaqueledaLeibnizensusNuevosEnsayos.EnelsigloXVIII,laobraquemejorprediceloqueseráposteriormentelaepistemología es el Discurso preliminar a la Enciclopedia, deD'Alembert.

Alrespecto,cabedestacarqueRenéDescartes(1596-1650)pretendíainstaurarunconocimientociertobasadoenlaexistenciaindudabledeunsujetopensante(lallamada“dudacartesiana” y su cogito ergo sum: “pienso luego existo”), asícomo avanzar gracias a ideas claras y distintas (métodocartesiano), dejando el papel de la experiencia en segundoplano. No es de extrañar que en el campo de la ciencia, losracionalistas destacaran en matemáticas, como el mismoDescartes o Leibniz, creador junto con Newton del cálculoinfinitesimal.

Luego vino el empirismo. La corriente filosóficainiciada por Francis Bacon (1561-1626) proponía unconocimiento de la naturaleza empirista e inductista. Paraelegir entre teorías rivales no había que recurrir a laargumentación,sinorealizarunexperimentocrucial(instantiacrucis)quepermitiese la selección.DavidHume (1711-1776),elprincipalfilósofoempirista,subrayóaúnmáslaimportanciade los hechos frente a las interpretaciones. Pero elracionalismo y el empirismo clásicos destacabanexcesivamente uno de los aspectos de la ciencia (laracionalidadolaexperiencia)endetrimentodelotro.

Después surgió el idealismo trascendental de Kant(1724-1804), que intentó una primera síntesis de ambossistemasenlaqueelespacioyeltiempoabsolutosdeNewton

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se convirtieron en condiciones que impone la mente parapoderaprehenderelmundoexterno.

Con posterioridad, dentro de la tradición empiristaAuguste Comte (1798-1857) propuso una filosofía, elpositivismo, en la que la ciencia se reducía a relacionarfenómenos observables, renunciando al conocimiento decausas. Ernst Mach (1838-1916) ejerció, con su empirismo-criticismo,unagran influenciaquepreparóelnacimientodelCírculodeViena.Machdesarrollóunafilosofíadeorientaciónempiristacentradaen losconceptosymétodosde laciencia.Ésta debe estudiar sólo las apariencias (los fenómenos), deforma que intentar estudiar algo que no se nos presentadirectamente a los sentidos es hacer metafísica. Coherentecon sus ideas filosóficas, Mach se opuso hasta el final a lanueva teoría atómica, cuyo objeto es inalcanzable a laexperiencia.b)Autorescontemporáneos.1)Escuelas.

EnelsigloXX,laepistemologíacientíficaseagrupóentres movimientos: el neopositivismo lógico, el racionalismocríticoyelpospopperianismo.

El neopositivismo lógico tuvo en Bertrand Russell(1872-1970) y Ludwig Wittgenstein (1889-1951) sus dosprincipales predecesores. Bajo su influencia, se formó en losañosveintedelpasadosigloel llamadoCírculodeViena,conelqueelpositivismosetransformaenneopositivismológicoytoma cuerpo la primera gran escuela de epistemologíacientíficaenelsigloXX.LosmiembrosmásrepresentativosdeestaescuelafueronMoritzSchlick(1882-1936),OttoNeurath(1882-1945), Herbert Feigl (1902), Félix Kaufmann (1895) yRudolf Carnap (1891-1970). En el Congreso sobreepistemología de la ciencia natural, en el año 1929, fueelegido Schlick como presidente del Círculo. En Berlín seformó pronto un nuevo centro de neopositivismo lógico aejemplodeldeViena,cuyosprincipalesrepresentantesfueronHans Reichenbach (1891-1953), Kurt Grelling y Walter

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Dubislav (1895-1937). En 1931, Rudolf Carnap propició lacreación de otro centro de neopositivismo en Praga y elfilósofo inglés Alfred Jules Ayer (1910) introdujo elneopositivismológicoenInglaterra.

El racionalismo crítico tuvo su origen en laepistemología de Karl Popper. Esta corriente se entiendecomo reacción crítica ante las directrices fundamentales delneopositivismo lógico. El racionalismo crítico discutirá lasprincipales tesis del Círculo deViena e instaurará una nuevaescuela de teoría de la ciencia que, desde 1934, en quepublicaPoppersuprimeraobra,se iráhaciendopocoapocopredominante e influirá en la evolución posterior de losautores del Círculo (por ejemplo, en el mismo Carnap o enReichenbach).Entre losmuchosdiscípulosdePopperpuedencitarseaHansAlbertoaJohnWatkins.La importanciade lasteoríaspopperianassehadejadonotarentodalateoríadelacienciadelosaños50y60,einclusoenlaactualidad,bienseacomo aceptación de las mismas, bien para construir otrasnuevasapartirdeél.

Por último, se hallan los autores llamadospospopperianos.Secaracterizanporpresentarepistemologíasinspiradas preferentemente en el positivismo o en Popper,aunque no se identifican totalmente con ninguno de estasconcepciones. Entre los principales autores pospopperianoscabe citar a Thomas Kuhn, Paul Feyerabend, Irme Lakatos yNorwoodRussellHanson.2)Brevesíntesis.

Durante el siglo XIX, un grupo de matemáticos(Cauchy, Weierstrass) había emprendido un programa paraalcanzar un mayor rigor conceptual a las nocionesfundamentales de cálculo infinitesimal (límite, continuidad,infinito matemático, etc.): el llamado proyecto de“aritmetizacióndelanálisis”.

Sin embargo, otros pensadores como Frege (1848-1925) y Cantor (1845-1918), que no coincidían en lanaturalidaddelabaseconstituidaporlaaritmética,intentaron

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llevarla a un fundamento más profundo, reduciendo elconcepto de número natural al concepto lógico de “clase”,porque la lógica de las clases surgía como la tesis másadecuada para la investigación sobre los fundamentos de lamatemática. Bertrand Russell escribió en “Principios de lamatemática”,que “matemáticamente,unnúmeronoesmásque una clase de clases equipotentes”. Pero Russell enrealidad quería postular que “la matemática y la lógica sonidénticas” y de que “toda matemática pura trataexclusivamente de conceptos definibles en términos de unnúmero pequeñísimo de conceptos lógicos fundamentales”.Russell mediante su vinculación con la obra de Frege y elconocimiento de Peano sobre la técnica lógica, desarrolló elprogramadeconstruirtodalamatemáticadesdelalógica135.

Russell (1872-1970)pusoen crisis la teoríade Fregecuando descubrió una antinomia que mostraba cómo unaproposición–legítimaenlosfundamentosaritméticos-eranoobstante contradictoria (la antinomia de clases). Luego seformularon otras teorías, como la teoría axiomática deconjuntos. Russell, convencido de que las contradicciones sedebían a un mal uso de lenguaje, propuso resolver estosproblemas con la “teoría de tipos”, la que se ciñe aprescripcionesdecarácterlingüísticos.

Conposterioridad,AlfredTarski (1902-1983)elaboróunsistemaformalsobrelabasedelasemántica:la“teoríadelos modelos”. Investigó las relaciones que puedenestablecerse entre los lenguajes formales y los conjuntos deobjetos sobre los cuales dichos lenguajes pueden serinterpretados, de forma que den origen a proposicionesverdaderassobreesosobjetos136.

Enelámbitodelafísica,sepresentaundualismodeprogramas. Por un lado, las investigaciones de las primeras

135 Reale, Giovanni y Antiseri, Dario, Historia del Pensamiento Filosófico yCientífico,3ªed.,Herder,2005,t.III,pp.843/844.136RealeyAntiseri,HistoriadelPensamientoFilosóficoyCientífico,op.cit.,t.III,p.848.

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décadasdelsigloXXsedesenvolvieronapartirde lacrisisdela mecánica en su impacto con el electromagnetismo yalrededor del paradigma relativista de Albert Einstein. Porotrolado,enlasúltimasdécadasdelsigloXIXelestudiodelosfenómenos de interacción de la materia y las radiacionespermitíaeldesarrollodeotroparadigma:elcuántico.Ambosprogramascoincidenenalgunosaspectos,peroseinstalanendiferentesplanosdeobservación. Lasdos indagacionesde larealidad reconocen que la física clásica es una buenaaproximación en lo atinente a los valores de lasmagnitudesfísicasdelaexperienciaordinaria.Lateoríacuántica,empero,esnecesariaparaexaminar los fenómenosmicroscópicos,entanto que la relatividad a las velocidades y longitudesextraordinarias(laastronómica)137.

Lafilosofíadelacienciatuvosuepicentro,antesdelaSegundaGuerraMundial,enlauniversidaddeViena,dondeseforjó un grupo importante de científicos. Entre ellos sedestaca el físico y filósofo Moritz Schelik (1882-1936), queañosmás tarde dio origen al “Círculo deViena”138 junto conRudolfCarnap(1891-1970),OttoNeurath(1882-1945)yHansHahn (1879-1934). Esta corriente de pensamiento que seconocecomoneopositivismo,positivismo lógicooempirismológico139,secaracterizaporunaactitudantimetafísicayporsugraninvestigacióndellenguaje,laestructuraymétodosdelasciencias naturales, así como los fundamentos de lamatemática.

Schlick fue llamado desde Kiel a la universidad deVienaparaencargarsedelacátedradeFilosofíadelasciencias

137RealeyAntiseri,HistoriadelPensamientoFilosóficoyCientífico,op.cit.,t.III,p.849.138 El Círculo comenzó cuando en 1924 Schlick entrevistó a Herbert Feigl yFriedrich Waismann con la idea de formar un grupo de debate. Asícomenzaronloscoloquiosquecontóconlapresenciadefísicos,matemáticos,etc., como Frank, Hahn, vonMises, Neurath y su esposa, Kaufmann, Kraft,Reidemeister,etc.139 Fazio,Mariano y Fernández Labastida, Francisco,Historia de la filosofía,FilosofíaContemporánea,ed.Palabra,2004,p.237.

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inductivas,cargoquehabíaocupadoErnstMach.En 1929, Neurath, Hahn y Carnap publicaron un

ensayo titulado “La comprensión científica delmundo” en elcualsecontieneelprogramafilosóficodelCírculodeViena.Elproyectoinstitucionaleraalcanzarunaexposiciónunificadadela ciencia, por medio de una compleja epistemología queintentabafundamentarelvalordetodoconocimientosobreelprincipio de verificabilidad. Como instrumento principalutilizaban la lógica simbólica de los Principios de laMatemática de Russell y los aportes de Whithead y delatomismo lógico del Tratado Lógico-Filosófico deWittgenstein140.

En esta corriente epistemológica confluyen elempirismo inglés, que hunde sus raíces en el positivismo deComte (1798-1857), prescindiendo de la búsqueda de lascausas reales: las ciencias deben limitarse a establecerrelaciones entre fenómenos observables, sin traspasar elámbito de la experiencia positiva; y el empirismo crítico deErnst Mach (1838-1916), que condicionaba la validez de losenunciados y teorías científicas a su verificación empírica(experiencia sensible). Desde estas influencias surge elprincipio de verificabilidad: únicamente tienen valor lasproposiciones que se pueden comprobar a partir de laexperiencia sensible y la observación experimental. Elprincipiodeverificación–suprincipalpostulado-constituyeelcriterio distintivo entre proposiciones “sensatas” e“insensatas”, de manera que dicho principio se configuracomo criterio de significación que delimita la esfera dellenguajesensatorespectoallenguajecarentedesentido,quesirve para expresar el mundo de nuestras emociones ynuestrosmiedos.

Carnap intentó construir el conocimiento científicopor medio de la aplicación del atomismo lógico. Las teoríascientíficas son meras construcciones proposicionalesestructuradassegún losaxiomasde la lógicamatemática.Las

140FazioyFernándezLabastida,Historiadelafilosofía,op.cit.,pp.237/238.

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leyesdelalógicaydelasmatemáticassonválidasapriori,esdecir, su validez no depende de la experiencia, pero sucontenidoestautológico:nodicennadasobrelarealidad.Noobstante,estosprincipiosconstituyenlasreglasquepermitenelaborar y organizar los datos empíricos, realizando unafunción que, aunque seameramente sintáctica o gramatical,resulta indispensable. Pero como se trata de afirmacionescontingentes, su validez siempre es a posteriori, es decir,después de haber sido verificadas empíricamente (Fazio yFernándezLabastida).

El análisis lógico del lenguaje presenta a la cienciacomounsistemadeproposicionesobtenidodelaexperienciayconformadopordosclasesdeenunciados:lasproposicionesteóricas y las observacionales. Estas últimas sonconocimientos ciertos, ya que se basan en la experiencia y,por ende, son verificables en forma empírica. Lasproposicionesteóricasseconstruyenporinducciónapartirdelasproposicionesobservables.

En suma, el objetivo de la reflexión filosófica esconstruir los fundamentosdeuna cienciaunificada, esdecir,reducir a los principios lógicos fundamentales todos lostérminos teóricos y expresiones que las doctrinas científicaselaboranabasedeobservacionesempíricas, fundamentandodeestemodotodoel saberen losmismosprincipiosbásicos(FazioyFernándezLabastida).Elúnicodiscursosignificativoeselcientífico,lafilosofíanoesunadoctrina,sinounaactividadesclarecedoradellenguaje.

La tesis del positivismo lógico fue prontamentedescalificada por la física moderna, dado que la cienciapresenta muchos términos que no permiten referirlos demododirectoe inmediatoaentidadesobservables.Aello seañade la complejidad de las herramientas de análisis y laimposibilidaddefundamentarlacienciasobreunaexperiencianeutra o pura, sin condicionantes teóricos. En razón de ello,algunos pensadores reformularon los principios delneopositivismo lógico.Entreellossedestaca la figuradeKarlPopperylatesisfalsacionistaofalsificacionista.

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En verdad, las dificultades del neopositivismo y delprincipiodeverificaciónno fueocultadoporsuspensadores,alpuntoque intentaronsuperarlasmediante la liberalizaciónrealizada por el mismo Carnap, la nueva filosofía deWittgenstein (filosofía que dio el nombre de “segundo”Wittgenstein),ylamencionadaepistemologíafalsacionistadePopper.

Para el primer Wittgenstein el sentido de unaproposicióneselmétodode suverificación.Parael segundopartedelprincipiodel“uso”dellenguaje(elsignificadodeunapalabraconsisteensuusodentrodelalengua).Popperensuobra“Lógicadeldescubrimientocientífico”,formulóunaduracrítica al principio de verificación. Carnap, a partir de ladécada del 30’ del siglo pasado, expone que desde lasimplicidad y coherencia del sistema de conocimientos, talcomo concebía el Círculo de Viena, con su gran cuota derigidez, se pasó con modificaciones radicales a unpensamiento abierto a la inevitable falta de certeza en todoconocimientofáctico.

Elprincipiodeverificaciónesincapazdedarrazóndela ciencia por dos motivos: los asertos de observación (oprotocolarios o de base) no son incontrovertibles,indubitables,yademásunaseriedeobservacionesanálogasyreiteradas, por numerosas que sean, no logran fundamentarlógicamente las leyes universales de la ciencia. En virtud deello Carnap no hablará más de verificabilidad sino de“controlabilidad”yde“confirmabilidad”141.

Enestacorriente,aunquedeunmodomásradical,sehalla el pensamiento de Gaston Bachelard que supera lafilosofía de su época (el neopositivismo) y propone un “no-positivismoradicalydeliberado”,elquedeundiferenteseráseguidomás tardeporCanguilhem,FoucaultyAlthusser. Losneopositivistas buscaban un principio rígido (el de laverificación) que distinguiera la ciencia de la no ciencia.

141RealeyAntiseri,HistoriadelPensamientoFilosóficoyCientífico,op.cit.,t.III,p.876.

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Bachelardnoaceptauncriterioapriori idóneoparacaptarlaesencialidad de la cientificidad ni rechaza los aportes de lahistoria.

Las característicasmás destacadas de sus ideas son:el filósofo debe ser contemporáneo de la ciencia de sutiempo; la insuficiencia de las explicaciones del empirismotradicional como del racionalismo idealista; la ciencia es unsuceso esencialmente histórico; la ciencia presenta uncaráctersocial.

Bachelardadviertequela“ciencianotienelafilosofíaquesemerece”.Lafilosofíavasiemprepordetrásrespectodelos avances del conocimiento científico: “la epistemologíadebesertanmóvilcomolaciencia”,paralocualesnecesarioestar dentro de las prácticas científicas y no limitarse ajuzgarlasdesdeafuera.Ysibiencontroviertelafilosofíadelosfilósofos, no considera que la metafísica sea insensata oindiferenteparalaciencia.

Del lado del conocimiento científico observa que, adiferencia de lo que ocurre en el ámbito vulgar, el mismoprogresa mediante sucesivas rectificaciones de las teoríasprecedentes. El nuevo espíritu científico es una rectificacióndel saber,unaampliaciónde losesquemasdeconocimiento.Suestructuraeslaconcienciadesushistóricoserrores.

El problema del conocimiento científico debe serplanteado en términos de “obstáculos epistemológicos”: esuna idea que prohíbe y bloquea otras ideas (hábitosintelectuales solidificados, la inercia que obliga alestancamiento de las culturas, teorías científicas enseñadascomosifuesendogmas,etc.).Porello,nosetrataentoncesdeobstáculos puramente externos (v.gr. la complejidad y lafugacidaddelosfenómenos,nideladebilidaddelossentidosydelespírituhumano).

Es el momento ahora de abordar el racionalismocrítico de Karl Popper (1902-1994). Su pensamiento haejercido una notable influencia en la filosofía de la cienciacontemporánea, y también en otros ámbitos (especialmente

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en el de la teoría socio-política)142. Su tesis filosófica es quetodo conocimiento humano es conjetural y falible, de talmodo que nunca se pueden afirmar verdades definitivas (alpunto que su filosofía es incompatible con la existencia deDiosydeunarevelaciónsobrenatural).

Popper descubrió a partir de las teorías físicas deEinstein,frentealasverdadesincuestionablesdelamecánicade Newton y la electrodinámica deMaxwell, así como de laactitud de aquél ante las deMarx, Freud y Adler, de que elpropioEinsteinconsiderabasusideascomo“insosteniblesinoresistía ciertos tests: “He aquí una actitud totalmentediferentedelaactituddogmáticadeMarx,Freud,Adleryaúnmás de la de sus seguidores. Einstein buscaba experimentoscruciales,cuyoacuerdoconsusprediccionesenmodoalgunoestablecería su teoría; mientras que un acuerdo, como élmismofueelprimeroenseñalar,mostraríaquesuteoríaerainsostenible. Esta, pensé, era la verdadera actitud científica.Actitudcompletamentediferentedelaactituddogmáticaqueconstantemente pretendía hallar ‘verificaciones’ para susteoríasfavoritas.Deestemodollegué,haciaelfinalde1919,alaconclusióndequelaactitudcientíficaeralaactitudcrítica,quenobuscabaverificaciones,sinocontrastacionescruciales;contrastaciones que podían ‘refutar’ la teoría contrastada,aunquenuncapodríanestablecerla”143.

He aquí el núcleo central de su actitud filosófica: la“actitudcrítica”.En loesencialconsistiráennodarnuncaunvalor definitivo al conocimiento de la realidad, y en buscarsiemprelamaneraderefutarlosconocimientosyaadquiridoscomo medio de progresar: Popper creyó descubrir en lacienciafísicaelmodelodeactitudcrítica.

A partir de ello se convenció del carácter hipotéticode todas las teorías científicas.Almismo tiempo, concibió laidea de que en la mayoría de los procesos de aprendizaje

142Artigas,Mariano,KarlPopper:Búsquedasintérmino,ed.E.M.E.S.A.,1979,p.7.143TextotranscriptodeArtigas,KarlPopper…,op.cit.,p.16.

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consistenen la formaciónde teoríasoconjeturasque tienensiempre una fase “dogmática” y a menudo “crítica” -lapsicología del descubrimiento-, considerando a este métododeformacióncomounmétodoporensayoyerror.Aplicandoluego estas ideas a la teoría de la ciencia, resultaba que elpretendido método inductivo de la ciencia tenía que serreemplazado por el método de ensayo –dogmático- yeliminación –crítica- de error, que era el modo dedescubrimientodetodoslosorganismos.

De esta forma, Popper concibió una tesis deconocimiento,aplicabletantoalordinariocomoalcientífico,yque venía a ser como una proyección al ámbito de losproblemasdelconocimientodelosprocesosdeadaptacióndelos organismos frente a las condiciones de vida en que seencuentran. Según Popper, todo conocimiento seguiría elmismo proceso básico: ante una situación determinada(problema) se conjetura una teoría que se somete aconfrontaciónconlaexperiencia,yelchoquedelateoríaconlaexperienciadeterminarálassucesivascorreccionesaquesehayandesometerlasteorías(eliminacióndeerror),creándoseasíunasituaciónproblemáticaquedará lugaraotroprocesosemejante, y así sucesivamente: la diferencia con elconocimiento vulgar, estaría dado que en el científico lasteorías son elaboradas de un modo especial y lascontrastaciones experimentales se realizan de modosistemático144.

Encuantoasutrabajos,sedestacaellibropublicadoen 1934 “La lógica de la investigación científica” dondeexpone su teoría falsificacionista como basamentoepistemológico racional de la investigación científica. Noobstante la influencia del Círculo de Viena, Popper noperteneció a él, al contrario, Carnap yNeurath lo estimabancomo la “oposiciónoficial”de suescuelaneopositivista.Mástarde escribió “Conjeturas y confutaciones” (1963),“Conocimiento objetivo: un enfoque evolucionista” (1972),

144Artigas,KarlPopper…,op.cit.,p.20.

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“Búsqueda sin término” (1974, su autobiografía), etcétera.Entre sus discípulos se destacan Imre Lakatos y PaulFeyerabend.

El falsacionismo, sin embargo, presenta en comúncon el neopositivismo que único conocimiento válido es laciencia,aunquedescartalaverificaciónempíricacomocriteriodevalidezdeunaproposiciónoteoríacientífica.Basasutesisen los argumentos de Hume en contra del valor de lainducción o generalización como medio para expresarafirmaciones acerca de la realidad que pretendan serverdaderas145. Según Popper, la inducción no puede serjustificada en modo lógico, no resulta procedente laverificación de una teoría simplemente acumulando ysistematizando observaciones empíricas. La condición decientificidad de una teoría no reside en que pueda serverificadaenobservacionesexperimentales,sinomásbienenlocontrario,esdecir,enelhechodeque lasafirmacionesdela ciencia siempre están abiertas a la posibilidad de serrefutadas por la experiencia. De ahí que el método de lacienciapartedelasconjeturasquelarazónhacepararesolverlos problemas planteados en la experiencia, y no elmétodoinductivo(v.gr.elclásicoejemplodeloscisnesblancos)146.

En lo que respecta a las ciencias sociales, Popperafirma que si no pretenden convertirse en pseudo-ciencias,tienen que proceder utilizando el método de conjeturas ysometiendo sus resultados a un posible rebatimientoempírico,comoelcasodelascienciasnaturales147.

Popperdefineuna teoría científica comoun sistemade suposiciones o conjeturas acerca del mundo que no sepuede demostrar verdadera como tal, pero cuyas hipótesispuedensersometidasapruebasexperimentalesquepermitencomprobarsusolidezoverosimilitud,dejandosiempreabierta 145Gaeta, Rodolfo,Gentile,Nélida y Lucero, Susana,Aspectos críticos de lascienciassociales.Entrelarealidadylametafísica,ed.Eudeba,2007,p.21.146 Cfr. Fazio y Fernández Labastida, Historia de la filosofía, op. cit., pp.242/243.147AdornoyHabermascriticaronestatesisdePopperdepositivista.

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la puerta a la posibilidad demostrar que es falsa148. Cuandouna teoríasedemuestra falsa,es reemplazadaporotraseriede conjeturas que explican mejor los hechos conocidos yamplían el horizonte, abriendo la investigación a nuevosproblemas que reclaman ser resueltos con los instrumentosque proporciona la nueva teoría. De esta manera, elconocimientoprogresamedianteelmétododepruebayerror,mediantelasucesióndeconjeturasyconfutaciones.

Así, la ciencia evoluciona en la historia, a través deuna cierta “selección natural”: las teorías científicassobreviven mientras son capaces de dar respuestas ysolucionar problemas, y son dejadas de lado cuando loshechoslasdescalifican.Elfindelacienciaespuesdesarrollarmejores teorías que describan y expliquen los hechos deexperiencia,ydeestemodoseanmásverosímiles149.

La epistemología popperiana incitó una nuevageneración de filósofos de la ciencia, muy diversos entre sí,queseanimaronaexploranmediosnuevosdeconocimiento.EntrelosautoresmásdestacadosseencuentranImreLakatos(1922-1974)150, el que propone una metodología mássofisticada de los programas de investigación; PaulFeyerabend (1924-1994)151, quien entiende a lastransgresiones de las normas establecidas comoel auténticomotordelprogresocientífico;MichaelPolanyi(1891-1976),elqueproponeunaepistemologíarealistabasadaenlacreencianatural del hombre de que el universo es una realidad en sí

148Popper,Karl,Búsquedasintérmino,ed.Tecnos,1977,pp.79/80;Cfr.FazioyFernándezLabastida,Historiadelafilosofía,op.cit.,p.244.149 De esta manera, sin negar explícitamente la noción realista de verdad,sustituyeeseidealdelsabercientíficoporeldeverosimilitud,queessolounaaproximación(Cfr.FazioyFernándezLabastida,op.cit.,p.245).150Unode sus trabajos principales es “Lametodología de los programas deinvestigacióncientífica”(ed.AlianzaUniversidad,1983).151LaobramásdestacadodeFeyerabendesel“Contraelmétodo:esquemadeunateoríaanarquistadelconocimiento”,ed.Folio,trad.FranciscoHernán,2000. “Tratado contra el método: Esquema de una teoría anarquista delconocimiento”,ed.Tecnos,2003.

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mismo inteligible152; Thomas Kuhn (1922-1996), quien en suconocido trabajo “La estructura de las revolucionescientíficas” sostuvo que la historia no muestra un progresocontinuo del conocimiento científico, en el cual se sucedenteoríascadavezmásverosímiles,sinomásbienunaevolucióndiscontinuaoasaltos,enlosquecambianosololacantidadocalidaddelconocimiento,sinotambiénelmododeconcebirlacienciamisma153.

LakatossevaledelasideasdelracionalismocríticodePopper,principalmente,laconviccióndequeeldesarrollodelconocimiento científico es racional y que es precisamente lacrítica la actitud o medio para tal crecimiento. Asimismoadopta de Kuhn el empeño de los que hacen ciencia y laimportancia de contextualizar la explicación del crecimientode la ciencia, mas no adhiere a la tesis relativista kuhnianaacercadecómosedadichocrecimiento.Porotraparte,ImreLakatos crítica también la ingenuidad del falsacionismopopperiano y de sus “experimentos cruciales”, y su falta decontextualizacióndelaexplicacióndelcrecimientocientíficoapartirdelchoqueentre lasconjeturasysuscorrespondientesrefutaciones.

Feyerabend, en su prefacio a su libro “Contra elmétodo”, nos dice que su ensayo ha sido escrito desde laconvicción de que el anarquismo puede procurar, sin duda,una base excelente a la epistemología y a la filosofía de laciencia.Lahistoriadelasrevolucionesesmásricayvariadaencontenido, más viva y sutil de lo que incluso el mejorhistoriador y el mejor metodólogo pueden imaginar.Accidentesycoyunturas,ycuriosasyuxtaposicionesdeevento

152 Uno de sus principales libros es Conocimiento Personal (“PersonalKnowledge:TowardsaPost-CriticalPhilosophy”,UniversityofChicagoPress).Enestaobracuestionalaideapredominante(neopositivismo),segúnlacualelmétodo científico permite alcanzar la verdad de modo “mecánico” alcientífico.Encambio,ensupensamientopostulaquetodoelconocimientoespersonal, y como tal depende de suposiciones falibles. Asevera que laobjetividadabsoluta(objetivismo)esunafalsailusión.153Cfr.FazioyFernándezLabastida,Historiadelafilosofía,op.cit.,p.249.

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son la sustancia misma de la historia, y la complejidad delcambio humano y el carácter impredictible de las últimasconsecuenciasdecualquieractoodecisióndeloshombres.Deestecarácterdelprocesohistóricosesiguendos importantesconclusiones prácticas: primera, que, para llevar a cabo sutarea, la clase revolucionaria debe ser capaz de dominartodas las formas y aspectos de la actividad social, sinexcepción; segunda, la clase revolucionaria debe estarpreparadaparapasardeunaaotradelamaneramásrápidaeinesperada.Lascondicionesexternas-escribeEinstein-,quesemanifiestan por medio de los hechos experimentales, no lepermiten al científico ser demasiado estricto en laconstruccióndesumundoconceptualmediantelaadhesiónaunsistemaepistemológico.Poresotienequeapareceranteelepistemólogo sistemático como un oportunista pocoescrupuloso.

Y añade Feyerabend, la diferencia entre teoríaepistemológicayprácticacientíficaqueemergedeestascitasse formula usualmente como una diferencia entre reglas oestándares ciertos e infalibles (o, en cualquier caso, claros,sistemáticos y objetivos) y nuestras falibles e inciertasfacultades que parten de aquéllos y caen en el error. Laciencia como debería ser, ciencia del tercermundo, está deacuerdo con las reglasqueacabande serdenunciadas comopeligrosas. La ciencia como realmente la encontramos en lahistoriaesuna combinaciónde tales reglas ydeerror.De loque se sigue que el científico que trabaja en una situaciónhistórica particular debe aprender a reconocer el error y aconvivirconél,teniendosiemprepresentequeélmismoestásujeto a añadir nuevos errores en cualquier etapa de lainvestigación. Necesita una teoría del error que añadir a lasreglas ciertas e infalibles que definen la «aproximación a laverdad.

En suma, Feyerabend piensa que no es necesarioadoptarunametodologíarígidaparaejercerunaciencia,másaún,entiendequeesmejorlalibertaddeprocedimiento(una

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anarquíabasadaenreflexionese inferencias)154.De lamismamanera piensa que el conocimiento científico no es algoperfecto y elevado, si no que intenta señalar que la cienciapuedeestaralcancedecualquierpersona.El librode“Contraelmétodo”seproponeserdeliberadamenteprovocador,conrespecto a los esfuerzos de Lakatos y sobre todo de Popperpara construir un aparato ordenado de reglas que permitaguiar los procedimientos y las decisiones del científico“militante”.

Polanyi estima que el acto cognoscitivo no es unaconstrucción de la subjetividad, sino un encuentro de lapersonaconlarealidad,queseabrealaexperiencia.Sostienequetodoslosmodosdeconocer, incluyendoelconocimientocientífico,seoriginanenlapasiónintelectualqueloimpulsaaentrar en contacto con el ser mismo de la realidad. Esecontacto se da en un principio a través del conocimiento“tácito”: es la intuición o experiencia originaria del mundo,quetodavíanohasidoformalizadoyporendeespre-reflexivoy pre-lingüístico. La filosofía y la ciencia, partiendo de esteconocimiento, explicitan su contenido con el fin deaprehenderconmayorrigoryprofundidadlarealidad155.

Kuhnobservó,ensutesis,quealolargodelahistoriade la ciencia ocurrenperíodosmásomenos extensos en losqueelconocimientocientíficosedesarrollaenmodogradual,explicitando los contenidos y virtualidades de las teoríascientíficasenauge. Empero, enunmomentodado la cienciaentra en un período de crisis: en el seno de la comunidadcientíficaseempiezaaperderlaconfianzaenlacapacidaddelasteoríasvigentesparadarrespuestaalosproblemasquelainvestigaciónplantea (porej.en laastronomía).Esteperíodoesunmomentode revolución científica, enel queunnuevomododehacercienciaentraencompetenciaconelanterior, 154EnrigordeverdadFeyerabendnocontroviertelaimportanciadelarazón,alcontrario, laconsideraunaherramientaútilpara lapráctica.Empero,dejaenclaroquelarazónnoessuficiente,porloquerequieresercomplementadaconlapraxis.155Cfr.FazioyFernándezLabastida,Historiadelafilosofía,op.cit.,p.248.

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constituyéndose paulatinamente como nuevo esquemaregulador del quehacer científico. Y cuando lamayoría de lacomunidad científica adopta este nuevo modo de proceder,da inicio a un nuevo periodo de crecimiento normal delsaber156.

Kuhn llamaparadigma a la visión delmundo que lacomunidad científica comparte durante el tiempo de cienciaestable(quellamaciencianormal157),elcualestáconformadoporuncomplejoórganodeteoríascientíficas,porlascualesseintenta explicar de modo coherente los hechos conocidos(Reale,Antiseri,Fazio,FernándezLabastida).

En sus propias palabras: “Con este término quieroindicar conquistas científicas universalmente aceptadas, quedurante un tiempo determinado brindan un modelo deproblemasysolucionesaceptadasaaquellosquetrabajanenun campo de investigaciones” (La estructura de lasrevoluciones científicas, 1962). Aunque es de destacar queKuhnutilizalavozparadigmaenmásdeunsentido.

El paradigma representa, fundamentalmente, unamanera de ver el mundo (importa, por ello, una teoríahistoricista). Incluye componentes teóricos, definicionesimplícitasdelostérminos,compromisosmetafísicos,valoresymetodologías de investigación que le son propios. Elparadigmafijaunaperspectivaparaobservarycomprenderelmundo, y determina no sólo cuales son los problemas aresolver sino, también, el espectro de solucionesadmisibles158.

Los factores que confluyen en un cambio deparadigma son heterogéneos, y no se ciñen a

156Cfr.Gaeta,Rodolfo,Gentile,NélidayLucero,Susana,Aspectoscríticosdelas ciencias sociales. Entre la realidady lametafísica, ed. Eudeba,2007,pp.24/29.FazioyFernándezLabastida,op.cit.,p.249.157 La ciencia normal es acumulativa (se construyen instrumentos máspotentes, se efectúanmedicionesmás exactas, se amplía la teoría en otrosterrenos,etc.)yelcientíficonormalnobuscalanovedad.158Gaeta,GentileyLucero,Aspectoscríticosde lascienciassociales,op.cit.,pp.24/25.

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argumentacionescientíficas.Enlasrazonesqueimpulsanaloscientíficos a adoptar una nueva teoría se unen motivosreligiosos,metafísicos,socialesyhastapolíticos.ParaKuhnlosdistintos paradigmas son inconmensurables entre sí, puesreflejanmodosdistintosdeverlarealidad.Rechaza,almismotiempo, que la evolución de la ciencia sea un procesoteleológico (v.gr. que las teorías seanmás verosímiles, comoPopper).Laúnicaexplicacióneslaretrospectiva.

Las ideas de Kuhn sobre el desarrollo de la cienciafueron criticadas por el mismo Popper en su libro “Ciencianormal y sus peligros” (1966), por cuanto la ciencia normalexistenormalmente,aunqueeslaactividaddelprofesionalnorevolucionario, no demasiado crítico: “del cultivador dedisciplinas científicas que acepta el dogma predominante ensuépoca,noquiereponerloendiscusiónyaceptaunanuevateoría revolucionaria sólo si casi todos los demás se hallandispuestos a admitirla, es decir, si se convierte enmodaporuna especie de arrebatador consenso universal”. Ademáscuestiona la tesis de la imposibilidad de comparar losparadigmas; dice que es un mito; que en nuestro tiempoconstituye un “baluarte del irracionalismo”. Tambiéncuestionaqueelesquemapropuestosólopuedeserútilparala astronomía, pero para las ciencias de la materia o de lacienciabiológica,porejemploapartirdeDarwinydePasteur.

OtradelascríticasfueformuladaporelepistemólogoJohnWatkins(1924-1999).Entiendeequivocadalaideadequelacomunidaddeloscientíficosseacomounasectareligiosayno como una sagaz aunque ordenada república de hombresde ciencia. Asimismo, Irme Lakatos cuestiona la idea de unparadigmaquedominecasidemanerateológicalacomunidadcientífica,yencontradelpensamientodequeeldesarrollodelacienciadeberíaprogresaratravésdesucesivascatástrofes:Lakatos propone la idea de que la ciencia ha sido y es unacompetencia entre programas rivales de investigación. Paraentender cómo avanza una ciencia, Lakatos entiende que esuna“sucesióndeteoríasynounaúnicateoríaloquehayqueevaluarcomocientíficaopseudocientífica”.

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Cabe también acotar algunas pinceladas sobre LarryLaudan (nació en Austin, Texas, en 1941). Es un filósofocontemporáneode la ciencia y epistemología. Estepensadorafirma que la ciencia “propone de manera fundamental lasolución de problemas”. En su libro “El progreso científico”(1977)desarrollólasimplicancias,tantoparalahistoriacomopara la filosofía de la ciencia, del análisis concebido de estaperspectiva: la ciencia como una actividad dedicada a lasolucióndeproblemas.

Sus postulados básicos son: el problema resuelto,empírico o conceptual, es la unidad básica del progresocientífico;elpropósitode la ciencia consisteenmaximizarelalcance de los problemas empíricos resueltos y reducir elalcance de los problemas empíricos anómalos, y de losconceptuales no resueltos. El control cognoscitivofundamental para toda teoría consiste en determinar suaptitud para solucionar problemas empíricos y conceptuales.Al referirse a las teorías, señala dos cuestiones: a) laevaluaciónde las teoríasesunprocesocomparativo;yb) lasteoríasnovivendeformaaislada.SupensamientonosllevaalaideadeparadigmasdeKuhnyalosprogramascientíficosdeinvestigación de Lakatos, convencido de que las teoríasmásgeneralessonun instrumentoclavepara lacomprensióny laapreciacióndelprogresocientífico.

Finalmente, debomencionar aMario Bunge, nacidoenBuenosAiresen1919yresideenMontreal,Canadá,desde1966. Se graduó en la Universidad Nacional de La Plata yobtuvounPh.D.enciencias físico-matemáticas.Fueprofesorde teoría física y de filosofía. Actualmente es profesor enlógica ymetafísicaenMcGillUniversity enMontreal. Publicónumerosísimasobras,perolamásrelevanteessuTratadodefilosofía (Treatise on Basic Philosophy), cuyo contenido esamplísimo:semántica,ontología,gnoseologíaylaética.

Es undefensor acérrimodel realismo científico y ungran crítico de las pseudo-ciencias, entre las que incluye alpsicoanálisis, la homeopatía, lamicroeconomía neoclásica (uortodoxa)entreotras,ademásdesuscríticascontracorrientes

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filosóficas como el existencialismo, la fenomenología, elposmodernismo,lahermenéuticayelfeminismofilosófico.

Hatrabajoincesantementeenlafilosofíadelacienciay epistemología, preocupándose por el conocimientoelaborado por la ciencia y, especialmente, por su método.Aunque como Laudan, estima que la investigación científicadebe ocuparse de “problemas”: una investigación científicaarranca con la percepción de que el acervo disponible esinsuficienteparamanejarciertosproblemas159.

Elmismohadescriptosuconcepciónfilosófica.Enelconfluyen el realismo, principalmente, y también elcientificismo,elmaterialismoyelsistemismo160.

Bunge considera que la “epistemología” (o “filosofíade la ciencia”) es la rama de la filosofía que estudia lainvestigación científica y su producto, el conocimientocientífico161. Señala que hasta medio siglo atrás, laepistemología era sólo un capítulo de la teoría delconocimiento o gnoseología. Aún no se advertían –dice- losproblemassemánticos,ontológicos,axiológicos,éticosyotrosque se presentan tanto en el curso de la investigacióncientífica comoenel de la reflexiónmetacientífica. Entre losproblemasactualesqueocupanaestadisciplinamencionaa:

a)Lossemánticos:cuáleselcontenidofácticodeunateoría;enquéconsiste la interpretaciónfácticadeunateoría

159Bunge,Mario,Lainvestigacióncientífica,3ªed.,SigloXXIEditores,2004,p.3yss.160 Cfr. Bunge, Mario, A la caza de la realidad. La controversia sobre elrealismo,ed.Gedisa,2007.ElrealismocientíficodeBungeabarcalosaspectosontológicos(lascosastienenexistenciaindependientementedequeunsujetolas conozca), gnoseológicos (la realidad es inteligible) y éticos (hay hechosmoralesyverdadesmoralesobjetivas)desupensamiento.Elcientificismoesla concepciónqueafirmaqueelmejor conocimiento sobre la realidades elqueseobtieneatravésdelaaplicacióndelmétododeinvestigacióncientífica.Elmaterialismosostienequetodo loqueexisteesmaterial,oseamateriayenergía.Elsistemismo,finalmente,eslaperspectivadequetodoloqueexisteesunsistemaopartedeunsistema.161Bunge,Mario,Epistemología,ed.SigloVeintiunoEditores,4ªed.,2004,p.21.

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matemática; a qué cálculo obedece el concepto de verdadaproximada.

b) Los gnoseológicos: qué relación hay entre laobservación de un hecho y las proposiciones que larepresentan;quérelaciónhayentre losconceptosempíricos,comoelde calor, y los teóricos, comoelde temperatura;esverdad que se impone el uso del concepto de probabilidadsólocuandosólocuandosedisponeinformacióninsuficiente.

c)Losmetodológicos:quéesunindicadorsocial;etc.Enumera también las ramas actuales de la

epistemología: lógica de la ciencia, semántica de la ciencia,teoríadel conocimientocientífico,metodologíade la ciencia;ontología de la ciencia; axiología de la ciencia; ética de laciencia;estéticadelaciencia.

Por último, es dable mencionar que para esteepistemólogo, la ciencia y la filosofía comparten algunosconceptos,principioseinclusoalgunosproblemasclavesmuygenerales. Por ende, lejos de estar separadas se traslapanparcialmente. Afirma que “no existen fronteras entre lacienciaylafilosofía”162.§2.5.Ciencia.Conceptoyclasificación(distintasopiniones).a)Conceptodeciencia.

De forma liminar, podemos mencionar la definiciónque nos brinda el diccionario de la Real Academia Española.Cienciaesel conjuntode conocimientosobtenidosmediantela observación y el razonamiento, sistemáticamenteestructurados y de los que se deducen principios y leyesgenerales.

Otradefiniciónes laqueafirmaque la cienciaesunsaber crítico y teórico, organizado sistemáticamente segúnpautas objetivas, en parte cierto y en parte probable, en el

162Bunge,Mario,Buscarlafilosofíaenlascienciassociales,ed.SigloVeintiunoEditores,2ªed.,2005,pp.13y17.

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cual, por la índole objetiva de la experiencia y la posibilidaddelacceso (directoo indirecto)a losobjetos, son factibles laindagaciónylacomprobaciónplurales163.

Hoy en día, sin embargo, no existe una idea únicaacercadelaciencia,nihayacuerdoentreloscientíficossobresu concepto. La ciencia, según se ponga el acento en unaspecto u otro, puede ser: 1) un conjunto de verdadesdemostradas que eventualmente contiene hipótesis todavíanoprobadas;2)aquellaactividadhumanaenlaquesebuscaun conocimiento de la naturaleza que permita obtener undominio controlado de sí misma; y 3) una actividadcognoscitivacuyoscontenidosteóricosserelacionandemodológico y coherente con datos controlables mediante laexperimentación.

A partir de estas perspectivas se habla de diversosaspectosdelaciencia,asaber:1)comounaactividadhumana(envistasdeobjetos);2)comolosmediosparaalcanzartalesobjetos (específicos): “losmétodos científicos”; y 3) como laaplicación de los métodos científicos (proporcionan“resultados”: contenidos teóricos; enunciados acerca de loshechos,leyesexperimentalesysistemasteóricos).

Por otra parte, las ciencias fácticas (experimentales)presentan el problema de la validez de las construccionesteóricas.Comoveremosmásadelante,autorescomoPoppersostienen que nunca pueden demostrarse las teoríascientíficas. La comprobación empírica proporcionaindicacionesimprescindiblesparajuzgarelvalordelasteorías,peroéstassonsiempreconjeturalesynuncaseconvertiránenverdaderas definitivamente demostradas (conocimientoobjetivo).

Pues bien, más allá de estos verdaderos dilemasteóricos, lo cierto es que se puede caracterizar a la cienciacomounaactividadorganizadabajodosconcepciones.

Para la concepción tradicional, se trata de un

163 Romero, Francisco, Lógica e introducción a la problemática filosófica, 4ªed.,Losada,BuenosAires,1979,p.138.

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conjunto de conocimientos universalmente reconocidos yválidos sin restricción. En cambio, para la concepciónmoderna, se trata de un conjunto de conocimientos válidos,los que no son el simple resultado de una acumulación deverdades,sinoreinterpretacióndelosresultadosanterioresalaluzdelasideasactualesqueasuvezestánsujetasanuevascríticas.

Cabe tener en cuenta que el comportamiento de lacomunidad científica debe ser considerado, dado que ejerceun control, una garantía principal de fiabilidad de la ciencia(Kuhn). El científico no expone dogmáticamente susresultados, sino que los somete a la consideración de suscolegas con sus justificativos,muestra el camino recorrido ylos procedimientos empleados para que pueda apreciarse eldiscurrirdesarrollado(Romero).

Resulta de importancia resaltar la fundamentacióndel conocimiento como un aspecto o cualidad propia de laciencia.Elcientíficonoselimitaarecogerelsabersinoquelosomete a prueba, le exige sus comprobantes. Indagación yprueba suelen ir juntas en lametodología científica. Perounsaber cierto o probable (no es lícito adjudicar a la ciencia lacerteza indiscutibledetodoelsaberque lacompone;al ladode los conocimientos ciertos, el número de interrogantes yproblemasesenorme),pormásdemostradoyjustificadoqueesté,noescienciasinoestáorganizadometódicamente,sinoestá sistematizado. La ciencia es un sistema, saberjerarquizadoyordenadosegúnprincipios.b)Clasificacióndelasciencias.

Elaugedelproblemadelaclasificacióndelascienciascoincide con el positivismo (Bacon, Spencer, Comte). Sinembargo,hay intentosdeclasificacionesen laAntigüedad164.Aristóteles dividió a las ciencias en tres sectores: 1) cienciasteóricas,esdecir,cienciasquebuscanelsaberensímismo;b)

164Romero,Lógicaeintroducciónalaproblemáticafilosófica,op.cit.,p.140yss.

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cienciasprácticas,esdecir,cienciasquebuscanelsaberparalograr por su intermedio la perfección moral (la ética y lapolítica), y c) ciencias creadoras o productivas, aquellasciencias que buscan el saber con vistas a un hacer, con elpropósitodeproducirobjetos.Lasqueposeenunadignidadyun valor más elevados son las primeras (metafísica, física ymatemática)165.

La primera clasificación de amplio desarrollo en lamodernidadesladeBacon(1561-1626).Setratadeunvastoplan de una enciclopedia científica, un programa para elfuturotrabajodelaciencia.LaclasificacióndeBaconaceptadapor el famoso enciclopedista francés D’Alembert en el sigloXVIII. La clasificación del filósofo inglés se funda en lasfacultades humanas cognoscitivas, distinguiendo tres: lamemoria (historia), la fantasía (poesía) y el entendimiento(teología natural, cosmología o ciencia de la naturaleza yantropología).

Otra clasificación, aunque concebida no como unrepertorio del saber sino como recapitulación y discusión delosgrandes resultadosde las ciencias,es ladeComte (1798-1857), que en su Curso de filosofía positiva –en orden a lajerarquía de las ciencias positivas y teniendo en cuenta elcriterio que parte de lo más simple y general a lo másparticular y lo más complicado- menciona a las cienciasfundamentales que se disponen del siguiente orden:matemática, astronomía, física, química, biología ysociología166.

165 Reale, Giovanni y Antiseri, Dario, Historia del pensamiento filosófico ycientífico, traducción de Juan A. Iglesias, ed. Herder, Barcelona, 1988, t. 1°,Antigüedad y EdadMedia, p. 164. Lametafísica es el saber que indaga lascausasy losprimerosprincipios.Lasprimerascausassereducenacuatro: lacausaformal,lamateriallaeficienteylafinal.Lafísicaeslafilosofíasegunda,cuyo objeto de investigación consiste en la substancia sensible,intrínsecamentecaracterizadaporelmovimiento.Setratadelacienciadelasformas y de las esencias. Comparada con la física moderna, la aristotélicaresulta una ontología o unametafísica de lo sensible,más que una cienciapositiva(ídem,op.cit.,174).166RealeyAntiseri,HistoriadelPensamientoFilosóficoyCientífico,op.cit.,t.

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Spencer (1820-1903) se dedica también a laclasificación de las ciencias, distinguiendo aquellas cienciasque estudian las formas bajo las cuales se nos aparecen losfenómenos (que denomina ciencias abstractas: lógica ymatemática) y aquellas ciencias que estudian los fenómenosmismos: las ciencias abstracto-concretas (mecánica, física,química, etc.) y ciencias concretas (astronomía, geología,biología,etc.).

También cabe hacer referencia a los pensadoresalemanesRickertyWindelbandquienesformaronpartedelallamada Escuela de Baden (neo-kantianos167) y distinguieron,radicalmente,lascienciasdelanaturalezadelascienciasdelacultura por sus métodos de investigación. Las cienciasnaturales deben operar con métodos generalizadores(nomotéticos), inductivos, en tanto que las cienciashumanísticas o culturales se atienen a la individualidad decadaculturaoformaciónsocial(idiofenómenos)168.

Apartirdeellos,ysobretodoporlasinvestigacionesWilhelm Maximilian Wundt (1832-1920), se consagra laclasificación de las ciencias en ciencias formales(matemáticas),queatiendenaciertoscaracteresformalesdelosobjetos,yencienciasreales,quesontodasdeexperiencia,las que a su vez se dividen en ciencias de la naturaleza:fenomenológicas (física, química), genéticas (cosmología,geología) y sistemáticas (minería, botánica, zoología); y enciencias del espíritu (o de la cultura): fenomenológicas(psicología), genéticas (historia) y sistemáticas (derecho,economía). III,p.278.167Frentealosinteresesradicalmenteepistemológicosdelosmarburguenses,la escueladeBaden, encabezadaporWindelband yHeinrichRickert, centrósus investigacionesen ladoctrinade laCríticade laRazónPrácticakantiana,buscandofundamentarelproblemadelosvalores.168 Windelband denomina ciencias nomotéticas a aquellas que tienen porobjeto las leyes lógicas, es decir, las ciencias de la naturaleza, que buscanestudiar procesos causales e invariables. Por el contrario, las ciencias cuyoobjetoeselestudiodelossucesoscambiantes,comolaSociología,elDerechoolaHistoria,sonllamadascienciasidiográficas.

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Actualmente, la clasificación más empleada esaquella que distingue entre ciencias ideales (o formales169) ycienciasreales(fácticasonaturales170).Ladiferenciaseapoyaen el método que emplean para validar sus conocimientos.Mientraslascienciasformales(objetosideales)sólorequierenque las demostraciones sean “formalmente correctas”(lógica), las ciencias fácticas o materiales (objetos reales)recurren mayormente a la observación (cienciasexperimentales).

A la par estarían las ciencias sociales, que sedistinguen de las ciencias formales y naturales, en queaquéllas tratan el comportamiento y las actividades de loshombres, generalmente no estudiados en las cienciasnaturales171. El término “ciencias sociales” es unadenominacióngenéricaparaaquellasdisciplinasocamposdelsaber que reclaman para símismas la condición de ciencias,queanalizanytratandistintosaspectosdelosgrupossocialesydelossereshumanosensociedad,yseocupantantodesusmanifestaciones materiales como de las inmateriales. Otrasdenominaciones confluyentes o diferenciadas, según laintención de quien las utiliza, son las de ciencias humanas,humanidades o letras (términos que se diferencian pordistintas consideraciones epistemológicas y metodológicas).Tambiénseutilizandistintascombinacionesdeesostérminos,como lade cienciashumanasy sociales. Las ciencias socialesestudian el origen del comportamiento individual y colectivobuscando descubrir las leyes sociales que las determinan yque se expresan en el conjunto de las instituciones y 169 Estudian las formas válidasde inferencia: lógica -matemática.No tienencontenidoconcreto;esuncontenidoformal,encontraposiciónalrestodelascienciasfácticasoempíricas.170 Sonaquellasdisciplinas científicasque tienenporobjetoel estudiode lanaturaleza: astronomía, biología, física, geología, química, geografía física yotras.171Sonaquellasdisciplinasqueseocupandelosaspectosdelserhumano—culturaysociedad—.Elmétododependeparticularmentedecadadisciplina:administración, antropología, ciencia política, demografía, economía,derecho,historia,psicología,sociología,geografíahumanayotras.

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sociedades humanas. Además, las ciencias sociales secaracterizan por estudiar un aspecto específico del actohumanoenuntiempo,lugaryculturaespecífica.

Enelámbito jurídico,parael juristaargentinoCarlosCossio,elderechoesunacienciadelaculturalenrazóndelaspeculiaridadesdesuobjeto172;elderechoesuna“conductaeninterferencia intersubjetiva normada”. Los objetos culturalesson aquellas cosas que hace el hombre actuando segúnvaloraciones; son cosas que se perciben mediante laexperienciayquesonvaliosos173.Sostienequeelderechonopuedeasociadoalosobjetosidealesy,porende,alascienciasformales.Enestaclasedeobjetos,elmétodoapropiadoeselracional-deductivo constituye un instrumento adecuadoparaadquirir y ampliar conocimientos cuando se ejercita sobreverdades de razón; a partir de un principio general sedesciendeaunaverdadparticular.Supuntodepartidaesalgoracional,siendoválidaladeducciónenlazonadelasverdadesde razón. La deducción “vale” porque surge de suracionalidad; vale porque al deducir correctamente hay unaconformidad de la razón consigo misma. El acto de laconcienciaconqueoperaestemétodose llama“intelección”o intuición intelectual; la intuición –en sentido técnico-filosófico- es un contacto directo, un conocimiento porpresenciainmediataenelobjetoyelsujetoqueconoce174.

En cambio, para los objetos naturales como elderecho,elmétodoadecuadoeselempírico-inductivoquese

172 Gregorio Klimovsky ha criticado la identificación de las disciplinascientíficas a partir de los objetos, indicando que, actualmente, son losproblemasylasteoríascientíficaslasquemejorlograndiferenciarloscamposdeinvestigación.Cossio,desdeunaconcepciónmástradicional,clasificaalascienciasapartirde losobjetosy susmétodos.Másprecisamente, siguiendolasinvestigacionesdelfilósofoalemánEdmundoHusserl(1859-1939),distingue cuatro familias de objetos o “regiones ónticas” u “ontologíasregionales”: los reales, que pueden ser naturales (físicos o psíquicos) yculturales;losidealesylosmetafísicos.173Cossio,Carlos,Elderechoenelderechojudicial–Laslagunasdelderecho–Lavaloraciónjudicial,ed.ElForo,BuenosAires,2002,pp.30/31y73.174Cossio,Elderechoenelderechojudicial...,op.cit.,pp.32/34.

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fundaenlaexperiencia;partedeloshechosparticularesyseelevaaunprincipiogeneral;desdeloconcretoaloabstracto.El método vale porque hay una conformidad con laexperiencia, demaneraque la inducciónvaleen cuantoestéconfirmada por los hechos. El acto de la conciencia se llama“explicación”, a diferencia del otro llamado intelección:explicar esdescomponer algoen suspartesmás simplesporanálisis, o es también considerar algo como efecto paraconocerlo con respecto a sus causas; es, pues, pasar de losefectosalacausaoesdescenderdeltodoasuspartes175.

Los objetos culturales presentan, además, comopeculiaridadun “substratode sentido” (v.gr., labellezade laVenus deMilo; cuando se dice que la afrodita es hermosa yentiendoqueesunarealidad,estoyafirmando–diceCossio-laexistenciadeunsentido,enestecasoparticular,laexistenciadel sentido de la belleza) y, asimismo, la “existencia de unsentido”,quetienequedarseenlarealidad,pueselobjetoesreal, en el seno de la “conciencia de alguien”. Los juicios devalor no son independientesdel sujetoque los enuncia y noson neutrales como los fundados en la intelección y laexplicación.Elserdeunobjetoculturalesserunsentido.Estamaneradeprocederquetienenuestraconcienciafrentealosobjetos culturales, implica también un acto típico de laconciencia, un acto gnoseológico que se denomina“comprensión”.Lacomprensiónes“verconlainteligenciadelespírituunsentido,peroponiéndoloalpropiotiempoqueselove”176.

175Cossio,Elderechoenelderechojudicial...,op.cit.,pp.36/37.176 Cossio, El derecho en el derecho judicial..., op. cit., p. 39. En elconocimientoporcomprensión,elsujetoestácomo“tomandopartido”enelproblema; en cierto sentido está dentro del dato que quiere conocer, hatomado allí dentro una posición y se juega en el papel que le toca realizar.Además,adiferenciade laexplicaciónenquesesigueuna“misma líneasinretroceder” (al efecto lo explica la causa y así sucesivamente), en elconocimientoporcomprensión,unavezpasadodeun“ingrediente”aotro,seretrocedealprimeroyluegodevueltaalsegundo(v.gr.,enlaaplicacióndelaley,delanormaaloshechos,ydeéstosalanorma),yasíindefinidamenteenforma circular hasta que el espíritu quiera detenerse. Este movimiento

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Otros pensadores, a diferencia de Cossio, sostienenque el derecho no se enclava sólo en una sino en variasregionesontológicas.Asípues,estimanquedebeatenersenosólo al “ser” del objeto sino también a la finalidad y a sufuncionamiento como regulador del comportamientohumano.Porotraparte,consideranquelacualidadespecíficadel derecho –la juridicidad- se presenta tanto en la “normaprescriptiva” de derechos y deberes (el denominado“normativismo”), como en la “reactualización” de esospreceptos“enlaconductarealdelosdestinatarios”,cuantoalos“valoresquetiendearealizar”.Algunosotros,encambio,limitan el objeto jurídico a la normatividad (Kelsen), puestoque-delocontrario-seconfundiríaelplanodelapuracienciadel derecho con el de otras disciplinas que estudian elfenómenojurídicoyaúnconsupraxis(lasociologíajurídica,lahistoriadelderecho,lafilosofíadelderecho,etc.)177.c)Concepcionesymodelosenlascienciasexperimentales.

Señalado el cuadro general de la clasificación de lasciencias, debemos hacer referencia a las diferentesconcepcionesymodelosquepresentan lascienciasnaturaleso experimentales, puesto que –más allá de que los autorescoincidan en la clasificación- existen diferentes formas deconcebiralascienciasdelanaturaleza.1)Modeloverificacionista.

Para este modelo, el conocimiento constituye unconjunto de enunciados observacionales y de hipótesis

circular que realiza el espíritu es un método gnoseológico llamado“dialéctico”;ycomoelsubstratoyelsentidotienenqueserambosreales(enlosobjetosculturales),Cossiolodenominamétodoempírico-dialéctico(idem,pp.40/41).177 Álvarez Gardiol, Ariel, Epistemología Jurídica, ed. Fundación para elDesarrollo de las Ciencias Jurídicas, Rosario, 2010, p. 345. Para el profesorsantafesino la juridicidad, el objetopropiodelderecho (el ser), nodebe serconfundidoconlasmanifestacionesdelajuridicidadenlosdiferentesámbitosdelsaber(loshechos–lasconductashumanas-ylosvalores),yaqueelobjetodenuestro saber–elderecho-nopuede serotroque lanorma jurídica (op.cit.,pp.349/351).

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teóricasqueintentandarcuentadelacienciacomoprogresodecarácteracumulativoylineal.

El punto de partido es la validación o contrastaciónde las teorías científicas a través de los enunciadosobservables. Dentro de este modelo, existen diversosmétodos. Así pues, para el inductivismo (Carl Hempel), lacuestióncentralylaimportanciaestádadoporlaverificaciónempíricadecarácterpositivoydelasuficientedefinitividaddelasteoríascientíficascorroboradasconesecriterio.

Para el falsacionismo (Karl Popper), en cambio, loconstituyeelladonegativodelaverificabilidad;lafalsabilidadde una teoría todavía no se ha mostrado como falsación(inevitableprovisionalidaddetodahipótesiscientífica).2)Modeloestructural.

A diferencia del modelo verificacionista, el modeloestructuralnodependetantode loshechos -quesesuponenreales- sinomásbiende lapropiaestructura teóricayde losacuerdosquesobreelladominanlacomunidadcientífica.

Elmodeloestructuralconsideraquelasconcepcionestradicionales de la ciencia, ya fueran inductivitas ofalsacionistas, no resistían una comparación con las pruebashistóricas y con el papel que desempeñan las característicassociológicasdelascomunidadescientíficas178.

La teoría de los paradigmas o las llamadas“revoluciones científicas” (Thomas Kuhn) sostiene que en lacienciasepresentaunacompetenciaentreparadigmasqueseresuelve mediante revoluciones científicas. El avance de laciencia es bien de carácter dialéctico. Se resume la imagenque tiene Kuhn de cómo progresa una ciencia mediante elsiguiente esquema abierto: preciencia-ciencia normal-crisis-revolución-nuevaciencianormal-nuevacrisis179. 178Chalmers,AlanF.,¿Quéesesacosallamadaciencia?Unavaloracióndelanaturaleza y el estatuto de la ciencia y sus métodos, traducción de EulaliaPérezSedeñoyPilarLópezMáñez,2ªed.,SigloVeintiuno,Madrid,1981,pp.127/128.179Chalmers,¿Quéesacosallamadaciencia?,op.cit.,p.128.

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La teoría de los programas de investigación (ImreLakatos) considera que en los programas alternativos se dauna lucha permanente o intermitente pero sin rupturasllamativas. El progreso es visible a muy largo plazo o en elcorto sólo limitado al interior de cada programa deinvestigación(Lakatos).

En este modelo se destacan los componentesdogmáticos e incomprobados que toda práctica científicaincorpora.d) Ciencias sociales. Problema de su cientificidad.Características.

Enlascienciassocialessepresentaelproblemadesisus teorías son verdaderamente “científicas”. Al respecto,existendiversasposiciones:

1) Las ciencias sociales no son distintas de lasnaturales, porque ni unas ni otras son sólo conocimientoestrictamenteracionaloempírico(Feyerabend).

2) Las ciencias sociales son autónomas respecto delas naturales, hasta el punto de quien mientras éstas sonpseudo ciencias, mero conocimiento generalizante, aquéllas,capaces de conocimiento individualizante, son las verdadesciencias(Croce).

3) Las ciencias sociales son y deben ser autónomasrespectodelasnaturalesporquesiguenmétodosespecíficosyapropiados para su objeto (Dilthey, Goldman, Adorno,Habermas).

4) Las llamadas ciencias sociales son tan autónomasrespecto de las naturales mientras mantengan sus típicas yendémicas discusiones sobre lo fundamental, seguirán en elestadiode“pre-ciencia”sin llegarasercienciaspropiamentedichas(Kuhn).

5) Las ciencias sociales no son ni deben serautónomas, sino que serán ciencias en tanto que siganbásicamente los mismos métodos que las naturales, que sepresentancomoelmodelodesarrolladoalqueaquéllasdebenaspirar(Rudnery,engeneral,lafilosofíaanalítica).

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La complejidad de los hechos sociales hace quealeguen en su contra ciertos rasgos metodológicos como lainaccesibilidad o indominabilidad a través de suspresupuestos, criterios y contrastaciones puramenteempíricas, debido a la variedad de causas y circunstanciashistóricas, culturales, económicas y aun individuales que losconstituyen. Frente a ello seplantea la siguienteobjeción: silas ciencias naturales no tienen que dar el sabor de la sopa,tampocolascienciassocialestienequetransmitirlasalegríasytribulacionesdel especulador financieroo las ambicionesdelpolítico (consideración de A. Einstein, en alusión que lacomplejidad de los hechos se da también en las cienciasnaturales).

Veamosloscaracteres:1) Unicidad de los hechos sociales: la propuesta de

que el conocimiento de las ciencias humanas ha de serindividualizante (Windelband, Rickert), presupone que lasustanciadelarealidadsocial,consideradaúnicaeirrepetible,condiciona el método de su conocimiento y tiene sumanifestaciónmásprototípicaenlosestudioshistóricos.

2) Intencionalidad (significatividad) de los hechossociales: a diferencia de las ciencias naturales en las que seemplea la explicacióno entendimiento causal, en los hechossocialessebusca lacomprensióno interpretación intencionalofinal(vonWright).

3) Intencionalidad. Una buena comprensión de loshechossocialesexigenosólounaexplicaciónentérminosdecausas y efectos, producto de una observación externa, sinotambiénunacomprensiónintencional,desdeunaperspectivainterna,únicacapazdecaptarelsentidoointencionalidadquelosactoresdanasusacciones.

Dilthey sostiene que la comprensión equivaldría aaprehensiónoconocimiento intuitivode losvalores (métodolaintrospecciónpsicología,laempatía).

Weber entiende que la comprensión sería lacaptación preliminar del sentido interno de las accioneshumanascomoformaempíricamenteapropiadaparaacceder

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aesepeculiarsectordelarealidad.4)Valoratividad(subjetividad)delascienciassociales.

Lavaloratividadolasubjetividaddebeserentendidacomolaideadeaquellorelativoaunsujetosocial,queaunquepuedeser limitado,portalapretensióndeserun“sujetouniversal”.Cabeaclararquesubjetividadnoimplicanocognoscibilidadoparcialidaderrónea.§2.6.Evolucióndelaciencia(Popper,Kuhn).a)KarlPopper.

Karl Raimund Popper (Viena, 28 de julio de 1902 -Londres,17deseptiembrede1994) fueun filósofoy teóricode laciencia,deorigen judío,nacidoenAustria,aunquemástardeseconvirtióenciudadanobritánico180.

Popperexpusosuvisiónsobrelafilosofíadelacienciaensuobra“La lógicade la investigacióncientífica”,en1934.Enellael filósofoaustríacoabordaelproblemade los límitesentre la cienciay lametafísica, y sepropone labúsquedadeun llamado criterio de demarcación (el “falsacionismo”) quepermita,deformatanobjetivacomoseaposible,distinguirlasproposiciones científicas de aquellas que no lo son181. Comoveremosmás adelante, el criterio dedemarcaciónnodecidesobre la veracidad o falsedad de una afirmación, sino sólosobresitalafirmaciónhadeserestudiadaydiscutidadentrode la ciencia o, por el contrario, se sitúa en el campo más

180 Sanguineti, Juan J., “Popper: más allá del racionalismo”, en La Capital,diariodel15-I-1995,MardelPlata,Argentina.181 El criterio de distinción, para Wittgenstein (con quien Popper tuvo unarduodebate),eraeldel“significado”:solamentelasproposicionescientíficasteníansignificado,mientrasquelasquenoloteníaneranpurametafísica.Eratareade la filosofíadesenmascarar los sinsentidosdemuchasproposicionesautodenominadas científicas a través de la aclaración del significado de lasproposiciones.APopperse leencuadróendichaescuelacuandoformulósuideadelademarcación,peroélmismoseencargódeaclararquenoestabadeacuerdo con dicho planteamiento, y que su tesis no era ningún criterio designificación.

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especulativodelametafísica.ParaPopperunaproposiciónescientíficasipuedeserfalsable(refutable),esdecir,susceptiblede que en algún momento se puedan plantear ensayos opruebas para refutarla independientemente de que salganairosasonodedichosensayos.

Pues bien, el filósofo austríaco era consciente delprogresoenelconocimientocientíficoqueseexperimentóenlossiglosqueleprecedieron,entantoqueproblemascomolaexistencia de Dios o el origen de la ley moral parecíanresistirse sin remedio, puesto que no mostraban grandesavances desde la Grecia clásica. Por ello, la búsqueda de uncriteriodedemarcaciónapareceligadaalapreguntade¿quépropiedad distintiva del conocimiento científico ha hechoposibleelavanceennuestroentendimientodelanaturaleza?Algunos filósofos habían buscado respuesta en elinductivismo, según el cual cuando una ley física resultarepetidamente confirmada por nuestra experiencia podemosdarla por cierta o, al menos, asignarle una granprobabilidad182. Pero tal razonamiento, como ya fue notadopor David Hume, no puede sostenerse en criteriosestrictamente lógicos, puesto que éstos no permiten extraer(inducir) una ley general (universal) a partir de un conjuntofinito de observaciones particulares. Popper supera la críticade Hume abandonando por completo el inductivismo ysosteniendoqueloprimerosonlasteorías,yquesóloalaluzde ellas nos fijamos en los hechos. Nunca las experienciassensiblesantecedenalasteorías,porloquenohaynecesidadderespondercómodelasexperienciasparticularespasamosalas teorías. Con ello, Popper supera la polémica entreempirismo y racionalismo, sosteniendo que las teorías

182 Al respecto, controvierte la validez y justificabilidad del principio deinducción(tesispositivistas).Paraelinductivismolafuentedeverdadnoestáenlalógicasinoenlaexperiencia,enlaobservación.Elmétodoinductivosedesarrolla mediante la observación, por el que se establecen enunciados(afirmacionessobrelarealidad)yatravésdelainducción(operaciónlógica),se puede deducir leyes y teorías; de éstas se derivan predicciones yexplicaciones.

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antecedena loshechos, peroque las teoríasnecesitande laexperiencia (en su caso, de las refutaciones) para distinguirquéteoríassonaptasdelasqueno183.

En su obra “La lógica de la investigación científica”,considera que el conocimiento científico no avanzaconfirmando nuevas leyes científicas, sino descartandoaquellas que contradicen la experiencia. A este método oprocedimiento Popper lo llama falsación, que consisteprincipalmente en criticar leyes y principios de la naturalezapara reducirasíelnúmerode las teoríascompatiblescon lasobservacionesexperimentalesdelasquesedispone(porelloa la concepción popperiana se la califica de “racionalismocrrítico”).Elcriteriodedemarcaciónpuededefinirseentoncescomo la capacidad de una proposición de ser refutada ofalsada. Sólo se admitirán como proposiciones científicasaquellas para las que sea conceptualmente posible unexperimento o una observación que las contradiga (v.gr.,dentro de la ciencia quedan por ejemplo la teoría de larelatividadylamecánicacuántica,yfueradeella,elmarxismooelpsicoanálisis)184.

Paranuestroautor,lacienciaespuesunconjuntodehipótesis que se proponen –a modo de ensayo- explicar odescribir de un modo preciso algún aspecto del mundo ouniverso. Sin embargo, como recién expusimos, no todas lashipótesis lo consiguen, dado que existe un presupuestoesencial que cualquier hipótesis debe cumplir si pretenderevestir el estatus de teoría o ley científica. Si ha de formar

183 El problema que presenta el inductivismo –para Popper- es que lasgeneralizacionesa lasquearribano son seguras (v.gr., seplantea cuáleselnúmero de observaciones necesarias para que una teoría o ley científicapuedaalcanzarelestatusdeunconocimientociertooprobable).184 Sanguineti, Juan J. “Recensione a Popper, Karl Raimund Congetture econfutazioni.Losviluppodellaconoscenzascientifica”,publicadoenCulturaeLibri, n. 86, maggio-giugno, 1993, pp. 13/32. El problema que presenta elinductivismo–paraPopper-esquelasgeneralizacionesalasquearribanosonseguras(v.gr.,seplanteacuáleselnúmerodeobservacionesnecesariasparaqueunateoríao leycientíficapuedaalcanzarelestatusdeunconocimientociertooprobable).

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parte de la ciencia, una hipótesis ha de ser falsable185. Unahipótesisesfalsablesiexisteunenunciadoobservacionalounconjunto de ellos lógicamente posibles que seanincompatiblesconella(porej., los lunesnuncallueve).Noesunenunciadofalsable“Ollueveonollueve”.Sibiennotodaslas hipótesis pueden ser probadas, lo cierto es que todasdeben“falsables”,susceptiblesdeserfalsadas(loquenodebeserconfundidocon“hipótesisfalsas”).

Una buena teoría o ley científica es falsablejustamenteporquehaceafirmacionesacercadelmundo.Paraelfalsacionismo,cuantomásfalsableseaunateoríamejores;cuantomásafirmeunateoría,másoportunidadespotencialeshabrádedemostrarqueelmundonosecomportadehechocomo lo establece la teoría. Una teoría muy buena seráaquéllaquehagaafirmacionesdemuyamplioalcanceacercadelmundoyque,enconsecuencia,seasumamentefalsableyresista la falsación todas las veces que sea sometida aprueba186.

La evolución de la ciencia se produce a través deconjeturasy refutaciones.Elprogresode la cienciacomienzaconelplanteamientodeproblemasquevanasociadoscon laexplicación del comportamiento de algunos aspectos delmundoouniverso.Loscientíficosproponenhipótesisfalsablescomosolucionesalproblema. Lashipótesis conjeturadas sonentoncescriticadasycomprobadas;algunasseráneliminadasrápidamente, en tanto que otras pueden tener más éxito,debiéndose someter a críticas y pruebas más rigurosas.Cuando finalmente se falsa una hipótesis que ha superadogran variedad de pruebas surge un nuevo problema, el cualexige la invención de nuevas hipótesis, seguidas de nuevascríticas y pruebas. Y de este modo el proceso continúaindefinidamente. Las teorías científicas son, pues,suposiciones provisionales (hipótesis) que deberán sercorroboradaspor laobservacióny laexperimentación.Si son

185Chalmers,¿Quéesacosallamadaciencia?,op.cit.,pp.60/61.186Chalmers,¿Quéesacosallamadaciencia?,op.cit.,p.64.

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refutadas,debenserreemplazadasporotras.Unateoríaqueno logra ser refutada no significa que sea verdadera, sino lamejordisponible, esdecir, superior a suspredecesorasenelsentidodequeescapazdesuperarlaspruebasquefalsaronasuspredecesoras187.

b)ThomasKuhn.

ThomasSamuelKuhn(Cincinnati,18dejuliode1922-Cambridge,17de juniode1996)fueunfísico,historiadoryfilósofo de la ciencia estadounidense, conocido por sucontribución al cambio de orientación de la filosofía y lasociologíacientífica188.

En1962,publicósufamosaobra“Laestructuradelasrevoluciones científicas”, libro en el que expuso la evoluciónde las cienciasnaturalesdeunmodoque sediferenciabadeforma sustancial de la visión más generalizada entonces. Laciencia,omejordicho,suhistorianosonunaacumulacióndeconocimientos a través del tiempo sino cambios de“paradigmas”. Para Kuhn una revolución científica es unepisodiodedesarrollonoacumulativoenelqueunparadigmaantiguo se ve sustituido en todo o en parte por otro nuevoincompatible con él. De la misma manera en que unarevolución política comienza por la insatisfacción de unsegmentode comunidaddeque las institucioneshandejadode laborar adecuadamente, las revoluciones científicas seinician por la sensación creciente de un segmento decomunidadcientíficadequeelparadigmaexistentehadejadodefuncionar189.

Pero la naturaleza de la revolución no radicaexactamenteenunaumentodelamadurezyrefinamientode

187Chalmers,¿Quéesacosallamadaciencia?,op.cit.,p.69yss.188Artigas,Mariano,Eldesafíodelaracionalidad,ed.Eunsa,Pamplona,1994.Pardo, Carlos G., La formación intelectual de Thomas S. Kuhn. Unaaproximación biográfica a la teoría del desarrollo científico, ed. Eunsa,Pamplona,2001.189Kuhn,ThomasS.,Laestructuradelasrevolucionescientíficas,ed.FondodeCulturaEconómica,México,1971(1962),p.187.

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laconcepciónhumanadelanaturalezadelacienciasinoenuncambio de la concepción de la comunidad científica, de susproblemas y normas (v.gr., Einstein para explicar lasatraccionesgravitatoriashizo retornara la cienciaa laépocaanterioraNewton).

En razón de ello, según el profesor norteamericano,las ciencias no progresan siguiendo un proceso uniformebasado en el método científico, sino que se produce por elcarácterrevolucionariodelahistoriadelaciencia,dondeunarevoluciónimplicaelabandonodeunaestructurateóricaysureemplazoporotra,incompatibleconlaanterior.Elesquemaseríaelsiguiente:1)estadodepre-ciencia;2)ciencianormal;3) crisis (presencia de anomalías); 4) revolución (cambio deparadigma); 5) nueva ciencia normal; y renovación del ciclo(nuevacrisis,etc.)190.

Por otra parte, el desarrollo de la ciencia estabainfluenciada por un conocimiento anterior establecido enteorías y leyes creadas por un grupo de científicos oespecialistas, es decir por una comunidad científica. Estoimplica que para entender a la ciencia actual se necesita unconocimientoprevio.

Efectivamente, cuando los especialistas desplieganuna investigación formulan hipótesis que se hallaninfluenciadas por ese conocimiento previo, y cuando estepuede explicar los fenómenos de la investigación existeconfianza en aquella, pero si existe una anomalía que lacienciaactualnopuedaexplicar segenerauncambio radicalen la ciencianormal (actual)quedesembocaen loqueKuhnllama crisis; lo que posteriormente se convierte en unarevolucióncientífica.

Para comprender mejor a Kuhn, veamos las ideasbásicasqueempleaparaexplicarelprogresodelaciencia.Enprimer lugar se halla la idea de “pre-ciencia”, que secaracterizaporeltotaldesacuerdoyelconstantedebatedelofundamental, llegándose a establecer tantas teorías como

190Chalmers,¿Quéesacosallamadaciencia?,op.cit.,p.128.

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teóricos haya trabajado (Kuhn considera que esto mismoocurreenelderecho).

Luego aparece la idea de “ciencia normal”, queconstituye una actividad dirigida a resolver problemas y quese encuentra gobernada por las reglas del paradigma que lorige. El paradigma provee los medios para solucionar losproblemasqueenélseformulan.

Después están las “anomalías”, es decir, losproblemas que no pueden ser solucionados por la ciencianormal.Laexistenciadeproblemassinresolverdentrodeunparadigmanoconstituyeensíunacrisis.

La “crisis” se configura recién cuando aparece unparadigma rival. El nuevo paradigma es distinto eincompatible con su predecesor. Constituyen ópticas delmundo diferentes y debe ser adoptado no por un solocientíficoenparticularsinopor lacomunidadcientíficaensutotalidad.

La “revolución” es el cambio discontinuo entreparadigmasconstituyeunarevolucióncientífica.

Cabe apuntar que la noción de paradigma en laconcepción kuhniana. La idea está constituidopor supuestosteóricos, leyes y técnicas de aplicación que adoptan loscientíficosdentrodeunacomunidadcientíficadeterminada.

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CAPÍTULOIII

LÓGICAYMÉTODOCIENTÍFICO.

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§3.1.Lógica.Expusimos al inicio que la gnoseología pretende

averiguar y determinar la correspondencia o adecuación delconocimiento con su objeto, esto es, el pensamiento y larealidad.Lalógica–formal-haciendoabstraccióndelamateriao contenidodel pensamiento, esdecir, del objeto sobrequeversa, trata únicamente de resolver el problema de lacorrección de los actos del entendimiento, respondiendosolamentedesulegitimidadycoherencia.

Vinculado con el problema de la validez delpensamiento, en orden a la posibilidad de alcanzar unconocimiento verdadero, está –como hemos visto- el queplantean las relaciones del pensamiento y el lenguaje. Ellenguaje no es únicamente el medio de expresión delpensamiento y, por lo tanto, el instrumento para elintercambio intelectual, sinoqueademás contribuyeengranmedidaalafijacióndelpensamiento191.

El estudio de la lógica es una condición necesaria(aunque no suficiente), para que el conocimiento pueda sercalificadodecientífico,esdecir,lomáscorrectoposible;paraser considerado “válido”. Para el discurso o el conocimientovulgar, en cambio, es suficiente la lógica espontánea onatural192.Porelloesquealmétododelacienciajurídicaseloconsidera, generalmente, como “racional”, puesto quepretendeobservarlosprincipiosylasleyesquedeterminanelrazonamientocorrecto.

En virtud de lo apuntado, resulta útil establecer dequéformalasconclusionesalasquesearriba(enlosdistintosámbitos en que opera -legislativo, judicial-) pueden sercalificadas de “lógicas”. Además, es necesario conocer quéinstrumentosutiliza,aunquesóloseasomeramente. 191 Mans Puigarnau, Jaime M., Lógica para juristas, ed. Bosch, Barcelona,1969,pp.24/26.192 Casaubón, Juan A.,Nociones Generales de Lógica y Filosofía, ed. Educa,Buenos Aires, 1999, p. 63 y ss. Aquí el autor expone sencillamente ladiferenciaentrelalógicanaturalylacientífica.

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La doctrina tradicional (de estilo “logicista”)consideraba que la aplicación del derecho se limita a lasubsuncióndelcasoenlaley,yestasubsunciónnoseríanadadistintoalamássencillaymássegurainferencia,esdecir,unsilogismo según el modus barbara. Hemos advertido alcomienzo,yprofundizaremosmásenlasegundaparte,quelaaplicación del derecho no es sólo, ni lo es en primera línea,una conclusión silogística, lo cual ya no es –como diceKaufmann-ningún secreto193. Sin embargo, resulta innegableque el razonamiento jurídico sigue las reglas de la lógicaformal, en cuanto reglas de corrección de sus operaciones,aunque-alavez-noseagotaenlalógicaformal,dadoqueseintegraconotrosrazonamientos(persuasión,retórica)yotrosde argumentación puramente jurídica (presunciones,prescripciones,ficciones,etc.),querespondena ladimensiónespecíficayprácticadelderecho194.

Al respecto se aclara que hoy todavía se consideraque la aplicación del derecho es algo -en esencia-completamente diferente a la creación del derecho. En elprimer supuesto se da cuando el caso por resolver estáregulado legalmente, previendo una solución inequívoca, talcomoocurreenlageneralidaddelosproblemas,diciéndoselacuestiónporunasimplesubsunción.Encambio,lacreaciónesunasituaciónexcepcionalquetienelugarcuandoparaelcasopordecidirnoseencuentraningunaregla legalaplicableyeloperador se encuentra ante un vacío o laguna normativa.Como resulta necesario dilucidar ese problema, y ello no esposiblepormediodelasubsunción,únicamente,cabehacerlopor laanalogía (argumentoacontrario)oa travésde la librecreaciónjudicialdelderechoodelaargumentación.Veremosquelaaplicacióndelaleynoesunasimplesubsunciónyquelaaplicacióndelderechonodifieredelacreacióndelderecho,

193Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,pp.113,137yss.194Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,pp.164/165yss.LegazyLacambra,Luis,“Lógicaformalylógicadelorazonableenlalógicajurídica”,enAnuariodeFilosofíadelDerecho,Madrid,n.18,1975,pp.4,7/8y16.

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sino en razón del grado de extensión de la ley. Subsumirúnicamente es posible cuando la ley utiliza conceptosunívocos. En los demás supuestos, los conceptos sonsusceptiblesde interpretación–extensiónorestricción-yconfrecuencianecesitandeella(Kaufmann).

Pero antes de seguir profundizando sobre estascuestiones, que analizaremos en la segunda parte, resultanecesario esclarecer de qué trata la lógica y cuáles son lasdiferentesramasdentrodeestadisciplina.a)Conceptoydivisióndeladisciplina.

La lógica es unadisciplinaútil y convenientepara laperfección del quehacer científico, dado que asegura larectitud del conocimiento humano, su mayor simplicidad,claridadyeficaciademostrativa(Verneaux,Casaubón).

Laformaciónlógicaes,enefecto,unodelosaspectosbásicos de la educación científica, que ha ido adquiriendoimportancia en los últimos años, dice Sanguineti. La lógicaclásica,esegranlegadoaristotélicoypreciosoinstrumentodelos medievales, parecía sepultada en los siglos deladvenimiento de los métodos experimentales, y habíaquedado tan desdibujada, que daba la impresión de no sermásqueunaseriedesutilezaspropiasdesofistas.Huboqueesperaraldesarrollodelanuevamatemática,alacreacióndelos cálculos formales, a lasmodernas cuestiones semánticas,pararedescubrirlalógicayapreciarsufunciónordenadoraenel aprovechamiento de las facultades intelectuales. Nuestraépocavaloramucholalógica,yestoessindudaunfenómenopositivo, ya que el hombre es un ser racional, y la lógicaconsisteprecisamenteenelestudiodelarazón195.

La palabra “lógica” deriva del término griego logos,quesignificaetimológicamentepalabra,discurso,razón,etc.,yque,desdeelpuntodevistafilosóficoimplica“lointeligible”,“aquelloquehaceinteligiblealarealidad”196.

195Sanguineti,JuanJosé,Lógica,2ªed.,Eunsa,Pamplona,p.11.196 Ghirardi, Olsen A., Lecciones de Lógica del Derecho, ed. Universidad

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El nombre “lógica” contiene una referencia –afirmaHessen- a su objeto. Lógica significa ciencia del pensar odoctrinadelpensar.Segúnesto,lalógicaseocupadelpensar,debiéndosedistinguirtresaspectos:a)elprocesopsíquicodelpensar o acto del pensar; b) el contenido del pensar o lospensamientos; y c) el objeto a que se refiere el pensar. Elprimeraspectoserefierealapsicología,elsegundo,seocupala lógica yel tercero la teoríageneraldel ser,odelobjetouontología197.

Lalógicaeslacienciadelospensamientos;suobjetonoson laspalabras,ni lascosas físicas,ni losnúmeros,ni lasfiguras geométricas; ni los productos del conocimiento; perola lógica no sería posible sin tales objetos, para los cualesprescribe un orden en estructuras coherentes e inteligibles.Poresosediceque la lógicaesunaciencia“formal”,porqueno le interesan los contenidos del pensamiento sino lasestructuras lógicas sobre las que la ciencia se vale paraelaborar y expresar el conocimiento científico y, en general,cualquiertipodeconocimiento(filosófico,científicoovulgar).Las estructuras lógicas fundamentales son los conceptos (otérminos), los juicios (o proposiciones) y los raciocinios (orazonamientos). Lo que la lógica estudia es la corrección eincorreccióndelosresultadosdenuestrosconocimientosydelasexpresionesdeesosresultados198.

Enestesentidosedicequeeltemadelalógicaeslaordenacióndelosobjetosenelsistemacientífico;eslacienciadelarazón,cuyafinalidadnoessustituirningunaotraciencia.Sutemaeslaobradelarazónenelconocimiento;elartificio,que se puede denominar “lógico”, por el que las cosas seorganizan y articulan en estructuras científicas. Que eseartificio o dispositivo esté bien estructurado, rectamentelogrado, es la finalidadde la lógica considerada comoarte o NacionaldeCórdoba,Argentina,1983,p.14.197 Hessen, Johannes, Tratado de Filosofía, 2ª ed., Sudamericana, BuenosAires,1976,pp.91/92.198 Hessen, Tratado de Filosofía, op. cit., pp. 91/92. Ghirardi, Lecciones deLógicadelDerecho,op.cit.,pp.14y18.

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técnicadelarazón199.Tambiénsediceque la lógicaseocupadelcomplejo

mundodenuestrasideas,juicios,razonamientos,procesosdedistinguir, abstraer, concretar, relacionar, etc., en la medidaen que con esas operaciones conocemos las cosas o nosacercamosasuconocimiento.Elobjetodelalógicason,pues,losactosdelpensamientoencuantoésteseordenaaconocerlarealidad200.

Como toda ciencia, la lógica consiste en unaconsideración sistemática de sus objetos. El examensistemático de los pensamientos descubre que son objetosidealesyquemantienenentresírelacionesdeíndolepeculiar,decarácternecesario;descubrimosquelosrigenciertasleyes,ycomprendemossimultáneamentequenopodríaserdeotramanera. Las comprobacionesde la lógica respectoal seryalcomportamientode susobjetosno sonde tipo inductivo,nopartendeunapluralidaddeobservacionescuyosresultadossetotalizan,segeneralizan,sinoqueposeenevidenciainmediatayuniversal201.

La lógica es una ciencia autónoma cuya primerasistematización fue elaborada en la monumental obra deAristóteles(elOrganon),quienrecogió,ordenóycompletólade sus predecesores (Heráclito, Parménides, Zenón, lossofistas,Sócrates,Platón)202.

Se dice que la lógica es el arte de pensar, aunquetambién la lógica ha sido considerada unas veces cienciateórica y otras como ciencia normativa.Ciencia teórica es laque estudia sus objetos por sí mismos, con el fin deconocerlos.Ciencianormativaeslaqueproporcionanormasoreglassegúnlascualespodemossabersialgoestábienoestá

199MillánPuelles,Antonio,Fundamentosde filosofía,ed.12ª,Rialp,Madrid,1981,p.73.200Sanguineti,Lógica,op.cit.,p.19.201 Romero, Francisco, Lógica e introducción a la problemática filosófica, 4ªed.,Losada,1979,pp.17y21.202 Aristóteles, Tratados de lógica: (órganon), ed. Gredos, traducción deMiguelCandelSanmartín,Madrid,1988.

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mal; la norma, por lo tanto, no es una receta, no sirve parahaceralgo,sinoparajuzgarlo.Cienciaaplicada,arteotécnicaes la disciplina que nos dice cómo debemos proceder pararealizaralgo.

Paraloslógicosactuales,esunadisciplinateórica,esdecir, ciencia de determinado grupo de objetos (lospensamientos),consideradosporsímismos.

Elestudiodelalógica–diceCopi-eselestudiodelosmétodos y los principios usados para distinguir elrazonamientocorrectodelincorrecto203.

El objeto de la lógica formal es un tipo de ente derazón (idea); concretamente, la relación de razón –lasrelaciones entre contenidos ideales- que sólo existe en laobjetivación mental, es decir, producido por el espírituhumano. El estudio de esta asignatura data de la épocahelénica y continúa hasta autores como Frege y BertrandRussell204.

Lainvestigacióncontemporáneadelalógicasedivideendospartes:lógicateoréticaylalógicaaplicada.Asuvez,lalógicateorética–que investiga lasreglas lógicas-sedivideenlógica formal ymetalógica, siendo la primera la que estudialossistemaslógicaylasegundasuspropiedades(seocupadelasintaxis,lasemánticaylapragmáticalógicas).Lametalógicaes el análisis de los sistemas axiomáticos. En este campo seplantean diversos problemas. Así, si el cálculo lógico esconsistente,nocontradictorio;siescompleto;sihayformadedecir si una proposición cualquiera es verdadera o falsa.Durante los últimos tiempos, autores como Tarski y Carnapadvirtieron que no alcanza con estudiar las relacionesformales o sintácticas, sino también las relaciones de lossignosaloquerepresentanosignifican;esteestudiosellamasemántica y forma parte de la semiótica, a la que hemos

203 Copi, Irving M., Introducción a la lógica, 7ª ed., Eudeba, Buenos Aires,1969,p.10.204 Colbert, JamesG. (Jr.), voz “Lógica”, enGran Enciclopedia Rialp,Madrid,1981,t.14,p.479.

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aludidoanteriormente.Porsulado,lalógicaaplicadatienedosgrandesrama:

lametodologíadelascienciasformalesylametodologíadelasciencias positivas, aunque hoy en día se admiten otrasdenominaciones y clasificaciones. Así, por ejemplo, Veatchalude al temas de las “dos lógicas”; esto es, la lógicatradicional aristotélica y lamoderna, simbólica-matemáticao“formal”.Laprimeraversasobrelanaturalezadelascosas,entanto que la simbólica es una exposición de relacionesexternas.ComodecíaWittgenstein,expositordeestasegundacorriente:“Nobusqueselsignificado,sinoeluso”205.

Expuesta la importancia y las divisionesde la lógica,terminamosesteparágrafodandounaideadelalógicaformalydelalógicainformal,quenosserándeutilidadenlasegundaparte.

Al respecto, se dice que la lógica formal es aquelsistemadesignos,juntoconlasreglasoperacionales(cálculo)que le sonpropias, las cualespuedenserexplicadasa travésde la clasificación de categorías y relaciones lógicas. Losprincipalescamposdeacciónsonlalógicaasertórica,lalógicadepredicados,lalógicadeclases,lalógicamodal,lalógicadeintensión, la lógica de extensión y la lógica normativa odeóntica206. Según Kaufmann, la lógica formal, que durantemuchotiemposesobrevaloróconlapretensióndedejaraunlado la lógicatradicionalaristotélica,entiemposrecienteshasidorelegadaunpocoaunsegundoplano,dandolugaraunanueva disciplina que se ha dado en denominar “lógicainformal”,cuyoiniciadoresStephenToulmin.

205Colbert,“Lógica”,op.cit.,p.482.206Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,p.139.Sedicequela“lógicadeóntica”fuefundadaporvonWrighten1951.Alfinalde su vida este autor consideró que si bien esta disciplina lógica tieneimportanciaentodointentoporcomprenderlaestructuraconceptualdelosórdenes normativos, presenta escasa utilidad en el campo de laargumentación jurídica, por el problema que presenta en las inferenciasprácticas –el “dilema de Jorgensen”- (cfr. Bulygin, Eugenio, “Entrevista aGeorgHenrikvonWright”,enDoxa,n.12,1992,p.386.

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La lógica informal aborda el estudio de losargumentos desde una perspectiva distinta. Básicamente, supropósito es proponer y desarrollar modelos, criterios yprocedimientos no formales de análisis, interpretación,evaluación, crítica y construcción de argumentos en eldiscurso usual, sea común, o sea especializado en diversosgéneros (v.gr., actas parlamentarias, informes jurídicos,editorialesperiodísticos,ensayos,etc.;VegaReñónyOlmos).

b)Nocionesfundamentales.

La lógica emplea algunas nociones básicas paradesarrollarsusinvestigaciones,queconstituyenloselementosfundamentales del pensamiento, tales como oraciones,conceptos y términos, juicios o proposiciones, demostración,método,yverdadyvalidez.

En primer lugar, la lógica usa de oraciones. Unaoración es un conjunto de palabras que expresa una idea, ycomotaldebetenersentido.

En segundo lugar, el concepto y el término. Laprimeraymáselementaldelasformaslógicaseselconcepto,llamadotambién,ensuaspectoobjetivo,“universal”o“idea”.Es definido como la representación intelectual de un objeto.Porejemplo:hombre,caballo,planeta,triángulo,etc.207.

En sentido amplio, el concepto es toda aprehensióndeunacosa(simplexapprehensiorei),comprendiendo,porlotanto, también la representación sensitiva o imagen. Ensentidoestricto,conceptooideaeslasimpleaprehensióndela esencia de una cosa (apprehensio essentia rei), porque envirtud del concepto extraemos mentalmente la cosa de suapariencia singular o individual y, además, porque noexpresamos respecto de aquella cosa ninguna afirmación ninegación208.

Elhombre,comolosdemásanimales,conoceatravés

207Gambra, Rafael,Curso elemental de filosofía, 16ª ed., Anaya, Salamanca,1974,p.31.208MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.37.

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de su sentido las cosas que le rodean. A esta clase deconocimiento se llama percepción sensible. Pero el espírituhumanoescapazademásdeunapenetración intelectualporlacualprescindedeloscaracteresconcretosodiferencialesdecada cosa para captarla en su pura esencia, vale decir, diceGambra,ademásdeconocerestamesaoestecaballooestacosatriangular,conoce lamesa,elcaballo,el triángulocomoconceptos e ideas. El concepto, como contenido objetivoindependiente de la mente que lo piensa, es objeto de lalógica, el primero de los entes de razón o formas delpensamiento que estudia. Se llaman también los conceptosuniversalesporquelarelaciónquesurgedelconceptoconsisteen reflejarseymultiplicarseen todos los seresyobjetosquedeunouotromodorealizansucontenido.

Talrealidadabstractaqueseseparadeloconcretoy,porende,universal,queeselconcepto,constituyeelprimeryfundamentalelementodelpensamiento,dadoque los juiciosyrazonamientosseformanapartirdelosconceptos.Elsabery la ciencia se forman asimismo a partir del concepto y elconcepto es, asimismo, base y fundamento del lenguaje:hablaresexpresar juicios,yen todo juiciouno,almenos,desustérminos(elpredicado,loqueseatribuyealsujeto)hadeserunconceptoouniversal.

La comprensiónocualidadyextensióndel conceptoeselcontenidoideológicodelmismo,asaber,aquelloqueelconcepto incluye o las notas de que consta (por ej., elconceptodecuadriláteroañadea lasnotasdepolígonoladetenercuatrolados).Laextensiónocantidaddeunconceptoesel conjunto real de objetos o individuos a los que dichoconcepto conviene y, por consiguiente, abarca (v.gr., elconcepto de hombre se extiende a todos y cada uno de losindividuosquecomponenlaespeciehumana)209.

Los conceptos pueden ser simples o compuestos,según que su contenido se forme o no de varias notas. Lasnotassonsólodos:lanotacomúnylanotapropia.Todacosa

209MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.39.

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seconstituyeesencialmenteporunarealidadcomúnconotrascosas(notacomún)yporotrarealidadqueladistinguedelasdemás cosas que no tienen la misma esencia (nota propia).Casitodoslosconceptossoncompuestos.Conceptosimpleesaquél que comprende una sola nota. Igualmente losconceptos pueden ser abstractos, que son los relativos acualidadesconsideradasseparadamentedelosseresaqueseaplican (bondad, justicia, etc.) y concretos que no puedensepararse de los seres a que se refieren (rosal, perro, etc.).También, desde el punto de vista de la comprensión, losconceptos se dividen en absolutos, que son aquellos cuyocontenido es independiente de otro concepto, como árbol,león, etc.; los relativos, que son los que esencialmenteincluyenunarelaciónconotroconcepto,comocausayefecto,maridoymujer,padreehijo,etc.Desde laperspectivadesucantidadoextensiónlosconceptossedividenensingularesyuniversales. Los primeros sólo pueden ser predicados de unser y tiene por ende la misma extensión. En cambio, lossegundosson losquepuedenserpredicadosdevariosseres,cuyapluralidadoconjuntorealconstituyesucantidad (MansPuigarnau).

Elconcepto,realidadquesedaenlamente,aunquepueda considerarse abstractamente como algo objetivo, seexpresaen lavidaderelaciónmediantesignoscaptablesporlossentidos.Paraelloel lenguajeproveeunnúmerolimitadode signos gramaticales a los que llamamos palabras otérminos. Estos pueden expresarse oral, gráfica omímicamente. De los conceptos que el hombre elabora oabstrae en número indefinido, unos se expresan por unapalabra; mas como el número de éstas es limitado,muchosotrosrequierendedosomáspalabrasparaexpresarse.Así,elconcepto casa se expresa por esa palabra sin más, pero elconceptocasadevecindad(laquecontienemuchasviviendasreducidas, por lo común con acceso a patios y corredores)necesitadeesastrespalabrasparaserexpresado.

“Término” es, en general, la expresión lógica delconcepto.Altratarsedeunaexpresiónlógica,ynogramatical,

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no le afecta el que haya de expresarse por una o máspalabras.Enuncasoesasolapalabraseráuntérmino;enotro,eseconjuntodepalabrasformaráeltérmino210.

Endefinitiva,asícomoellenguajeeslaexpresióndelpensamiento, el término es la expresión del concepto. Almodocomoelconceptoeselsignointelectualdelacosaqueconstituyesuobjeto,asíel términoeselsigno lingüísticodelconcepto.Eltérminodesignapueselconcepto.

Los términos pueden ser, según su índolesignificativa, unívocos, equívocos y análogos. Son unívocosaquellos términos que significan un solo concepto y, portanto,seempleansiempreenelmismosentido(porejemplo,mesa, hombre, etc.). Son equívocos los que expresanconceptosabsolutamentedistintosyseemplean,porende,ensentidos diversos (por ejemplo, banco, vela, gato, etc.). Sonanálogos los que expresan conceptos distintos, pero noenteramente, sino con cierta proporción o semejanza entreellos(porejemplo,inteligentequesedicedeunsujeto,deunlibro, de una acción, expresando en un caso que poseeinteligenciayenotroquelorevela,etc.).

Los términos se dividen también en simples ycompuestos. Los simples constituyen aquellas palabras quepor sí solas son suficientes para expresar un concepto. Loscompuestos son el conjunto de dos o más palabras queexpresanunconcepto(porej.,essimplelapalabra“templo”yescompuestolalocución“casadeDios”).

En tercer lugar, el juicio o proposición, que es unaoraciónqueexpresaafirmacionesonegaciones,por lotanto,puedenserverdaderosofalsos.

El juicioes laoperaciónmentalporantonomasia.Secompone de conceptos relacionados. Más precisamente loselementosdeljuiciosontres:dosconceptosquesecomparan,y la misma relación de conveniencia o inconvenienciaobservadaenellos.Asípues,elconceptoalqueseleatribuyeoexcluyeotro,se llamasujeto,quegeneralmentesedesigna

210Gambra,Cursoelementaldefilosofía,op.cit.,p.37.

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conlaletraS;elconceptoatribuidooexcluidodelsujetoquese denomina predicado, que se designa con la letra P; y lamisma comparación, a saber, el propio acto de comparar, osea,deatribuiroexcluirunconceptodeotro,o,entérminosmásprecisos,deafirmaronegarelpredicadodelsujeto,querecibeelnombredecópula,queenloscasosmássencillosseexpresa con el verbo ser (S es P, o S no es P)211. La relaciónentresujetoypredicadoesdeinherencia.Losdosconceptos–sujeto y predicado- que se relacionan mediante el acto dejuzgar, constituyen lamateria del juicio y la misma relaciónentre ambos conceptos constituye la forma de aquél (MansPuigarnau).

De otra manera también se dice que el juicio esaquella forma lógica por la cual un concepto llamadopredicado es atribuido –afirmado o negado- de un sujeto. Sidigo“Diosexiste”,afirmo laexistenciadeDios.El juicioes lasegundadelasformaslógicaselementales.

Estrictamente hablando la “proposición” es laexpresión lógica del juicio. El juicio es una forma lógica quesólo tiene un modo de existencia real en la mente. Estarealidadmental seexpresapor laproposición,quees loqueentérminosgramaticalesllamamosoración.

En tercer lugar, la demostración. Hay proposicionescuyaverdadesevidenteporsímisma:son losaxiomas.Perohay otras proposiciones cuya verdad debe ser derivada oinferida de otras proposiciones. Esta derivación se llamademostración.

Lademostraciónesdefinidacomolaoperaciónlógicapor la cual llegamos al conocimiento de la verdad de unaproposiciónapartirdeotraverdadconocidaeindemostrableporevidente.

Toda demostración se realiza por medio derazonamientos. Razonar importa apoyarse en una verdadconocidaparaalcanzarotradesconocida.

211 Romero, Lógica e introducción a la problemática filosófica, op. cit., pp.50/51.

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La demostración puede ser directa o indirecta. Laprimerahaceverporunrazonamientoadecuadoypartiendodeunapreposiciónevidentelaverdaddelaconclusiónquesetratadeprobar.Porejemplo:elserinfinito(sinlímites)hadeserúnicoensuorden;Dioses infinito; luegohadehaberunsoloDios.Laindirectamuestracómoalnegarlaverdaddeloque ha de probarse se afirman principios insostenibles,contradictorios. Se la llama también demostración porreducción al absurdo (con el mismo ejemplo, donde haypluralidad de seres de un mismo orden ninguno puede serinfinito; Dios es infinito, luego no puede haber variosdioses)212.

Lademostracióntambiénpuedeser“quia”o“propterquid”. En la primera se prueba que una proposición esverdaderaapoyándoseenlosefectosdesurealidadoenunaremota, pero sinmostrar las causas inmediatas que explicanqueelloseaasí.Lasegundamuestraestascausaydemuestrano sólo que ello sea así, sino también por qué lo es. Porejemplo:sidemuestrolasuperioridadhumanasobreelanimalmostrandoelprogresoensumododevivir,mevalgodeunademostraciónquia;perosilohagoporsuracionalidad,realizounademostraciónpropterquid.

Finalmente, la demostración puede ser inductiva (oanalítica)odeductiva (o sintética).Es inductivacuandopartedelcasoparticularyse remontaporanálisisdesucontenidológico al principio general dequees aplicación. Ladeductivaarrancadeunprincipiouniversalyconcluyeestableciendouncaso particular o menos universal, con lo que establece lasíntesisouniónquelosenlaza.

En quinto lugar, el método, es decir, el caminoadecuado para que la mente alcance el saber, esto es, laverdad o el acercamiento a ella. Consiste en el conjunto deprocedimientos, debidamente estructurados, que utiliza unacienciaparaestudiarsuobjeto.

Hay métodos generales que combinan -o

212Gambra,Cursoelementaldefilosofía,op.cit.,p.71.

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preponderantemente utilizan- todas las ciencias y métodosespeciales apropiados para cada ciencia (v.gr., el métodomatemático,físico,histórico).

Desdeelpuntodevistade la intenciónoactituddelsujeto en su búsqueda de la verdad, los métodos generalessonelheurístico (dedescubrimiento),ode investigación,yeldidáctico o de enseñanza. Y desde la perspectiva de lainvestigación pueden ser métodos de análisis, si se aplica adescomponer un todo en sus elementos simples, o bien desíntesis,siseaplicaacomponerlosdatosmúltiplesoriginariosenuntodocoherente,distintoysuperioraellos.

Y,enúltimolugar, laverdadylavalidez.Laverdadyfalsedad se postulan de las proposiciones, nunca de losargumentos. A su vez, la validez e invalidez se predicansolamentedelosargumentos,nuncadelasproposiciones.

Decir que un argumento es válido implica decir queeslógicamenteimposiblequesuspremisasseanverdaderasysu conclusión sea falsa. El argumento es válido cuando laconclusión se deriva lógicamente, cuando se infiere de laspremisas.

Por su parte, una proposición es verdadera cuandoexiste correspondencia entre su contenido y la realidad. Porverdad, se entiende la correspondencia o adecuación de laproposiciónylarealidad.

c)Principioslógicos.

Se dice que los primeros principios (lógicos) son lasverdadesenteramenteevidentesenque se apoyan tanto lasconclusiones de la ciencia como las de cualquier raciociniovulgar. Se los han denominado las “semillas de las ciencias”,comogérmenesdetodoconocimientocientífico213.

Los principios lógicos son afirmaciones oproposicionesnodemostradasquesirvendepuntodepartidapara la construcción y formulación de teorías científicas ofilosóficas.Sedicequesonautoevidentesyquenopuedenser

213MillánPuelles,Fundamentosdefilosofía,op.cit.,p.68.

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demostrados porque sería imposible que haya demostracióndetodo,puessellegaríahastaelinfinitoy,porello,nohabríaya demostración (Aristóteles). Actualmente, sin embargo, seconsidera que la “indemostrabilidad” no es más unapropiedad intrínseca y que en muchos sistemas lógicosmodernos los principios lógicos que enunciaremos noconstituyenaxiomas,sino“teoremasdelsistema”.

Tanto en la filosofía como en la ciencia, existe lapretensióndelograrunconocimientorigurosodelarealidad,garantizadopor laverificacióndesusresultados.Enrazóndeello,surgelanecesidaddecontarcondeterminadosprincipiosque Aristóteles denomina “principios de la demostración” o“axiomas”, que sirven para convalidar las demostracionescientíficas.

Empero, esta última afirmación (la indispensabilidaddelosprincipioslógicos),tambiénhoyhasidocuestionada.Sedice que hasta el surgimiento de los lógicos no-clásicos(alrededor de 1920, con la publicación del “Tractatus logico-philosophicus”, de Wittgenstein), que se caracteriza por lalógica no bivalente sino poli-valente (tres o más valores),como la Lukasiewicz y Post, y el nacimiento de las “lógicasdebilitadas”, los principios lógicos son dejados de lado porconsiderárselos causantes de ciertas anomalías teóricas,particularmente en el campo de las matemáticas: la lógicaintuicionista de Brouwer y la sistematizada por Heyting, asícomolalógicamodaldeLewis.

1) Identidad. El principio ontológico de identidad es

formulado como “todo objeto es idéntico a sí mismo”. Elprincipio lógico es el juicio que afirma la identidad de unobjetoconsigomismoesnecesariamenteverdadero.

Seenunciaafirmativamentemediantelaproposición:“lo que es, es” (quod est, est) o bien “Si p entonces p”. Porejemplo:“todosloshombressonhombres”.

Esteprincipioquecomoproposiciónafirmativaen laqueelatributoopredicadoestácontenidoenelsujetoyquese identifica con él, puede parecer a primera vista una

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tautología.Negativamente, en cambio, comoprincipiodenocontradicción, aparece de mucha utilidad para laargumentación como veremos a continuación en suformulación.

El principio de identidad se aplica a los juiciosanalíticosynoalossintéticos.

Al respecto, GarcíaMaynez formula las aplicacionesdeesteprincipioenenunciadoslógico-jurídicos214:1)lanormaque prohíbe lo que está jurídicamente prohibido esnecesariamente válida; 2) la norma que permite lo que estájurídicamente permitido es necesariamente válida; 3) lanormaquepermiteloquenoestájurídicamenteprohibidoesnecesariamente válida, y 4) la normaque prohíbe lo que noestájurídicamentepermitidoesnecesariamenteválida.

2)Nocontradicción.Elprincipiodenocontradicción

esformuladocomo“esimposiblequeunacosaseaynoseaalmismotiempoybajoelmismosentido”(idemnequitsimuletsubeodemrespectuesseetnonesse).Unjuicionopuedeserverdadero y falso al mismo tiempo. El principio de nocontradicción constituye la dimensión lógica del principio deidentidad,originariamenteontológico.

Seexpresa:“No(pynop)”.Porejemplo:“SócratesesgriegocontradiceaSócratesnoesgriego”.

En el ámbito jurídico significa que dos normas dederecho contradictorias no pueden ser ambas válidas. Lasnormassononosonválidas215.

3) Tercero excluido. Este principio implica que una

cosaobien tieneunapropiedadobienno la tiene ynohayuna terceraposibilidad.Enotraspalabras, “unacosaesonoes” (quodlibet aut esta ut non est) o bien “entre dos cosascontradictorias no cabe término medio” (inter duo

214 García Maynez, Eduardo, Introducción a la Lógica Jurídica, Fondo deCulturaEconómica,México,1951,p.154.215GarcíaMaynez,IntroducciónalaLógicaJurídica,op.cit.,p.27.

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contradictoria non est médium), lo cual quiere decir que dedos proposiciones contradictorias, necesariamente la una esverdadera y la otra falsa, y que ambas no pueden serverdaderasnifalsasalavez.

Todoobjeto tienequesernecesariamentePonoP.Se la enuncia como: “p o no p”. Dos juicios contradictoriosentre sí, nopueden serambos falsos.Porejemplo: “llueveonollueve”.

Enelderecho,esteprincipioseformulaasí:“cuandodos normas de derecho se contradicen, no pueden ambascarecer de validez”. Por lo tanto, una de ellas tiene que serválida.Enotrostérminos:siunadelasdoscarecedevalidez,laotraseránecesariamenteválida216.

4)Razónsuficiente.Todotienesurazóndeser.Todo

juiciopretendeserverdadero.Todojuicio,paraserrealmenteverdadero necesita, forzosamente, una razón suficiente. Larazón es suficiente cuando basta por sí sola para servir deapoyocompletoa loenunciadoenun juicio;cuandonohacefalta nada más para que el juicio sea plenamenteverdadero217.

Al respecto, Leibniz formuló este enunciado formaafirmativa como“todo loquees tiene su razónde ser” ydemanera negativa como “nada hay sin razón suficiente” (nihilsinerationesufficienti).

El principio enestudio tieneundoble significado: 1)todoloqueesonoes,oesonoesdeunciertomodo,tienenecesariamenteunarazónsuficienteparaqueseaonosea,oseaonoseadeaquelmodoy2)sihayrazónsuficientepara

216GarcíaMaynez,IntroducciónalaLógicaJurídica,op.cit.,p.39.217 Romero, Francisco, Lógica e introducción a la problemática filosófica, 4ªed.,Losada,1979,p.35.GarcíaMaynez,op.cit.,p.130.Enelmismosentido,GarcíaMaynez dice que por razón de un juicio debe entenderse lo que escapaz de abonar lo enunciado en elmismo. Pfänder dice también que unarazónessuficientecuandobastaporsísolaparaservirdeapoyocompletoaloenunciado,cuando,porconsiguiente,nohace faltanadamásparaqueeljuicioseaplenamenteverdadero.

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queunacosaseaonosea,oseaonoseadeunciertomodo,necesariamente la cosa será o no será, o será o no será deaquelmodo.Locualquieredecirqueentrelarazónsuficienteysuconsiguientemediaunaconexiónnecesaria.

De este principio deriva, entre otros, elprincipio decausalidad,segúnelcual“todoloqueesoacontecetieneunacausa”,puestoque,enotrocaso,sedaríaunseroacontecersin razón suficiente.Al respectoesmenesternoconfundir lacausaconlacondición:causaesaquelloporloqueseproduceelefecto;condiciónesaquellosinloquenoseproduce.Elsoleslacausadelaluzquealumbraunahabitacióndeunacasa;lacondicióneselhechodequelaventanaestéabierta.Debeprecisarse que cuando se emplea la locución “condición sinequa non” se incurre en un pleonasmo, pues toda condición,tantoenelámbito jurídicocomoenelextrajurídico,consisteenaquellacircunstanciasinequanonsedalocondicionado218.

En el derecho, el principio lógico-jurídico de razónsuficiente se formula como: toda norma, para ser válida, hamenesterdeunfundamentosuficiente219.

d)Estructuraslógicas.Sonlassiguientes.

1) El término. Como ya hemos indicado, la palabra

“término” (idea, noción, concepto, expresión del concepto,categoría), alude a la estructura lógica más elementalexpresada en signos lingüísticos, signos cuyo grado decomplejidaddependede las convenciones sintácticasqueencadacontextoseadopten.

Talconsideraciónimplica,porunlado,queunmismotérminopuedeestar representado,segúnconvención,yaseauna,dosomáspalabrasy tambiénporunúnico signocomoun punto, una raya, una letra, etcétera. Asimismo, por otrolado, importaque lostérminosnoseagotanen lossignosenqueselosexpresa;unsignonoesuntérminoentantocosao

218MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.30.219GarcíaMaynez,IntroducciónalaLógicaJurídica,op.cit.,p.170.

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marca física, sino en cuanto significa algo para alguien, entanto es considerado como un síntesis significativa que sirvepara nombrar o designar algo que no son los signosmismos(Colacilli).

Las diferencias entre un término y sus medios deexpresión son variadas. Fundamentalmente, se enuncian encuatro reglasdecorrelación:a)distintaspalabrasexpresanopueden expresar un mismo término; b) palabras igualesexpresanopuedenexpresartérminosdistintos;c)untérminopuede ser expresado en varias palabras, y 4) toda palabraexpresa un término, pero no todo término se expresa enpalabras.

En suma, el “término” es cualquier signo lingüísticoentantoquelaestructuralógicaquesirveparanombraraunaentidad y, en particular, aquello que los signos lingüísticostienende invarianteen los contextosdeaplicación, esdecir:sualcanceysignificado220.

2) La proposición. También como ya hemos

apuntado, es aquella forma lógica por la cual un conceptollamado predicado es atribuido –afirmado o negado- de unsujeto.Caberecordarasícomoellenguajeeslaexpresióndelpensamiento y el término es la expresión del concepto, asítambiénlaproposicióneslaexpresióndeljuicio.

El juicio es la segunda de las formas lógicaselementales.Estáintegradoporconceptos,quesonlaprimeradedichasformas,elprimerfrutodelaracionalidad;peroenélaparece un elemento nuevo, que es la atribución, laafirmacióndeuna realidad.De ahí entoncesqueenel juiciooposiciónexisteyalaverdadofalsedad.Enelconcepto,meraaprehensión intelectual, no hay todavía verdad ni falsedad.Lospurosconceptoscomohombre,centauro,etcétera,nosonensíverdaderosnifalsos,sinosimplementeconceptos.

Estrictamente hablando la “proposición” es laexpresiónlógicadeljuicio.Asícomoeljuicioenlaza-enforma

220ColacillideMuro,ElementosdeLógicaModernayFilosofía,op.cit.,p.45.

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propia- conceptos, la proposición lo hace con términos quesonlaexpresióndelconcepto.

También como hemos señalado, la “materia” deljuiciosonlosconceptosquehacedepredicadoyelconceptoquehacedesujeto.La“forma”es laestructuraqueponeenrelaciónelsujetoconelpredicado.

En las proposiciones la “materia” son los términosque hacen de sujeto y de predicado, y la “forma”, lamismafunciónpredicativayenunciativaqueenlazalostérminos.

Las proposiciones y los juicios por ellas enunciadospueden dividirse a partir de diferentes criterios. Según lalógicatradicional,talescriteriossonlacantidad,lacualidad,larelaciónylamodalidad221.

Porcantidadseentiendelaamplitudenquesetomaelsujetodelaproposicióny,porconsiguiente,laamplituddela afirmación. En este caso las proposiciones se dividen enuniversalesyparticulares,segúnquesetomeelsujetoentodasuextensiónosolamenteenparte.

La cualidad resulta de la relación de conveniencia ono que media entre predicado y sujeto. Atendiendo estepunto de vista las proposiciones pueden ser afirmativas onegativas. Según la forma de su relación, es decir, por lamanerade la relación de inherencia del predicado al sujeto,según que es afirmada o negada, los juicios se dividen encategóricos,hipotéticosydisyuntivos.Sedicequeestadivisiónesfundamentalporqueescorrelativaalaformadelarelacióndelosjuiciosconqueseenuncianlosprimerosprincipios.Asípues, los principios de identidad y de no contradicción seenuncian bajo la forma de incondicionalidad, vale decir,absolutamente.Elprincipioderazónsuficiente,encambio,seenuncia bajo la forma de condicionalidad. El principio delterceroexcluidoseenunciabajolaformaalternativa.

Correspondientesaestasformasdelarelacióndelosjuicios mediante los cuales se formulan los principiosfundamentales del pensamiento, están las tres clases de

221Gambra,Cursoelementaldefilosofía,op.cit.,p.41.

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juiciosmencionadas.Lasproposicionescategóricosestablecenuna relación sencilla de afirmación o negación, es decir, sonaquellos en que el sujeto es afirmado o negado por elpredicado de manera absoluta o incondicional (por ej., losautomóviles son cosas riesgosas). Las hipotéticas afirman oniegan, pero haciéndolo depender del cumplimiento de unacircunstancia o condición (por ej., el que daña debeindemnizar). Las disyuntivas atribuyen a un sujeto variospredicados, afirmando tan sólo que alguno de ellos, sinprecisar cuál, ha de convenirle (por ej., la falta de pagopermitelaejecucióndelaobligaciónoliberaaldeudor).

Finalmente,pormodalidadseentiendelanaturalezade estemismo vínculo en cuanto expresa la forma como seunen entre sí el predicado y el sujeto. Por razón de ella laspreposiciones se dividen enasertóricas (Pedro es hombre) ymodales. Los modales pueden ser a su vez proposicionesapodícticasyproblemáticas.

Las proposiciones asertóricas son aquellas en quedicha relación son consideradas como reales (por ej., el leónesfiero).

Las modales apodícticas expresan la necesidad deque entre uno y otro se da tal forma de unión, o laimposibilidaddeque sedé cualquierotra (porejemplo,Dioses necesariamente uno, o es imposible que un círculo seacuadrado,oloscuerposhandeserpesados).

Las modales problemáticas son aquellas en que larelación de inherencia del preciado al sujeto son concebidascomomeramenteposibles (porej.,esposiblequetermine lacarrera,oqueyoexista).

En rigor -dice Mans Puigarnau-, la división de losjuiciospor lamodalidadexceden la lógica,yaqueserefierenalvalormismodeljuicio222.

Cabe señalar que existen otras clases de juicios. Asípues, los juicios pueden ser analíticos o sintéticos. Sonanalíticos aquellos en que la conclusión está contenida

222MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.80.

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implícitamente en el concepto (por ej., todo cuerpo esextenso, ya que el concepto cuerpo incluye la nota deextensión).Enotraspalabras,elatributoestácontenidoenelsujeto,esdecir,enquesepredicaunadelasnotasesencialesdel sujeto (por ej., el hombre es racional). Para todo juicioanalíticorigeelprincipioidentidad.Elvalordeestosjuiciossecompruebaapriori,esdecir,sinlanecesidaddelaexperiencia(Kant).

Son juicios sintéticos, en cambio, aquellos enque loexpresado en el predicado no está incluido en el concepto(por ej., mimano está sobre el escritorio, el concepto estarsobre el escritorio no se extrae analíticamente del objetomano, sino que es una comprobación añadida en el juicio alobjeto que nombra el concepto)223. El atributo no estácontenidoenelsujeto,sinoqueenciertomodose leañade,de tal suerte que para comprobar la verdad o falsedad deljuicio sintéticonobasta el análisis de las notasdel conceptosujeto, sino que es preciso recurrir a la experiencia.Contrariamente a la doctrina clásica, Kant sostiene laexistencia de juicios sintéticos a priori, cuyo prototipo es elprincipio de causalidad (son sintéticos porque el atributo noestá implicado en el sujeto y son a priori porque suuniversalidad y necesidad rebasan la experiencia –por ej., eltodoesmayorquelaparte-).

No obstante ello, el juicio sintético es un juicio aposteriori, porque es un juicio de la experiencia y el juicioanalítico es independientede la experiencia y por lo tantoapriorie)Razonamiento,raciociniooargumentación.

En principio tenemos que señalar que el término“razonamiento” es ambiguo, siendo necesario distinguir susdiversossignificadosparaevitarposiblesequivocaciones.

1)Significadosysusderivaciones.Podemosdecir,en

unprimersentido,queeltérmino“razonamiento”equivalea

223Catenacci,Introducciónalderecho,op.cit.,p.322.

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justificación,estoes,alaseriedeargumentosopremisasqueforman parte de un proceso y cuya finalidad es apoyar ojustificarunadeterminadaconclusión.Enunsegundosentido,la palabrada “razonamiento” es usada para designar elprocesopsicológicodelapersonaquellevaacabolaactividadde razonar. Por último, con el término “razonamiento”podemos hacer referencia a la razón explicativa de unaconducta, esto es, a losmotivos que llevan a una persona atomarunadeterminadadecisión.

2) Concepto de razonamiento y clases. El pensar

como actividad alcanza su realización más perfecta en elrazonamiento. El razonamiento considerado objetivamente,no como actividad del sujeto, es aquella forma lógicaconsistente en inferir un juicio desconocido de otro u otrosconocidos (v.gr., si yo sé que “todos los hombres sonmortales”,yque“Sócrateseshombre”,sepuedeafirmardelacomparacióndeambosjuiciosque“Sócratesesmortal”)224.

Si el concepto es la captación de lo abstracto yuniversal,yeljuiciolaformadelsaberconscienteyposeído,elrazonamientoeslaformaoestructuralógicaquehaceposibleel progreso del saber en una marcha de sucesivosdescubrimientosoinvenciones.

Másprecisamentesedicequeelraciocinioeselactodelarazónporelcualésta,apartirdedosomásenunciados(proposiciones),obtieneotraqueestabasólovirtualmenteenaquéllas225.

Como ocurre en toda lógica –dice Casaubón- en laterceraoperaciónhayquedistinguirelactouoperación,y laobracorrespondientequeeseactoconstruyeosobreel cualrecae.Enlaterceraoperaciónelactoeselraciocinio;laobra,laargumentación. 224Gambra,Cursoelementaldefilosofía,op.cit.,p.49.225 Casaubón, Nociones Generales de Lógica y Filosofía, op. cit., p. 147. Elrazonamientoes–diceBlaché-undiscursotalque,habiendosidoestablecidasciertasproposiciones, y sóloporquehan sidoestablecidas, resulta cualquierotraproposición,seanecesariamente,seademaneramásomenosprobable.

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La “materia”del razonamiento son los juicios que locomponen, denominándose antecedente a aquel juicio ojuicios de que se parte en el razonamiento y de los que seobtiene la inferencia, y consiguiente o conclusión el juicionuevoquesederiva lógicamentede losanteriores.Perounasucesión de juicios cualesquiera no constituye unrazonamiento.Paraqueexistaun razonamientoesnecesariocontar conunnexo lógicoentreantecedentey consiguiente,unailaciónconcluyenteentreambos,queesloqueconstituyela “forma” del razonamiento (Gambra, Mans Puigarnau,Casaubón).

El razonamiento puede ser teórico o práctico. Elteóricoesaquelquesedirigeaconocerlaverdaddealgooaadquirir un conocimiento, mientras que el razonamientoprácticotienecomofinalidadrealizarunaacciónotomarunadecisión;estádirigidoadeterminarquéhacer.Ambostiposderazonamiento no constituyen compartimentos estancos, yaque todo razonamiento práctico presupone algúnrazonamiento teóriconecesariamentepresenteenalgunadelaspremisas226.

Porotraparte,elrazonamientopuedeserinductivoodeductivo,segúnelsentidoquesigaelpensamiento.

Deductivo es el razonamiento que parte de unaverdad universal para concluir en otra particular o menosgeneral (por ejemplo, los españoles son europeos; losasturianossonespañoles;luegolosasturianossoneuropeos).

Inductivoesel razonamientoquepartede verdadesparticularesomenosgeneralesy concluyeunauniversalqueenglobaocomprende(porejemplo,laTierratieneluzrefleja;Martetieneluzrefleja;Venustieneluzrefleja;Tierra,MarteyVenus son todos planetas; entonces los planetas tienen luzrefleja).

Los razonamientos deductivos subdividen enrazonamientos categóricos, hipotéticos y disyuntivos, según

226 Iturralde Sesma, Aplicación del derecho y justificación de la decisiónjudicial,op.cit.,pp.259/260.

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que les sirva de punto de partida un juicio categórico, unohipotéticoounodisyunto.

3) Argumentación y silogismo (razonamiento

deductivo). La argumentación es la expresión delrazonamiento.Laargumentaciónesalrazonamientoloquelaproposiciónesaljuicioyloqueeltérminoesalconcepto227.

La expresión del razonamientomás característico esel argumento “deductivo categórico”, llamado silogismo. Elsilogismoespueselesquemaformaldelraciociniodeductivoypuededefinirsecomolaformatécnicadelraciocinioenvirtudde la cual inferimos un juicio o proposición de otro juicio oproposición228.

El silogismo es un razonamiento en el que, puestasciertasverdades,sederivanconnecesidadotrasnuevasporelhecho de ser dadas aquéllas (Aristóteles). Por ejemplo: losespañoles son europeos; Juan es español; luego Juan eseuropeo. Kant, por su parte, dice que es el conocimientodequedeterminadaproposiciónesnecesaria(laconclusión)porla concordancia de su condición (la premisamenor) con unareglageneraldada(lapremisamayor).

Loselementosmaterialesdelsilogismosonlamateriapróximaylamateriaremota229.

Entalsentido, lamateriapróximadelsilogismo,quesonlasproposicionesdadasquesirvendebasealainferenciaque se denominan “premisas” y las que se infieren,“conclusión”.Unasyotrasconformanlamateriapróxima.Laspremisas que sirven de punto de partida y que contiene laproposiciónmás general se llama “premisamayor” y la quehacelasvecesdeintermediaycontienelaproposiciónmenosgeneralrecibeelnombrede“premisamenor”.

Lamateriaremotadelsilogismoquesonlostérminosquecontienenlasproposiciones.Todosilogismocontienetres

227Gambra,Cursoelementaldefilosofía,op.cit.,p.52.228MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.81.229Romero,Lógica…,op.cit.,p.80yss.

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términos. En las premisas se comparan dos de los términosconeltercero,yenlaconclusiónseestablecelarelaciónqueguardanentresí.El términoquesirvedeenlaceyconelquese comparan con éste reciben el nombre de términomedio;losquesecomparanconésterecibenelnombredeextremos.Los términos extremos son, a su vez, el términomayor y elmenor que forman parte de la premisamenor. Por ejemplo:todohombreesmortal;Juanesmortal; luegoJuanesmortal(Gambra).

Así pues, los elementos del silogismo son, pues, losdosjuiciosqueconstituyenelantecedentedelrazonamientoyeltercerjuicioqueconstituyeelconsiguientedeaquél.Losdosprimeros juicios, saber los constitutivos del antecedente delraciocinio, se denominan premisas, y el tercer juicio,constitutivodelconsiguiente,sellamaconclusión230.

Pero como los juicios o proposiciones componentesdelsilogismoconstanasuvezdeelementospropios,quesonlosconceptosotérminosdequesecomponen,resultaqueelsilogismopróximamenteconstadetresjuiciosoproposiciones(lasdospremisasy laconclusión),yremotamentede lostresconceptoso términosquesecombinanenaquellos juicios,asaber, los dos conceptos que se trata relacionar, y el tercerconceptomediador, en virtud del cual podrá establecerse larelaciónentrelosdosprimeros.

Estos tres elementos remotos (los tres términos) dequesecomponen lasproposiciones integrantesdelsilogismoson: a)un términoque se refiereaotrode talmodoque seincluyeensuextensiónoseexcluyedelamisma,quesellamatérminomenor;b)elotrotérminoalcualelprimeroserefieredeunade lasdosmaneras indicadas,a saber, como incluidoensuextensiónoexcluido,ysedenominatérminomayor,yc)un tercer término mediante el cual aparece el primero(términomenor)seincluyeenlaextensiónoseexcluyedelaextensión del segundo (término mayor) y se conoce portérminomedio.

230MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.82.

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Si se examina la manera como estos tres términos(menor,mayorymedio)sedisponendentrodelostresjuiciosopreposicionesqueintegranelsilogismo,seprecisareferireltérminomedioalmayor;despuéseltérminomenoralmedioyfinalmente declarar la relación que resulte entre el términomenoryelmayor.

Porlotanto,lostreselementospróximos,esdecir,lastresproposicionesintegrantesdelsilogismoson:

a)Un juicioenel cualel términomedio se relacionaconelmayor,elcualsellamapremisamayor.

b)Otrojuicioenelcualeltérminomenorserelacionaconelmedio,elcualsellamadenominapremisamenor.

c)Untercerjuicioenelcualsedeclaralarelaciónqueresultaentreel términomedio yelmayor,el cual sedesignaconelnombredeconclusión.

4) Leyes del silogismo. Las leyes o reglas de

legitimidad del silogismo son las condiciones básicas ycomunes para que un razonamiento silogístico sea correcto;esdecir,concluyacorrectamente.Todorazonamientofalsoesincorrecto lo que sucede siempre por faltar alguna de lassiguientesochoreglas231.

a) Que los términos del silogismo han de ser tres:mayor, medio y menor. Esta regla establece la estructuramismadelsilogismo:lacomparacióndelostérminosatravésdeunterceroparadeducirlarelaciónqueguardanentresí.

b)Quelostérminosnohandesermásextensosenlaconclusiónqueenlaspremisas.

c)Quelaconclusiónnoincluyaeltérminomedio.d) Una vez o ambas, el término medio ha de ser

tomado en toda su extensión (si ambas premisas se tomanparticularmente, es decir, en sólo parte de su extensión, secorre el riesgo de que ambas partes no coincidan entre sí yfaltetérminocomúndecomparación).

e)Siambaspremisasniegan,nadasesigue.

231Gambra,Cursoelementaldefilosofía,op.cit.,pp.53/56.

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f) De dos premisas afirmativas no cabe deducirconclusiónnegativa.

g)Quelaconclusiónsigasiemprelapeorparte.h) De dos premisas particulares tampoco se deduce

conclusiónválida.5) Argumentación hipotética. Ella parte de una

proposición condicional y su estructura es distinta delsilogismo232.

Existen dosmodalidades posibles de argumentaciónhipotética: la llamada “modus ponendo ponens”. En ella lapremisa menor afirma la realidad de la condición y laconclusión infiere asimismo la realidad de lo condicionado.Porejemplo:sitetocalaloteríaserásrico;tetocarálalotería;luegoserásrico.

En la segunda, llamada “modus tollendo tollens”, lapremisa menor niega la realidad de lo condicionado y seconcluye lano realidadde la condición.Porejemplo: sihaceviento, los árboles se mueven; los árboles no se mueven;luegonohayviento.

Las reglas de la argumentación hipotética son lassiguientes: a) de la afirmación de la condición se infiere larealidad de lo condicionado y b) de la negación de locondicionadoseinfierelairrealidaddelacondición.

6)Argumentacióndisyuntiva.Ellaes lapartedeuna

proposición “alternativa” (como hemos visto, fue empleadapor Cossio para explicar la estructura de la norma jurídica).Cabentambiéndosmodalidades.

Enlaformaponendotollens,lapremisamenorafirmauna de las alternativas que estableció la premisamayor y laconclusión infiere lanegacióndelotrouotrostérminosde ladisyunción. Por ejemplo: todo cuerpoeso sólidoo líquidoogaseoso; este cuerpo es sólido; luego no es ni líquido nigaseoso.

232Gambra,Cursoelementaldefilosofía,op.cit.,p.60.

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En la segunda forma tollendo tollens, la premisamenorestablece lano realidaddeunoomás términosde ladisyunción,ylaconclusióninfierelarealidaddelaotrauotrasalternativas.Porejemplo:todocuerpoesosólidoolíquidoogaseoso; este cuerpo no es sólido; luego es o líquido ogaseoso.

Las leyesde laargumentacióndisyuntivasonquedela afirmación de un término de la disyunción se infiere lanegacióndelosrestantesyquedelanegacióndeunaomásde las alternativas se deduce la afirmación de alguna de lasrestantes.

7) Silogismo abreviado (entinema) y compuesto

(epiquerema, sorites y dilema). Describiremos brevementecadacaso.

i) Entimema. En el lenguaje usual –explica MansPuigarnau- no siempre se desarrollan plenamente lossilogismos, sino que muchas veces se expresan en formaabreviada. Entre los silogismos abreviados destaca elentimema, que es aquél en el cual se sobreentiende unapremisa,lacualporlotantosesilencia,expresándosetansólola otra, debiendo suplirse mentalmente la omitida.Generalmente la premisa sobreentendida es lamayor, comoesel célebreentimemacartesiano “Cogito, ergo sum”.Otrasveces se calla la menor (por ej., todos los espíritus soninmortales, luego el alma es inmortal; o bien todos loshombres son iguales ante la ley, luego los indios o pueblosoriginarios también han de serlo). También cabe abreviar elsilogismo enunciando directamente la conclusión (por ej. elhombre es responsable, porque es libre, que expresadocompletamente sería así: todos los hombre son libres; todoslos seres libres son responsables; luego, los hombres sonresponsables)233.

ii) Epiquerema. Es aquel silogismo compuesto en elcual una o ambas premisas van acompañadas de la

233MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.119.

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correspondienterazónoexplicacióncausal,esdecir,aquelenqueunaolasdospremisassonsilogismoscontraídos.

iii)Sorites.Esunpolisilogismoabreviadoenelcualsesobreentiendelaconclusióndecadaunodelossilogismosquelocomponen,conexcepcióndelúltimo.

iv)Dilema.Esunpolisilogismocuyapremisamayoresuna proposición disyuntiva, de cuyos extremos, establecidoscondicionalmente en la premisa menor, se saca la mismaconsecuencia, para acabar concluyendo que aquellaconsecuenciaconvieneatodoslosextremosdeladisyunción.

Eldilemaes,pues,unaformacomplejayespecialdela argumentación disyuntiva, en la que, partiendo de unadisyunciónsemuestra,atravésdelaspremisasmenores,quetodos los términos de la disyunción conducen a una mismaconsecuencia.Eldilemaesunaherramientadialéctica(paraladiscusión), argumento que cierra toda salida en cualquiersentidoquenoseaeldelaconclusión.Porejemplo:obeboono bebo; si bebome llamanborracho; si no bebo,medicenmiserable;luegosiempreseobramal.

La mayoría de los dilemas son razonamientosingeniosos, pero que no concluyen verdaderamente, porquela realidad no se presta, por lo general son disyuncionesconfluyentesquenodejantérminomedio.

8) Razonamiento inductivo. La inducción, tal como

hemosapuntadoantes,eslaclasederazonamientoenvirtuddelacualsepasadeloparticularalouniversal,deloespecialalogeneral,delfenómenoalaleyquelorige,delefectoalacausa,loque,enfin,permitesustituirelazarporlanecesidad.Endefinitiva,lainducciónposibilitaeltránsitodelacasualidadalacausalidad,puesnoenvanolacienciaseconocecomoelconocimientodelascosasporsuscausas234.

La inducción puede ser perfecta o completa eimperfecta o incompleta. La primera parte de la previaobservación o contemplación exhaustiva de todas las cosas

234MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.126.

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comprendidas en una especie o de todos los hechossometidosaunamismacausa,parainferirlarazóndeaquellascosas o la ley general de aquellos hechos. En un supuestoexcepcionalporquesólopuedeaplicarseconéxitoaaquelloshechosocosasquepuedenenumerarseenteramenteycuyaspropiedades son fácilmente obtenidas por abstracción. Porello, en general, la inducción es incompleta o imperfecta, lacual parte de la observación, no de la totalidad, sino de lamera pluralidad de las cosas o hechos, de la cual trata deelevarseal conocimientode laesenciade talescosasode laleygeneraldeaquelloshechos(MansPuigarnau).

Tambiénexisteotraclasificaciónde la inducciónquedistinguelameramentereconstructivaylaamplificadora.

Elproblemadelainducciónresideendeterminarcuáleselfundamentooprincipio,estoes,enjustificarolegitimareltránsitodelapluralidadalatotalidadydelamerarealidadalanecesidad.

Las leyes de la inducción son las elaboradas porBaconyStuartMill.

El primero sentó como reglas para arribar a unconocimiento con certeza moral las siguientes: a) ley depresencia: si siempre que se presenta un fenómeno seproduceotro,tenemosunaseñalo indiciodequeelprimerofenómeno interviene en la génesis del segundo; b) ley de laausencia: si siempre que está ausente un agente deja deproducirse un fenómeno, puede colegirse que aquelfenómenodependeenalgúnmododeaquel agente, y c) leyde las variantes: si siempre que varía un agente varía en lamisma proporción un fenómeno, puede inferirse que talfenómenopuedeserproductodeaquelagente.

Por su parte, Stuart Mill propuso los siguientesmétodos: el de concordancia, el de diferencia, el decombinaciónde concordancia ydiferencia, el de residuoyeldelasvariacionesconcomitantes.

f)Falacias.

ComodiceAristótelesen susRefutaciones sofísticas,

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enelapéndicea losTópicos, lasfalaciassonargumentosqueparecenbuenosocorrectossinquelosean235.Ellasimportan,pues, errores de razonamiento (Cohen y Nagel)236, porqueimplican la violación de reglas lógico-formales, materiales odialécticas de la argumentación; por eso las técnicas de laargumentación deben ayudarnos a refutar los argumentosfalacesoadesvelarlos237.

El término falacia proviene etimológicamente dellatino fallo, que presenta dos acepciones principales. Por unlado, engañar o inducir a error y, por otro, fallar, incumplir,defraudar.Siguiendoambaslíneasdesignificado,VegaReñónentiende por falaz el discurso que pasa, o se quiere hacerpasar,porunabuenaargumentación–almenospormejordeloquees–,yenesamedidaseprestaoinduceaerrorpuesenrealidad se trata de un seudo argumento o de unaargumentaciónfallidaofraudulenta.Elfraudenosoloconsisteen frustrar o sesgar los propósitos y las expectativas deinteracción (discusión, deliberación, etc.) en un marcoargumentativodado,sinoqueademáspuederesponderaunaintención o una estrategia deliberadamente engañosa. Entodocaso,representaunaquiebraounabusodelaconfianzadiscursiva, comunicativa y cognitiva sobre la que descansannuestrasprácticasargumentativas.Deahíqueeldiscursofalazseaobjetonosolodecorrección,diceVega,sinodecensuray 235 Pese a la antigüedaddel tema, todavía se observa la falta de una teoríageneraldelasfalacias,talcomoobservarahacealgunosatrásCharlesHamblineneliniciodesuconocidaobra:“Thereishardlyasubjectthatdiesharderorhaschangedsolittleovertheyears.Aftertwomillenniaofactivestudyoflogicand, in particular, after over half of thatmost iconoclastic of centuries, thetwentiethA.D.,westillfindfallaciesclassified,presentedandstudiedinmuchthe same oldway. Aristotle’s principal list of thirteen types of fallacy in hisSophistical Refutations –the Latin title isDe Sophisticis Elenchis…” (Hamblin,Charles,L.,Fallacies,ed.Methuen&Co.Ltd.,NewportNews,London,1970,p.9).236 Cohen, Morris y Nagel, Ernest, Introducción a la Lógica y al Métodocientífico, traducciónN.Míguez, ed. Amorrortu, BuenosAires, 1968, t. 2, p.214.237 Calonaje, Concha, Técnica de la argumentación jurídica, ed. Aranzadi-ThomsonReuters,Navarra,2009,p.203.

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sanciónnormativa.Aestos rasgosbásicosoprimordiales, lasfalacias conocidas suelen añadir otros característicos: enparticular, su empleo extendido o frecuente, su podertentador o de seducción y su uso táctico como recursoscapciososdepersuasióno induccióndecreenciasyactitudeseneldestinatariodeldiscurso238.

En este sentido Muguerza apunta que lacaracterísticaprincipaldelargumentofalazconsisteenquelosargumentos falaces tienen la “apariencia”desercorrectos,yesto los convierte en temibles fuentes de confusión y deengaño239.

1) Concepto. Las falacias son, pues, argumentos

incorrectos. Se configuran cuando existe un error en laargumentación.Losargumentosdebenestablecerlaverdadocorrección de su conclusión, pero puede ocurrir que laspremisas sean falsas o bien que la conclusión no se derivelógicamentedelaspremisas240.

Vulgarmente la noción de falacia alude a un error ofalsa creencia sobre algo, pero desde un punto de vistatécnico constituye un error en el razonamiento o en laargumentación.Lapeculiaridadesqueeneldiscursolafalaciaes usada como un argumento verdadero, con lo cual sepretendetrasladarelerroralinterlocutor(alapartecontrariadeljuicio,oaljuez).

El interésquedespiertaestaclasedeargumentosesque, no obstante ser erróneos, a veces son eficaces paraconvencer a su destinatario, es decir, resultan persuasivos

238VegaReñón,Luis,“Laargumentaciónatravésdelespejodelasfalacias”,enCristiánSantibáñezyRobertoMarafioti(eds.),Delasfalacias.Argumentacióny comunicación, ed. Biblos, Buenos Aires, 2008, pp. 185/208. Cfr. Hamblin,Charles, L., Fallacies, ed. Methuen & Co. Ltd., 4ª reimp., Newport News,London,2004 (1970).VegaReñón, Luis,La faunade las falacias, ed. Trotta,Madrid,2013.239Muguerza, Javier, prólogo, enAtienza,Manuel,Laguerrade las falacias,Cajica,Puebla,2004,p.5.240Catenacci,Introducciónalderecho,op.cit.,p.333.

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psicológicamente. Cabe señalar al respecto que, en ciertoscasos y contextos, algunos argumentos “incorrectos” sonválidos, como sucede enmateria penal cuando se emplea elargumento ad ignorantium cuando una persona se laconsidera inocenteporquenosehaprobadosuculpabilidad.Loqueinteresadestacaresquelasfalaciassongeneralmenteempleadas para persuadir, no obstante que se sustenten enargumentoslógicamenteincorrectos.Deahípueslanecesidadde conocer este tipo de razonamientos para evitar serengañadoo,almenos,confundido.

Es necesario diferenciar las falacias de los“paralogismos”, dado que estos últimos no constituyenestrictamente hablando razonamientos, porque es falso oincorrecto por infringir las leyes lógicas. Se los denominatambién “falacias no intencionales”. Cuando el uso de lafalaciaesintencionalselallama“sofisma”241.

En la práctica del derecho, los abogados incurren amenudo en falacias o paralogismos cuando interponenrecursos ante los tribunales superiores. En sus escritos sevalendeestaclasedeargumentosparademostrarloserroresdelassentenciasjudiciales.Empero,tratándosedesilogismosincorrectos, tales alegaciones exhiben su propio déficitargumentativo, por lo que los litigantes pierdenoportunidades para que sean revisadas debidamente lascuestionesplanteadas.

2) Clases. En general, las falacias se clasifican en

puramente lógicas o formales, semilógicas o verbales ymateriales242.

También se las clasifica, sin más, en dos grupos:formalesynoformales(ydentrodeestasalassemánticasyalasmateriales). Lasprimeras sonerroresdeaplicaciónde las

241Catenacci,Introducciónalderecho,op.cit.,p.333.Andruet,Teoríageneraldelaargumentaciónforense,op.cit.,pp.302,318y319.242CohenyNagel,IntroducciónalaLógicayalMétodocientífico,op.cit.,t.2,p.214.

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reglas lógicasyproducenargumentos inválidos.Lassegundasson argumentos que no pueden establecer la verdad de laspremisas. Las falacias informales fueron tratadas porAristótelesensulibro“Delosargumentossofísticos”.Empero,todavíahoyendíanoesposibledaruncriterioqueincluyaatodas las falacias informales,porquesumismanaturalezanoresponde aningúnorden. Sólo sepuededar una lista de lasfalaciasmás comunes. No obstante ello, se puede hablar dedos géneros fundamentales de falacias informales: las deirrelevanciaoimpertinenciaylassemánticas243.

A continuación trataremos primero las falaciasformalesy luego lasno formales (omateriales), comenzandoporlasdeirrelevanciayposteriormentelassemánticas.

i) Formales. Como ha quedado dicho, constituyenrazonamientos que no se ajustan a los tipos de inferenciaválida. Las clases más conocidas son, por un lado, laafirmacióndel consecuente.El sofismadeconsecuente tienelugarcuandosearguyecomosihubierailaciónrecíprocaentrecosasquerealmentenolatienen,comocuandolaafirmacióndeunantecedenteseinfiereladesuconsiguiente,porquealainversa es la verdad, ode la negacióndeun consiguiente seinfiere la de su antecedente (Mans Puigarnau). Es pues unafalaciadeductivayesexpresadabajolasiguientefórmula:sip,entoncesq;q,porlotantop.Porejemplo:sitodoslosjuecessonmayoresdeedad,Hernánnoesjuez.Hernánnoesmayordeedad.

Por otro lado, se encuentra la falacia formal denegación del consecuente. Como ha quedado señalado, esigualalanteriorperoformuladonegativamente.Porejemplo:si en tribunales hay muchas causas, la justicia es lenta. Lajusticia no es lenta. Por lo tanto, en los tribunales no haymuchascausas(Catenacci).

ii)Noformales.Lasfalaciasdeestacategoríapueden

243 Colbert, JamesG. (Jr.), voz “Lógica”, enGran Enciclopedia Rialp,Madrid,1981,t.14,p.479yss.

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sermaterialesosemánticas244.Enrelaciónalasmateriales,segúnelusopopular,se

dicequeunargumentoesfalazoque“contieneunafalaciaenalgunaparte” si conduce a una conclusión falsa. Ahora bien,CohenyNageldicen-aceptandoquelalógicanoseidentificacon todo conocimiento y no puede garantizar la verdadmaterialde todas las conclusiones-queafirmarquesóloellasea capazde indicarquéconclusiones, son,dehecho, falsas,resultainadmisible.Unaconclusiónpuedeserdehechofalsa,y sin embargo ser absolutamente correcto el razonamientoporelcualsededujo(apartirdeunapremisafalsa).Sesiguede esto que solo los errores de razonamiento correspondenpropiamente a la lógica. Por consiguiente, para expresarnosdemaneracoherente,nopodemosdecirquelassuposicionesu observaciones falsas son falacias lógicas. Pero cuandodeducimos una preposición de otra preposición falsa noconseguimosprobar,porcierto,suverdadmaterial.Podemos–concluyen estos autores- designar como falaciasmaterialeslaspruebas falsaso ilusorias.Así,porejemplo, siel sucesoAque sigue al suceso B es o no causado por éste, es unacuestión de hecho y no de lógica, pero la suposición de quetodo loque sigueaun sucesoes causadoporéste (posthocergopropterhoc)esfalsa,ylosrazonamientosbasadosenellacarecendevalor245.

Respectode las falacias semánticaso verbales, cabeapuntar que la argumentación está ineludiblemente unida alos usos del lenguaje. Generalmente es ambiguo lo que seargumenta.Aristóteles yahabía advertidode los sofismasexdictionecuyovicio radicaen lapalabra (in voce). PerelmanyOlbrechtsinsistenenqueelargumentocontienedosespíritusen contacto. Por ende, es especialmente dañino a laargumentaciónelquehayaunaambigüedadsemántica.

En ocasiones los argumentos fracasan debido a que

244VegaReñón,“Laargumentaciónatravésdelespejodelasfalacias”,op.cit.245CohenyNagel,IntroducciónalaLógicayalMétodocientífico,op.cit.,t.2,p.215.

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en su formulación contienen palabras o frases ambiguas oequívocas. Estas son las falacias de ambigüedad y las máscomunes son el equívoco, la anfibología y el énfasis(Catenacci).

La equivocación u homonimia, resultado del uso detérminos equívocos, consiste en emplear una palabra endiversossentidos.Enefectos,sonfalaciasdeambigüedadqueincurrenenelusoequívocodeexpresionesverbalesaquellasquetienenmásdeunsentido.Sienunmismoargumentoseusaunaexpresiónendistintossentidos,seincurreenlafalaciadelequívoco.

La anfibología es una ambigüedad que resulta de laestructuradeuna frase. Se incurreenesta falacia cuando seargumenta a partir de premisas cuyas formulaciones sonambiguas a causa de su construcción gramatical, demaneraque una misma palabra pueda ser tomada en sentidosdiferentes.

Un enunciado es anfibológico cuando su significadoestáindeterminadodebidoalaformaenquesecombinanlaspalabras. Un enunciado anfibológico puede ser verdaderobajouna interpretación y falsobajootra.Unejemplo clásicoeslacélebrerespuestadeloráculodeDelfosaunmilitarqueleconsultósobresusuerteenlaguerra:irásyvolverás,nuncaperecerásenlaguerraoirásynuncavolverás,perecerásenlaguerra.

Un argumento puede resultar engañoso y no válidocuandoelcambiodesignificadodentrodeélsurgeapartirdelcambio de énfasis en las palabras o en sus partes. Copi citacomoejemploelsiguientecasodeuncapitándeunbarcoquetuvoalgunosdesencuentrosconsupiloto:“Disgustadoconsunuevopilotoporqueacostumbrabaemborracharse,elcapitándeunbarcoescribióensubitácoralaagriaobservación:‘Hoyelpilotoestababorracho’.Undíaelcapitánestabaenfermoyelpilotoseencargódellenarlabitácora,setomósuvenganzayescribió:‘Hoyelcapitalestabasobrio’”.

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§3.2.LógicayDerecho.Según Neumann, el rol que corresponde o que le

puede corresponder a la lógica en el marco de la cienciajurídica es una cuestión ampliamente debatida. Por un lado,existeunagrandesconfianzaporsuverdaderapotencialidadyporlosposiblespeligrosdeuna“logicización”delderecho.Porotrolado,haytrabajosqueempleanconéxitolosmediosdelalógicamoderna en el análisis del derecho en el campode laargumentaciónjurídica246.

El“logicismo”llevaaconsiderarquelaúnicamanerade hacer ciencia jurídica es mediante la lógica formal. Estapareceserlaperspectivaadoptadaporlaescueladelderechonatural racionalista, la jurisprudencia de conceptos y, enalguna medida, el logicismo kelseniano mediante ladelimitación del objeto de la ciencia jurídica y laspurificaciones metodológicas247. También parece laperspectivametodológicaempleadaporAlchourrónyBulyginpara definir y establecer las características de los sistemasjurídicos248.

Comoes sabido, amediadosdel siglo XX surgióunanueva disciplina de la lógica modal denominada “lógicadeóntica”,queesuna lógicadeldeber ser,estoes,un lógicade las normas o proposiciones normativas, dentro de lascuales se distinguen entre las prescripciones, las reglas y lasdirectivas. Los nombres más representativos de estatendencia son Anderson, García Maynez, Jorgensen,Kalinowski, Ross, Tammelo, Tarello,Weinberger, vonWright.De este último procede el nombre “lógica deóntica”, queutilizó en el artículo así titulado en 1951 y en el libro delmismoañopublicadoconeltítuloUnensayodelógicamodal.

246 Neumann, Ulfrid, “Lógica Jurídica” en Arthur Kaufmann y WinfriedHassemer, edición a cargo de Gregorio Robles, en El pensamiento jurídicocontemporáneo,ed.Debate,1992,Madrid,p.246yss.247Kelsen,Teoríapuradelderecho,2ªed.,op.cit.,pp.15yss.;83yss.248 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sistemas normativos, ed. Astrea,BuenosAires,2012.

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La originalidad del autor finlandés fue prestar atención allenguajedelderecho,lamoralydelavidaprácticaengeneral,desdelasnocionesmodales249.

Lalógicadeónticaesunalógicadeductiva,lógicadelainferencia,aunqueparasuvalidezresulta irrelevantequesuspremisasyconclusionesseannormas,puestoqueoperaenelplano de la lógica formal. Si bien la lógica deóntica haconstituido una aportación intelectual importante en laelaboración de los sistemas normativos (v.gr., Alchourrón yBulygin250), lo cierto es que se presenta un riesgo grave queentraña pensar que todo el estudio de las realidadesnormativasydelosrazonamientosprácticosseagotaenestaformalización.La lógica jurídicanoessólo lógicadeóntica,sopena de incurrir en el mismo desenfoque que el modelo“logicista” y “formalista” de la escuela del derecho naturalracionalistaolajurisprudenciadeconceptos251.

La lógica jurídica es la lógica del razonamientojurídico,encuantoobedientea lasreglasde la lógica formal,admiteotrosrazonamientosfundadosen lapersuasión,en laretórica, y otros argumentos basados en presunciones,prescripciones, ficciones, etc., establecidas por la ley, loscualessonextralógicos252.

ComodecíaMansPuigarnau,laactituddelosjuristasante la lógica nopuede sermeramentedogmática o realistaingenua, dado que la norma jurídica forma parte de unordenamiento práctico que no puede desentenderse de larealidad vital, por lo que no puede ser excesivamenteformalista ni perder contacto con el mundo real. Por ello,opina,quelaposiciónmásdeseabledeljuristaconrelaciónala lógicapareceser ladeuncriticismoconfundamentoen la

249VonWright,Georg,Deonticlogic,enMind,1951,n.60;AnEssayinModalLogic, Amsterdam, 1951; Norm and Action, Londres, 1963 (hay traduccióncastellana,Madrid,1973).250AlchourrónyBulygin,Sistemasnormativos,op.cit.251 Legaz y Lacambra, Luis, “Lógica formal y lógica razonable en la lógicajurídica”,enAnuariodeFilosofíadelDerecho,Madrid,n.18,1975,pp.10/15.252Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,pp.160/162.

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realidad253.En este orden de ideas, Bobbio nos explica la

variedad de significados del término “lógica” en la secularvicisituddelasrelacionesentrelógicayderecho,circunstanciaquelollevaaexponerlaexistenciadeelementoscomunes254.En primer lugar, la exigencia de rigor en el razonamientojurídico,porquesólounrazonamientorigurosoestáengradodegarantizar laobjetividad y, por tanto, la imparcialidaddeljuicio.

En segundo lugar, la convicción, fundada en unaamplia e imparcial observación histórica, de que la mayorparte,o cuandomenos lapartemás conspicuae importantedel razonamiento jurídico, esté constituida por juiciosanalíticos, esto es, se proponga inferir conclusionesverdaderas de premisas puestas como verdaderas, y noenunciarverdadesfácticasynisiquierasuministrar juiciosdevalor.

En tercer lugar, la concepción del derecho comoordendelasacciones,esdecir,comounaseriedeoperacionesque, en elmundo de las acciones, cumple lamisma funciónquelalógicaenelcampodelasideas(odeldiscurso).

Conestasconsideraciones,Bobbioponederelievenosólo la relación entre la lógica y el derecho, sino también suvalorenordenalaelaboracióntantodelaciencialógicacomodelajurídica,aunque–adiferenciadelasdemásdisciplinas-lajurisprudencia–comociencia jurídica-no tienecomo funciónprincipal “describir hechos”, ni explicar casualmente sucesosdel mundo natural o social, formular hipótesis, hacerprevisiones de sucesos futuros, sino interpretar discursos. Lamateriaprincipalsobrelaqueeljuezoeljuristatrabajanestáconstituida por los textos que contienen reglas para ladecisión, sean ellos textos legislativos; recopilaciones desentencias, tratados de juristas. La jurisprudencia está

253MansPuigarnau,Lógicaparajuristas,op.cit.,p.24.254 Bobbio, Norberto, Derecho y lógica, traducción de A. Rossi, Centro deEstudiosFilosóficos,UNAM,MéxicoD.F.,1965,p.20yss.

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conformada,engranparte,porelanálisisdeunlenguajecasitécnico, organizado en un universo de discurso casisistemático, con el fin de volverlo cada vez más técnico ysistemático: este lenguaje está ya dado junto con algunasreglas de formación y de transformación que el juristamanipula con el fin de aclarar términos o frases obscuras,integrar contextos lagunosos, corregir o eliminarcontradicciones255.

De esta manera, como se advierte, es inevitable elencuentro entre la lógica, entendida en sentido lato, y lacienciajurídica.Lasoperacionesquellevaacaboeljuristanoversansobrelascosas,sinosobreelmodoenqueotrosantesdeélhanhabladodeciertascosas.Sonoperacionesquehansido descritas y estudiadas a lo largo de la tradición en lostratadosdelógica,entantoqueenlosmismostratadosnosehabla demuchas operaciones realizadas por el físico, por elbiólogo o por el sociólogo. Sea cual fuere el rigordemostrativo. De los argumentos empleados por los juristasen su trabajo cotidiano, de todasmaneras son, operacionesintelectuales sobre cuya naturaleza, estructura y función sehanejercitadoloslógicosdetodoslostiempos.

La variedad de modos en que se habla de lasrelaciones entre lógica y derecho y, en general, de lógicajurídica, está lejos de haberse extinguido. Principalmente, sedestacandosdiferentescamposdeinvestigación.Porunlado,la “lógicade los juristas”y,porotro, la “lógicadelderecho”.Estos dos ámbitos son: 1) el más tradicional de lasinvestigaciones sobreel razonamientode los juristaso sobrelas llamadas argumentaciones legales, investigaciones queconstituyenunaparteconspicua,avecespredominante,delateoría de la interpretación; 2) el más nuevo, en creciente yrápidodesarrollo,de las investigacionessobre laestructuraysobre la lógicade lasproposicionesnormativas, de la cual lanorma jurídicaseríaunaespecie, investigacionesque,bajoelnombreampliamenteaceptadode“lógicadeóntica”,deberían

255Bobbio,Derechoylógica,op.cit.,p.21.

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constituiruncapítulointroductoriodeunateoríageneraldelanormaydelordenamientojurídico(Bobbio)256.

Alrespectoconsideramosqueelprimerámbitosehavistosuperado–ydesarrolladoensuespectro-porlasteoríasactualesdelaargumentaciónjurídica.Enestesentido,ChaïmPerelman representauna rupturamásbienneta respectodelamaneracomúndeentenderlarelaciónentrelalógicadelosjuristasylalógicageneral.ComobiendiceBobbio,siguiendoaPerelman (Logique formelle, logique juridique, 1960), elproblema se plantea en los siguientes términos: “Cuando sehabla de lógica jurídica, ¿se pretende hablar de una lógicaautónoma,deuna lógicaespecialodeuna lógicaaplicada?”.Si nos limitamos a los hechos, la respuesta correcta deberíaser la tercera: por “lógica jurídica” se entiende comúnmenteunalógicaaplicada,obienlaaplicaciónaldiscursojurídicodelasreglasestudiadasyadmitidasporlalógicageneral257.

Lalógicajurídica“esunaespeciedelógicaaplicada,ycomo tal debe versar sobre las leyes lógicas que permitenefectuar las derivaciones deductivas en el pensamientojurídico”258. Para Klug, “el hecho de que en lo que sigue sehabledeunalógicadelosjuristas,nopuedeentenderseenelsentido de que aquí se quiera sostener que haya una lógicaparticular autónoma de la jurisprudencia, que ésta seafundamentalmentediferentedelalógicadelasotrasramasdelacienciaysigaleyespropias”;“sisehahabladodelógicadelas juristas,conellonoseha indicadouna lógicapara lacualvalen leyes particulares, sino que se ha querido hablar deaquella parte de la lógica que encuentra aplicación en la

256Laprimeraeselproductodeunaaplicación, realizadaenelámbitode lacienciaydelaenseñanzalegales,delalógicaalosprocedimientosempleadospor los juristas en la interpretación, integración y sistematización de unordenamiento jurídico dado. La segunda, en cambio, es por lo general elproductodeunaextensión,enelcírculode losespecialistas,de losestudioslógicosdelasproposicionesdeclarativasaproposicionesdediversotipo.257Bobbio,Derechoylógica,op.cit.,p.31.258MiróQuesada,F.,Problemasfundamentalesdelalógicajurídica,1954),p.72,cit.porBobbio.

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cienciajurídica”259.

§3.3.Racionalidadyderecho.La razón, juntoa los sentidosy lavoluntadhumana,

desempeñasinlugaradudaunaimportantísimafunciónenlaactividad de todo operador jurídico (abogados, magistrados,juristas).

Las teorías de la argumentación asumen, en estesentido, la tesis de la racionalidad del derecho. Si no fueraposible discutir cuestiones jurídicas racionalmente, entoncesnoshallaríamosenelmundodelcapricho,delaspreferenciaspuramente personales, y sobre gustos no se discute, no seargumenta,diceGarcíaFigueroa260.

Sin embargo, no todos los juristas están de acuerdoenconsideraralderechoylasdecisionesjurisdiccionalescomorealidades susceptibles de racionalidad (como los escépticosdel realismo norteamericano) y no todos aquellos que loaceptan conceden el mismo alcance a la racionalidad delderecho, lo cual nos remite al problema del status científicodelconocimientojurídico.

Deelloresultaimperiosoaclararalgunascuestionesymodelos. Por lo pronto, podemos señalar que los términos“razón” o “razonamiento” no son unívocos, tal como hemosexpuesto al comienzo de este capítulo. Puede entendersecomo facultad humana, como premisa de un argumento,comomotivo psicológico y como justificación de una acción(Redondo Natella, Iturralde Sesma). Para Perelman, elrazonamiento designa tanto a la actividad mental como alresultadodeesaactividad261.

Enordenalarelaciónentreelderechoylarazón,ysu

259Klug,Ulrich,Lógica jurídica, traducciónde J.D.GarcíaBacca,UniversidadCentral,Caracas,1961,p.3.260GarcíaFigueroa,enGascónAbellányGarcíaFigueroa,LaargumentaciónenelDerecho,op.cit.,p.60.261 Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, traducción de L.Díez-Picazo,ed.Civitas,Madrid,1988.

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alcance, Bobbio distingue un sentido fuerte y otro débil encorrespondencia con los momentos de la creación y de laaplicacióndelderechorespectivamente.Larazónfuertees laque crea, descubre o revela, según los distintos puntos devistaenlatradicióndelderechoracional,elderechoobienlasreglasalasqueelhombre(racional)debeatenerse,yquenoselimitaaindicarlas,sinoquelaspone,proponeoimpone.Larazóndébil es la que, establecidas las normas, no importa silasmismashansidopuestaspor la razónoporunavoluntadsuperior,lasaplicaalcasoconcretoyparaellosesirvedelosprocedimientos descritos o regulados por la lógica, por laretórica,porlatópica,porlasdisciplinasquetienenporobjetolas operaciones mentales que pueden reconducirse alconceptoderazonamiento262.

Legaz considera que en todo razonar sobre asuntoshumanoshayquecontarconsuíndolepropiaparahacerlodemanera adecuada. Razonar es usar de la razón y usar de larazónes“discurrir”conarregloaunmodelodeterminado.Larazón es única: varían losmodelos de discurso; elegir uno uotroobedecea “razones”quehandeestar justificadas, estoes, han de obedecer a criterios “razonables”. Razonable estodo aquello en lo que se puede convenir por los hombresdoctos y entendidos en la materia, bien por razón de suevidenciaprobada,desudemostrabilidad,suprobabilidad,suplausibilidad, por todas las razones que la razón no conocepero que se imponen con fuerza de convicción irresistible,porque captan lo esencial de una situación. La lógica de lorazonableestáenlabasedetodopensar,detododiscurrir,ycomo éste siempre transcurre, en la medida en que escorrecto,enunaformalógica,la“lógicadelorazonable”tieneunaprimacíaabsoluta,enelsentidodequelaeleccióndeunmodelouotrodediscursoesunacuestiónderazonabilidad263. 262Bobbio,Norberto,“LarazónenelDerecho(observacionespreliminares)”,traducción deAlfonso RuizMiguel, enDoxa, n. 2, 1985, pp. 17/26. Pattaro,Enrico,“Larazónenelderecho.ComentarioaNorbertoBobbio”, traduccióndeManuelAtienza,enDoxa,n.2,1985,p.147.263LegazyLacambra,Luis,“Lógicaformalylógicadelorazonableenlalógica

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En el caso de la “lógica jurídica”, se plantea elproblema de una lógica que sea una “posibilidad delpensamiento jurídico” y que no sea “la lógica” aplicada alrazonamientodelosjuristas.Enrazóndeello,paraclarificarlaexpresión “lógica jurídica”, como expresión ambigua, se dicequelamismapuedeserentendidacomo“lógicadelobjeto”–loqueelderechoes-,obiencomo“lógicadelpensamiento”-delpensardelosjuristas-queseenfocaenlaestructuralógicade su razonamiento peculiar. Se trata de dos orientacionesquepuedenserdivergentes,encuantoalamaneradeencararel planteamiento lógico de los problemas del derecho, peroquenodebeneliminarseoexcluirseentresí264.

Así,pues,enunaprimeradimensión,lalógicajurídicavendría a ser la lógica del derecho; la lógica del objeto-derecho, que aborda las estructuras esenciales que estaránpresentes en todas las manifestaciones de su realidadempírica (ontología formal). Se trata de la lógica modal del“deber ser”, que se configura como lógica “deóntica”, o seacomológicadelasnormas,delasestructurasformalesdelasproposiciones normativas y de la estructura de los sistemasnormativos.Lalógicajurídicapodrásertambiénlalógicadelaformaciónde“conceptosjurídicos”,porquetodaformacióndeconceptostienesulógicapropia,enlaquelalógicaformalylalógicadelorazonabletienenqueirestrechamenteunidas.Enuna segunda dimensión, la lógica jurídica vendría a ser lalógica de la “argumentación jurídica”, en las diversas formasqueadoptasegúneltipodeargumentadores:elabogadoyelfiscal, el creador y el aplicador o intérprete del derecho, eljuezyeljurisconsultoqueemiterespuestaodictamen:teoríade la prueba y teoría de la interpretación, sofística, retórica,tópica, dialéctica, presentar argumentos válidos,convincentes,almenosenelsentidodequeson losmejoresargumentosválidos, convincentes,almenosenel sentidode

jurídica”,enAnuariodeFilosofíadelDerecho,Madrid,n.18,1975,p.30.264 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”,op.cit.,p.32.

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que son los mejores que uno puede presentar pero que espreciso confrontar con otros que se alegan con pretensiónanáloga265.

a)Razonamientojurídico.

El “esqueleto” del pensamiento jurídico es la lógicaformal. Ésta pertenece, por necesidad, al razonamientoempleado en el derecho. Pero, obviamente, no lo agota. Esconvenienteyrazonablellamarlógicajurídicanosóloaloqueenelrazonamientojurídicohaydelógicaformal,sinoatodoslosmedios intelectuales que –íntimamente relacionadas conél- el jurista usa y despliega en la búsquedadeuna soluciónjustayrazonablealosconflictosycontroversiashumanas.Envirtud de ello, resulta conveniente utilizar este significadoampliode“razonamientojurídico”paraevitarelriesgodequeel viejo prestigio de la lógica (formal) graviteabsorbentemente sobre la actividad del jurista, hastaconvertirse en finalidad única y última, pero también paraevitar que el desprestigio del logicismo arrastre hacia loirracional la actividad interpretativa y argumentativa de losjuristas. La lógica formalnopuede,pues, serexpulsada, sinosólo contenida en sus justos límites, en los límites de lorazonable266.

Consideramosque,efectivamente,lalógicaformalnoagotalaargumentacióndelrazonamientojurídico,niesloquela caracteriza como “lógica jurídica”; lo importante“jurídicamente” no es ni la dimensión lógico-formal ni laposibilidaddeformularlaenunsimbolismologístico.Lalógicajurídicanoestanto lógicade los“lógicos”,encuantoque losjuristas no pueden dejar de emplearla, cuanto el estudio delosprocesosmentalesobjetivadosenformasdepensamientoenlasquesecristalizalaactividadintelectualdelosjuristas,la

265 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”,op.cit.,pp.33/35.266 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”,op.cit.,pp.35/36.

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cualobedecearazonesquenosonsiempresolamentelasdela lógica formal267, puesto que en el pensamiento jurídicoinfluyenotrosfactores(v.§20.c).

Ello se explica por cuanto, como ocurre en elrazonamientojudicial,el“dictarsentencia”esalgomásdifícilquehacerunsilogismo–aspectoqueporsínoesfácil-,puestoquehacerunsilogismosignificalaoperacióndeinferirdeunaspremisasunaconsecuencia, y juntoconello toda la cuestiónde que la inferencia sea correcta. Pero también significa“sentar laspremisas”, yestoconllevael tenerquebuscarlas,mediante operaciones que no son puramente lógicas, sino“extralógicas” (psicológicas y de otro orden). Elestablecimiento de las premisas y particularmente el de lapremisa menor (las cuestiones de hecho o fácticas) ofrecedificultadesquenoseresuelvenconlainferencia,porcuantoquealapremisamayornosellegarealmentesinocuandoyaha sido establecida la menor, y sólo entonces aparece queésta individualiza a aquélla y, como cosa natural, fluye lainferenciaqueeslaconclusión268.

Pues bien, una vez que han sido determinadas laspremisas, es cuando todo este proceso de aplicación delderechoalcasoconcretoaparececomounaoperaciónlógica,es cuando la sentencia ofrece la estructura de un silogismo,incluso en el caso de llegar a una conclusión razonable. Enotraspalabras,laactividadde“sentar”laspremisasconstituyeuna actividad extralógica (contexto de descubrimiento), entanto que la actividad de razonar a partir de las premisasestablecidas importa una actividad netamente lógica formal(contextodejustificación;§20.c).

Lalógicaformalnadadiceniimponeacercadecuáleshandeserlaspremisas,nidesuverdadovalidez,porqueelloes propio del derecho y de sus actividades propias como la

267 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”,op.cit.,p.1.268 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”,op.cit.,p.3.

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interpretación y la argumentación jurídica. La lógica formalopera, pues, sobre supuestos que le son dados por unadeterminada forma de razonar y pensar. La lógica esprescriptiva sólo de las reglas de la corrección de susoperaciones, pero no prescribe el material con el que éstashayanderealizarse269.

El “logicismo jurídico” es el nombre que lleva ladeformación sobre los alcances de la “lógica formal” en elámbito del derecho. El logicismo es un estilo de pensar y,sobre todo,deargumentar jurídicamente,enelque la lógicaformal constituye el “modelo” al que debe ajustarse todo elrazonamiento jurídico. Para esta visión equivocada delfenómenojurídico,lalógicanoessólounprocesoinseparabledelrazonar jurídicocomogarantíadecorrección,sinoqueseconstituyeenfinalidadúnicadelrazonamiento,sinconsiderarqueotroselementos (filosóficos, ideológicos, sociológicos) seencuentranpresenteenelpensardelosjuristas270.

Elestilologicistadelaargumentaciónhatenidomuydiversas proyecciones en la historia del derecho. Eldeductivismo de la escuela natural racionalista, lajurisprudencia de conceptos y el logicismo kelseniano –enorden a la concepción de la ciencia jurídica-, son algunascorrientesqueincurrieronenesadeformacióndelalógica,enorden a la comprensión y elaboración de la ciencia delderecho271.

Cabe agregar, en este sentido, que no sólo resultaconveniente observar la presencia del logicismo jurídico enese campo del derecho (ciencia jurídica), sino también la 269 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”,op.cit.,p.4.270 Lombardi Vallauri, Luigi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, ed. Giuffré,Milano, 1975, pp. 240/334; idem, Corso di Filosofia del Diritto, ed. Cedam,Padova,1981,pp.25/115.271 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”, op. cit., p. 5. Fassó, Guido, Historia de la filosofía del Derecho,traducción de José Lorca Navarrete, ed. Pirámides, Madrid, 1982, EdadModerna,t.2,pp.82/83.GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,pp.152/154.

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determinar la función de la lógica formal en el campo de lainterpretación jurídica (metodología o argumentaciónjurídica). Al respeto, debe tenerse presente quehacer lógicaformal –como dicen Kalinowski y Legaz- es mostrar laestructura del razonamiento (su “esqueleto”), de todorazonamiento,también,porlotanto,delargumentativo.Perosólo algunas formas de razonamiento (el matemático y ellógico) son expresadas en su plenitud con esa mostración.Reducirelrazonamientojurídicoaesadimensiónnodependedel hechodeque sehace lógica jurídica formal, sinodeunaargumentación fundada en motivaciones extralógicas. Elrazonar el científico no se agota, pues, en el estudio de lalógica formal para el estudio de los fenómenos naturales, ymuchomenos en las ciencias humanistas como la ética y elderecho272.

Recaséns Siches, Viehweg, Perelman,Giuliani, Villey,entre otros, se alzaron contra esa concepción deformadoradelderecho,reivindicandoellugarpropiodelalógicaformalypostulandoa lavezuna“lógica”propiadelderecho:el logosde lo razonable, la tópica, la retórica, la razón práctica, conproyeccionestantoenelmodelodecienciacomoenlaformadeconcebirsurazonamiento273.

La lógica formal no es responsable del “estilologicista”depensaryrazonar,sinoquesonlospensadoresdeestilo logicista son los responsables de considerar que todauna forma de razonamiento práctico considere que el únicoideal válidopara elmismo consista en trazar un “sistemadeconceptoslógicamentecoherente”,veaenlaargumentaciónyen la interpretación del derecho también sólo su dimensiónlógico-formaloconsiderequeelhacerlógicaformalreferidaaldominiodequesetrata(concretamenteeljurídico)eslaúnicaforma posible de hacer ciencia (v.gr., la ciencia del

272 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”,op.cit.,p.7.273Perelman,Chaïm,Lalógicajurídicaylanuevaretórica,traduccióndeLuisDíez-Picazo,Madrid,1979,p.162yss.

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derecho)274.b)Modelosderacionalidad.

En relación a las características que presenta elrazonamientojudicial,existeundebatemetodológicosobreeltipoderacionalidadalquedebeadscribirselatareadejuzgar.En lo aquí interesa destacar, las posiciones puedensimplificarse a dos posturas: la racionalidad pura y laracionalidadpráctica.

La primera se halla representada por quienesconsideran que el acto de juzgar es una manifestación deracionalidadpura,osea,unaactividadestrictamentelógicaatravés de la cual el juez es capaz de conocer o identificar lanormaaplicablealcasocontrovertido.Quienesdefiendenestatesis, comparan la actividad del juez con un silogismo en elque la premisa mayor está representada por el sistema defuentesdelderecho;lapremisamenor,porlascircunstanciasdel caso enjuiciado; y la conclusión es un acto lógico por elcual el juez, una vez identificada lanormapertinentedentrodelsistemadefuentes, laaplicaalasolucióndelcasoqueesobjetodelproceso.Setratadeunmecanismoqueexplicitaelprocedimientodelasubsunción(§9.ay16.e.3).

La segunda, concibe la actividad judicial comoexpresión de la racionalidad práctica, es decir, la reputa unproceso discursivo tendiente a inferir las “buenas razones”,argumentos o motivos relevantes tendentes a establecer lanormajurídicamásoportunapararesolverelproceso275.

Lametodologíajurídicadelasúltimasdécadas,comohemos apuntado supra, ha adoptado alguna de estas dosposturasenrelaciónconelejerciciodelaracionalidadjudicial.

1) Racionalidad lógico-formal. Las teorías

propugnadoras de la posibilidad de aplicar modelos deracionalidadlógico-formalalderechodefiendenlaconcepción

274 Legaz y Lacambra, “Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógicajurídica”,op.cit.,pp.7/9.275PérezLuño,AntonioE.,“¿Quésignificajuzgar?”,Doxa,n.32,2009,p.162.

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deljuiciocomounactodeestrictaracionalidad.Estas tesis se basan en los aspectos técnicos del

lenguaje jurídico, así comoen la coherencia y sistematicidadde los ordenamientos jurídicos. Esta dimensión lógica de lossistemas normativos jurídicos permite proyectar para suconocimiento y aplicación determinadas premisas lógico-formalesmediantelasqueeljuezidentificalanormaaplicableal caso. La función judicial se desarrolla, de este modo, entérminosdeestrictaprevisibilidad lógicaque redundanen lagarantíadelvalordelaseguridadjurídica.

Lastendenciaslogicistassobreelsignificadodejuzgarse han visto potenciadas, en estos últimos años, por laposibilidaddeproyectarlainformáticaalderecho:ellenguajenormativohaadquiridounnotablegradodeprecisión,loqueen opinión de los defensores de la proyección de la lógicaformalydelainformáticaalderecho,constituyeundatoqueavala y facilita tales aplicaciones. Sin embargo, no se puededesconocerlasdificultadesquesepresentanparaelaborarunlenguaje exacto, unívoco y lógicamente riguroso. Esasdificultadesno se circunscribena su componentenatural, yaque incluso los conceptos y categorías que integran ellenguajejurídicotécnico,adiferenciadecuantosucedeenlasciencias exactas, no siempre son utilizados en el mismosentido,aunenelsenodeunmismoordenamientojurídico,loque comporta importantes problemas con vistas a suformalización.

La lógica deóntica, más allá de la pluralidad yheterogeneidad de sus acepciones, implica –expone PérezLuño-laposibilidaddeextenderlasinferenciaslógicasnosóloalasdescripciones,sinoalasprescripciones;esdecir,permiteconstruir una lógica de normas. En este sentido, elordenamiento jurídico representa el contexto coherente ysistemáticoencuyosenopuedenestablecerseunsistemadeconexiones, deducciones y decisiones lógicas. Todo ello, esmuyrelevanteparalainformatizacióndellenguajejurídicoenun doble sentido: porque a mayor estructuración lógica dellenguajejurídico,serámásfácilsuformalizacióninformática;y

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porquelaposibilidaddeproyectarreglaslógicassintácticasdelasnormaspermitefacilitarlasoperacionesdelordenador.Losoperadores deónticos (mandado, prohibido y permitido)posibilitan en definitiva, establecer relaciones decompatibilidad, coherencia y deducción dentro del contextodel ordenamiento jurídico, que pueden ser formalizadas enlenguajeinformático276.

2) Racionalidad práctica. Los principales

restauradores de la racionalidad práctica fundada ya porAristótelessonmuchosdelosprecursoresdelasteoríasdelaargumentación jurídica.TaleselcasodeViehwegyLevyconla“tópica”yelmétododialógicoqueorientaelrazonamientodeljuezhacialadecisióndeloscasos,oproblemasconcretos,en los que se expresa el Derecho; Perelman y la “nuevaretórica” en la que plasma la estructura argumentativa delrazonamiento judicial; Recaséns Siches y el “logos de lorazonable” en la interpretación y aplicación del Derecho porpartedelajudicatura.

Luego se han sumado otros autores que han dadotambién importancia a la racionalidad práctica. Así, porejemplo,Razen loquehacea lossistemasnormativos,enelque concibe las “razones” como relaciones entre hechos ypersonas, siempre que se trate de hechos con proyecciónnormativa en cuanto que determinen la actuación debida277.

276PérezLuño,AntonioE.,“¿Quésignificajuzgar?”,Doxa,n.32,2009,p.163.Guibourg,RicardoA.,“Basesteóricasdelainformáticajurídica”,Doxa,n.21-II,1998,pp.198/200.Guibourg,RicardoA.–Alende,JorgeyCampanella,Elena,Manual de informática jurídica. Informática jurídica decisoria, ed. Astrea,BuenosAires,1996.277 Raz, Joseph,Razón práctica y normas, traducción de J. RuízManero, ed.CentrodeEstudiosConstitucionales,Madrid,1991.Raz concibea las razonesparaactuar como“hechos”, y losenunciadosquesondescriptivosde “hechos”queconstituyen razonespara la realizacióndecierta acción por un determinando agente actúan como premisas deinferencias prácticas. El conjunto de “hechos” tomados en cuenta en unainferenciaprácticaválidacuyaspremisasnoseanredundantesconstituyeuna“razóncompleta”paralaacciónalaqueserefieresuconclusión.Entretodos

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El profesor inglés centra su atención,másqueen la filosofíaprácticavalorativatendienteamostrarlosvaloresquedebenperseguirse y las razones orientadoras de la acción, en elanálisis práctico-conceptual de categorías tales como valor,norma, acción, etc., y en la naturaleza de las reglas deinferenciaquegobiernanel razonamientopráctico.Paraello,propugna una filosofía general de la razón práctica, queestudiaría conceptos comunes a las diversas disciplinasprácticas(Derecho,moralypolítica),talescomolosdereglaysistemanormativo.Corolariode talpremisaes su conviccióndequeesposibleynecesariodesarrollarunalógicaunificadade los conceptos normativos, y que la parte básica de esalógica no es la lógica deóntica, sino la lógica de las “razonespara laacción”,entre lasqueocupanun lugarcualificado lasquetiendenadirigirlaaccióndejuzgar278.

También presenta relevancia el pensamiento deMacCormickenloquerespectaaladimensióninstitucionaldelas pautas de racionalidad práctica de la función judicial. Laracionalidad práctica desempeña una importante función degarantía de la adecuación de las decisiones judiciales aconsecuencias socialmente deseables y racionalmentefundadas.

Laracionalidadprácticaocupaunlugardestacadoenel pensamiento de Finnis. Esmás, para el autor australiano,unadescripcióndelrazonamientoprácticopuedeserllamadateoría de la “ley natural”, porque los primeros principios delrazonamiento práctico son aquellas razones básicas que

los hechos, aclara, hay algunos que su existencia implica una actitud críticapráctica:setratadeloshechos“operativos”.Losdemáshechosqueintegranrazones completas constituyen razones “auxiliares”. La función de unas yotras dentro de un razonamiento práctico puede resultar más clara –consideraBayón-sisepiensaenlasprimerascomoensupremisamayoryenlas segundas comoen supremisamenor: losenunciadosdescriptivosde lasrazonesauxiliarestransferiríanlaactitudcríticaprácticadelapremisamayoralaconclusión,señalandoquéacciónenconcretosetieneunarazónprácticaparaejecutar(Bayón,JuanC.,“Razonesyreglas:Sobreelconceptode‘razónexcluyente’deJosephRaz’”,enDoxa,n.10,1991).278PérezLuño,AntonioE.,“¿Quésignificajuzgar?”,Doxa,n.32,2009,p.165.

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identifican a los bienes humanos básicos, como razonesúltimasparalaelecciónylaacción;razonesparalaacciónqueconcretarányexpresaránlanaturalezahumana,precisamenteporque participan en estos bienes, es decir, concretando(actualizando y realizando) aquellos aspectos últimos deldesarrollo humano279. No obstante ello, sostiene que elrazonamiento jurídicoesunrazonamiento técnico,nomoral.Comotodorazonamientotécnico,estáordenadoaconseguirun propósito particular, un estado definido de cosasalcanzables por medio de la disposición eficiente de losmedioshaciaelfin.Elfinparticularesaquílaresolucióndelasdisputas (yotras imputacionesde inconducta),pormediodela provisión de una directiva, suficientemente definida yespecífica,para identificaraunapartecornocorrecta (en-lo-correcto)yalaotracornoincorrecta(no-en-locorrecto).

Desde otra perspectiva iusfilosófica se ubica laopinión de Nino, para quien el derecho puede constituir encuanto tal una razón para la justificación de acciones ydecisionessólosiessostenidoporprincipiosmorales280.

Ninoentiende,enefecto,quelasnormasjurídicasno 279 Finnis, John, “Derecho natural y razonamiento jurídico”, traducción deIgnacioMassiniCorreas,enPersonayDerecho,UniversidaddeNavarra,n.33(1995),p.12.Señalaestemismoautorque:“Elrazonamientoylaracionalidadjurídicatienen,sugiero,sucarácterdistintivoysupeculiarevasividad,porqueal servicio de un propósito del tercer orden: el existencial y moral de vivirjuntosenunjustoordenderelacionesimparcialesycorrectas,existeyseestáconstruyendo un objeto del cuarto orden: ‘la ley’ (como en ‘la ley deInglaterra’).Estaesunobjetocultural,bastantecomplejo,quecomprendeunvocabularioconmuchossignificadosartificiosamenteconsignados,reglasqueidentifican decisiones y argumentos permitidos y excluidos y,correspondientemente, muchas rutinas técnicas o procesos (tales comoalegatos, juicios, escrituras, etc.), constituidos y regulados de acuerdo aciertasfórmulas,significadosasignadosyreglasdeargumentaciónydecisión.Este objeto cultural, construidoo (como sedice) establecidopor eleccioneshumanas creativas, es un instrumento, una técnica adoptada para unpropósitomoralyadoptadaporquenohayotraformadisponibledeestardeacuerdo sobre los lapsos significativos de tiempo acerca de, precisamente,cómoperseguirbienelproyectomoral”(idem,p.21).280Nino,CarlosS.,Derecho,MoralyPolítica,editorGustavoMaurino,editorialGedisa,v.I,p.184.

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importanpor símismas razonesoperativaspara justificar lasconductas adoptadas por las personas o el sentido de lasdecisionesjudiciales,salvoqueselasadmitancomoderivadasde los juicios morales que revisten las características deautonomía, fuerza justificatoria, universalidad, generalidad,etcétera. El derecho no es pura coacción sino tambiénnormatividad, aunque esta normatividad se sustenta en lamoral,integrándoseeldiscursojurídicoconlaética281.

El autor argentino entiende que es importanteconsiderar el razonamiento práctico de forma unitaria yjerarquizada, porque sólo de esto modo es posible sabercuándo una acción está o no justificada282. Las auténticasrazones serían las que son operativas, es decir, aquellaspremisasnormativasodeónticasdeunrazonamientoprácticoquepuede servirpor sí solasde razón completaparaalgunaacción, vale decir, una premisa necesaria y suficiente de unrazonamiento práctico válido283; y ellas no son otras que lasrazones morales, las jurídicas sólo puede funcionar comomotivosauxiliares284.

La“razónparalaacción”esaquelladirectivaopautaque permite valorar las conductas humanas, exhibiendo sucorrecciónolegitimidadenrelaciónconciertopuntodevista(moral,prudencial,jurídico)285.

Una especial mención merece el empeño de Alexyporsugerirreglasyprocedimientostendientesagarantizarlaracionalidad de la argumentación jurídica, ofreciendo uncaucemediador entre las posturas lógicos formales y las deorden práctico como las de Recaséns Siches, Perelman,etcétera. Alexy pretende evitar que las ineludiblesvaloracionesdeljuezdegenerenenjuiciosdevalorsubjetivosy arbitrarios. La referencia a las normas materiales y

281Nino,Derecho,MoralyPolítica,op.cit.,p.184.282Nino,Éticayderechoshumanos,p.92.283 Nino, La validez del derecho, op. cit., p. 131; idem, Introducción a lafilosofíadelaacciónhumana,op.cit.,pp.84/85.284Nino,Lavalidezdelderecho,op.cit.,p.143.285Nino,Introducciónalafilosofíadelaacciónhumana,op.cit.,p.83.

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procesalesaplicablesalcaso,laobligadaconsideracióndelosprecedentes, así como las pautas orientadoras de ladogmáticajurídicainstitucionalmentecultivada,constituyenelhorizonteenelqueseproyecta laracionalidadprácticaenelderecho286.

Elméritode losestudiosdelprofesoralemán residaen su esfuerzo por establecer un acercamiento entre laargumentaciónjurídicaapartirdelaracionalidadprácticayelanálisis lógico y lingüístico del razonamiento judicial. Alexycomparteconlosteóricosdelaargumentaciónlaideadequela racionalidad jurídicanopuede reducirseaesquemasde lalógica formal. No obstante, la racionalidad de laargumentación jurídica no deja de ser una forma de“racionalidad”,quedebeobedecerapremisasdecorrecciónyrigor. El elemento básico para conseguirlo es elprocedimiento.

El razonamiento del juez no responde al azar o a laarbitrariedad, sino a “razones” que actúan como modelosjustificativosdelacreación,lainterpretaciónylaaplicacióndenormas. Esas justificaciones no sólo se basan en factoresestáticos(laconformidaddelaspremisasconelcontenidodereglasjurídicaspositivasometapositivas–derechonatural-;olaestrictadeducciónentrelaspremisasysusconsecuencias);sino principalmente en un elemento dinámico: elprocedimientoargumentativo287.

Noobstanteello, sibien las reglasdel razonamientopráctico contribuyen a delimitar el ámbito discursivo, nologran eliminar por completo las deficiencias del discursoprácticogeneral,especialmenteenlorelativoagarantizarunaúnica respuesta correcta: el discurso jurídico (elrazonamiento), en opinión de Alexy, es un caso especial deldiscurso práctico, porque versa como él de la corrección deenunciados normativos y plantea una pretensión de

286PérezLuño,“¿Quésignificajuzgar?”,op.cit.,p.165.287PérezLuño,“¿Quésignificajuzgar?”,op.cit.,p.166.

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corrección288.Además,alasumirlasventajasdeldiscursodelaética,presentatambiénlasinseguridadesdeldiscursoprácticocomocriteriohipotéticodecorrección.

Por último, Manuel Atienza considera que elrazonamiento jurídico no es completamente independientedel de carácter moral; tiene una autonomía relativa, en elsentido de que, aunque el razonamiento jurídico estásometido al moral, eso no quiere decir que sea un casoespecial del razonamiento moral (v.gr., Alexy); no lo es,porque las reglasde laargumentaciónmoral (racional)noseaplicansiempre(onotodasellas)alaargumentaciónjurídicatienen que estar justificadas desde el punto de vista moral,estoes, tienenquepoderderivarsede razonesmorales; esoquieredecir,porejemplo,quenoparecetenersentidoexigiraun abogado (en un escrito de defensa) una sinceridad plena(ésaseríaunaexigenciadelasreglasdelrazonamientomoral),pero, sin embargo, la posibilidad de ocultar informacióncuando desempeña ese rol tiene que poder justificarsemedianteeldiscursomoral289.

Con todo, dice el profesor de Alicante, elsometimiento de las razones jurídicas a las morales es unaconsecuenciadelaunidaddelarazónpráctica,estoes,dequelas razones morales sean las razones últimas de nuestrosrazonamientosprácticos.SiguiendoaNino,consideraque lasúnicasrazonesautónomassonlasmorales,ydeahílatesisdela unidad del razonamiento práctico y de la imposibilidadconsecuente de aislar el razonamiento jurídico delrazonamientomoralypolítico.Además,adhierea latesisdelrazonamientojurídicojustificatorioquesemueveendosfasesoniveles:aquélenqueselegitimanlasrazonesapartirdelapráctica social fundamentada en la Constitución y aquél enque el razonamiento se haya constreñido por el de primernivelparajustificaraccionesydecisiones290.

288Alexy,Teoríadelaargumentaciónjurídica,pp.34y205/207.289Atienza,Cursodeargumentaciónjurídica,op.cit.,p.286.290Atienza,Elderechocomoargumentación,op.cit.,pp.189y242/246.Cfr.

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c) Racionalidad y otros factores de influencia.Contextodedescubrimientoycontextodejustificación.

El razonamiento jurídico justificatorio puede serexplicado o esquematizado siguiendo la distinción clásica –propiadelámbitodelafilosofíadelasciencias-entrecontextodedescubrimiento y contextode justificación, distinciónqueha adquirido trascendencia en el desarrollo de las teoríasestándares de la argumentación, por influencia deWróblewski, en orden a contribuir a la racionalidad de lasdecisiones jurídicas (v.gr.,Alexy,Aarnio)291.Al respecto, cabeaclararqueelautorpolacoalteróladenominación,llamandoala primera –contexto de descubrimiento- como “justificaciónexterna” y a la segunda –contexto de justificación- como“justificacióninterna”292.

Pues bien, tal como fuera apuntado, la distinciónseñaladaprovienede laepistemologíay,particularmente,delas ideas de Reichenbach y Popper. Para el primero ladistinción tiene por objeto delimitar el campo de laepistemología: ésta sólo se ocupa del contexto dejustificación, mientras que el contexto de descubrimientotieneverconelmododelpensadordeencontrarunteorema,así como cualquier discusión sobre los procesos reales delpensar. El segundo, Karl Popper, formula la distinción delsiguiente modo: la etapa inicial, el acto de concebir o de Alexy,Teoríadelaargumentaciónjurídica,traduccióndeCarlosBernalPulido,op.cit.,p.311yss.Nino,Derecho,moralypolítica.UnarevisióndelateoríageneraldelDerecho,op.cit.,pp.82/86.291 Nettel, Ana L., “La distinción entre contexto de descubrimiento y dejustificaciónylaracionalidaddeladecisiónjudicial”,enIsonomía,n.5,1996,p.115.292Wróblewski,Jerzy,“LegalDecisionandItsJustification”,enLeraisonnemenJuridique, Actas del Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social, ed. H.Bubien,1971,Bruselas,pp.409/419;idem,“LegalSyllogismandRationalityofJudicialDecision”,enRechtstheorie,n.5,1974,pp.33/46; idem,«Sentido»y«Hecho»enelDerecho,UniversidaddelPaísVasco,Bilbao,1989, traduccióndeF.J.EzquiagaGanuzasyJ.IgartuaSalaverría,pp.35-36.Alexy,Alexy,Teoríade la argumentación jurídica, op. cit., p. 213. Iturralde Sesma, Victoria,Aplicación del derecho y justificación de la decisión judicial, ed. Tirant loBlanch,Valencia,2003,pp.266/267.

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inventar una teoría, es un tema propio de la psicologíaempírica,peronodelconocimientocientífico(epistemología),quealudeacuestionesdejustificaciónovalidezlógica293.

“La etapa inicial, el acto de concebir o inventar unateoría, no me parece que exija un análisis lógico ni seasusceptibledeél.Lacuestiónacercadecómoseleocurreunaidea nueva a una persona -ya sea un tema musical, unconflictodramáticoounateoríacientífica-puedeserdegraninterésparalapsicologíaempírica,perocarecedeimportanciapara el análisis lógicodel conocimiento científico. Esteno seinteresaporcuestionesdehecho(elquidfacti?deKant),sinoúnicamente por cuestiones justificación o validez (el quidjuris?kantiano)”294.

Porello,Popperproponedistinguirnetamenteentreel proceso de concebir una idea nueva y los métodos yresultados de su examen lógico. “En cuanto a la tarea de lalógicadel conocimiento -quehe contrapuesto a la psicologíadelmismo-,mebasaréenelsupuestodequeconsistepurayexclusivamenteenlainvestigacióndelosmétodosempleadosen las contrastaciones sistemáticas a que debe sometersetoda idea nueva antes de que se la pueda sostenerseriamente. Algunos objetarán, tal vez, que sería máspertinente considerar como ocupación propia de laepistemología la fabricación de lo que se ha llamado una‘reconstrucción racional’ de los pasos que han llevado alcientífico al descubrimiento, a encontrar una nueva verdad.Pero la cuestión se convierte entonces en: ¿qué es,exactamente, loquequeremosreconstruir?Si loquesetrata

293 Reichenbach, Hans, Experience and Prediction, ed. University of ChicagoPress,Chicago,1938,pp.7/8.Popper,Karl,LogikderForschung,traducidaalcastellanodel inglés comoLa lógicade la investigación científica, porVíctorSanchez de Zavala, ed. Tecnos, Madrid, 1977, pp. 30/31. Iturralde Sesma,Aplicación del derecho y justificación de la decisión judicial, op. cit., p. 267.Nettel, Ana L., “La distinción entre contexto de descubrimiento y dejustificaciónylaracionalidaddeladecisiónjudicial”,enIsonomía,n.5,1996,p.109.294Popper,Lalógicadelainvestigacióncientífica,op.cit.,pp.30/31.

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de reconstruir son los procesos que tienen lugar durante elestímulo y formación de inspiraciones, me niego a aceptarsemejante cosa como tarea de la lógica del conocimiento:tales procesos son asunto de la psicología empírica, perodifícilmente de la lógica”. Por eso Popper propone la“eliminación del psicologismo” del área de la “lógica delconocimiento”(epistemología)295.

De formaesquemática podemosdecir entonces quela actividad de “sentar” las premisas en el razonamientojudicial justificatorio constituye una actividad extralógica(contexto de descubrimiento), en tanto que la actividad derazonar a partir de las premisas establecidas importa unaactividadnetamentelógicaformal(contextodejustificación).

Ahora bien, la distinción entre contexto dedescubrimientoycontextodejustificaciónnosllevaríaacreerquelascuestionesdehecho(laformaenquefueroncreadaslasideas)notienerelevanciaparalajustificacióndelasteoríasni, mutatis mutandi, para la justificación de la decisiónjudicial296.Esmás,lasteoríasestándaresdelaargumentaciónjurídica se auxiliarían de esta distinción, ubicando susdesarrollos en el contexto de justificación, dejando de ladotodoaquelloquetienequeverconlaformaenquesellegóaladecisión.Deestamaneralasteoríasnodeberíandetenersea analizar los elementos ideológicos, psicológicos ysociológicos que llevan a las autoridades a plantear de tal ocual forma las decisiones, es decir, no les concierne analizarlas motivaciones de quienes deciden; ello corresponde alcontexto de descubrimiento y no es de relevancia para elanálisisdelajustificación.Unanálisisquetomeencuentaestetipodeelementos,estáexplicandoynoanalizandolasrazonesquesostienenladecisión,valedecir,noseocupadeversi laconclusión de la decisión se sigue de las premisas, que es

295Popper,Lalógicadelainvestigacióncientífica,op.cit.,p.31.296Nettel,“Ladistinciónentrecontextodedescubrimientoydejustificaciónylaracionalidaddeladecisiónjudicial”,op.cit.,p.110.

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precisamenteloquesignificaparaellosjustificar297.Con estos presupuestos metodológicos –infiere

Nettel- se evade todo lo que no es susceptible de análisislógico, lo que no es universal o general, es decir, locontingente, lo particular (en sentido similar se pronunciaHaba cuando critica a las teorías de la argumentaciónjurídica298).Demaneraque lospresupuestosepistemológicosque implica ladistinciónentre contextodedescubrimientoyde justificación, en el ámbito de las decisiones judiciales,excluyen un enfoque que considere la forma en queefectivamente se llevan a cabo las decisiones, o lo que lomismo–diceNettel-elanálisisfieldelasdecisionesjudicialesen su contexto histórico, sociológico y psicológico. Por esarazónesque-paraFleck-laepistemologíanecesitaampliarsumarcodeintereses;debetomarencuentalapluralidaddelosestilosdepensamientoy lamultiplicidadde loscolectivosdepensamiento. Asimismo, debe considerar el momento dedesarrollo tomando también en cuenta los estadosembrionarios del conocimiento. De tal manera que laepistemología comprenda los métodos psicológico,sociológicoehistórico299.

Si ello es así, habría que proponer el estudio del“contexto histórico sociológico en la construcción delconocimiento” en la argumentación jurídica de la decisión 297Atienza,Lasrazonesdelderecho,op.cit.,pp.23/24.Nettel,“Ladistinciónentre contexto de descubrimiento y de justificación y la racionalidad de ladecisiónjudicial”,op.cit.,p.115.298Haba,EnriqueP.,“RazonesparanocreerenlaactualTeoría(ilusionista)delaArgumentación”,enDoxa,n.33,2010,pp.321/360,n.1,VisiónGeneral,p.328.VéasetambiénHaba,EnriqueP.-Atienza,Manuel-Sarlo,Óscar-GarcíaAmado, Juan A. - Carrión W., Roque, Un debate sobre las teorías de laargumentaciónjurídica,ed.PalestrayTemis,LimayBogotá,2014.299Fleck,Ludwik,Lagénesisyeldesarrollodeunhechocientífico.Introduccióna la teoría del estilo del pensamiento y del colectivo de pensamiento, ed.Alianza,Madrid,1986;ídem,“Theproblemofepitemology”,enR.S.CohenyT. Schnelle (eds.), Cognition and Fact. Materials on Ludwick Fleck, ed. D.Reidel Publishing Company, Dordrecht, 1986, pp. 111/112. Nettel, “Ladistinción entre contexto de descubrimiento y de justificación y laracionalidaddeladecisiónjudicial”,op.cit.,pp.111/113.

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judicial, consistente en examinar la racionalidad que estáimplícitaenlosestilosdepensamientodelosjueces,noparasolamente describirla y después poder predecirla, comopropusieraRoss,sinoparacompararlosycriticarlos300.

Ladistinciónentremotivosyrazones,sepresentadealguna manera en la clásica contraposición entre los“realistas” y los no “realistas” (los postpositivistas –en susversiones fuertes o débiles- y los iusnaturalistas). Ambasconcepciones tratan la cuestión de la aplicación del derechoporpartede los juecesdesdepuntosde vistadiferentes: losprimeros desde la perspectiva del contexto dedescubrimiento, teniendo en cuenta los factores querealmente influyeron en el juez al tomar la decisión(elementos de la personalidad, estatus social, emociones,etc.),lossegundosdesdeelcontextodejustificación,estoes,alascircunstanciasquesurgendelordenamientojurídico,loshechos acreditados en el caso, etcétera. Empero, el procesorealdetomadedecisiones–elconjuntodeconocimientosqueemplea el juez- está determinado en gran medida por elcontexto de descubrimiento, por eso señala con aciertoBankowski que: “thewaywe set about finding the truthwillalsodetermineinpartthetruth”301.

Puesbien,enelcampodelderecho, lociertoesquetaldiferenciaciónsiguesiendounodelospuntosdereferenciapara el análisis de las decisiones judiciales y su racionalidad(Wróblewski, Taruffo, MacCormick, Aarnio, Atienza, entreotros). Por ejemplo, CarlosNino distingue entre razones por

300 Ross, Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 105 y ss. Nettel, “Ladistinción entre contexto de descubrimiento y de justificación y laracionalidaddeladecisiónjudicial”,op.cit.,p.117.301 Bankowski, Zenon “The jury and the Reality”, en Neoth, P. (ed.), Law,Interpretation and Reality, Kluwer, Dordrecht-Boston-London, pp. 232/233,cit. por Iturralde Sesma,Aplicacióndel derecho y justificaciónde la decisiónjudicial,op.cit.,p.272.Bankowski dice que el hecho de que un jurado encuentre a un acusadoculpable depende del proceso judicial, las normas de prueba y losprocedimientos que se usan para construir y comprobar historias rivales“coherentes”sobreloquehaocurrido.

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lasqueunjuezhadecididounacuestióndeunadeterminadamanera y razones legales a partir de las cuales han sidoinferidaslasconclusionesjurídicas302.

Alrespecto,Taruffoexponequeladistinciónentreelrazonamiento decisorio y el razonamiento justificatorio –siguiendo las ideas de Richard Wasserstrom- resultareveladora de la actividad del juez, dado que ella permiteintroducir en este “vago e indistinto fenómeno” unadiferenciación fundamental: “una cosaeselprocedimientoatravés del cual el juez llega a formular la decisión final,mediante una concatenación de elecciones, de hipótesisconstatadas como falsas o bien confirmadas, demutacionesque intervienen en curso del proceso, de elaboraciones yvaloracionesquedesembocanenladecisiónfinal;yotracosaes el razonamiento con el cual el juez, luego de haberformulado la decisión final, organiza un razonamientojustificativoenelcualexponelas‘buenasrazones’enfunciónde las cuales sudecisióndebería seraceptadacomoválidaycompartible”303.

Ambos contextos –el de descubrimiento y el dejustificación-presentan característicasdiversas y comunes304.Pero, según Taruffo, no pueden asimilarse porque “si lanegación de la distinción entre los dos contextos lleva asostener–comosucedefrecuentemente-quelamotivacióndela sentencia sea una especie de registro, o de balance, delprocedimiento mental a través del cual el juez llegó a ladecisión, se trata de una opinión que choca de maneraclamorosacontralarealidaddeloshechos.Paradarsecuentadeello,basta conpensaren laeventualidad,muy frecuente,

302Nino,CarlosS.,Lavalidezdelderecho,ed.Astrea,BuenosAires,1985,p.126.303Taruffo,Lamotivacióndelasentenciacivil,op.cit.,pp.14/15.304 Afirmar que el razonamiento decisorio y el razonamiento justificativoconstituyenfasesdiversasdelrazonamientodel juez(diceTaruffo),yquenoson concebibles el uno como la fotocopia del otro, no significa afirmar queambos sean diversos en todos sus aspectos, tanto por lo que hace a suestructuracomoasuscontenidos.

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dequelamotivaciónseaescritaconunadistanciademesesode años respecto del momento en el cual se formuló ladecisión;obienenelcasoenelqueaquellaesredactadasólopor uno de los miembros del órgano colegiado que haformulado la decisión… Quien conozca al menos un poco lateoría de la argumentación debería tener claro que losinstrumentosqueseusanparadecidirnosonlosmismosquese usan para justificar, como saben bien los teóricos de ladecisión”305.§3.4.Métodocientíficoa)Nociónycaracteres.

Lapalabramétodoprovienedellatínmethodus,queasu vez tiene su origen en el griego, en las palabras meta(meta) yodos (camino).Método significa, etimológicamente,camino para llegar a un lugar determinado. En general, sepuede decir entonces que el método es el orden que seadoptaencualquieractividadparallegaraunfinuobtenerunresultadodeterminado.

Desde el punto de vista del conocimiento científico,que es el que aquí nos interesa destacar, el método es el“camino que se ha de seguir para llegar a la verdad en lasciencias”, según Descartes, o el proceso sistemático yordenado del entendimiento dirigido a la consecución de laciencia, o mejor, del estudio del objeto científico de que setrate306. El método tiene por efecto disciplinar el espíritu,excluir de sus investigaciones el capricho y la casualidad,adaptar el esfuerzo a las exigencias del objeto y determinarlosmedios de investigación y el orden de éste. Es, pues, unfactordeseguridadydeeconomíadelconocimiento307.

305Taruffo,Lamotivacióndelasentenciacivil,op.cit.,p.16.306Rodríguez-AriasBustamante,Cienciayfilosofíadelderecho,op.cit.,p.85.307 Jolivet, Régis,Tratado de Filosofía, I, Lógica y Cosmología, traducción deLeandrodeSesma,5ªed.,EdicionesCarlosLohlé,1960,p.141.

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Por ello es que se lo define como el conjunto deprocedimientosparaobtenerunfin;ennuestrocaso,estefineselsaber.Elmétodoconfierealsaberfirmeza,coherenciayvalidez;escomosuprincipioorganizadorysugarantía308.

El desarrollo de los estudios metodológicos,actualmente llevados a cabo por la epistemología, hasupuesto un perfeccionamiento de las ciencias a que seaplican, alcanzándose un mayor conocimiento309. Cuandocomenzamos a hablar sobre el conocimiento científico,señalamos que no es conveniente caracterizarlo por susresultados (como un conjunto de opiniones o proposicionesverdaderas), mejor es hacerlo por sus presupuestos, vías deaccesoo procedimientos deque se vale el investigador paraobteneraquéllosy, sobre todo,porsus“problemasbásicos”.Precisamente, el método es uno de esos presupuestos quecaracteriza más adecuadamente el conocimiento científico,dada su importancia en la materia, puesto que permiteabordar y plantear bien -o mejor- los problemas que sepresentanatodopensador(incluyendoaljurista),ybrindarleslamejorrespuestaosoluciónposible310.

Ahorabien,todadirecciónmetodológicaestáengranmedida determinada por el punto de vista filosófico que seadopte; la ciencia por sí sola no puede resolver el problemadel método. De ahí el auge de la epistemología comodisciplina filosófica (verdadera “filosofía de la ciencia”) y susgrandesdiscusiones311.

308Romero,Lógicaeintroducciónalaproblemáticafilosófica,op.cit.,p.148.309Rodríguez-AriasBustamante,Cienciayfilosofíadelderecho,op.cit.,p.85.310Elproblemaesalgonoporqueloenunciamos,sinoporquedetienenuestraacción, nos dificulta las cosas, nos enturbia el quehacer, suscita dudas eincertidumbresquedebemossalvarysuperar.Nohay juristaalquenohayafrenado,algunavezelproblemadelainterpretaciónolasfuentes.Lomismoatodoabogadocon la interpretaciónde las leyesavecesoscurasoambiguas(LópezLastra,JulioE.,QuéeselDerecho,ed.Platense,BuenosAires,1972,p.76).311 Cfr. Artigas, Mariano, Karl Popper: Búsqueda sin término, ed. EMESA,Madrid, 1979, pp. 7/20. Bunge, Mario, La investigación científica, Siglo XXIEditores,3ªed.,2004,p.3yss.;ídem,Alacazadelarealidad.Lacontroversia

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Almargendelasdiferentesposturasepistemológicassobre la ciencia, podemos apuntar que -en relación a ladiversidaddemétodos-sedice,porunlado,quehaymétodospeculiares para cada rama del saber y para cada uno de losmomentosenqueelsaberseconstituye,métodospropiosdecada apartado de objetos y también métodos deinvestigación, de sistematización, de demostración, deexposición (Romero), y, por otro lado, se dice que –en elfondo- existe una “unidad”; la proliferación de disciplinas ociencias,productodelaespecialización,impidenverqueenlofundamental hay un solo método: el método es el “de lapruebayelerror”(trialanderror); losdemássonvariacionesoespecificacionesdelmétodoobienmitoscreadosporalgúnpensador influyente312. Popper decía que aprendemos denuestroserroresysolamentedenuestroserrores313.

sobre el realismo, traducción de Rafael González del Solar, ed. Gedisa,Barcelona,2007; ídem,Epistemología,ed.SigloXXIEditores,4ªed.,2004,p.21;ídem,Buscarlafilosofíaenlascienciassociales,ed.SigloXXIEditores,2ªed., 2005, pp. 13 y 17. Fazio, Mariano y Fernández Labastida, Francisco,Historia de la filosofía, Filosofía Contemporánea, ed. Palabra,Madrid, 2004,pp. 237/249. Gaeta, Rodolfo, Gentile, Nélida y Lucero, Susana, Aspectoscríticosde lascienciassociales.Entre larealidady lametafísica,ed.Eudeba,BuenosAires,2007,pp.21/25.Feyerabend,Paul,Contraelmétodo:esquemade una teoría anarquista del conocimiento, traducciónde FranciscoHernán,ed.Tecnos,Madrid,2003.Lakatos,Irme,Lametodologíadelosprogramasdeinvestigacióncientífica,ed.AlianzaUniversidad,1983.Popper,Karl,Búsquedasintérmino,ed.Tecnos,Madrid,1977,pp.79/80.Reale,GiovanniyAntiseri,Dario, Historia del Pensamiento Filosófico y Científico, traducción de JuanAndrés Iglesias 3ª ed., Herder, Barcelona, 2005, pp. 843/945. Lariguet,Guillermo,Problemasdelconocimientojurídico,ed.Ediar,BuenosAires,2008,p.135yss.312Vilanova,JoséM.,Introducciónalconocimientocientífico,ed.FundacióndeDerechoAdministrativo,1985,p.74.313Cfr.Vilanova,Introducciónalconocimientocientífico,op.cit.,p.76.Artigas,Karl Popper: Búsqueda sin término, op. cit., p. 20 y ss. Popper define unateoría científica como un sistema de suposiciones o conjeturas acerca delmundoquenosepuededemostrarverdaderacomotal,perocuyashipótesispuedensersometidasapruebasexperimentalesquepermitencomprobarsusolidezoverosimilitud,dejandosiempreabierta lapuertaa laposibilidaddemostrarqueesfalsa.Cuandounateoríasedemuestrafalsa,esreemplazadapor otra serie de conjeturas que explican mejor los hechos conocidos y

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b)Clases.Losmétodossondiversos,peropuedencombinarse,

complementarseointegrarseentresí.Losmásdestacadossonlossiguientes:

1) Método inductivo: consiste en utilizarrazonamientos para obtener conclusiones que parten dehechos particulares aceptados como válidos, para llegar aconclusionescuyaaplicacióntienecaráctergeneral.Bacon,enel Novun Organum, concentra la verdad en la ciencia de lainducción, y sugirió que este método era el necesario pararealizar induccionesgradualesyprogresivas,esdecir,apartirde las observaciones particulares se proponengeneralizaciones y cuando se tiene un gran número deobservaciones se podrá comparar y respaldar de formacontundentelainvestigación.

Un hecho importante que promueve la certezaabsoluta para controlar el método inductivo simple, se ideóporJohnStuartMiller(1806-1873),atravésdelmétododelaconcordancia y el método de la diferencia, el primero,establecido por Hipócrates (460 a. C. al 370 a. C.), quienafirmaba “una concordancia solo y única”, para determinaruna variación causal de un fenómeno o factor común todoaquello que presenta un fenómeno. En el segundométodo,Miller, plantea que sabiendo que la producción de un

amplían el horizonte, abriendo la investigación a nuevos problemas quereclamanserresueltosconlosinstrumentosqueproporcionalanuevateoría.Deestamanera,elconocimientoprogresamedianteelmétododepruebayerror, mediante la sucesión de conjeturas y confutaciones. Así, la cienciaevolucionaenlahistoria,atravésdeunacierta“selecciónnatural”:lasteoríascientíficas sobreviven mientras son capaces de dar respuestas y solucionarproblemas,ysondejadasdeladocuandoloshechoslasdescalifican.Elfindela ciencia es pues desarrollarmejores teorías que describan y expliquen loshechos de experiencia, y de este modo sean más verosímiles (Popper,Búsqueda sin término, op. cit., pp. 79/80; Fazio y Fernández Labastida,Historiadelafilosofía,op.cit.,p.244).Popperafirmaquesinopretendenconvertirseenpseudo-ciencias,tienenqueprocederutilizandoelmétododeconjeturasysometiendosusresultadosaunposiblerebatimientoempírico,comoelcasodelascienciasnaturales.

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fenómenodeterminadoseencuentraprecedidaporunaseriedefactoresyelfenómenonoseproducecuandofaltaunodeellos,seinfierequeelmismoeslacausaopartedelamismaprovocaelfenómeno.Unejemplomuyconocidoendelusodeéstemétodo es el trabajo de GregorioMendel (1822-1884),quien formuló las Leyes de la herencia, a través degeneralizacionesyhacerunainferenciainductiva.

2) Método deductivo: sugiere tomar conclusiones

generales para obtener explicaciones particulares, por tanto,consisteenlaaplicacióndeleyesuniversalesopremisasdeloscasos generales a los singulares o particulares. El verbodeducir proviene del vocablo en latíndeducere, palabra quehacereferenciaaextraccióndeconsecuenciasapartirdeunaproposiciónysuorigenseleatribuyeaAristóteles.

3)Métodoinductivo-deductivo:sebasaenlalógicay

estudia hechos particulares, siendo deductivo en un sentido(parte de lo general a lo particular), e inductivo (de loparticularalogeneral).

4) Método hipotético-deductivo: consiste en un

conocimientoquepartedeunasaseveracionesencalidaddehipótesisybuscarefutarofalseartaleshipótesis,deduciendodeellasconclusionesquedebenconfrontarseconloshechos.

5) Método analítico: este proceso consiste en

descomponer un objeto de estudio, separando cada una desuspartesdeltodoparaestudiarlasenformaindividual.

6) Método sintético: integra los componentes

dispersos de un objeto de estudio para estudiar en sutotalidad.

7) Método analítico-sintético: estudia los hechos a

partirdeladescomposicióndelobjetodeestudioencadaunade las partes para examinarlas individualmente, y luego se

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recomponen las partes para estudiarlas holísticamente ointegralmente.

8) Método histórico-comparativo: consiste en

realizar un procedimiento de investigación y esclarecimientode los fenómenos culturales que consiste en establecer lassemejanzas de esos fenómenos infiriendo una conclusiónacercadesuparentescogenéticoosuorigenencomún.

9) Método de investigación cuantitativo: se

fundamenta en la medición de las características de losfenómenossocialesderivadosdeunmarcoconceptual.

10) Método de investigación cualitativa: buscan

entender una situación social determinada considerando suspropiedadesydinámica.§3.5.Métodojurídico.

Lateoríadelmétododeunacienciaesunareflexiónsobresupropiaactividad,quedescribelosmétodosaplicadosenlacienciayprocuraentenderlos,esdecir,versunecesidad,sujustificaciónysuslímites314.

Lametodología,comodisciplinaaseguireneloperarcon una materia científica, dice Hernández Gil, extraña unautoconocimiento.Autoconocimientode la cienciadeque setrate (el derecho) y autoconocimiento de su cultivador (eljurista).Enla investigaciónmetodológica, lacienciamismasehaceobjetodenuestrareflexión.Noseinquiereelquédeloscontenidos concretos de la disciplina en cuestión, sino elcómo, es decir, se inquiere el propio proceso seguido en laelaboracióndelosconocimientoscientíficos315.

314Larenz,MetodologíadelaCienciadelDerecho,op.cit.,2010,Prólogo.315 Hernández Gil, Antonio Metodología de la ciencia del Derecho, Gráf.Uguina,Madrid,1971,pp.18/19.EntérminossimilareshablaLarenzcuando

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Sin embargo, ese autoconocimiento no quieresignificar que lametodología del derecho sea rigurosamenteindependiente de toda otra metodología; no es absoluta nicerradanipura; locontrarioesunautopía;pero tampocoesuna proyección de la metodología genera. El derechoconstituyeunarealidadespecífica,enconvivenciaconotras316.

Porelloesqueseencuadraelderechodentrodelascienciasprácticas,queyadeporsipresentandiferenciasconlas ciencias teóricas. El derecho como ciencia práctica es unconocimiento específico317. La especificidad o particularidadestaría dada, según los pensadores contemporáneos contradición en el pensamiento clásico, por una peculiaridadpropiadelentendimientoorazonamientodel jurista,estoes,elcarácternonecesariodelasconclusionesaquearriba.Enelcaso de este tipo de saber las premisas del silogismonormativo o estimativo no son axiomas puestos en formaconvencional, tal como en los sistemas axiomáticos de lasciencias contemporáneas318. Además, a ello se añade, la

habla de “autoreflexión” –a la luz de la hermenéutica- respecto aldescubrimientoyenjuiciamientodelosmétodosyformasdepensaraplicadasenlajurisprudencia(Metodologíadelacienciajurídica,op.cit.,2010(1994),pp.236/241).Aclara,además,siguiendoaKriele(JuristischeMethodik,p.13)que lametodología jurídicanoesni lógica jurídica formalniuna instrucciónsobrelatécnicadesolucióndecasos(p.239).316 Rogel Vide, Carlos,Derecho Civil.Método y concepto, ed. Temis, Ubijus,Reus,Zavalía,Bogotá,MéxicoD.F.,MadridyBuenosAires,2010,pp.68/69.317Maggiore ya decía que lametodología jurídica, por constituir el derechouna realidad específica, tiene que tener sus peculiares características, al noser posible trasplantar a su esfera cualquier método, aunque tampoco esposible concebir una independencia absoluta (Maggiore, Giuseppe, “Ladoctrina del método giuridico e la sua revisione critica”, en RevistaInternazionale di Filosofia del Diritto, 1926, p. 446 y ss.). Hernández Giltambién sostiene la especificidad del método del derecho “ha de venirdeterminadapor lanaturalezadelobjetoaconsiderar.Encuantoelderechoacotaunazonaespecíficadelarealidadycumpleunafunciónpropia,reclamaunmétodopropio”(cfr.HernándezGil,MetodologíadelacienciadelDerecho,op. cit., v. I, p. 404). Véase también Norberto Bobbio, voz “Método”, enNovissimoDigestoItaliano,t.X,1957,pp.602/603.318Viehweg,Theodor,Tópicayjurisprudencia,traduccióndeLuisDíez-Picazo,ed.Taurus,Madrid,1963.Perelman,ChaïmyOlbrechts-Tyteca,Lucie,Tratado

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problemática del aspecto fáctico –sobre todo en el caso deldiscurso judicial-;del valorativooaxiológico;el lingüístico;ellógico,etc.

Recordemosque la concepciónmodernade la cienciahapretendidoimponerunasuertede“monismo”metódicoatodoelámbitodel saber.Paraelloha tomadoelejemplodelas matemáticas, de la física, de la biología, etc. (Descartes,Leibniz, Spinoza), y sobre esa base ha intentado edificarsistemas -como el del derecho, política o moral- conmetodologías propias de los saberes teóricos formales omateriales319.

Aristótelesadvertíaquenosehadebuscarelrigorporigual en todos los razonamientos, porque es propio delhombre instruido buscar la exactitud en cada género de

delaargumentación.Lanuevaretórica,traduccióndeJuliaSevillaMuñoz,ed.Gredos, Madrid, 1989. Perelman, Chaïm, El imperio retórico. Retórica yargumentación, Bogotá, Norma, 1997; idem, La lógica jurídica y la nuevaretórica, traducción de Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988. Giuliani,Alessandro,“Logicadeldiritto(teoriadell'argomentazione)”,Enciclopediadeldiritto,v.XXV,Milano,1975,pp.13/23;ídem,“Ilcampodell'argomentazione.Sudiun recentevolumendiCh.Perelman”,Rivista internazionaledi filosofiadel diritto, 1972; ídem, “La filosofía retórica de Vico y la nueva retórica”,traducciónde JoséM. Servilla, enCuadernos sobreVico 11-12 (1999-2000).Recaséns Siches, Luis, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, ed.Fondo de Cultura Económica, México, 1956; idem, Tratado General deFilosofía del Derecho, 19ª ed., Porrúa, México, 2008. Villey, Michel,Compendiodefilosofía, traduccióndeLuisHornoLiria,ed.Eunsa,Pamplona,1981,t.2,pp.61/62,64/65,68/69y72/79.319 Verdross, Alfred, La filosofía del derecho del mundo occidental. Visiónpanorámicadesusfundamentosyprincipalesproblemas,traduccióndeMariode laCueva,ed.UNAM,MéxicoD.F.,1983,p.186yss.Massini,Carlos I.,Ladesintegración del pensar jurídico en la EdadModerna, ed. Abeledo-Perrot,BuenosAires, 1980, p. 18 y ss.; idem,Laprudencia jurídica, op. cit., p. 177.Spinozadecíaqueexisteunaúnicaytotalrealidad,alaquedenominaDiosonaturaleza. Esta realidad única, que lo engloba todo, revela una constanteuniformidad, tanto en su aspecto material, cuanto en el espiritual. Enaplicación de este principio, las acciones humanas deben ser consideradas“comosisetrataradelíneas,planosocuerpossólidos”.DeahíquesuEthica,ordinegeométricodemonstratanocontengalasnormaspara laconductadelos hombre, sino exclusivamente un análisis y explicación de los apetititoshumanos(Vedross,op.cit.,p.186).

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conocimientoenlamedidaenquelaadmitelanaturalezadelasunto320.

Enelderecho–encuantorealidadpráctica-espreciso,entonces,conoceratravésdeunmétodoqueseadecuea laespecial naturaleza de su objeto, de forma tal que puedaconcluirse en directivas o estimaciones acerca del obrarhumano,conlaspeculiaridadespropiasconlaqueserodeaenla experiencia jurídica (normas, intereses, instituciones,etc.)321.

Al respecto, cabe aclarar –tal como lo indicaraBobbio-quelametodologíajurídicacontiene,porunlado,lascuestiones referentes almétodo de la ciencia jurídica y, porotro, los problemas en torno al método de interpretaciónjurídica.Enefecto,aldecirdelprofesoritaliano,elsignificadotécnicodemétodoenellenguajejurídicoapareceenlateoríade la ciencia jurídica (“método de la ciencia jurídica”) y –también- en la de la interpretación (“método de lainterpretación jurídica”)322. Sin embargo, el significado deambasexpresionesesdiferente.Enlaprimera,dichotérminose utiliza en su sentido clásico, con referencia a la distinciónentre método deductivo e inductivo, demostrativo einventivo,mientrasque,enlasegunda,adquiereelsignificadode un conjunto de procedimiento hermenéuticos oargumentos usados por los juristas para explicar, ampliar,restringirocorregirunareglajurídicadeterminada323.

320Aristóteles,ÉticaaNicómaco,I,3,1094,b12.321Massini,Laprudenciajurídica,op.cit.,pp.177/178.322Bobbio,voz“Método”,enNovissimoDigestoItaliano,3ªed.,1957,VinioneTipografico-Editrice Torinese, t. X, p. 602. “Nell lenguaggio giurdico questosignificatotécnicodimétodosiriscontraenellateoriadellascienzagiuridicaein quella della interpretazione, senza specifiche varianti. Le due espressionitipiche in cui compare il termino sono ‘metodo de la scienza giuridica’ e‘metododell’interpretazionegiuridica’”.323 Cfr. Savigny, FriedrichK.,SistemadelDerecho romanoactual, traducciónJacintoMesíayManuelPoley,ed.CentroEditorialGóngora,Madrid,1878,pp.187 y ss., § XXXIII. Cossio, Carlos, El derecho en el derecho judicial - Laslagunasdelderecho-Lavaloraciónjudicial,ed.ElForo,BuenosAires,2002,p.97yss.Aftalión,EnriqueR.,“Lainterpretaciónenlacienciadelderecho”,en

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Enlateoríadelmétododelacienciajurídica,losdosproblemas más importante son el de determinar si la“jurisprudencia”(conocimientojurídico)esonociencia,y,enel supuesto que lo sea, a qué tipo de ciencia pertenece. Encambio, en la teoría del método de la interpretación sediscute, sobre todo,elproblemade la funcióndel intérprete(juez o jurista): pasiva o activa, declarativa o creativa, en labúsquedadelasoluciónjusta,y,enconsecuencia,cuálessonlos medios adecuados para obtenerla, en función de losdistintos puntos de vista. Así, por ejemplo, la obra de KarlLarenz“Metodologíadelacienciajurídica”serefieremásalateoríadelainterpretación,juntoalaintegraciónysistemáticajurídica,quea la teoríade la ciencia jurídica,aunqueexistenclarasreferenciasaestaúltima324.

Sentado ello, cabe apuntar que el método de laciencia jurídicaseenfrentaconelproblemade lasdiferentesdimensiones o enfoques del derecho: el normativo, elempírico y el valorativo, al que ahora se suma elargumentativo(Atienza).Elconjuntodeestasdimensionesdelderecho, lo presentan como una realidad compleja que noadmite –en principio- unmétodo de estudio único. Por otraparte,esnecesariopreguntarsesitodosestoscomponentesoaspectos del derecho tienen la misma importancia y sonirreductiblesentresí;osiporelcontrarioesposible,oinclusoaconsejable,tomarunodeelloscomoreferenciafundamental

revistaLaLey,57-821.Aftalión,VilanovayRaffo,Introducciónalderecho,op.cit.,p.749yss.ÁlvarezGardiol,Introducciónalderecho,op.cit.,p.173yss.Torré,Introducciónalderecho,op.cit.,p.416yss.LinaresQuintana,SegundoV., Reglas para la interpretación constitucional según la doctrina y lajurisprudencia,ed.PlusUltra,BuenosAires,1987.,p.20yss.,n.18yss.Díez-Picazo, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, 3ª ed., Ariel,Barcelona,1999(1993),p.247yss.324 RogelVide, Carlos,DerechoCivil.Método y concepto, op. cit., pp. 70/71.Advertimos, a diferencia de Rogel Vide, que existen distintos pasajes de laobradeLarenzqueserefierealametodologíadela“cienciajurídica”,dondeinclusoelautoralemántomapartedeunateoríadelmétodo(v.Metodologíade la ciencia jurídica, op. cit., 2010 (1994), pp. 25/27, 104/140, 177/192,221/225,226/235yespecialmentepp.236/241).

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decomprensiónyabordarlosdemásalaluzdeéste.Además,corresponde cuestionarse igualmente por el método o losmétodosadecuadospara cadaunadeestasdimensiones. Enla historia, todos los componentes identificados (normativo,empírico, valorativo, argumentativo), han sido y sonpostuladosparaocuparesepuestometodológicopreferente,y todos ellos suscitan polémica respecto al método jurídicoseatodavíaunproblemaabierto325.

La irrupción de las teorías de la argumentaciónjurídica como un enfoque nuevo del derecho añadido a lostradicionales, si bien contribuye indudablemente a conocereste objeto complejo, por otro lado ha supuesto sumar unafuentemásdeproblemasyperplejidades326.

Una de esos problemas de la metodología delderecho, respecto de la cual no hay acuerdo, tiene que vercon la función delmétodo. La funciónpuede ser descriptiva,prescriptiva y justificativa de la praxis jurídica. Así, MartínKriele considera que es función de lametodologíamediar lacorrecciónoincorreccióndeloperardelapraxis.ParaWernerKrawietz es la descripción y reconstrucción de lo queobjetivamente y de hecho se realiza en la praxis jurídica deaplicación de preceptos del derecho positivo; mientras quepara lamayoríamezclan ambos componentes, normativos yprescriptivos. Para García Amado, si se quiere ayudar altrabajo científico, resulta conveniente no confundir yentremezclarsinreflexiónactividadesdescriptivas,analíticasynormativas,esdecir,quesedistingaclaramentesusdiscursossobre el “es”, el “puede” y el “debe”, ya que su contenidoinformativoesdivergente.Poreso, siguiendoaRottleuthner,es preciso no confundir la descripción, la prescripción y lajustificacióndelapraxis jurídica,pueselloda lugaraerrores,

325 Rodríguez-Toubes Muñíz, Joaquín, “Argumentación jurídica y métodocientífico”, en PuyMuñoz, Francisco y Portela, Jorge G., La argumentaciónjurídica.problemasdeconcepto,métodoyaplicación,UniversidaddeSantiagodeCompostela,2004,pp.200/202.326 Rodríguez-Toubes Muñíz, “Argumentación jurídica y método científico”,op.cit.,p.202.

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como, por ejemplo, entender que el dato prescriptivo de lavinculacióndeljuezalaleyesunaadecuadadescripcióndeloquerealmenteocurreenlapráctica327.a)Concepcionesdelderechoentornoalametodología.

La posición filosófica del jurista es un presupuestonecesarioparaenfrentarseconlacuestióndelmétodo.Comohemos anticipado, toda direcciónmetodológica está en granmedida determinada por el punto de vista filosófico que seadopte328.

El siglo XX fue escenario del gran debatemetodológico,aunqueelnacimiento–conelalcanceysentidomoderno-sedioyaantesconSavigny,aunquemásreferidoalametodologíadelainterpretaciónjurídicaydelalegislación-como el debate famoso debate con Tibaut en torno a lacodificación-, y luego con la disputa mantenida con Ihering.Con posterioridad, ya en el siglo veinte, le siguieron lasimportantes contribuciones de Gény, Stammler, Heck,Baurngarten, Sauer, Carnelutti y de muchos otros, queabrieronampliospanoramasde la investigacióncientíficadelderecho329. Tal vez no sea casual que esto haya ocurrido,porque siendo elmétodo algo sin lo cual no sería posible laexistenciadeunaciencia,estanecesidadseadviertemásaúnen las épocas de crisis, en las cuales es preciso adecuar elrumbo de las ciencias a las cambiantes exigencias de lostiempos330.

El auge del estudio del método en el conocimientojurídico sedesarrolló, especialmente,dentrodelmarcode lacorriente iusfilosóficadelpositivismo.Desdeesta concepción

327 García Amado, Juan A.,Teorías de la tópica jurídica, ed. Civitas,Madrid,1988,pp.96/97.Rodríguez-ToubesMuñíz,“Argumentaciónjurídicaymétodocientífico”,op.cit.,p.203.328 Rodríguez-Arias Bustamante, Ciencia y filosofía del derecho, op. cit., pp.85/86.329Larenz,MetodologíadelaCienciadelDerecho,op.cit.,2010,p.31yss.330ÁlvarezGardiol,Ariel,Manualdefilosofíadelderecho,ed.Astrea,BuenosAires,1979,p.373.

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–ensuenfoquecomo“teoría”(Bobbio,Carrió331)-,elderechopositivo es considerado como la voluntad del Estado o delsoberano; las normas son mandatos, órdenes oprescripciones;nohaymás“fuente”genuinadederechoquela legislación (en sentido amplio); las otras fuentes putativas(v.gr., la costumbre, la jurisprudencia) sólo son fuentessecundarias o aparentes. Todo orden jurídico constituye untodocerrado,completo,carentede lagunasycoherente.Losjueces no tienen otra función que deducir, a partir de lasreglasdelderechopositivo,lasolucióndeloscasosconcretos;paratalesfinesnonecesitanrecurrirapautasoreglasquenoson parte del orden jurídico, pues todo caso puede y deberesolverse mediante la aplicación de las pautas y reglas delordenjurídicomismo.

De ahí que para el positivismo (en la versiónnormativistay formalista), el “concepto centraldelderecho”sea la norma y, consecuentemente, el de orden o sistemajurídico.Lapreocupaciónmetodológicasecircunscribió,pues,alallamadafazestáticadelderecho.Elfocofuepuestoenladefinicióndelanorma,ladelimitacióndeloselementosquelaconforman (antecedente o acto ilícito, “deber ser”, sanción,deberjurídicoyresponsabilidad), lacaracterizacióndelordenjurídico (unidad, jerarquía, completitud, coherencia eindependencia), y el tema de su fundamentación o validez(estoes, lanormafundamentalentendidacomopresupuestognoseológico), así como la elaboración de los conceptosjurídicos fundamentales (derecho, deber, imputabilidad,responsabilidad, sanción,etc.),yde las instituciones jurídicas(Bentham,Kelsen)332.

331 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, traducción deErnesto Garzón Valdéz, ed. Eudeba, Buenos Aires, 1965, capítulo II,“Positivismo jurídico”,pp.37/66; idem,Elpositivismo jurídico, traduccióndeRoigdeAsísyA.Greppi,ed.Debate,Madrid,1993,p.143.Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,p.326.332Ensíntesis,lasseistesisdelpositivismoson:a)latesiscoactivadelderechoque supone afirmar que la coacción es un elemento esencial y típico delderecho;b) latesis legislativadelderecho,atravésde lacualsedefiende la

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En relación a la denominada faz dinámica delordenamiento y la cuestión de la aplicación de la norma -yacreada-,tambiénfueabordada,aunqueocupóunrolmásbiensecundario, al igual que el problema de su interpretación eintegración de la ley (Kelsen)333. Empero, lo que fuetotalmente soslayadopor la teoríapura yporotrasde cortenormativista,fuelarealidadvinculadaconlapraxismismadelos juristas u operadores jurídicos, es decir, las prácticassociales en que se desenvuelve el derecho a través de susinstituciones,así comotoda laproblemáticadeldiscursoy laargumentación, ello –quizás- como consecuencia delreduccionismo de la idea ciencia (“monismo” científico), apartirdelacualseenfocóelobjetodelateoríapuraatravésdesusfamosas“purificacionesmetodológicas”334.

Talomisión -o reducción-delobjetocientíficoy,porende, de la metodología positivista produjo –entre otrosfactores-el alzamientodel realismo jurídico (norteamericanoy escandinavo), llevando el péndulo –en lo que hace a larealidadadescribiryexplicar-alotroextremo.Enelcasodelos realistas norteamericanos, enordena la práctica judicial,sostuvieron que el derecho no es lógica –ni consistesolamente en normas-, sino que es –principalmente-experiencia (las normas generales no serías sino juguetesvistosos que encubrirían la creación puramente discrecionaldelosjueces);elderechonoesmásquelosjuecesdicenque

prioridad de la ley sobre las restantes fuentes del derecho; c) la tesisimperativa del derecho, que implica mantener que las normas jurídicasposeen una estructura de mandato; d) la tesis de la coherencia delordenamiento jurídico (es decir, la ausencia de contradicciones entre lasnormas que componen el ordenamiento o, en su defecto, la existencia demecanismos para solucionarlas); e) la tesis de la plenitud del ordenamientojurídico(negarlaexistenciadelagunas),yf)latesisdelainterpretaciónlógicao mecanisista del derecho (Bobbio, El positivismo jurídico, op. cit., p. 241;Peces Barba, Fernández y de Asís,Curso de teoría del derecho, op. cit., pp.312/313).333Kelsen,Hans,Teoríapuradelderecho,4ªed.(9ªreimp.),Eudeba,BuenosAires,2009,pp.56/61,113,129yss.334Kelsen,Teoríapuradelderecho,op.cit.,capítulo1.

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es; el “derecho son las profecías acerca de lo que los juecesdirán”(Holmes)335.

Ello se explica porque, para el modelo positivista(normativista y formalista), elmétodo jurídicoesde caráctermecanicista, y la función de administrar justicia tiene pormotivoprincipalla“obedienciaalaley”,esdecir,unaactitudde acatamiento y respecto hacia el derecho vigente(concebido como voluntad del legislador). Se presupone queel operador jurídico puede alcanzar un conocimientoverdadero acerca del significado de la ley y de los hechosprobados(temadejadoaladisciplinadelderechoprocesal)336.

La teoría de la interpretación propuesta por estaconcepción (que a esta problemática se limitaba casi a lacuestión de la aplicación del derecho; a decir el derecho),consisteenestablecer,exclusivamente,pormétodos“lógicos”y sin hacer referencia a propósitos y valoraciones ajenas altextolegal,laverdaderavoluntaddellegisladorinmanenteensussanciones.ComoexplicaRoss,elmodelosedesarrollaenunnúmerodemétodos lógicosde inferenciaconcuyaayudasecreeposiblededucirelsignificadodelalegislaciónmásalládeloqueestáexpresadoenformadirecta.Estosmétodosdeinferencia suelen ser desarrollados mediante la llamadaconstruccióndeconceptos.Sepiensaquelosefectosjurídicosposibles están determinados por un número limitado deconceptos dados, presupuestos por el orden jurídico. Ladecisión de un caso jurídico se obtiene mediante suclasificación en uno de los conceptos reconocidos, y lasoluciónsededuceluegodeacuerdoconlosefectosjurídicosqueaquelconceptocontenía.

El juez no valora ni determina su actitud ante la

335 Holmes decía “The prophecies of what the courts will do in fact, andnothingmorepretentious,arewhatImeanbythelaw”(ThePathoftheLaw,by Oliver Wendell Holmes Jr., 10 Harvard Law Review, 457, 1897). VéaseNegri, Nicolás J., “Realismo jurídico norteamericano y teorías deinterpretación”,enJurisprudenciaArgentina,n.3,2009-I,p.3yss.336 Ross, Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 192. Carrió,Notas sobrederechoylenguaje,op.cit.,pp.82/86.

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posibilidadde interpretacionesdiferentes,nossiguediciendoRoss.Eljuezesunautómata.Sedaporsentadoquetienequerespetar la ley y su función se limita a un acto puramenteracional: comprender el significado de la ley y comparar ladescripcióndehechosqueéstehacecon loshechosdelcasoquetienequedecidir.Ladecisióndeljuez,lasentencia,esunactodelavoluntad.

Como toda norma jurídica (primaria en laterminologíakelseniana)contieneunahipótesisosupuestodehechoyunasanción,el“silogismo”jurídicoobligaaverificar,ante todo, si unhechoounacto sehaya comprendidoonodentro de la hipótesis prevista. En segundo término, espreciso determinar el sujeto a quien debe imputarse larealizacióndelhechoodelacto,oaquiendebeatribuirselasconsecuencias establecidas en la norma (responsabilidadjurídica,ensentidoamplio).Tambiénesnecesariodeterminarsi esta última se halla en vigencia, es decir, sino ha sidoderogadaosiessusceptiblederegirelhechoproducidoantesde su sanción (problemade la retroactividaddel derecho). Yporúltimo,esprecisosabersielcasoestásometidoopuedeser resuelto por las normas del Estado (territorialidad delderecho). Superadas afirmativamente todas las cuestionesprevias,elqueaplicalanormapuedecompletarelsilogismoyatribuir al hecho producido la parte dispositiva determinadapreviamente,imputándolaaunapersona(§16.e.3).

Por otra parte, cabe recordar que –como fueraanticipado antes- este paradigma se construyó sobre elpostuladodel“legisladorracional”.Entrelasderivacionesmásimportantes de dicho postulado se encontraba la tesis queafirma que el legislador es omnicomprensivo, puesto que secreía que la ley no dejaba ninguna situación jurídica sinregular. También se sostenía la tesis de que el legislador essiempre preciso, en el sentido de que su voluntad poseesiempre una dirección unívoca, con independencia de lasimperfeccionesdellenguaje337.

337Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.328yss.

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Sin embargo, con el paso del tiempo y el desarrollodeotrascorrientesdentrodelpositivismo(v.gr.,elpositivismoconceptual, la escuela analítica), se advirtió que en laexperienciasepresentancasosquenosonclarosofáciles.Así,pues, sepresentanhipótesisde “redundancianormativa”, esdecir,cuandosepresentamásdeunanormaaplicableparaunmismo supuesto fáctico, ofreciendo la misma solución odistintas con matices; problemas de “inconsistenciasnormativas” (contradicciones); “lagunasnormativas”; o casosde indeterminación normativa (vaguedad, ambigüedad), quetornan impreciso el supuesto de hecho aplicable o de susconsecuencias (problemasdel lenguajeode indeterminaciónsemánticas;§15.d)338.

Desde la teoría general se ofrecieron diferentessoluciones.Porejemplo,AlchourrónyBulygincontribuyeronaesclarecer la noción den sistema jurídico, así como elproblema de las lagunas –entre otras cuestiones-,diferenciando distintas especies (laguna normativa y lagunaaxiológica)339.

Para resolver las antinomias, Bobbio hizo aplicaciónde las tres reglas clásicas de interpretación (la ley posteriorprevalecesobrelaleyanterior;laleyespecialprevalecesobrela ley general y la ley superior prevalece sobre la ley

338Hart,Elconceptodederecho,op.cit.,cap.VII,Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,pp.55/72.339 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sistemas normativos, 2ª ed.revisada,ed.Astrea,BuenosAires,2012,pp.94/100y155/166.Rodrígueznosseñala que la “laguna normativa” se configura cuando un caso definido -entérminos de “propiedades relevantes” por la autoridad normativa- no tienecorrelacionadaunasoluciónnormativa.Lalagunaaxiológicaseproduciría,encambio, cuando pese a la existencia de una solución para cierto caso en elsistema jurídico, tal solución es considerada axiológicamente inadecuadadebido a que la autoridad normativa no ha tomado como relevante ciertadistinción que debería haber sido tomada en cuenta (Rodríguez, Jorge L.,“Lagunas axiológicas y relevancia normativa”, en Doxa, n. 22, 1999, p. 349;Guastini,Riccardo,“VariacionessobretemasdeCarlosAlchourrónyEugenioBulygin.derrotabilidad,lagunasaxiológicas,einterpretación”,enDoxa,n.31,2008,p.144).

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inferior)340. Sin embargo, para losproblemasde redundancia(ante el postulado del “legislador racional”) no se hanencontradosolucionesdelamismasolvencia;lomismoocurreconlosproblemassemánticos(Ross).

Recién con Hart se ofrecerán algunos instrumentosmetodológicos para resolver algunos de los problemas quepresentan los casos de interminación normativa de índolesemántica,desdeunenfoquesociológicoydescriptivo(cfr.elprólogo a su “El concepto de derecho”)341. Por ejemplo,

340Bobbio,Norberto,Teoríageneraldelderecho,3°ed.,Temís,Bogotá,2007,pp.154yss.Ross,Sobreelderechoylajusticia,op.cit.,pp.164/167.341Raz,Joseph,“H.L.Hart”,enH.L.A.Hartyelconceptodederecho,Revistade Ciencias Sociales, Universidad de Valparíso, ed. dirigida por AgustínSquella,Valparaiso,1986,n.28,p.19.ParaRaz,Hart introdujoen lacienciajurídicamétodosdeanálisislingüísticos,aunquesupreocupaciónnosedirigióa la cuestión del lenguaje en sí y del análisis de los términos jurídicosfundamentales,sinodelanálisisdelderechocomouna“instituciónsocial”.Elderechoesunfenómenoculturalmoldeadoporellenguaje,unacomprensióndel lenguajeydesuempleocontribuyealentendimientodelderechocomoinstituciónsocial;noobstante,noesunfinensímisma.Hartnosepreocupódemasiado de separar la moralidad social de otras reglas sociales. Sinembargo, se preocupómuchode separar las reglas jurídicas deotras reglassociales.Elderechosecaracterizaporunacombinacióndereglasprimariasdeconductacon tres tiposde reglas secundarias (deadjudicación,decambioyde reconocimiento). Esta última, en cuanto exige a los jueces –principalmente- la aplicación de las reglas identificadas según los criteriosestablecidos por las reglas de reconocimiento (la regla de reconocimientoexistecomounaprácticasocial),conviertealderechoenunsistemadereglasdiferenciado e identificable. Un sistema jurídico consiste en una regla dereconocimientoyentodas las reglasqueexigena losmiembrosdelsistemajudicial actuar de acuerdo con ellas y aplicarlas (op. cit., pp. 19 y 23/24). Elhecho de que todo sistema jurídico tenga una regla de reconocimiento nosignifica que sea fácil determinar su contenido; las prácticas sociales que laconstituye a veces no permite una respuesta decisiva con respecto a laaplicacióndealgunoscasos.Lasreglassonvagasyposeentexturaabierta,y,además, su significado central está rodeado de un área limítrofe de casosindeterminados. Las reglas jurídicas, al ser formuladas en el lenguaje,presentan indeterminación en sus límites (op. cit., p. 25). De ahí lapreocupacióndeHartentornoa lasdefiniciones,dadoqueaquellaponedemanifiesto los fundamentosdesuobrade filosofíadelderecho, tal como lomuestrasurecomendaciónporlasdefiniciones“contextuales”(noatravésdela técnica per genus et differentia specifica, por estimarla inadecuada), de

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mediante la delimitación de los campos de referencia de losconceptosvagosoambiguos,ytambiénconladeterminacióndel núcleo o zona central de un término y la “zona depenumbra”.Paraestoscasosseaconsejarecurriralcontextoya la situación para obtener el significado preciso de unapalabraenunasituaciónespecífica(Ross,CarrióNino).

Más allá de estos significativos aportes a lametodología jurídica, lo cierto es que el derecho -no ya sólolas normas- no ha podido ser descripto y explicadodebidamenteporelpositivismo,tantoenloqueserefiereasudimensiónnormativaplena(reglas,principiosyvalores)comoa las exigencias regulativas que surgen de su dimensióninstitucional(razones)342odesuprácticasocial343.

acuerdo con los métodos filosóficos desarrollados en la escuela analíticadurantelaprimeramitaddelsigloXX(op.cit.,19).No obstante lo expuesto en cuanto a la distinción entre reglas jurídicas yreglassociales,valedecir,entreelderechoylamoral,segúnRaz,elprofesorde Oxford sostuvo que existen ciertos hechos básicos relacionados con laexistencia humana que se superponen entre las reglas jurídicas y las reglassociales de todas las sociedades, tales como aquellos que establecen lascondicionesmínimas para la cooperación social (op. cit., p. 26; cfr. Hart,Elconceptodederecho,op.cit.,pp.214,237/239).Lascondicionesmínimasdesupervivencia exigen que el derecho y la moral establezcan ciertas reglas.Estas reglas surgen al considerar algunas “verdades simples u obvias”referentes a la naturaleza humana y al mundo en que viven los hombres.Tales verdades (“principios de conducta universalmente reconocidos”, queconstituyenel“contenidomínimodederechonatural”;cfr.Hart,Elconceptode derecho, op. cit., p. 238), son: la vulneralidad humana; la igualdadaproximada;elaltruismo limitado; los recursos limitadosy lacomprensiónyfuerza de voluntad limitada (Hart, El concepto de derecho, op. cit., pp.240/243;cfr.Vigo,RodolfoL.,“VinculacionesentreelderechoylamoralenH.L.A.Hart”,enH.L.A.Hartyelconceptodederecho,op.cit.,pp.235/240).En el postcriptum, Hart considera que la regla de reconocimiento puedeincorporar criterios o reglas de naturaleza sustantiva (contenidos) y, enparticular, criterios morales. Esta última tesis ha dado lugar a una nuevamodalidaddelpositivismo,el“positivismoincluyente”(cfr.Hart,H.L.A.,Postscríptumalconceptodederecho,PenélopeA.BullochyJosephRazeditores,Rolando Tamayo y Salmorán estudio preliminar, traducción, notas ybibliografía,ed.UNAM,México,2000,p.51).342 Atienza y Ruíz Manero consideran que la dimensión institucional es unfactormuy importanteparadarcuentadelrazonamiento jurídicodesdeuna

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Por lo pronto, Nino apunta que el sentido másrelevante de las “reglas” o “normas” en que se usan en eldiscurso jurídico es el que se desarrolla en contextosjustificatorios como el judicial o el de la dogmática jurídica.Cuando las reglas son concebidas como prácticas sociales,ellas no pueden servir como suficiente justificación de unaacción o decisión, ya que se trata de meros hechos y loshechos no constituyen razones suficientes para justificarconductas, so pone de incurrir en la apuntada “falacianaturalista”,esdecir,elsaltoindebidodel“ser”al“deberser”(§2.d.2)344.

También Dworkin ha señalado que el derecho noconsiste propiamente o exclusivamente en normas (reglas yprincipios –éstos últimos pertenecen al sistema por razonesmoralesynopor razonesdepedigrí,esdecir,porderivardeuna regla de reconocimiento al estilo hartiano-), sino que

concepción integral del derecho, es decir, no sólo compuesto de normas yarticulado, según ellos, en dos niveles (reglas y principios). Además, dichadimensión permite explicar su especificidad frente al razonamiento moralordinario. Para los profesores españoles, la dimensión institucional delderechocomprendeunaseriedeaspectosimportantes,asaber:1)elderechoperteneceaaquelloshechossocialescuyaexistenciaypersistenciadependede la aceptación colectiva de ciertas reglas constitutivas; 2) el conjunto denormassocialmenteexistentes,esdecir,practicadasenunaciertasociedad;3)elcarácterreglamentadodelosprocedimientosjurídicosderesolucióndeconflictos; 4) la regulación por el propio sistema jurídica de la forma decreación y aplicación de normas, mediante reglas de adjudicación y decambio; 5) el reconocimiento de las normas jurídicas como tales y suaceptación como estándares públicos de corrección por medio de laaceptacióndeunsistemadefuentesqueconsistecentralmenteenunsistemade autoridades; 6) el sistema jurídico es un subsistema dentro del sistemasocial global, esto es, una institución en sentido sociológico (cfr. Atienza,ManuelyRuízManero,Juan,ParaunateoríapostpositivistadelDerecho,ed.Palestra,Lima,2009,pp.9/34).343AtienzayRuízManero,ParaunateoríapostpositivistadelDerecho,op.cit.,p.53.344Nino,Carlos,Lavalidezdelderecho,ed.Astrea,BuenosAires,1985;idem,“ElconceptodederechodeHart”,enH.L.A.Hartyelconceptodederecho,op.cit.,pp.40/41;ídem,Fundamentosdederechosconstitucional,ed.Astrea,BuenosAires,1994.

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consiste en una actividad, una práctica interpretativa en laque cumplenun rol determinante los fines y los valores quedefinenaaquella345.

Deahíqueelprofesornorteamericanoconsiderequela teoríadelderechonohade tenerun carácterdescriptivo,sino normativo: no importa tanto la descripción de unarealidad ya dada, existente entre nosotros, como laparticipaciónenesaprácticadecaraaconformarlademaneraque se logre una realización máxima de valores y fines quedansentidoalasnormasyquetienenprimacíasobreellas346.

Por su parte, Alexy también crítica el conceptopositivista de derecho en lo que respecta a la “tesis de laseparación”yen lamaneradeconfigurarelpropioconceptode derecho. En su opinión, existe una conexiónconceptualmentenecesariaentreelderechoylamoral,yhayrazonesnormativasafavordeincluirelementosmoralesenelconceptodederecho.Enelanálisisdelprofesoralemán,tienegran importancia la distinción que él traza entre el sistemajurídico como sistema de normas o como sistema deprocedimientos347 (equivalente,estaúltimanoción,a lade la“práctica”deDworkin);yentre laperspectivadelobservadorydelparticipante.Lanecesidadde incluirelementosmoralesenelconceptodederechotieneinterés,básicamente,cuandose adopta esta última perspectiva (la del participante) y sefundamentaría en tres argumentos: el argumento de la

345DworkinRonald,Justiciaparaerizos,traduccióndeHoracioPonsyGustavoMaurino,ed.FondodeCulturaEconómica,BuenosAires,2014,pp.486/488.346 Atienza, Manuel y Ruíz Manero, Juan, “Dejemos atrás el positivismojurídico”,Isonomía,n.27,octubre,2007,p.13.347Como“sistemadeprocedimientos”,Alexyentiendequeesunsistemadeacciones basadas en reglas y guiadas por reglas, a través de las cuales lasnormas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas eimpuestas. En cambio, como“sistemadenormas”, el sistema jurídicoesunsistemaderesultadosoproductosdeprocedimientosdecreacióndenormas,cualesquiera que sean sus características (Alexy, Robert, El concepto y lavalidezdelderecho, traducciónde JorgeM.Seña,2ªed.,Gedisa,Barcelona,2004,pp.30/31).

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corrección,delainjusticiaydelosprincipios348.Paramás,lainoperanciadelpositivismoparadaruna

cabal comprensión del fenómeno jurídico y respuesta a susproblemas se hizo más evidente con el advenimiento delEstado de Derecho constitucional y democrático. En efecto,conlaintegracióndelosvaloresdesociedadespluralistasylatoma de conciencia de la operatividad de los derechosfundamentales (cambio cultural), ha nacido –entre otrascuestiones- la necesidad de legitimar la función judicial atravésdelajustificacióndelasdecisionesqueadoptan,locualhatornadopatentelaincorporacióndenuevasmetodologías,fundadasennuevasteorías349.

Por ello es que, con el abandono del modelodecimonónico del positivismo y, con ello, el postulado dellegislador racional, la concepción formalistaymecanicistadelafunciónjudicialhacaídoenfrancoretroceso.Lascríticasdelrealismo norteamericano, el sociologísmo, la escuela delderecho libre, la jurisprudencia de intereses y de valores y,ahora, el neoconstitucionalismo, ponen en evidencia lainsuficiencia de la matriz positivista, y abren paso a otraconcepción, centrada no ya sólo en las normas –comoconcepto central del derecho (“normativismo”) y en suaspecto lógico-conceptual (“logicismo”350), sino en laexperienciayenlasconductas(elcomportamientohumanoy,enparticular,eldelosjuecesydeotrosfuncionarios;saberloque es el derecho equivale, no a conocer lo que dicen loscódigos, las leyes, sino a predecir lo que los jueces, dadasciertas circunstancias, harán –cuestiones psicológicas eideológicas;enlosbienes,interesesyrelacionesindividualesy

348 Alexy,El concepto y la validez del derecho, op. cit., pp. 13/82. Atienza yRuízManero,“Dejemosatráselpositivismojurídico”,op.cit.,p.14.349Zagrebelsky,Gustavo,Elderechodúctil.Ley,derechos, justicia, traduccióndeMarinaGascón,ed.Trotta,Madrid,2011(1995),pp.14/15,34,38,51,131y134/135.350 Lombardi Vallauri, Luigi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, ed. Giuffré,Milano, 1975, pp. 240/334; idem, Corso di Filosofia del Diritto, ed. Cedam,Padova,1981,pp.25/115.

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sociales, y, principalmente, en los principios y valoresjurídicos.

En este sentido, nos interesa poner de relieve –enestepuntorelativoalametodologíayalaproblemáticadelaaplicación del derecho-, el rol que tiene en nuestros días elmovimiento “postpositivista”351, que ha tenido lugar a partirde las últimas décadas del siglo pasado, a través delpensamiento de autores como Dworkin,MacCormick, Alexy,Atienza,Kriele,Müller,Nino,RuízManero, Zagrebelsky, cuyocontexto socio-político responde al advenimiento del Estadode Derecho constitucional y democrático352, o“neconstitucionalismo”353,yconello-entreotrosaspectos- la 351 Calsamiglia, Albert, “Postpositivismo”, en Doxa, 21-I, 1998, pp. 209/220.Atienza, Manuel y Ruíz Manero, Juan, “Dejemos atrás el positivismo”, enIsonomía,n.27,Octubre,2007,pp.7/28;ídem,Paraunateoríapostpositivistadel Derecho, ed. Palestra, Lima, 2009. Cárcova, Las Teorías Jurídicas PostPositivistas, 2ª ed.,AbeledoPerrot, BuenosAires, 2009, p. 109 y ss.Müller,FiedrichyVillacortaMancebo,Luis-Quintín,Postpositivismo,ed.TratamientoGráficodelDocumento,Santander,2009.352 El Estado de Derecho constitucional, democrático y social se presentacomo un ideal que debe llevarse a cabo y, desde el punto de vista delparticipante en las prácticas jurídicas (v.gr., el juez), comounaoptimizaciónreferidaalcasoconcreto(Dreier,Ralf,RechtsbegriffundRechtsidee,FrankfurtdelMeno,1986,p.30,cfr.Alexy,Elconceptoylavalidezdelderecho,op.cit.,p. 81). Por otra parte, Alexy y Kriele consideran que el fundamento deobligatoriedad de los sistemas jurídicos, o la obediencia al derecho, puedebasarseentérminosdejusticiasiemprequeelderecho“engeneral”tengaencuenta la ética. Según Kriele, esta condición queda satisfecha si el sistemajurídico se basa en principios del Estado constitucional democrático (Kriele,Martin, Recht und praktische Vernunft, ed. Vandenhoeck & Ruprecht,Göttingen, 1979,p. 117; cfr.Alexy,El concepto y la validezdel derecho, op.cit.,p.68).353 Pozzolo, Susanna, “Neoconstitucionalismo y especificidad de lainterpretaciónconstitucional”,enDoxa,n.21-II,1998,pp.339/353.Entrelosautores que se enrolan en esta corriente de pensamiento se encontraríanDworkin,Alexy, Zagrebelsky,Ninoy suspostuladosbásicos seríanque:1) elordenamiento jurídico no se compone sólo de normas, sino de normas yprincipios;2)elpeculiarmétodoquerequierenlosprincipioseselllamadodela “subsunción” o “balanceo”, siendo inadecuado el método tradicional de“subsunción” de la interpretación o aplicación de las normas; 3) laconstituciónpresentauncontenidosustancialquecondicionalavalidezdelasnormassubconstitucionales;laleydebeadecuarseydesarrollarseconformea

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necesidaddejustificarracionalmentelasprácticas jurídicasy,en particular, las decisiones judiciales, para legitimar sufunción en las sociedades pluralistas. Precisamente, conrelaciónaestaúltimaproblemática,esquehasidopropuestala teoría de la argumentación jurídica comouna elaboraciónde un procedimiento (metodología jurídica) que asegure laracionalidaddelaaplicacióndelderecho354.

Lociertoesquelacorrientedel“postpositivismo”hapuestoenjaquelatesisdelaseparaciónentreelderechoylamoral (ya sea el positivismo “excluyente” o “incluyente” deestilo hartiano), a causa –principalmente- de la presencia deotroscomponentesenlosordenamientosjurídicosdehoyendía, que exhiben no sólo unamayor indeterminación de losderechos, sino de otras estructuras normativas y de otroscontenidos. En efecto, además de las reglas -en sentidoestricto- existen otras “piezas del derecho” o enunciadosjurídicoscomosonlosprincipiosylosvalores355,quesehallanreconocidos en tratados internaciones, así como en lasconstituciones o leyes de los Estados, bajo el nombre de“derechos fundamentales” o “derechos humanos” 356, y que laconstitución;4)antelapresenciadeprincipiosyelusodelaponderación,eljuez tiene facultades para adecuar la legislación a las prescripcionesconstitucionalesyalasexigenciasdejusticiasustancial(cfr.Carbonell,Miguel,Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, ídem, Teoría delneoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007. Carbonell,Miguel y García Jaramillo, Leonardo (editores), El canon delNeoconstitucionalismo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010.Vigo, Rodolfo L., Interpretación –argumentación- jurídica en el Estado deDerecho Constitucional, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 109/119,267yss.).354Alexy,Elconceptoylavalidezdelderecho,op.cit.,p.174.355Atienza,ManuelyRuízManero,Juan,Laspiezasdelderecho.Teoríadelosenunciados jurídicos, 4ª ed., Ariel, Barcelona, 2007, capítulo 5°; idem, ParaunateoríapostpositivistadelDerecho,op.cit.,p.87/124.Atienza,Manuel,Elsentidodelderecho,6ªed.,Ariel,Barcelona,2010,pp.77/79y113.356 Alexy, Robert, “La institucionalización de los derechos humanos en elestado constitucional democrático”, en Derechos y Libertades, n. 8, año V,2000, pp. 21/41. Cruz, Luis M., La constitución como orden de valores:problemas jurídicos y políticos, ed. Comares, Granada, 2005; idem, “Laconstitución como orden de valores. Reflexiones al neoconstitucionalismo”,

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exigen su afirmación formal y sustancial en la sociedadcontemporánea por los juristas (abogados, defensores,fiscales,jueces),mediantelaactividadalaqueestánllamadosaparticiparyadesarrollar357.

En contra de lo que han sostenido algunos autorescomo Ferrajoli, Comanducci o Prieto Sanchís, el llamadoparadigma neoconstitucionalista no puede verse como laculminación del positivismo jurídico, sino más bien como elfinaldeesa formadeentenderelderecho.Elpositivismonoesyaunateoríaadecuadaparadarcuentayoperardentrodela nueva realidad del derecho del Estado constitucional,porque además de los déficits a los que se hizo referencia(problemas “normativos”), resulta insuficiente el enfoqueexclusivamentedelderechocomosistema,yno(también)delderecho comopráctica social358. También resulta insuficientesuconcepcióndescriptivistade la teoríadelderechoyde lasnormas jurídicas como directivas de conductas que resultansólodeotrasnormasoactosprescriptivos359.

Dikaion,v.23,n.18,UniversidaddelaSabana,Colombia,diciembre,2009,pp.11/31. Peces-Barba, Gregorio, Los valores superiores, ed. Civitas, Madrid,1984. Bernal Pulido, Carlos, El neoconstitucionalismo y la normatividad delderecho,ed.UniversidaddelExternadodeColombia,Bogotá,2007.357AtienzayRuízManero,“Dejemosatráselpositivismo”,op.cit.,p.26.358Alexy,El conceptoy lavalidezdelderecho,op. cit.,pp.41/85y159/177.Atienza y Ruíz Manero, “Dejemos atrás el positivismo”, op. cit., pp. 25/26.Dworkin,Justiciaparaerizos,op.cit.,pp.485/488.359AtienzayRuízManero,“Dejemosatráselpositivismo”,op.cit.,pp.20/25,pto.4.Losautoresespañolesseñalanquelasteoríasdelderecho-talescomolas de Kelsen, Ross, Carrió, Hart o Alchourrón y Bulygin- tienen como rasgocomún su autocomprensión como orientadas a una descripción libre devaloraciones del sistema jurídico (op. cit., p. 21), lo cual conlleva laimposibilidaddedecirnada sobre la justificacióndenuestras institucionesynormas, ni hacer recomendaciones relativas a su desarrollo y buenfuncionamiento (comopropiciaNinopara ladogmática jurídica,§6.b.3).Deahí el escaso interés de las teorías del derecho -señalan Atienza y RuízManero-fueradelreducidoámbitodesuscultivadores:nopodía interesaralosfilósofosdelamoralolapolíticayencuantoalosdogmáticos,unaparatoconceptual que se ve a sí mismo como orientado exclusivamente a ladescripcióndelsistemajurídicohadeverse,necesariamente,comodeinteréslimitadoporquien trata, fundamentalmente,desuministrarcriteriospara la

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En laposmodernidadseadvierte,pues,elabandonode los supuestos racionalistas y cientificistas propios de laedad moderna, y, en especial, de la Ilustración, según loscuales sólo el conocimiento científico positivo o bien elelaborado con sus premisas metodológicas, revestía elcarácter de conocimiento válido y de real interés. De lasdistintas alternativas al positivismo –hermenéutica,argumentación-existeentreellascoincidenciaenlanecesidadde superar la tesis de la separación entre derecho y moral,entreautoridadyrazónpráctica,entrecienciayvaloración360,locualconllevaaunarevisiónenlateoríasdelasfuentesdelderechoydelainterpretaciónjurídica,asícomoaladejacióntambiéndelescepticismoéticoparalaelaboracióndelateoríageneralofilosofíadelderecho361:laideadejusticianoesunafórmulavacía,nipuedesostenerseunemotivismoaxiológicotalquelleveaconsideraralajusticiacomoelhechodedarungolpe sobre la mesa, es decir, como una mera expresiónemocional362.

Lo que resulta más significativo en este proceso detransformaciónesqueelabandono–aunquesoloseaparcial-de esa tesis es también el hecho de haber aceptado -pormuchos de los que se autoreconocen como iuspositivitas“incluyentes”- las valoraciones morales en su propuestaexplicativa del sistema jurídico363. La tesis central de los mejoraplicaciónydesarrollodeesemismosistemajurídico(op.cit.,p.22).360MassiniCorreas,CarlosI.,FacticidadyrazónenelDerecho.Análisiscríticodelaiusfilosofíacontemporánea,ed.MarcialPons,BuenosAires,2014,p.17.361Nino,CarlosS.,Éticayderechoshumanos,ed.Paidós,BuenosAires,1984yed.Astrea,BuenosAires,reimp.,pp.49/55y57/72.Ninocriticaydesechadeplano el pensamiento de muchos autores que adoptan una epistemologíaracionalista, la que conduceaunescepticismoo relativismoético, tal comoocurreconHansKelsencuandoexponesusideasensuconocidaconferencia“¿Qué es la justicia?” o con otros juristas como Aulis Aarnio y NorbertHoerster.362Ross,Sobreelderechoylajusticia,op.cit.,p.267.363Etcheverry, JuanB.,Eldebate sobreelpositivismo jurídico incluyente,ed.UNAM,México,2006.Etcheverry,JuanB.ySerna,Pedro(eds.),ElcaballodeTroya del Positivismo Jurídico. Estudios críticos sobre el “Inclusive LegalPositivism”,ed.Comares,Granada,2010.

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positivistas“incluyentes”consisteenadmitirquelaatribuciónde validez jurídica a las normas, la determinación de sucontenidoysuconcretainfluenciasobreladecisiónjudicialdelos casos concretos, pueden depender de factores morales.Desde su punto de vista, los principios y valores moralesfiguran entre los posibles fundamentos que un sistemajurídico acepta para determinar la existencia y contenido delasnormasjurídicas364.

Etcheverry explica que para algunos autores resultaposible mantener en lo esencial las principales tesis delpositivismo metodológico y de la teoría jurídica positivista,mientras que otros se muestran partidarios de unaredefinición del positivismo que aumente su potencialexplicativo hasta dar cabida en ella a elementosproporcionados por el “neoconstitucionalismo” (v.gr.,Ferrajoli365). La versión que pretende explicar esta realidaddesde las principales tesis tradicionales del positivismojurídico ha sido denominada positivismo “excluyente”(exclusivelegalpositivism)ysecaracterizaporconsiderarquela existencia y el contenido del derecho son completamentedeterminadospor fuentes sociales (v.gr., fuentes legislativas,jurisprudenciales o de costumbre). Si bien admite que lasfuentes del derecho pueden dirigir o requerir a losfuncionarios que decidan conforme a consideracionesmorales, se concibe a dichas decisiones como desarrollodiscrecionalycreativodenuevoderecho366.

364 Etcheverry, Juan B., “El ocaso del positivismo jurídico incluyente”, enPersonayDerecho,v.67,2012/2,p.415.Cfr.Hart,Postscríptum,op.cit.,p.49yss.365 Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismogarantista”,enA.A.V.V.,Undebatesobreelconstitucionalismo.LuigiFerrajoli,ed.DoxayMarcialPons,BuenosAires,2012.366Etcheverry,“Elocasodelpositivismojurídicoincluyente”,p.413.Enlanotaapiedepágina(7)citaalossiguientesautoresyobras:Raz,J.,TheAuthorityof Law, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 45 y ss.; Ethics in the PublicDomain, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 227 y ss.; “Postema on law’sautonomyandpublicpractical reasons:Acriticalcomment”,LegalTheory,4(1998), pp. 5-6; “Incorporation by law”, Legal Theory, 10, nº 1 (2004), pp.

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Por el contrario, la versión renovadadel positivismojurídico recibe el nombre de positivismo “incluyente”(inclusive legal positivism), “incorporacionismo”(incorporationism)opositivismoblando (softpositivism),quefueradescriptasintéticamenteenelpárrafoqueantecede,seha desarrollado principalmente en el ámbito anglosajón yentrealgunosdiscípulosdeHart(cuyasideasmásimportantessobreestetemaestánenel“Postscript”delasegundaediciónde su libro “The Concept of Law”). Etcheverry sostiene que,originariamente, el positivismo incluyente surge como unintento de respuesta a las críticas de Dworkin a Hart queadvertíanqueelpositivismo jurídicohartianonoescapazdeexplicarlapresenciadelosprincipiosmoralesenlossistemasjurídicos actuales. Dicha defensa del positivismo hartianointenta rechazar algunas de las críticas deDworkin y admitirotras, mostrando que éstas caben perfectamente en elmodelo teórico de Hart. En concreto, se caracteriza porsugerir queesposibledentrodelmodelopositivistahaitianoque existan sistemas jurídicos cuyos criterios de validezincluyanoincorporennormasmoralessustantivas367.

b)Algunosmétodoscontemporáneos.

1) Método empírico-dialéctico. Cossio ha intentadosuperarelnormativismodelateoríapuraylaindiferenciaalaque conduce la interpretación propuesta por Kelsen, ante elmarco de posibilidades dentro del cual el aplicador puedemoverse sin salir de la legalidad (voluntarismo estructuradollama al método del maestro vienés), indicando –en primer 1/17;Marmor,A.,PositiveLawanObjectiveValues,ClarendonPress,Oxford,2001,p.68yss.;Shapiro,S.,“TheDifferenceThatRulesMake”,enB.Bix(ed.),Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1998,pp.33/62;“Law,Morality,andtheGuidanceofConduct”,LegalTheory,6,nº2 (2000), pp. 127/170; “On Hart’s Way Out”, en Coleman, J. (ed.), Hart’sPostscript:EssaysonthePostscript to theConceptofLaw,OxfordUniversityPress, Oxford, 2001, pp. 149-191; y “Authority”, Coleman, J. y Shapiro, S.(eds.),TheOxfordHandbookofJurisprudenceandPhilosophyofLaw,OxfordUniversityPress,Oxford,2002,pp.382/439.367Etcheverry,“Elocasodelpositivismojurídicoincluyente”,op.cit.,p.413.

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lugar- que el método debe seguir la naturaleza del objetosobreelquerecaelaciencia(cultural,paraCossio).Poreso,sila tarea interpretativa pretende ser científica debe tener encuenta la índole de los objetos (no se trata de objetosideales)368.

En segundo lugar indica el interés de los juristas nopuede detenerse en el conocimiento de las referenciasdogmáticas de las leyes que versa, sino en la conducta eninterferencia intersubjetiva. Y como esta conducta es unobjeto de la experiencia, y valioso, resulta claro que elintérpretedeberecurriraunmétodoempírico-dialéctico,queprocura valorar y comprender esa conducta yendodialécticamentedessusustratomaterial(loempírico)haciaelidealhistóricopositivoperfiladoporlasleyesycapazdedarlesentido.

Enestesentido,elfundadordelateoríaegológicadelderechodecíaque“cuandoeljuezdictasentencia,ejercitaunconocimiento por comprensión. El juez va a partir de lascircunstancias que forman el caso que le traen a resolución;luego vivenciará el sentido del mismo expresado en la leycomosiesbozaraunasentencia;volverádespuésaconsiderarelcaso,aversielpredibujode lasentenciaquehahechoseacomodabienonoaél comosusentido;volverádespuésalsentidoquevivenciaatravésdelasnormas,destacandoacasoalgún detalle de los hechos que no había tenido en cuentaantes; una vez más regresará al caso y sus circunstanciasquizásvalorandootropreceptolegalperosiempreyaconunamayorafinamientodelsentidojurídicodelcaso;yasí,enunaforma circular, pasando de los hechos al sentido de laconductadeestoshechos,eljuezsevaformandosuidea,porcomprensión,deloqueeselsentidodelcaso”369.

368Kelsen,Teoríapuradelderecho,op.cit.,p.131yss.Cossio,Elderechoenelderecho judicial. Las lagunasdel derecho. La valoración judicial, op. cit., pp.39/43,47/48y105/123.Unacríticaencuantoasusfundamentosfilosóficospuede verse en Aristegui Abel J., Oposiciones fundamentales a la teoríaegológicadelderecho,EditoraPlatense,LaPlata,1967,pp.93/107.369Cossio,Elderechoenelderechojudicial…,op.cit.,p.42.

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Cossiosostienequelainterpretaciónjudicialdelaley,queimplicaunconocimientoporcomprensióndelossentidosjurídicos(porejemplodelsentidodejusticia),nosepareceennadaalafamosateoríadelsilogismojudicial,emitidaporKanty divulgada con error metodológico por los autores cuyafiliaciónintelectualvienedelsigloXIX,enelsentidodequelaleyfueralapremisamayor,lascircunstanciasdelhechodieranla premisa menor, y la sentencia fuera la consecuencianecesaria(§16.e.3).Enrealidad,lainterpretacióndelaley,sisequiereunsímil,separecemuchomásalainterpretacióndeuna partitura musical, dentro de la cual caben lógicamentediferentes interpretaciones: la leyseaplica interpretando,demodo parecido a como en la ejecución del violinista quedaaplicada la partitura que escribió el compositor; y estosignifica que únicamente se la puede aplicar concretando ocreandodeterminacionesmásindividualesdentrodelaley370.

Cossionosdicequelainterpretaciónjudicialdelaleyconstituye un proceso dialéctico de comprensión: en laaplicacióndelaleyhayalgoquevayvieneatravésdelaley,algoqueponemosenyextraemosdelaconductaqueseestáconsiderando.

2) Método hermenéutico. Más recientemente, la

escuelahermenéuticadelderecho(originadaconlostrabajosde Betti, Forsthoff, Coing, Esser, y desarrollada mássistemáticamenteporKaufmann,Hassemer,Müller,Wieacker,entreotros),consideraquelaaplicacióndelderechonopuedeserentendidadeformamecanicistayacrítica,talcomofueraconcebida en la época de esplendor de la Codificaciónmoderna.

370Cossio,Elderechoenelderechojudicial…,op.cit.pp.43y48.Entiendeelautorqueaplicarlaleyesenfocarlaconductadesdeelángulodelaley,oseaponerun sentido–el sentidoaxiológicoenunciadoen la ley-en la conductaqueunoconsidera.También dice que en el mismo acto que se realizan tales concreciones odeterminacionesdelaley,estálaaplicaciónporqueaquéllassecreandentrodelmarcodelaley.

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Para la concepción que nació a partir de la sancióndel Código Napoleón (1804), el derecho -que se encuentradadoenlaley-puedeaplicarsedemaneraobjetiva,mecánica,sinqueel operador tenganecesidadni deba introducirnadaprocedente de su ámbito personal de ideas y creencias; entanto que la ciencia jurídica se desarrolla, paralelamente,mediante técnicas racionales como la denominada lógicajurídica371.

Frente a ello, la hermenéuticamuestra la inevitablepresenciadel sujetoen todoproceso intelectivodel lenguajey,enconsecuencia,tambiénenaquellosprocesosquetienenlugarenordena laaplicacióndelderechoyasuelaboracióndogmática.

Ladoctrinade los juristasquepostularon la llamadateoríadelasubsunción,concibequetodaslasmanifestacionesdel derecho objetivo se pueden reducir a conceptos con loque hacer subsunciones; que con un sistema de conceptosjurídicos más o menos acabado se puede dar respuesta,mediante operaciones de raciocinio, a cualquier cuestiónjurídicanueva;y,endefinitiva,encreertambiénquelacienciayelpensamiento jurídicoseajustaal cientificismoreductivo,consistente en conocer el objeto con exactitudaxiológicamenteneutra372.

Se dice que esta doctrina no es simplemente unatesis metodológica, sino que se relaciona también con unaposición política y filosófica: los principios ilustrados yliberales que estaban en boga durante la codificaciónfrancesa: la división de poderes y, con ello, la idea del juezcomolabocainertequepronuncialaspalabrasdelaley,ylaidentificación del derecho con la ley, concebida como unaexpresióndelavoluntadgeneral.

Además, detrás de este modo de entender la

371 Serna, Pedro (director),De la argumentación jurídica a la hermenéutica.Revisión crítica de algunas teorías contemporáneas, ed. Comares, Granada,2003,p.213.372Serna,Delaargumentaciónjurídicaalahermenéutica,op.cit.,p.214.

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aplicación del derecho, se encuentra la visión de que lojurídicoesunarealidadyadadaenlaley,conunobjetocuyoscontornos se encuentran perfectamente definidos y, porende,quenorequierensercompletado;loúnicoqueexigeesseraplicadoaloscasosconcretos:comoexplicaKaufmann,lacosa“derecho” aparece comounobjeto enel sentido literalde la expresión, es decir, como una realidad enteramenteindependiente, distinguible, situada positivamente frente alsujeto de conocimiento, y constituyendo con él, enconsecuencia, una dualidad perfectamente diferenciada dedoselementoscompletamenteseparadosyseparables373.

La hermenéutica, como hemos señalado antes, seorienta contra el concepto objetivo de conocimiento,eliminandoelesquemasujeto-objetoparael fenómenode lacompresión374.Másbienlacomprensiónessiemprealmismo

373 Serna, De la argumentación jurídica a la hermenéutica, op. cit., pp.215/216.374 Alfred Schutz hizo un gran descubrimiento para la metodología de lascienciassociales:la“comprensión”noconstituyeunmétodoespecíficodelascienciassocialessinolaformaenquelossereshumanostienenexperienciadesu mundo sociocultural. La novedad de su descubrimiento pasó quizáinadvertidaparaelmismoSchutzque,quizáporhumildad,laconsideracomola intención que animaba a los “clásicos” del dualismo. Convendrá, pues,insistirenellausandoparavalorarlalaterminologíaquehoyseconsideramásapropiada. Los clásicos oponían comprensión a explicación. En la nuevaconcepciónlaoposiciónseda,encambio,entrecomprensiónyobservación.Hoytendríamosquedecirquelaoposición,talcomolaentiendeSchutz,hacealabaseempíricadelasrespectivasciencias.Lascienciasnaturalestendríanuna base empírica compuesta de “observables”. Las ciencias socioculturalestendrían,encambio,unabaseempíricacompuestade“comprensibles”.Enloque hace a las ciencias sociales, dado que ellas se ocupan de la acciónhumana, la consecuencia, algo chocantepara las ideas tradicionales, esquelas acciones humanas pueden comprenderse pero no observarse (Schutz,Alfred, Fenomenología delMundo Social, ed. Paidós, BuenosAires, 1972, p.90).Otro aporte importante corresponde ha sido dada por el célebre lógicodeóntico George Henrik vonWright con su formulación no causalista de lateoríadelaacción.VonWrightentiendequeexisteunatransposición,comúnpero ilegítima,enalgunosfilósofosdeconcepcionese idealesde lascienciasnaturales a las humanas. La opiniónquemás fuerza tiene y que apoyaVonWright, es aquella que considera a la acción como intencional, de ahí su

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tiempo objetiva y subjetiva, el comprendedor entra en el“horizonte de la comprensión” y no reproduce de manerapuramente pasiva en su conciencia lo comprendido, sino loconforma.Enotraspalabras:élno“subsume”simplementeelcaso bajo la norma ni permanece en ese procesocompletamente escéptico, imparcial, sino que tiene en lallamada “aplicación del derecho” un papel conformadoractivo375.

Enlafilosofíadelderecho,lacorrientehermenéuticaha corroborado lo que destacados juristas de fines del sigloXIX y comienzos del XX habían estado denunciando, aldestacar la función creativa y valorativa del juez en laaplicación del derecho: el método de la libre investigacióncientíficadeGényyelmovimientodelderecholibredeFuchsyKantorowics.ParaEsser,laaplicacióndelderecholacuestiónmismade la selecciónde la normaestá determinadapor unprincipio que opera en el intérprete consciente oinconscientemente, por una intuición sobre la justicia delcaso,queseverádesmentidaoconfirmadaal términodeunprocesoargumentativo376.

CoincidimosconSernaencuantoaque,auncuandoseaviableelmodelosilogísticodesubsunción–paraloscasosfáciles, aclaramos-, como forma lógica de la aplicación delderecho, hay al menos tres operaciones que no puedenllevarseacabosinelconcursopersonal–creativo,valorativo-delintérprete,yquenosealcanzan,porende,comoresultadodeunatareasubjuntivaológico-deductiva,sinomedianteuna

denominación de concepción intencionalista o de la conexión lógica. Estaconcepciónentiendeque laacciónesconductacomprendida,yVonWright,afirma que “comprender” es “ver” la acción a través del prisma de laintencionalidad. La intencionalidad no es, por otra parte, una cualidadasimilable a los movimientos del cuerpo, ya que estos últimos sonsusceptibles de descripción sin hacer referencia a la intencionalidad (cfr.Aftalión,VilanovayRaffo,op.cit.,Introducción….,pp.139y148/149).375Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,pp.99/100.376 Esser, Josef, “La interpretación”, en Anuario de Filosofía del Derecho III(1986),traduccióndeM.RodríguezMolinero,pp.51/52,62y70.Cfr.Serna,Delaargumentaciónjurídicaalahermenéutica,op.cit.,p.216.

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elecciónquehadeserobjetodeargumentaciónadhoc:1) laseleccióndelanormaaplicable,quenoestádisponiblecomoopciónúnicayexclusiva;2)laequiparaciónentresupuestodehechode lanorma,queessiempregeneralyabstracto,y loshechos del caso, que se presentan como “hechos brutos” ydeben transformarse en un enunciado complejo de hechosquepermitaequipararlosalsupuestodehechodelanorma,y3) la determinación de la consecuencia jurídica, tambiénabstracta y general en algunas de las distintas normas cuyoconcursoesprecisoparadeterminar la soluciónaun caso, yque precisa por ello ser ajustada, es decir, ser concretada yreducidaalaunidad377.

En estas operaciones se exige una tareainterpretativaenlaqueelaplicadordelderechoseencuentraimplicado, porque juzga el caso desde sí mismo, desde sucomprensión de los textos jurídicos y de los valores yprincipios constitucionales, así como desde su comprensióndelproblemajurídico378.

La escuela hermenéutica considera que la tareacreativayvalorativanosucededemaneraexcepcional,nosonoperacionesatípicasdelalaborjudicialporque,inclusoenloscasos normales, ordinarios o fáciles, el papel del juez no esmeramentereproductivo,puesnecesitanforzosamentehaceralgo creativo, toda vez que el silogismo jurídico es posibleúnicamente bajo dos condiciones: que la norma, medianteinterpretación,estédispuestaparaseraplicadayqueelcaso,medianteconstrucción, loestéparasersubsumido,situaciónque supone siempre algo de recomposición, aunque paseinadvertidoenloscasosrutinarios(Kaufmann).

Ocultarorelegartalescircunstancias,esdesvirtuarlarealidadconlaqueseenfrentalametodologíajurídica.Comoentienden Engisch y Kaufmann, lo que se necesita es, por el

377 Larenz, Karl,Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción de M.RodríguezMolinero,ed.Ariel,Barcelona,1984,pp.267/270y272/275.Serna,Delaargumentaciónjurídicaalahermenéutica,op.cit.,pp.216/217.378Serna,Delaargumentaciónjurídicaalahermenéutica,op.cit.,p.217.

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contrario, introducirlo en el contexto intelectual de la“fundamentación metodológica”. Con un falso objetivismo,que excluya el yo del jurista, degrada a los operadores delderecho como autómatas, cuando en rigor son además debuenos conocedores del derecho, personas que cuenta conexperiencia de vida y, sin son virtuosos, con prudencia,fortaleza,templanzay,especialmente,conjusticia.

¿Cuálesentonces lapropuestade lahermenéutica?Que la comprensión del lenguaje, de los textos jurídicos, delos enunciados normativos, etcétera, dependen de una seriede “condiciones”, una de las cuales es el pre-juicio oprecomprensión, la idea previa. No es posible –sostienen- lacomprensión de un texto sin precomprensión; quien deseaentender un texto tiene ya una cierta idea de lo que esperaencontrar(Gadamer,Kaufmann).Alaplicarla,eltextohabladecierto modo, y el sentido que resulta es empleado por elintérprete para formar otra hipótesis de comprensión.Consulta al texto nuevamente, y dicha hipótesis resultamodificada y revisada; y así sucesivamente. Semejanteproceso –expone Serna siguiendo las ideas de ArthurKaufmann- puede ser por su propia naturaleza interminable,aunquedehechoselointerrumpallegadociertopunto:talesel llamado“círculohermenéutico”,estoes,elmutuoreenvíoentre significante y cosa significada, entre lenguaje quemienta y realidad mencionada. Comprender es un procesoambivalentedeproducción:porqueelsujeto,al intervenirenelprocesodecomprensiónconunasideasprevias,dalugaraque el texto sea otro del que era; pero el texto, a su vez,repercute sobre el sujeto y su modo de entender, de talmaneraque,“eseentenderesa lapostreunentenderseasímismo” (Gadamer). La comprensión deviene de sentirseafectado subjetivamente por el texto. Comprender suponesiempre introducir una modificación en el texto y en elintérprete, y por ello Kaufmann habla de un proceso deproducción379.

379Serna,Delaargumentaciónjurídicaalahermenéutica,op.cit.,p.219.

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En el campo del derecho, el proceso descripto seproyecta de forma semejante en la dilucidación de losproblemas jurídicos, en la aplicación del derecho: lo que aljuez viene “objetivamente dado” es una norma jurídicaabstracta junto a un caso amorfo, que aún no se hanconcretizado.Selopuedecomparar,comohaceAlfRoss,alamateria prima. Para que puedan surgir de ellos un supuestodehechoyunhecho típico, requieren ser tratadosdemodoquemuestrensusignificación,paralocualnoessuficienteunacto aislado, sinoqueesnecesarioun intercambio cíclicodevaivéndesdelanormahaciaelcaso,yviceversa,comoseñalaCarlosCossio.

La aplicación del derecho reproduce, pues, laestructuradecualquiercomprensióndellenguaje:elaplicadordel derecho no va a los textos normativos a buscar unasolución para el caso que ha de resolver, al modo como elmatemáticoefectúalasoperacionesquelepermitendespejarla incógnitayresolver laecuación.Loquebuscael juristaes,más bien, una base autorizada para justificar la decisiónpreviamente adoptada sobre el caso, es decir, no aspira aencontrar una solución que ya tiene, sino su justificación,aunque presente el resultado de su decisión como unaderivación razonada del ordenamiento vigente: normasgenerales,precedentes,etcétera380.

3)Métododeliberativo. Sedicequeelmétodode los

saberes prácticos, que tienen por objeto la praxis, es el“deliberativo”. Se trata de un discurso porque parte depremisas sóloprobables, sujetas a controversia y amúltiplesinterpretaciones,porloquenopuedellegaraconclusionesdeesamismanaturaleza,esdecir,probables381.

El método deliberativo debe incluir el elementoestimativo que se encuentra presente siempre en lasrealidadesjurídicas.

380Serna,Delaargumentaciónjurídicaalahermenéutica,op.cit.,p.223.381Massini,Laprudenciajurídica,op.cit.,p.178.

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Las posibilidades de formalización en los saberesprácticos son muy limitadas en virtud de dos razones. Laprimera se debe a que las conductas humanas a las que seaplican los saberes prácticos son producto no sólo de lainteligencia sinoprincipalmentede lavoluntad, condicionadaasuvezporlasensibilidad.Porellonopuedenserencerradasen categorías rígidasni tampocoprevistasen su singularidadconcertezarigurosacomolosfenómenosfísicos.Ensegundolugar porque el objeto que se propone los saberes prácticosno consiste en analizar y prever las conductas sino enreglarlas, es decir, arribar o no a constataciones sino adecisionesquepuedenvariardemodocasiinfinito,alcompásdelamutabilidaddelascircunstancias382.

Porelloesqueel razonamientoprácticoseresistealaabstraccióndelarealidadyasuconceptualizaciónexcesiva,bajopenadeperderlapiedradetoquedesuverdad;tampocopueden pretenderse grandes cadenas de razonamientos, enrazón de que el pensar práctico supone una recurrenciaconstante sobre los principios de los que se parte y unpermanente cuestionamiento de éstos y del sentido de lasrealidadesconlasquetrabaja383.

4)Método argumentativo. Indudablemente que los

métodosmodernasde la interpretación (Wróblewski,Cossio,Dworkin); hermenéutica (Gadamer, Esser, Kaufmann, Viola,Zaccaria) y argumentación (Alexy, MacCormick, Perelman,Aarnio,Atienza),ofrecenunmarcomásadecuadoysuperadorque la teoría “logicista” de la subsunción o que las teoríastradicionalesdelainterpretaciónjurídica(seanintelectualistaso voluntaristas)384, todo ello a fin de adoptar una decisión

382Massini,Laprudenciajurídica,op.cit.,p.179.383 Kalinoswki, Georges, Lógica del discurso normativo, traducción de J. R.Capella,ed.Tecnos,Madrid,1975,pp.92/99.Massini,Laprudencia jurídica,op.cit.,p.180.384Paraunpanoramade las teorías tradicionalesde la interpretación,véaseCossio, El derecho en el derecho judicial. Las lagunas del derecho y Lavaloraciónjudicial,op.cit.,p.98yss.Torré,Introducciónalderecho,op.cit.,

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correcta o razonable385. Empero, consideramos que es lanaturaleza del caso –sus peculiaridades propias (en susaspectos fácticos, normativos, axiológicos, lingüísticos,lógicos)-laquedeterminalametodologíaytécnicaadecuada.

Sentadoello,pasaremosalmotivodeesteapartado.Como ya ha quedado expuesto, la metodología jurídica hasufridouncambioimportanteacausadeunanuevavisióndela ciencia y del conocimiento jurídico, principalmente, por laadmisión de “impurezas” políticas, sociológicas, axiológicas,metafísicas, lo que conlleva la opinión del carácter irrealacerca de la metodología ligada a la técnica de la“subsunción”. Por ello es que se habla –con razón- del pasodel“métodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”386.

La crisis de los postulados metodológicos centralesdelpositivismojurídicoobedeceadiversasrazones,entreellasseponedemanifiestolafaltadecriteriosyreglastécnicasqueeviten la conclusión escéptica de quien juzga un hecho ydecideensedejurídicaconbaseaunaopciónarbitraria(v.gr.,en la teoría de la interpretación de Kelsen). Otras razonesresponde –como hemos expuesto- a la insuficiencia delmodelo basado en el silogismo judicial, sobre todo anteciertos problemas en la aplicación del derecho (v.gr., lossupuestosen losque laconclusióndel silogismonopresentatodavía el fallo de la sentencia; supuestos en los que laspremisas del silogismo necesitan de justificación y lossupuestos en los que no hay razonamiento deductivo sinoinductivo o abductivo, o bien cuando se apoya en técnicascomolaanalogía387).

p.419yss.385 Cfr. García Amado, Juan A., “Del método jurídico a las teorías de laargumentación”,enAnuariodeFilosofíadelDerecho,España,1986,p.151yss.; idem,Ensayosdefilosofíajurídica,ed.Temis,Bogotá,2003,capítulosIIyIII.386 García Amado, Juan Antonio, “Del método jurídico a las teorías de laargumentación”,enAnuariodeFilosofíadelDerecho,España,vol.III,1986,p.151.387Cfr.DeAsísRoig,Juecesynormas,op.cit.,pp.105/108.

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Las doctrinas metodológicas de la aplicación delderecho dominantes en el siglo XIX, la “jurisprudencia deconceptos”, en Alemania, y la “escuela de la exégesis”, enFrancia, mantenían posturas formalistas ingenuas,consistentes,comoesbiensabido,ensostenerqueeljuezselimitaba a realizar asépticos silogismos,meras subsunciones,conloqueensulabornoquedabalugarlegítimoparaningúngénero de valoración ni de creación de derecho. Pero eseformalismodebíatalcondiciónnotantoalalógica,sinoaunaparticularconcepcióndelsistemajurídico,conformea lacualésteeracompleto -sin lagunas-,coherente -sinantinomias-yclaro-sinapenasdudasinterpretativasoconvíassegurasparahallarlainterpretaciónverdaderaparacualquiernorma-.Esto,unido a una muy simplista e ingenua teoría acerca delconocimientode loshechos,permitíacreerqueel juezpodíaen todo caso encontrar predeterminados y claros todos loselementosdesurazonamiento, lapremisamayory lamenordelsilogismoqueculminabaenelfallocomomeraconclusión“lógica”(“logicismo”)388.

Dichodeotromodo,noesquelalógicaresolvieralosproblemas de la aplicación del derecho o suplantara lasvaloraciones del juez, sino que tales valoraciones se habíanexcluido de antemano al concebir el sistema jurídico y susnormas delmodoque hemos dicho, por lo que la aplicacióndel derecho era vista como aproblemática, comoperfectamentedeterminadaporelsistema,ynoporlalógica,quesimplementeera laherramientaquepermitíaextraer lasdecisiones a partir de ese sistema. La confusión derivóprobablementedelhechodequeamenudoalsistemamismose le atribuía una estructura y perfección “lógicas”. Elsupuesto logicismo termina por ser un ontologismo, y ésteseríael“puntonuclear”delajurisprudenciadeconceptos:“la 388 García Amado, Juan A., “La teoría de la argumentación jurídica: logros ycarencias”, en García Amado, Ensayos de filosofía del derecho, ed. Temis,Bogotá,2003,p.43y ss.; tambiénpublicadoenRevistadeCienciasSociales(UniversidaddeValparaíso,Chile),nº45,2000(aparecidoenenerode2002),pp.103/129.

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deduccióndelaexistenciaapartirdelaesencia,delarealidada partir de la posibilidad, del ser a partir de los merosconceptos”.Nadamáslejosdelamodernalógicaformalysuspostulados(GarcíaAmado).

Tal postura extremaprontodespertó reacciones, lasque en su oportunidad encarnaron el movimiento dado enllamarse “realismo jurídico”389. En posiciones extremas, losrealistashan llegadoa sostenerqueel razonamiento jurídiconada tiene que ver con la lógica, sino más bien con laideología, las emociones y las corazonadas390. Otros hanrescatadodelaantigüedadclásica,laretóricaylatópicaparaconcebirelrazonamientojurídicocomounasimpletécnicadepersuasión o de invención a partir de lugares comunes.Tambiénhayquienhavistotraselderecho,algunaformadeorden moral objetivo (Dworkin), sin olvidar que no hacemucho incluso,el influyente filósofoalemánHabermas sehapronunciado sobreestas cuestiones en supersonal incursióniusfilosóficaconsuconocidaobra“Facticidadyvalidez”391.

Más allá de estas consideraciones, lo cierto es quecon el auge de las teorías de la argumentación jurídica seprodujo un importante avance en la metodología, puesaquéllas han intentado contestar a la pregunta sobre losfactores que intervienen en la decisión y su posiblefundamentación. Además, las teorías de la argumentación 389Paralosiusrealistas,elderechonoconsisteexclusivamenteennormas.Elderecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puedeidentificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo,podemosdistinguirentreelderechocomonormaestatalyelderechocomohechosocial;elderechonosepuedereduciralEstadosinoquedebeincluiralasociedad…Eliusrealismoreducealacienciadelderechoaunacienciasocialempírica,peroaceptaqueesunaciencianormativanoporestarcompuestadenormasvigentessinoporqueloshechossocialesserefierenforzosamenteaesasnormas(Grajales,AmósA.yNegri,Nicolás J.,“Sobre laUniversidadynuestras dudas” ed. FCJyS, UNLP, La Plata, 2008). Véase también Negri,Nicolás J., “Realismo Jurídico Norteamericano y teorías de interpretación”,JurisprudenciaArgentina,21-I-2009.390Visiónpropiadel irracioacionalismoqueimperaenalgunadelasposturasrealistas.391Habermas,Jürgen,Facticidadyvalidez,ed.Trotta,Madrid,1998.

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poseerían un valor importante: la racionalidad, notacaracterística del ordenamiento jurídico, lleva a que lamotivación de la sentencia sea un cauce de legitimación.Efectivamente, como dice Taruffo, la motivación no es laexplicación de las razones reales de un fenómeno, sino“justificación”, entendida como discurso que exponesencillamente las causas por las que dicho fenómeno “seacogefavorablemente”392.

A través de ella se busca que el juzgador ponga demanifiestolasrazonesdesudecisiónenvirtuddelderechodeljusticiable y del interés legítimo de la comunidad paraconocerlas; que se compruebe que la decisión judicialadoptadarespondeaunaconcretainterpretaciónyaplicacióndel derecho ajena a toda arbitrariedad; que las partes o lasociedad tengan información necesaria para recurrir, en sucaso, la decisión; que los tribunales competentes tengan lainformación necesaria para controlar la correctainterpretaciónyaplicacióndelderecho393.

Frentea lospeligrosde laarbitrariedad, sealzan lasteorías de la argumentación, que intentan proporcionar unfundamento que pueda pretenderse intersubjetivamenteválido y plausible para las valoraciones concurrentes en ladeterminacióndeladecisiónjurídica.Nosebuscanverdadesocertezasapartirdelasconsecuenciasdeoperacioneslógicas,de la aplicación delmétodo científico-natural, de intuicionesvalorativasodelapuraemotividad,sinoqueseimponepartirde lanecesidaddeconstruircriteriosprácticosde lo justoenun proceso social de participación y diálogo, de constanteintercambio de razones y justificaciones, de argumentación,demodoqueseabralaposibilidaddequelasvaloracionesselegitimen por su sintonía con el sentir general de cadamomentodelacomunidadogruposocial394. 392Taruffo,Michele,Lemotivazionedella sentenzacivile,ed.Cedam,Padua,1975, p. 125. Nosotros seguimos la traducción al castellano de LorenzoCórdovaVianello,Lamotivacióndelasentenciacivil,ed.Trotta,Madrid,2011.393DeAsisRoig,Juecesynormas,op.cit.,p.110.394GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.

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Eljuezestásiempreabocadoasopesarensudecisiónalgomásquelospurostérminosnormativos(ladecisiónnoesunívocamentedeterminadanipor la leyniporotroscriteriosnormativos395),yqueesepriusdeinteresesyvaloressocialesa que el derecho sirve es lo que justifica tanto las normaspositivas como la necesidad de su permanente actualizaciónpor el juez. Lo que las teorías de la argumentación y afinespretenderánseráiraúnmásalláyofrecerpautasjustificativasde la racionalidad para los criterios rectores de esaponderación judicial, de esaopción entre intereses y valoresenfrentados que se pueden acoger a la protección de unmismosistemanormativo396.

El objeto central de análisis de las teorías de laargumentacióneslaactividaddecisoriadelaprácticajurídica,y la cuestión principal a la que trata de responder son loscriterios que permitirían asegurar su objetividad yracionalidad. La reflexión gira en torno a la tensión siempreexistenteentre“decisión”y“justificación”,entrelaimposiciónautoritaria de una opción y la pretensión de que la decisiónsearacional(objetividadintersubjetivaaceptable)397.

Deestamaneralasteoríasseabrencomouncampoen que resultaría posible la obtención de enunciadosracionales sobre cuestiones valorativas y, por lo tanto, comoun desarrollo teórico que resuelva el problema de laracionalidad de las valoraciones presentes en tal práctica,aunque –cabe destacarlo- que la orientación de las teoríasvariarásegúnelautordequesetrate.Así,pues,Perelmanseenfocará en la descripción del tipo de recursos

cit.,pp.152/153.395Yanoseentiendequeelexamenoestudio“científico”delasnormasporpartedelsujetoqueestállamadoaresolverunconflictojurídicoseaelmododealcanzarparaésteunasoluciónquepuedareputarsecomolaverdaderaolaúnicacorrecta.396 García Amado, Juan A., “Del método jurídico a las teorías de laargumentación”,AnuariodeFilosofíadelDerecho,v.III,1986,p.153.397GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,p.154.

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argumentativos utilizables para lograr la adhesión delauditorio de que se trate; Toulmin desarrolla el esquemaformal de la argumentación y su evaluación; Viehweg latécnicadeinvenciónohallazgodeargumentos398.

Ahora bien, que la decisión judicial sea algo máscomplicadaquelaoperacióndelsilogismobárbara,dadoquees necesario buscar –por ejemplo- el enunciado normativo,interpretarlo, justificar el porqué de esa interpretación,justificar el porqué de la conclusión, etc., ello no implicadescartar de plano la subsunción, que la actividadjurisdiccional no opere con la lógica deductiva en el procesodedecisión399.Porelloesquesedistinga–deformadidáctica-entre el contexto de descubrimiento y el contexto dejustificación. En este último tiene lugar, principalmente, lalógica formal y la subsunción, aunque este contexto no selimitenioperesolamenteconestaformadelrazonamiento.

En efecto, el proceso de decisión judicial presentadeterminados aspectos que hacen que el razonamiento queenelmismoaparecerevistaciertasparticularidades.Eloperardesde un marco normativo y tomando como referenciaconductashumanas,conpresenciadeimportanteselementosvalorativos, y lo que es quizá más relevante, sin que puedasalirsedelplanodelaprobabilidad,hacequetodoelprocesose mueva en un tipo especial de racionalidad, que es 398Esser,Josef,Principioynormaenlaelaboraciónjurisprudencialdelderechoprivado,traduccióndeM.RodríguezMolinero,ed.Bosch,Barcelona,pp.7/9.GarcíaAmado, “Delmétodo jurídico a las teorías de la argumentación”, op.cit.,pp.154y162.399Alchourrón,CarlosyBulygin,Eugenio,IntroducciónalametodologíadelasCienciasJurídicasySociales,ed.Astrea,BuenosAires,1987,p.134;idem,“Loslímitesde la lógicayel razonamiento jurídico”,enAnálisis lógicoyDerecho,ed.CentrodeEstudiosConstitucionales,Madrid,1991,p.304.Enesteúltimotrabajoexponenqueaunqueseaverdadqueparaestablecerlaspremisasdelargumento uno debe recurrir a veces a interpretaciones, decisiones yvaloraciones,elrazonamiento,esdecir,elpasoqueconducedelaspremisasalaconclusión,esopuedeserconstruidocomouna“inferenciadeductiva”.Al respecto véase también Neil MacCormick, “La argumentación silogística:una defensa matizada”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30,2007,p.323yss.

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denominada como dialéctica, tanto en el sentido de loproblemáticocomoeneldeloprobable400.

Las teorías argumentativas presentan orientacionescomunes,enloquerespectaalacuestióndelmétodojurídico,que son sintetizadas en tres ideas centrales: la decisión, elconsensoylajustificación.

En relación a la idea de “decisión”, se señala que lacrisis de la visión del derecho positivo como perfectamenteautosuficiente para determinar el resultado de su aplicaciónen todos sus extremos, ha dejado paso a la decisión con unmayorprotagonismoteórico.Sieljuezrealizaalgomásqueunmero silogismo al aplicar el derecho (cfr. la crítica al“logicismo”), ya que sus valoraciones intervienen de mododeterminante a la hora de elegir las normas aplicables, deoptar entre sus posibles interpretaciones, de seleccionar einterpretarloshechos,etc.,hayqueconvenirenquedisponedeunmargenresolutivo,dedecisiónpropiamentedichayque“noespensableningúntipodeobjetividadjurídicaexentadevaloraciónydecisión”(Müller)401.

Deestamanera, losmodelosde justificación jurídicaelaboradosporlametodologíamásrecienteconsideranqueladecisión no es mera consecuencia de la norma, sino de laracionalidadpráctica(Gianfromaggio).Esmás,laactividaddeljuez no ha de entenderse más como una mera actividadcognoscitiva, sino decisoria y, por ende, necesitada delegitimación.Esclaroqueelconocimientode lopreviamentedadononecesitalegitimación(laleyesdadaporellegisladorquienposee legitimacióndirecta).Porelloesque lasnormaslegales se legitiman a sí mismas en cuanto conocimiento,mientrasquecuandosetratadedecisióncarentedetalapoyoenlodadoseprecisajustificación,paralocualnoserviráyalacoincidenciaconalgoprevio, sino laaptitudparaprovocarel

400 Larenz, Karl,Metodología de la Ciencia del Derecho, traducido por M.RodríguezMolinero,ed.Ariel,Barcelona,1994,pp.202/203.401GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,p.162.

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consenso(Neumann).Enrelaciónalaideadeconsenso,separtedelhecho

dequeresultaimposiblearribaraunatotalobjetividaddelasdecisiones,locualsupone-sinosequierehacerdeellasmerodominio de la arbitrariedad- recalcar la necesidad de“objetivizarlas”, es decir, demostrar argumentativamente suconveniencia,defundamentarlas.Apartirdeellooperará-enla teoríametodológica- una compleja inflexión: la obtenciónde criterios que aseguren la racionalidad o corrección de ladecisión, lo cual ya no se hará depender de la concienciaindividual de un sujeto cognoscente, sino de una“construcción social entre sujetos interactuantes”; y el lugardelademostración,delaobjetividadlógicaocientífica,pasaráa ocuparlo la justificación. Hay un desplazamiento deperspectivas–explicaGarcíaAmado-desdeloindividualhacialo social, desde el conocimiento hacia la acción y desde lalógicahacialaargumentación402.

El criterio para obtención de esos criterios deobjetividad sólo puede venir dado por un cierto “consensosocial”, que se constituye y se actualiza en el marco de lacomunicaciónentrelossujetos(Adomet,Engisch).Apartirdeestaorientacióngeneral cobra sentido laexigenciadeque lateoríajurídicasepresenteprioritariamentecomoteoríadelaacción y de la decisión,más centrada en la decisión jurídicaracionalqueenelmeroconocimientodelderechopositivo403.

Desde el momento en que se reconoce la noidoneidad en estos ámbitos de la teoría positivista de laracionalidad, como racionalidad exclusivamente lógica oempírica, la tendenciapredominanteseorientaráabuscarelfundamento de la racionalidad práctica en los principiospragmáticosdelaconvivenciasocial.Lógicayverdaddejansulugarpreeminenteaargumentaciónyconsenso.Loracionalya

402GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,p.163.403GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,p.164.

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noloesenvirtudmeramentedelmétododeconocimientoode laconcordanciade loquesepredicaconalgunaformadeobjetividad individualmente aprehensible, sino en virtud delas posibilidades de control intersubjetivo delrazonamiento404.

Finalmente, en relación a la idea de justificación, elacento en este tema deriva del hecho de que se erige en elinstrumento que posibilita el mencionado consenso. ComodiceWróblewski,“laexigenciadejustificaciónsignificaquelasdecisionesencuestiónno sonnievidentesni arbitrarias”. Loevidente no necesita justificación; lo arbitrario prescinde deella.Fundamentarunadecisión jurídicasignifica justificarpormedio de razones o argumentos el porqué de la opción poresa determinada decisión, de entre las que son compatiblesconeltenordelasnormas,oposiblesporlaausenciadeellas.Yaquíesprecisamentedondeincidendemodopreferentelasteoríasdelaargumentaciónjurídica405.

Para Scarpelli, la argumentación son los procesosdiscursivostendientesajustificarlasconclusiones,obteniendopara éstas el consenso de los interlocutores. De ahí que seinfiera que la argumentación –en sentido estricto- secontrapongaalademostración,yqueconsistaenunprocesodiscursivo tendiente a justificar una conclusión caracterizadopor la carencia de una fundamentación unívoca de laconclusión misma, de modo que es posible sustraerse a suconclusión justificando, si se quiere, una conclusión diversaconunadiversajustificación406.

Apuntadas estas orientaciones comunes de laargumentación, desde el punto de vista metodológico,

404GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,p.164.405 Wróblewski, Jerzy, “Justification of legal decisions”, en RevueInternationale de Philosophie, 127-128, 1979, p. 277. García Amado, “Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,p.164.406Scarpelli,Uberto,Dirittoeanalisidel linguaggio,Comunita,Milano,1976,p. 434. García Amado, “Del método jurídico a las teorías de laargumentación”,op.cit.,p.165.

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corresponde hacer algunas distinciones respectos de lasteorías.

Enprimerlugar,laargumentaciónjurídica-entendidacomoactividaddiscursivatendienteafundamentarojustificarmediante argumentos una decisión- puede ser objeto deestudio puramente descriptivo o bien de índole prescriptivo.En la función descriptiva pueden desarrollarse diferentesobjetivos. Por ejemplo, exponer los diferentes tipos deargumentosquea tal fin tienencabidaen lapráctica jurídica(Perelman); o el modo cómo en que en la práctica seinterrelacionanyjerarquizan;odeanálisislógico,medianteelexamen de la estructura lógica de la argumentación,mostrando sus peculiaridades y sirviendo de medio paradescubrir en ellas posibles defectos formales (Toulmin,MacCormick). La función prescriptiva proporciona criteriosquepermitandiferenciarbuenasymalas justificacionesenelcampodel derecho. Es estaúltima la que abordade llenoelproblemametodológicocentraldelaprácticajurídica,eldelaracionalidaddelasvaloracionesenellaconcurrentesalahoradeestablecerlaspremisasdetodadecisión407.

En segundo lugar, la argumentación –en cuantoadmitelaintervencióndefactoresextrajurídicos,ligadosalasvaloracionesdel llamadoadecidir-,sepresentalaposibilidaddeunadisparidadentre los “motivos reales”queorientan ladecisiónenunsentidodeterminadoy los“motivosexpresos”(declarados en la sentencia) que se aducen comofundamentación de la decisión recaída. En este contexto seentiende ese pensamiento que se halla en el foro: que lajustificacióndelasdecisionesnoessinoelintentodelegitimara posteriori, lo que no es sino una opción arbitraria opuramente subjetiva, guiada por condicionamientosideológicos, sociales, etc., del que decide. Es así como sedistingue entre el proceso intelectual real que lleva a la

407Aarnio,Aulis;Alexy,RobertyPeczenik,Alekzander,MetatheoriejuristicherArgumentation, ed. Bunker & Humblot, Berlin, 1983, p. 38. García Amado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,p.165.

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decisiónylafundamentaciónargumentativaquedelamismasedaconlapretensióndelograrunciertoasentimientodelosinterlocutores o del medio social, entre contexto dedescubrimiento y contexto de justificación de la decisiónjurídica408.

Encuantoaestoscontextos,secriticaquelasteoríasdelaargumentaciónhacenengranmedidaabstraccióndesucontextodedescubrimientoyatiendensóloasucontextodejustificación, a las condiciones de su fundamentaciónargumentativa, como sería el caso de la nueva retórica dePerelman(GarcíaAmado).

También se hace una distinción respecto de lacualidaddelcontenido,laquenodependedelmodo“cómosealcanza”, sino del modo “cómo se muestra” mediante lafundamentación. La doctrina de las teorías de laargumentacióntendríaporobjeto,precisamente,lorelativoalcontexto de justificación, siempre que -al menos- no seanconocidosprocedimientosefectivosenelámbitodelcontextodedescubrimiento.Sólorespectodelamotivaciónynodelosmotivos parece posible un cierto control intersubjetivo, y deahí que en un primer paso estas teorías suelan situar en eldatode la justificaciónexpresade ladecisión labaseparasuracionalidad. Ya el hecho mismo de la elaboración de lamotivación constituye un proceso de control de la decisiónmisma(Schmidt,Scarppelli).

Por último, cabe señalar diferenciar las diversasfunciones que -a nivel general y en orden a la metodologíajurídica-puedendesempeñarlasteoríasdelaargumentación:cognoscitiva(oteórica),técnica(opráctica)ymoralopolítica.Con la primera se buscar contribuir al desarrollo de otrasdisciplinas jurídicasya lacomprensióndelfenómenojurídicoydelaprácticadeargumentar;desdelasegundaseorientalaproducción, interpretación y aplicación del derecho, ymediantelaterceraselaempleacomoinstrumentodecrítica

408GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,p.165.

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delderecho409.En relación a la primera de estas funciones, la

cognoscitiva, las teorías –en aras de explicar el carácterargumentativodel fenómeno jurídico y supráctica-ponenelacento en distintos sentidos y alcances de la racionalidadpráctica (la referida a la decisión jurídica), que no resultanincompatibles entre sí, sino que difieren en una cuestión deenfoque, yhasta–sepuedecorroborar-de complementariosentresí.

Enefecto, lasteoríasdifierenenelsentidoyalcancede la racionalidad.Algunashacenhincapiéen la justificación,señalando su carácter necesario para el control, justamente,de la racionalidad en el Estado de Derecho (Wróblewski).Otras en la explicitación de las valoraciones, para que seanrevisables o susceptibles de control en esemismo sentido ocomo teoría integral de lo político-moral y lo jurídico(Dworkin). Otras en la corrección lógica como condiciónnecesaria para la toma de decisiones correctas, aunque nosuficiente (Aarnio, Alexy, Atienza, Wróblewski); en esteenfoque “lógico-formal” se habla también de coherencia yconsistencia,haciendoreferenciaelprimeroalanecesidaddeque la regla decisoria propuesta sea subsumible dentro dealgúnprincipio general del sistema jurídico y la segundaa lanecesidaddecuandoenundeterminadoasuntoelquedecidese apartedeunaanterior regladecisoria justifiquequées loque ha cambiado en el nuevo o caso o en las circunstanciaspara que tal cambio de regla decisoria tenga lugar(MacCormick).Otrasconciben laracionalidadcomoprelaciónentre argumentos y como ponderación de consecuencias(Alexy, MacCormick). Otras reparan en el mencionadoconsenso antes aludido, ya sea entendido como meta ofundamentodelaargumentación(Perelman,Viehweg),obiencomo consenso en sentido “racional”, es decir, como lasatisfacciónde ciertas condiciones ideales quehacenposible

409 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentaciónjurídica,ed.CentrodeEstudiosConstitucionales,Madrid,1993,pp.249/252.

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elconsenso(Alexy,Kriele).Otrasenlaracionalidadsistémica,en lamedida en que las decisiones están “condicionalmenteprogramadas”en lasnormasgenerales; laracionalidadde lasaccionessólopuedecomprendersedesdeelpuntodevistadelsistema para el que prestan su función; la justicia es la“adecuada complejidad del sistema jurídico” (Luhmann); laracionalidadconsistirá,pues,queladecisióndeljuezcoincidacon los criteriosmarcados en la decisión programada por ellegislador.Otras en la racionalidad procesal, en la aplicaciónde las condiciones estructurales de la argumentación -elcumplimientodelmodeloideal-;ladecisiónsóloserácorrectacuando sea el resultado de un determinado procedimiento(Alexy).Otras, finalmente, pregonanuna racionalidad dentrodeuncontextohistóricoysocialdeterminado,compatibleconla “forma de vida” adoptada por el intérprete (Aarnio,Habermas,Wittgenstein)410.

Enrelaciónalasegundadelasfunciones,laprácticaotécnica, la argumentación debe ser capaz de ofrecer unaorientaciónútilenlastareasdeproducir,interpretaryaplicarelderecho.Paraqueunateoríapuedacumplirestafuncióndecarácter instrumental, tendría que ofrecer un método quepermita reconstruir el proceso real de la argumentación(Haba)411; y una serie de criterios para juzgar acerca de sucorrección,idoneidadorazonabilidad412.

Otras dos funciones prácticas son las relativas a laconstrucción de sistemas jurídicos expertosmediante el usodelainferencia(Alchourrón,Bulygin,Susskin)yalaenseñanzadel derecho, en el sentidode proveer una formación idóneapara que los futuros juristas puedan desarrollar habilidades

410GarcíaAmado,“Delmétodojurídicoalasteoríasdelaargumentación”,op.cit.,pp.167/181.411Haba,EnriqueP.,“RazonesparanocreerenlaactualTeoría(ilusionista)delaArgumentación”,enDoxa,n.33,2010,pp.321/360,n.1,VisiónGeneral,p.328. Véase tambiénHaba, Enrique P.; Atienza,Manuel; Sarlo,Óscar; GarcíaAmado, Juan A. y Carrión W., Roque, Un debate sobre las teorías de laargumentaciónjurídica,ed.PalestrayTemis,LimayBogotá,2014.412Atienza,Lasrazonesdelderecho,op.cit.,p.250.

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que los habiliten en el desenvolvimiento de las prácticasargumentativas413.

Porúltimo,encuantoalafunciónpolíticaomoraldelateoríadelaargumentacióntienequeverconlacuestióndedeterminar el tipo de ideología o concepción jurídica queestaríaenlabasedelaargumentación.Pensamosqueenestetema el movimiento del “neoconstitucionalismo”desempeñaría un contexto adecuado para dar explicación ysentido a la argumentación, en orden a la recepción yafirmación de los derechos fundamentales, y a la aperturasociedades pluralistas, con valores disimiles (Zagrebelsky), almargen de que esta práctica pueda brindar un sola o únicarespuesta correcta, en cuanto a la idea de que siempre esposible“hacerjusticiadeacuerdoconelderecho”414.

413Böhmer,MartínF.,Laenseñanzadelderechoyelejerciciodelaabogacía,ed.Gedisa,Barcelona,1999,pp.16/17.Atienza,Lasrazonesdelderecho,op.cit.,p.251.414 Zagrebelsky, El derecho dúctil, op. cit., pp. 131/153. Carbonell,Miguel yGarcía Jaramillo, Leonardo (eds.), El canon neoconstitucional, UniversidadExternadodeColombia,Bogotá,2010.Atienza,Las razonesdelderecho, op.cit.,p.251.

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CAPÍTULOIV

CIENCIAYLENGUAJE

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§4.1.Lingüística.a)Importanciadelalingüística.El“giro”dellenguaje.

La lingüística es una disciplina tan imbricada en lojurídico que resulta de imposible escisión415. Al respecto, sedice que el derecho “se produce a través del lenguaje” 416.Semánticamente el lenguaje sirve para la designación deobjetos y para la representación de circunstancias.Prácticamenteconsiderado,ellenguajesepresentaenprimerlugar como instrumento de comunicación y aparece

415Hart,Herbert,Elconceptodederecho,traduccióndeG.Carrió,ed.AbeledoPerrot,BuenosAires,1998.Carrió,GenaroR.,Notassobrederechoylenguaje,5ªed.,LexisNexis-AbeledoPerrot,BuenosAires,2006.Haft,Fritjof,“Derechoy lenguaje”, traducción de Juan A. García Amado, en Arthur Kaufmann yWinfriedHassemer,ed.españolaacargodeGregorioRobles,Elpensamientojurídico contemporáneo, ed. Debate, Madrid, 1992. Kalinowski, George,Introducciónalalógicajurídica,Elementosdesemióticajurídica,lógicadelasnormasylógicajurídica,traduccióndeJuanA.Casaubón,ed.Eudeba,BuenosAires, 1973. Schreiber, Rupert, Lógica del derecho, traducido por E. GarzónValdés,ed.Sur,BuenosAires,1967.Soler,Sebastián,FeenelDerechoyotrosensayos, ed. Tea, Buenos Aires, 1956; ídem, La interpretación de la ley, ed.Ariel,Barcelona,1962;idem,Laspalabrasdelaley,ed.F.C.E.,México,1969.416Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,p.227.Sinembargo,Schreiber,alplantearselacuestióndesiesconcebiblelaexistenciadenormasjurídicassinlacolaboracióndel lenguaje,muestraelejemplodeunatribuprimitivaenlacual susmiembrosviven segúndeterminadas tradiciones sinqueéstas seanfijadas lingüísticamente o enseñadas sólo oralmente, expressis verbis. Porconsiguiente, es posible que exista derecho sin formulación lingüística(Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.17).Sinembargo,luegoseñalaquemás importante es la cuestión de saber si pueden existir prescripcionesjurídicasquenoesténsometidasalaformulaciónlingüística.Entodocasoesunamala señal cuando el jurista o el juez no logran indicar claramente lasnormasjurídicaso,encasodequelasmismasnoesténformuladasexpressisverbis,nopueden formularlas, loquepara la regulación jurídicaesdecisivo.Desdeaquíhaysólounpequeñopasopara laexigenciadequeenelestadoactualdelacienciadelderechoydelaposibilidaddeexpresióndellenguaje,todadecisión jurídica y toda idea jurídica tieneque serpresentada conunaformulación adecuada. Y como esto es posible, desde el punto de vista delestadodederecho,esunaexigenciafundamentalladeliberaralasdecisionessobrecuestionesjurídicas,delaarbitrariedaddelaspropiasinterpretacionesdel individuo, indicando cada decisión y las normas jurídicas en las queaquellassebasan,medianteunaformulaciónprecisa.

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dondequiera que existe un grupo de hombres viviendo ensociedad(OrtizdeUrbina).

En este último sentido se diferencia: la funcióncomunicativa y de comprensión (información), la funciónsocial (generación de comunidad) y la función operativa, lacualpermitepensarycalcularconayudadel lenguaje;aestopertenecetambiénlafunciónretentivaconsusignificadoparalamemoria.Además,seponederesalto,queellenguajetieneuna función esencial: la expresión misma de la persona,siendoelorigendesuespírituypersonalidad,puesconélseapropiadesímismoydesumundo;ellenguajeeselpuntodepartida, aún antes del cogito ergo sum de Descartes(Kaufmann).

El jurista mismo, en todo momento de su vidaprofesional, tienequever“conpalabras,oracionesytextos”,dice Haft. Para él, el lenguaje “no es solamente un medioincuestionado utilizable para el entendimiento sobre objetosextralingüísticos, sino que es, el lenguaje mismo, un objetocentral de su trabajo: el jurista comprende leyes, describehechos,subsumecasosbajonormas,ensuma,seenfrentacondeterminados productos lingüísticos (leyes, enunciadosdogmáticos) y busca la correspondencia con otros textos(supuestos de hecho, casos). No sólo tiene, como otrasgentes, que tender el puente entre el objeto y el lenguaje(comoenlaproduccióndehechos),sinotambién,yantetodo,establecer la relación entre diferentes textos, de los cualesunos, los “enunciadosdedeber”, sonmásbien abstractos, ylosotros,lasexposicionesdescriptivasdeestadosdecosas,esdecir, de casos y supuestos de hecho, son más bienconcretos”417.

Por ello se explica que se haya caracterizado ellenguaje como “constituyente de la realidad”. El derecho esun“mundo”,ytodoel“mundo”,esunproductodellenguaje

417Haft,“Derechoy lenguaje”,op.cit.,p.221.Este tenderpuentes radica laespecialidad de la actividad jurídica: derecho como “correspondencia entredeber(sollen)yser(sein)”,conformesostieneKaufmann.

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(Humboldt)418, aunqueellonopermite identificar “mundo” y“realidad”, aun cuando ella también se configura pormediodellenguaje.Cuandoelderecho“seaplica”,serealiza,sucedesiempre una mediación de dos mundos: el mundo de larealidad cotidiana con sus circunstancias de vidajurídicamente relevantes y el mundo del derecho con susnormasquecontienenundeberser.Atravésdelarealizacióndelderechoeldeber ser yel ser se “ponenen contacto”; sí,derechoeslacorrespondenciaentredeberseryser419.

Se dice que todo lenguaje contiene ya unadeterminada interpretación de la realidad. Para Hume elderechoera comouna formadel lenguaje. Según ladoctrinadelascualidadesjurídicas,lasinstitucionesdelderecho(comola propiedad, el matrimonio, etc.), son sólo “asignadas”. Elderecho vendría a ser un grupode signos establecido con elfin de que las personas se pongan de acuerdo sobre laasignación válida de ciertas cualidades imaginarias, las queson consideradas por la comunidad como importantes. Laefectividad discursiva o informativa de tal sistema de signosdependería de que tal convención sea aceptada. Las normasjurídicas serían establecidas para la constitución de unlenguajepragmáticoútil,deunatécnicadecomunicaciónparasuperar las divergencias y para el entendimiento entreadversariosquevivenenunmismogruposocial.

En la filosofía general es un lugar común considerarcomounacaracterísticasdelsigloXXloqueGustavBergmanndenominó“giro lingüístico”de lafilosofía -comounsímila loqueKantmismollamó“girocopernicano”asufilosofíacrítica- 418 Wilhelm von Humboldt (1767-1835) consideraba que la lengua es unacontinuacreacióndelespírituhumano.Ellaeslaquecreaelpensamiento:aligualquelosnúmerosnossirvenparacalcular,delmismomodolaspalabrasnossirvenparapensar.Lanaturalezadelalengua–decía-consisteenvolcarlamateria del mundo sensible dentro del molde de los pensamientos. Laslenguasnosonelmedioderepresentarlarealidadyaconocida,sinoquesonelmedio para descubrir la realidad antes desconocida. Su diversidad no selimita a los sonidos y los signos, sino que constituye una diversidad deenfoquesdelmundo.419Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,p.228.

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, como una manera de señalar la tendencia a tratar losproblemasfilosóficosapartirdelaformaenqueaparecenenellenguaje420.

Tal como expone Francisco Leocata421, luego lahegemoníadelarazón,omejor,deldesarrollotemáticodelarelación entre el conocimiento humano y el ser, el tema dellenguaje tuvo su punto de inflexión a raíz de los nuevosplanteos de Frege422 que, por un lado, tiende “a ampliar lasdimensionesdela lógicaformalrelacionándolaconelmundode las formas matemáticas, y por otro a establecer un másestrecholazoentrelógicay lenguaje”.Yañadequeel“puntomásdelicado,ya lavezelmásdifícildecaptarparaquienseasomaporprimera vez a esta temática, es que la lógica y ellenguajesonvistoscomodosdimensionescorrelativas.Porunlado el rigor lógico debe servir de criterio para garantizar elcorrectousodellenguaje,yporotropareceafirmarsequelosprincipiosdelalógica,alnopoderapoyarsenienlasformasapriorikantianas,nienunaderivaciónmeramentepsicologistadelconocimientosensorial,sonintuidosporlamentedesdeelsignificado inherente al lenguaje. Por lo tantoun análisis dellenguaje, del significado objetivo al que él apunta, es tannecesarioparaelcultivodeunsabersegurocomoelrespetode las formas lógicas. El giro atribuido a Frege consistiría,según Dummet, en la importancia que da al análisis dellenguaje, para descartar del estudio científico o filosóficoaquellosenunciadoscarentesdeunsignificado,esdecirdeunreferentesemánticoadecuado”423.

420 Nubiola, Jaime, La renovación pragmatista de la filosofía analítica.Unaintroducción a la filosofía contemporánea del lenguaje, 2ª ed., Eunsa, 1996,Pamplona,p.15.421 Leocata, Francisco, Persona, lenguaje, realidad, ed. UCA, Buenos Aires,2003,p.19.422 Frege, Friedrich L. G., Investigaciones lógicas, ed. Tecnos,Madrid, 1984;Escritosfilosóficos,ed.Crítica,Barcelona,1996.423 Leocata, Persona, lenguaje, realidad, op. cit., pp. 32/33. Es sabido –diceeste autor- que las ideas de Frege, que en un comienzo apareció como unpensador solitario, encontraron eco entre los fundadores de la lógicamatemáticamoderna.Estambiéndedestacarque,aunquealgunosdeellos,

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Apartirdeentonceslosproblemasfilosóficosnosóloseplanteancomocuestionessobresupuestasentidadescomolamateriaoelconocimiento,sinoqueselosformulayabordaincardinadosensurealidadlingüística.Nointerrogaacercadequéeselconocimientosinopreviamentequésequieredecircuando afirmamos que conocemos, o qué condiciones sonnecesariasysuficientesparaquepodamosdecirquesabemos.Noeslapreguntasobrequéeslarealidad,sinoquésignificalaafirmacióndequealgoesreal(Acero,BustosyQuesada).

Estoesjustamenteloquehaocurridoconelderechoprincipalmente a partir de la obra de Herbert Hart “Elconceptodederecho”,donde–comoes sabido- controvierteel modo tradicional en que se ha “encarado” el análisis delderechobajolapregunta“¿quéeselderecho?”o“¿cuáleslanaturaleza(oesencia)delderecho?”.Hartproponeesclarecerel problema a partir de un método analítico: sus famosas“preguntas persistentes”, examinando el asunto con otrapregunta que estima más adecuada: ¿a qué llamamosderecho?424

Ciertamente que la filosofía ha sido siempre unareflexión acerca de palabras, pero ahora –con el “girolingüístico- no se trata de unamera cuestión de sensibilidadléxica,sinomásbienunaprofundizaciónepistemológicaenlanaturaleza de las expresiones lingüísticas, derivadaespecialmentedelosaportesdelamatemáticaydellenguajeque han permitido un destacado desarrollo en los últimostiempos425.

En efecto, en este giro lingüístico de la filosofía seprodujo a mediados del siglo XX por la confluencia de doscorrientes. Por un lado, el positivismo lógico que difundió la

comoB.Russell ,sostuvieronunempirismomásradicalquesealejabade lamentalidad originaria de Frege, sin embargo siguieron sosteniendo laconviccióndequedealgúnmodoelmundorealdebíaestarconfiguradoconestructurascorrespondientesalasquelamentehumana,armadadelógicaylenguaje,teníadehecho.424Hart,Elconceptodederecho,op.cit.,pp.1/21.425Nubiola,Larenovaciónpragmatistadelafilosofíaanalítica,op.cit.,p.16.

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ideas de Frege respecto de que el estudio del lenguaje –unlenguaje perfecto para expresar las estructuras de lasmatemáticas- era el punto de partida adecuado para lafilosofía (Russell, Carnap y Wittgenstein) y, por otro, latradición procedente deG. E.Moore que entendía que paraemprender los problemas filosóficos era necesario darprimacía a los juicios de sentido común y a las prácticasordinariashabitualesenotroscamposdelaactividadhumana.Ambas se diferenciaban por su preferencia respecto de laciencia, la lógicaolasmatemáticas–positivismológico-oporellenguajeordinario(latradicióniniciadaconMoore).

Desde la filosofía analítica del lenguaje, en elmarcoteórico de reflexión, la relación entre el lenguaje y elpensamientoesunadesuscuestionescentrales.DehechoelnexoentrelalógicayellenguajefueelproblemaprincipaloelresorteproblemáticodelaproducciónfilosóficadelCírculodeViena y del positivismo lógico. Pero como señalamos antes,cualquier intento de explicación entre el lenguaje y elpensamiento ha de ofrecer al mismo tiempo algunaexplicación razonable de la relación entre el lenguaje y elmundo. ¿Cómo se refieren nuestras palabras al mundo?¿Cómo “enganchan” nuestras palabras con la realidad? Esdecir, ¿qué tipo de relación o relaciones hay entre nuestrolenguajeylascosas,sucesos,personas,acciones,propiedadesycualidadesydemásobjetosquepueblannuestromundo?426

EnlasúltimasdécadasdelsigloXIXyenlasprimerasdel sigloXXel problemade la relaciónentre el lenguaje y larealidad fue entendido por Brentano y Russell como elproblemade la intencionalidad. Interpretar la imbricacióndeambos en términos de intencionalidad significa asignar unpapelpreponderantealareferenciaodireccióndelasideasopensamientoshaciasuobjeto.Esteeslacuestión,elproblemao conjunto de problemas en torno al que ser vertebra lafilosofía del lenguaje como disciplina académica es el de lainterpretación de pensamiento, lenguaje y realidad. La

426Nubiola,Larenovaciónpragmatistadelafilosofíaanalítica,op.cit.,p.22.

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reflexión sobre esa interrelación está presente ya en losorígenesdelfilosofar,puesestáíntimamentevinculadaconelconjuntodecuestiones identificadastradicionalmentebajoelrótulogenéricodelproblemadelaverdad(Nubiola).

En definitiva, el tema “derecho y lenguaje” alude amúltiples aspectos que difícilmente se pueden abarcar. Así,por ejemplo, semencionan: la relación entre el lenguaje delderecho y la cultura jurídica; el estilo del lenguaje jurídico(generalmente criticado por su incompresibilidad, oscuridad,carenciadesolturaensuexpresión,etc.); larelaciónentreellenguaje jurídico del especialista y el lenguaje corriente; eldiscurso judicial; los problemas semánticos, sintácticos yhermenéuticos del lenguaje; la comprensión lingüística de lonormativo; laposibilidaddeformalizarel lenguajejurídico(elprocesamientoelectrónicodedatos),etcétera427.

Comosepuedeobservar,talescuestionessevinculanestrictamente conel derechoy suaplicación,principalmenteen el campo judicial cuando el juez argumenta en sussentencias, motivo por el cual su tratamiento devienenecesarioenestetrabajo.b)Aproximaciónaladisciplinacientífica.

La lingüística es un saber que estudia con rigormetodológicoellenguajeengeneral.Ellenguajeeslafacultadquepermite la comunicaciónentre laspersonasy constituyesu base fundamental. Semanifiesta en diversas lenguas quepresentan gran variedad y riqueza y que caracterizan lanaturalezahumana,pueshacenposiblelavidamental,socialycultural,lahistoriayelconocimiento428.

El lenguaje es una manifestación de la actividadintelectual y simbólica del hombre. La palabra, comoinstrumentode lenguaje,esunaspectoexternoysuperficial;noesunacualidadinherenteallenguaje.Asícomoelcaminar

427Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,p.224.428Cucatto,Andrea,Introducciónalosestudiosdellenguajeylacomunicación,ed.Edulp,LaPlata,2009,p.17.

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esunaactividadhumanadetipogeneralquenovaríaapenas,elhabla,encambio,varíasegúnlosdistintosgrupossociales.La acción de caminar es algo instintivo; el habla es algoadquirido, con historia. Lo característico del hombre conrelación al lenguaje, es la capacidad de formar sistemas, dedarvaloraunsigno,decrearrelaciones(deDiego).

Desde un punto descriptivo, el lenguaje es el uso(elección y combinación) de los signos intersubjetivos quehacenposible lacomunicación; la lenguanoseríamásqueelconjunto particular organizado de signos intersubjetivos (deSaussure). La filosofía del lenguaje buscará el fundamentoontológicodelaintersubjetividaddelossignos.

Comodisciplinaparticular,lafilosofíadellenguajeesbastantereciente,alaparquemuchasdesuscuestionessontratadas en obras que no son estrictamente de lingüística,verbigracia:biologíadellenguaje(Boas,Jespersen),psicologíadel lenguaje (Bühler, Kainz), sociología del lenguaje(Malinowski, Mead, Sapir, Segerstedt), lingüística aplicada(Kandler),semánticageneral(Korzybsky,Hayakawa),teoríadelainformaciónycibernética(Ashby,Miller,Shannon).Aellosesuma que hay varias ramas de la filosofía que tratan ellenguaje,porejemplo: lamoderna semióticageneral (Peirce,Morris), la lógica matemática (Carnap, Russell), lafenomenología(Husserl),lagnoseología(Locke,C.S.Peirce),laantropología filosófica (Cassirer, Lipps, Scheler) y, enalgunoscasos,porcaptar laesenciadel lenguaje,comoesel casodeVossler,Gogarten,HeideggeryWittgenstein(JuanCruzCruz).

Los investigadoressuelenafirmar–diceCucatto-quelos estudios científicos sobre el lenguaje se dividen, grossomodo, en dos grandes momentos históricos: la lingüísticatradicional, que llega hasta comienzos del siglo XX, y lalingüísticamoderna,quecomienzaapartirdelsigloXX,en laqueseprodujerondosrevolucionesimportantes:laprovocadaporFerdinanddeSaussure(quiensostuvoquelalenguaesunsistemadesignos,unaestructurayquesubaseessocial)ylacausada por Noam Chomsky (quien afirmó que la lengua esuna estructura cognitiva que constituye una forma de

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pensamiento y que halla sus fundamentos en la biología).Algunos consideran que la lingüística tradicional no tienestatuscientíficosinoqueesmeroestudiodellenguaje.

La filosofía del lenguaje se ha dividido –principalmente- en dos corrientes. Una se propone laelaboración de un lenguaje ideal, un lenguaje artificialestrictamenteformal,enelcualsólopuedenserutilizadoslossímbolosclaros,afindequeseresguardealacienciadeusoslingüísticos sin sentido y de los problemas aparentes que deallí resultan.Laotracorriente, iniciadaporG.E.Moore,partedel lenguaje ordinario y tiene como fin ceñir palabrasprovenientesdelaesferametafísicaasusignificadooriginaly,a través del empleo correcto del lenguaje natural, eliminarambigüedadesconceptuales(Austin,Searle).

Ninguna de las dos corrientes, dice Kaufmann, hapodidotriunfaryaqueel lenguajevivooperasiempreendosplanos (esbidimensional):a)elhorizontal,que tienequeverconladimensiónracionalcategorialdellenguaje,conlenguajedigital; se trata de claridad lógico-formal y de exactitud, lascualessedebenalcanzarpormediodelaabstracciónydelasreglas del lenguaje, por medio de lenguajes artificiales (lafunciónoperativao significativadel lenguaje; yb)el vertical,quetienequeverconladimensiónintencional-metafóricadellenguaje, con el lenguaje analógico (función comunicativa osimbólicadellenguaje).Conellenguajerealmentehabladoseentrelazanambasdimensiones429.

Másalládeello,enloquehaceala“lingüística”, losautores coinciden en general que la misma investiga laestructura y la evolución del lenguaje humano en toda lacomplejidad de su funcionamiento y de sus realizaciones ensusdistintasmanifestaciones.

Lalingüísticageneralconsideraloshechoslingüísticosde unamaneramuy amplia. Aquí nos interesamás la parteque estudia la cuestión funcional y estructural. La primeratieneporobjetivoelexamendelosfenómenoslingüísticosno

429Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,p.232.

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desde el punto de vista de su naturaleza objetiva, sinoteniendoencuentalafunciónqueejercenenlaeconomíadeunalenguadada.Lalingüísticaestructural,encambio,estudialalenguaensutotalidad,comounsistemadeoposicionesqueseextiendealosdistintosplanosdelafonología,lasintaxis,lamorfología y el léxico. Ambas ramas se complementanmutuamente, dado que la formación de un elementolingüísticodependedesuubicaciónenelsistema(Cucatto).

De acuerdo con los campos de investigación, lalingüística se divide –teniendo en cuenta la parte, nivel odimensión a que se aboca el análisis de cada lenguaestudiada-enfonéticayfonología;gramáticaomorfosintaxis;lexicología; semántica;dialectología;pragmática (queestudialosusoslingüísticostantodesdelaperspectivaaccionalcuantode la significación ligadaa laejecucióndeactosverbales,asícomo también los conocimientos,procesos yestrategiasquese ponen en juego); la lingüística de texto o análisis deldiscurso;entreotrasdisciplinasafines.

El lingüista procura elaborar modelos científicos, ypara ello selecciona un enfoque y emplea algún tipo delenguaje con el propósito de explicar, paradójicamente, suobjeto: el lenguaje verbal. Este lenguaje que explica ellenguaje se conoce como lengua sujeto ometalenguaje; altiempo que el lenguaje que se pretende explicar recibe elnombredelenguajeobjetoo,simplemente,lenguaje430.

El metalenguaje provee al investigador todas lasherramientas terminológicas, conceptuales y metodológicasnecesarias para construir la estructura teórica y dilucidaraspectos diferentes del lenguaje. Además, cuando elmetalenguaje está representado por sistemas construidos yformalizados(ellenguajedelalógicaodelasmatemáticas),sehabla de teorías o estudios duros; pero cuando elmetalenguaje está representado por una reflexión, más omenos sistematizada, que utiliza el lenguaje verbal mismo

430Cucatto,Introducciónalosestudiosdellenguajeylacomunicación,op.cit.,p.67.

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como instrumento del metalenguaje, se alude a teorías oestudiosblandos).

Sobre el objeto de investigación, se diferencia elcomportamiento lingüístico (aspectos externos a la lengua,vale decir, cadena de enunciados, textos o discursos quetienenunarealidadfísicaomaterial);elsistemaquesubyaceaesecomportamiento(lascadenasdepalabrasuoracionesquerepresentan la estructura interna, que están sujetas aregularidades y que dan forma a los enunciados, textos odiscursos)yelmodeloquesubyaceenelsistema(elaborarunmodeloteóricoparacomprenderalgúnaspectodelsistemaydelcomportamientolingüístico).§4.2.Semiótica.

Kalinowskinosdiceque“elderechopositivohumano(derecho:conjuntodereglasdeconducta)parahablarsólodeél, es un sistema de normas escritas o consuetudinarias portantodeproposiciones.Desdeestepuntodevistaelderechonosremiteaunlenguaje,allenguajeenelquelasnormassonenunciadas, al lenguajedelderecho. Enefecto,este lenguajeexiste, tiene su vocabulario y su gramática, sus reglassintácticas propias e incluso su estilística. Evidentemente notodotérminojurídicoesunaexpresión lingüística.Delmismomodo, no toda proposición es una regla jurídica, pero todaregla jurídica es una proposición. Existen, por otra parte,definicionesdetérminos jurídicos,términosque,comotodoslos otros, pueden además ser divididos y clasificados dediversasmanerassegúnlasnecesidades”431.

Añadeesteautorque“la lógica jamásfueextrañaallenguaje, signo del pensamiento, De la interpretación y lasCategorías son las dos primeras partes del Organon deAristóteles, ese Pentateuco de la lógica europea. Pero,hablandodellenguajedelderecho,nohemosagotadotodala

431Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.XIV.

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riqueza del fenómeno lingüístico jurídico, porque, junto allenguaje del derecho, existe el lenguaje de los juristas,lenguaje del que se sirven para hablar tanto de las reglasjurídicas como de los sujetos u objetos del derecho a loscualesserefierenmuchoantesdelacreacióndelasemiótica,ciencia de los lenguajes artificiales utilizados sobre todo porlas ciencias formales, la gramática y la lógica hacían ladistinciónentre lenguajesdedistintosgrados.Lasantinomiaslógicas y matemáticas resueltas gracias a esta distinción,mostraron después su importancia teórica y práctica. Ellenguaje de primer grado es aquel que sólo incluye lostérminosquedesignanobjetosdistintosdesusexpresiones.Ellenguaje del grado inmediatamente superior en relación alprecedentey llamadoporestarazónmetalenguaje,porestarsituado por encima (por tanto, más allá) de aquél, contieneentre otros, los nombres de las expresiones del lenguaje deprimergrado”432.

a)Teoríadelossignos.

La semiótica es la ciencia o “teoría de los signos”.Zacchettodicequeesunacienciadelossignosquecirculanyproducen sentido en el ámbito de las culturas y sociedadeshumanas, tomando en cuenta sus lenguajes, lo que ellosrevelan, lo que dicen y cómo dicen las cosas que la gentehace433;enotraspalabras,eselestudiodelossignosentantofenómenos sociales, no demanera aislada, sino organizadosen los distintos sistemas de significación, en íntima relacióncon los procesos de comunicación de los usuarios. Sudesarrollo científicoes reciente,aunque suorigen tuvo lugarenlaGreciadelaépocaantigua.

Los conocimientos genéricos sobre el lenguaje seinscriben en el marco de la teoría de los signos, que sueleadoptar el nombre de semiótica (Peirce) o semiología (de

432Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.18yss.433Zacchetto,Vittorino,Ladanzadelossignos.Nocionesdesemióticageneral,ed.LaCrujía,2006,BuenosAires,p.22.

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Saussure)434.Se dice, pues, que la semiótica es la disciplina que

estudia los elementos representativos en el proceso decomunicación435. Su campo científico gira en torno areflexionesdecarácterlógico-filosóficoquetienecomoobjetoespecíficode investigación lasemiósis,estoes,elprocesodesignificación donde intervienen un signo, su objeto y suinterpretante.CharlesMorris,UmbertoEcoyEliseoVerónsonalgunosde los semiólogosmás representativosde la escuelafundadaporPeirce,aunquereinterpretandosusteorías.

La semiosis es, pues, una ciencia de reciente data,nacidadelanecesidaddeconocerconprecisiónlaestructuradeloslenguajescientíficostotalmenteartificiales(comolosdela lógica o de lamatemática) y sólo parcialmente artificiales(comoloslenguajesdelafísica,delaquímicaodelabiología).Sus creadores (Carnap,Church,Morris, Reichenbach)dividenla semiótica en tres ramas: la pragmática, la semántica y lasintaxis.Todolenguaje,artificial,semiartificialonatural,esunconjunto de signos sensibles que los hombres utilizan paraexpresarsusestadosemotivosycomunicarsuspensamientosrelativos a su vida interior, o al mundo exterior. Enconsecuencia, hay tres grupos, de relaciones lingüísticas: las

434 El lingüistaginebrino impusoeste términoparadesignara la cienciaqueestudia la vida de los signos en el seno de la vida social. El objetivo deSaussureerasentarlasbasesdelalingüística,queformapartedeunestudiomásabarcadorde lossignos, la semiología. La lingüística tieneporobjetoelestudiodelhabla,unsistemaparticularenelconjuntode losdemáshechossemiológicos (ritos, costumbres, religiones). La lenguaespartedel lenguaje,entantoproductosocialdelafacultaddellenguaje,ysimultáneamenteesunconjunto de convenciones necesarias para que esa facultad puedamanifestarse en los individuos. Es psíquica y a la vez exterior al individuo,quien no puede modificarla dado que es social, y sus unidades, los signoslingüísticos, producto de una convención, son homogéneos y estánorganizadasenun sistema. El conceptopuesde lengua sediferenciadel delenguaje –facultad- y del habla –acto individual, concreto, psicofísico-(FerdinanddeSaussure,Cursodelingüísticageneral,trad.AmadoAlonso,ed.Losada,1945,1ªed.GrandesObrasdelPensamiento,2007,t.I,p.55yss.).435 Guibourg, Ricardo A., Ghigliani, Alejandro M. y Guarinoni, Ricardo V.,Introducciónalconocimientojurídico,ed.Astrea,1984,pp.28/29.

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relacionesentre1ossignoslingüísticosy laspersonasquelosutilizan,lasquehablanoescribenoaquellasalasquesedirigeoralmente o por escrito; las relaciones entre los signoslingüísticos y los pensamientos significados o las cosasdesignadas, y finalmente, las relaciones entre los mismossignos lingüísticos. Estas relaciones son analizadasrespectivamentepor lapragmática, la semánticay la sintaxissemióticas436.

Como veremos más adelante, el lenguaje presentadiversasclasesdesignos.Entreelloshaysignosdesignos.Lapalabra“palabra”,porejemplo,hacereferenciaapalabras,yes, en consecuencia, un signo de signos. Un método paraelaborarsignosdesignoseselempleodecomillas.Cuandoeneldiscurso lingüístico seusaestamodalidad, se ladenomina“meta-lenguaje”.b)Signosycosas.

Son objetos sensibles que son empleados parasustituir o representar a otro objeto ausente en nuestrapercepción.Lasdefinicionespresentanencomúnqueelsignosebasaen laoposiciónpresencia-signo,dadoquesu funcióneshacerpresentealgoausente(Delorenzi).

La condición del signo es la de existir como algodiferente de lo que significa, comouna forma de simulacióndelorepresentado,perceptiblemediantelaexpresión.Peroelproceso mental de su percepción consiste en captarsimultáneamenteelconjuntodeloselementosqueentranenjuego, a los que provisoriamente llamamos expresión,significadoyrealidadaludida,yasignarlessignificación437.

Enefecto,lossignosseencuentranvinculadosconelcomportamiento humano y son utilizados para comunicarnuestrospensamientos,designarcosasyhechos,etcétera.

Los signos pertenecen al nivel ontológico, dado que

436Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.XV.437Delorenzi,Cecilia,enCucatto,Introducciónalosestudiosdellenguajeylacomunicación,op.cit.,p.157.

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nohaycosasohechosqueseansignosconindependenciadeque se los conozca, pues, caso contrario, carecerían designificación.

Paraqueunacosaohechoseasignodeotra,resultanecesarioqueformepartedeunprocesorelacionalcomplejollamado “semiosis”. En este proceso intervienen varioselementos:elvehículo-señal(osignopropiamentedicho)queesloqueseusacomosustitutodeotra;undesignado,queesla cosa ausente; un intérprete que es el sujeto que usa elsigno; un intérprete o interpretación que es el proceso deconocimiento a través del cual el vehículo-señal esinterpretadocomomediadorporelintérprete438.

Para aludir a estos elementos, existen diferentesdenominaciones, según los autores; así Peirce emplea lostérminos:signo-interpretante-objeto;Morrisvehículosígnico-designatum-denotatum; Ogden-Richards símbolo-referencia;etcétera(Eco).

El plano de la expresión está constituido por elaspecto perceptible del signo (v.gr., la señal que indica“escuela”es la imagendeunoodosescolarescaminandodelamano)yenelcasodelalenguaeslaformadelapalabra439,

438 Colacilli de Muro, María Angélica y Julio César, Elementos de LógicaModernayFilosofía,ed.Estrada,1985,p.18.439 En efecto, el lenguaje consta de signos, pero no todos los signos sonlingüísticos. Así pues, para Charles Morris, fundador de la semióticacontemporánea,unobjetoAfuncionacomosignodeotroobjetoBparaunaciertapersonaI,siItieneencuentaB(opiensaenB,orecuerdaB)todavezqueseencuentraenpresenciadeA.Si Iasociainmediatamenteconlalluvialos nubarrones negros que habitualmente anteceden a ese fenómenometeorológico, tales nubarrones seránpara él un signode la lluvia. En estecaso, losnubarronesestánvinculadoscausalmentecon la lluvia.Peropuedeocurrirquesetratedeunretratodeunapersonaquefuncionacomounsignodeellaparaquieneslaconocenobiendelapalabra“gato”queesunsignodeciertos animales para las personas que hablan castellano, porque esaspersonastienenencuentaesosanimalesaloírdichapalabra.Sinembargo,adiferenciadelprimerejemploenqueelsignoestipo“natural”,enelsegundoes “icónico” y en el tercero es de tipo “convencional”. Se considerageneralmente que un lenguaje es un sistema de signos convencionales(Romero,Francisco,Lógicaeintroducciónalaproblemáticafilosófica,4ªed.,

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derivadadesucualidadsonoraenelplanodelhabla,ypuedeserdescriptacomounasucesióndefonemas.Perolacuestiónmásálgidaeslarelativaalanálisisdelsignificadoportratarsede una entidad más abstracta, no observable: ni la cosareferidanisuimagenmentalformanpartedelsignificadodelsigno,queesmásabstracto;enélintervienencaracterísticasorasgos de los conceptos, rasgos distintivos semánticos, a lamaneradelosfonológicos(Delorenzi).

Todacosadeluniversopuedesersignodeotra.Todosigno es una cosa o un hecho, y en tanto cosa o hechopertenecealnivelóntico.Alavez,entantosigno,hapasadoapertenecer también al nivel ontológico, lo cual implica quetodo signo es una cosa, pero no toda cosa es un signo: sóloseráun signo si formapartedelproceso semiótico (ColaccillideMuro).

c)Signoslingüísticos.

El lenguaje es un conjunto de signos sensibles,habitualmenteauditivosovisuales,destinadosprincipalmentea significar nuestros pensamientos y a expresar nuestrosestadosemocionales440.

Haciendo abstracción de los fonemas y de las letrasdelalfabeto,todolenguajeestácompuestoporciertonúmerode signoselementalesque lagramática llama“palabras”y lasemiótica“expresiones”441.

El lenguaje articulado es, pues, el signo másimportante para la expresión o comunicación delconocimiento. Obviamente que la palabra no es el únicoinstrumentosignificantedelacomunicaciónodelaexpresión,pero es el que cuenta con más recursos inteligibles para laelaboración,transmisiónyrecepcióndemensajes.

Al respecto, la semiótica desempeña una funciónesclarecedoraenel lenguaje,elque–comoessabido-puede

Losada,1979,p.89).440Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.37.441Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.37.

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ser“artístico”o“científico”,enesteúltimocasoseexigequelos signos sean unívocos, que las interpretaciones seanobjetivas,quelosvehículos-señasseanprecisosycarezcandeambigüedad, y será más universal cuanto mayor sea elnúmerodeintérpretesquedenlamismainterpretaciónyquereconozcanalmismo“designado”enpresenciadeunmismo“vehículo-señal”(ColaccillideMuro).

1) Signos y símbolos. Las palabras constituyensímbolospararepresentarlarealidad,asícomolosontambiénlasnotasmusicales,lassirenasdelasambulancias,laslucesdelossemáforos,lasbanderasdelosmarinos,etcétera442.

Los símbolos deben ser diferenciados de los signos,que tienen una relación natural o causal con el objeto querepresentan: así, el trueno respecto del rayo, el humo conrelaciónalfuego,elllantodeunniñopequeñorespectodesuhambre. En cambio, los símbolos tienen sólo una relaciónconvencionalconlosobjetosrepresentados;larepresentaciónno surge de una conexión causal con el fenómenorepresentado, sino de convenciones establecidasimplícitamente por los hombres; es decir, de reglas quepermitenhacerreferenciaaciertoshechos,cosas,relaciones,usandodeterminadasfiguras,ruidos,objetos,etc.(Nino).

Laspalabrasson,pues-comodiceelmismoHospers-,símbolosytodalengua(v.gr.,italiano,francés,alemán,inglés)es un sistema de símbolos. En estos sistemas, todo símbolorepresenta algo porque hubo seres humanos que así lodispusieron.Loshombreshancreadociertosruidosy loshanconvertido en símbolos. De no haber habido gente que loshiciera representar cosas del mundo, habrían sido merosruidos y no palabras. Se ha hecho que ruidos diferentesrepresenten cosas diferentes y luego una gran cantidad depersonasllegaronausaresosruidosdelamismamanera.Deeste modo, las palabras, que comenzaron por ser símbolosarbitrarios, se convirtieron en símbolos convencionales.

442Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.248.

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Cuandose lesasignasignificados, los ruidosseconviertenenpalabras443.

La utilidad de tener presente la distinción entresímbolosysignosydeadvertirqueel lenguajeesunsistemadelsímbolos,seponedemanifiestocuandoreparamosenqueexisteunatendenciaenelpensamientocomún,racionalizadapor alguna tradición filosófica prestigiosa, que encara laspalabras como si fueran signos, o sea, como si tuvieran unarelación natural, independiente de la voluntad de loshombres,conaquelloquesignifican(Carnap,Kantorowicz).

Para esta corriente de pensamiento, las palabrastienen un único y verdadero significado, que debe serdeterminado mediante un análisis no empírico. Cuestionestales como “¿qué es el hombre?”; “¿qué es el derecho?”;“¿qué es el bien?”, son totalmente indiferentes a cualquierhecho acerca del lenguaje y se debe responder a ellasexpresando la “esencia” o “naturaleza” de tales entidades(Nino).

Cabe señalar que las preguntas mencionadas, sonambiguas.Cuandoseinterroga“¿quéesX?”o“¿quésignificaX?”,sepuederequerirtantounaespecificacióndelsignificadodelaexpresión“X”(u“hombre”,o“derecho”,o“bien”),comouna información acerca de determinadas cualidades que dehechopresentanlascosasofenómenosnombradoscontalespalabras (el derecho, los hombres, las cosas buenas,etcétera)444.

Enelprimercaso, lapreguntasecontesta indicandoen qué condiciones se usa la expresión de que se trata; larespuestadebe,entonces,consistirenunainformaciónacercadel lenguaje, y no acerca de la realidad mencionada por él,salvo en el aspectoobviodequedefinir unapalabra implicaacotar los hechos a que la palabra se refiere. En el segundo

443Hospers,John, Introducciónalanálisisfilosófico,traduccióndeN.Míguez,ed.Macchi,BuenosAires,1966,t.I,pp.10/11.444 Hospers, Introducción al análisis filosófico, op. cit., pp. 20/22. Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,pp.249/250.

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caso, que presupone un significado de la palabra y,consecuentemente, sepueden identificar loshechosqueelladenota, se responde señalando algunas de las propiedadesquetaleshechospresentanenlarealidad445.

La causa que origina tal confusión es la adopción –muchas veces inconsciente- de la concepción esencialista. Sise considera que las condiciones para el uso de una palabraestándeterminadasporlarealidadynoporciertasreglasdellenguaje convenidas por la gente, elucidar, por ejemplo, elconcepto de hombre requerirá, no un relevamiento de loscasos a que se aplica la palabra “hombre”, sino detectarciertaspropiedadesdeloshombres,delmismomodo,aunqueusandoprocedimientos cognoscitivosdiferentes, que cuandosepreguntaporelorigendelossereshumanosoacercadesuexpectativadevida446.

Muchosdelosproblemasqueparecenmásarduosenlafilosofíaylasciencias(expresadosenpreguntascomo:¿quées en realidad el ser?; ¿cuál es el verdadero concepto dejusticia?;¿quéeslamateria?),pierdenmuchodesumisterioyde laperplejidadque suscitan,unavezque los traducimosapreguntasacercadelusodeciertasexpresionesdellenguaje.

Al respecto, Hospers acota que no se descubren lossignificados de las palabras, sino que se los asigna. Trae acuento una anécdotamuy clara: unamujer exclamó en unaoportunidad: “No veo cómo hacen los astrónomos paraencontrar los nombres de todas esas estrellas”. El error esobvio: los astrónomos han descubiertomuchas cosas acercadelasestrellas,peronosusnombres,puesestosnombresno

445 Ambas cuestiones aparecen confundidas en muchos trabajos de losjuristas. Por ejemplo, los penalistas se preguntan “qué es el delito”, y lasrespuestasquedanaesteinterroganteincluyenporlocomún,confusamente,tantounaenunciaciónde las condicionesparaelusode lapalabra “delito”,comounadescripcióndealgunaspropiedadesqueloshechosdesignadosporesa expresión presentan según las exigencias contingentes de determinadoordenamiento jurídico (Nino, Introducciónalanálisisdelderecho, op. cit., p.250).446Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.p.250.

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fuerondescubiertos, sinoasignadosaellas. Laspalabras conlas que se nombra a las estrellas son ruidos que, llegaron ausarse para indicar las distintas estrellas. Los nombres noestánrelacionadosconlosobjetosdelamismamaneraenquelos torbellinos están relacionados con los tornados. Loshombres descubrieron que los torbellinos están conectadoscon los tornados, pero asignaron significados a ruidos paraconvertirlos en palabras. Esta última es una relaciónestablecidaporelhombre.Alatribuirsignificadosalosruidos,los seres humanos crearon esa relación; no la descubrieroncomoalgoyaexistente447.

Algo parecido sucede con los textos escritos. Rossseñala que “toda interpretación del derecho legisladocomienzaconuntexto,estoes,unafórmulalingüísticaescrita.Si laslíneasypuntosnegrosqueconstituyenelaspectofísicodeltextodelaleysoncapacesdeinfluirsobreeljuez,estoesasí, evidentemente, en razón de que ellos poseen unsignificadoquenadatienequeverconlasustanciafísicareal.Ese significado es atribuido a lo impreso por la persona quemediante la facultadde la visión tieneexperienciadedichoscaracteres. La función de éstos es la de ciertos símbolos, esdecir, ellos ‘designan’ o ‘apuntan a’ algo distinto de símismos”448.

No hay, entonces, palabras correctas o incorrectaspara lascosas.Seríaunerror,siporelruidomesa–opor losdibujosqueconformanlostextosescritos-queremossignificarloqueyasignificaparalagentedehablacastellana,esdecir,algoquesirveparaapoyarcosas(Hospers).

Al respecto, existen dos reglas: la libertad de libreestipulación(cualquierapuedeusarelruidoqueleplazcaparareferirse a cualquier cosa, con tal que aclare qué es lo quedesigna el ruido en cuestión) y la regla de uso común (sesugiereparaevitarconfusionese inconvenientesqueparasu

447Hospers,Introducciónalanálisisfilosófico,op.cit.,p.12.448Ross,Alf,Sobreelderechoylajusticia,3ªed.,Eudeba,BuenosAires,2005,pp.146/147.

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empleodelaspalabrassesigaelusocomún)449.Retomandoalacuestióndelesencialismoconceptual,

muchos pensadores, entre ellos los juristas, se muestranproclives por el análisis etimológico de las palabras comomedio para determinar su significado. Si se supone que laspalabrasposeenunúnicoyverdaderosignificado,determinarelprocedimientodeformacióndelasexpresiones lingüísticaspodráservirdeguíaparadetectarel conceptoquequisieroncaptarquienes ledieronorigena lapalabrayquesesuponeque debemantenerse incólume en sus futuros usos. Pero elanálisisetimológicoconstituyeunapautamuypococonfiablepara establecer el significado de las palabras, pues elprocedimiento seguido para inventar un ruido, un fonema ouna grafía, aun cuando se lo haya hecho por derivación ocombinación de otros sonidos, palabras o rasgos, nodetermina necesariamente el uso que a tal ruido, fonema ografíahayadedárseledehecho450.

Por eso, cuando se dice que la relación entre lossímbolos lingüísticos y la realidad es convencional y nonatural,nosignificasolamentequelapalabraquedenotaunaclase de objetos, designando propiedades comunes a ellos,podríaserreemplazadaporotra,comoocurreefectivamenteen otros idiomas. Se quiere decir también que el mismotérmino podría tener un significado diferente del que poseeen el lenguaje ordinario y que hay libertad para otorgárselosinincurrirenfalsedad(aunquedificultandolacomunicación;Nino).

2)Significadode laspalabras.Definirunconceptooidea es, literalmente, marcar los límites que tiene, es decir,describir lacomposicióndeesteconceptoysuposiciónenelconjuntodelasdemásconceptos.Enotraspalabras,definiresmanifestar lo que una cosa es. ¡Definir no es dar ejemplos!(Gambra).

449Hospers,Introducciónalanálisisfilosófico,op.cit.,pp.14/15.450Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.251.

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Definiresprecisar,entonces,elalcanceysignificadode un signo lingüístico en determinado contexto teórico, esdecir,precisarelsentidodeunapalabra.Ladefiniciónespuesel procedimientometodológicomediante el cual se limita elalcanceysignificadodeunsignolingüístico.Elprocedimientose realiza a nivel del lenguaje y permite establecer unaequivalenciaentre laexpresiónquesedeseadefinir, llamadaporestarazóndefiniendumy laexpresiónqueseutilizaparadarelsignificadoselallamadefiniens451.

Sedice,también,queladefiniciónesunaoraciónqueexpresa la naturaleza de una cosa o el significado de untérmino. De este modo, existen dos grandes tipos dedefiniciones,lasquealudenala“naturalezadeunacosa”ylasque“describenel significadode laspalabras”.A lasprimerasselasllamadefinicionesrealesyalassegundasnominales.Engeneral,losprincipalesmétodosdefinitoriosson:1)definiciónpor género y diferencia; 2) definición por sinonimia; 3)definición causal; 4) definición contextual; 5) definiciónostensible; 6) definición operacional, y 7) definición porejemplosyporsubclases452.

Alrespecto,Kalinowskiconsideraqueladefiniciónesuna breve caracterización unívoca de algo. Tiene lugar tantoenunsaberreal(filosofía,ciencia,derecho,etc.)comoenunsaberformal(lasmatemáticasporejemplo).Enamboscasos,se inserta en la actividad intelectual en el nivel en el cual elpensamiento está indisolublemente unido a la palabra. Enconsecuenciatodadefiniciónesformuladaenunlenguaje,yeltérmino “definición”, cuando se lo toma en sentido propio,designa la caracterización de una expresión. Solamente pormetonimiasehabladedefiniciónde ideas(conceptos juicios,encadenamientos de juicios) significadas por las expresionesdefinidasodecosasdesignadasporéstas453.

Ahorabien,unacorrectadefinicióndebeobservarlas

451ColacillideMuro,ElementosdeLógicaModernayFilosofía,op.cit.,p.244.452IturraldeSesma,Lenguajelegalysistemajurídico,op.cit.,p.38.453Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,pp.42/43.

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siguientes leyes o reglas. En primer lugar que seamás claraque lo definido: no debe formularse en un lenguaje oscuro,ambiguo o figurado. En segundo lugar, que sea precisa, esdecir,queserefieraalodefinidoynomásquealodefinido.En tercer lugar que no entre en ella el término definido, esdecir, que no sea circular. Y en último lugar, que no seanegativacuandopuedeformularseafirmativamente.

Por otra parte, en relación a las palabras con elmundo, las mismas representan cosas y, a menos que seannombrespropios, representan clasesde cosas. Pero tambiénse habla como si las palabras representaran características.¿Cuál de estas afirmaciones es correcta? (se pregunta JohnHospers).Ambas lo son (responde); las palabras representanlas dos cosas, pero no de la misma manera. Las palabrasdenotan,pero tambiéndesignan. Lapalabra“vaca”denotaaBossy, a Gota de Rocío, y a todas cosas particulares a lascualesesaplicablelapalabra“vaca”; lafraseíntegradeestascosasparticulareses llamadasudenotación.Perodesignaunconjunto de características o se aquellas características queuna cosa debe tener para que se le pueda aplicar la palabra“vaca”. De ambas referencias, la designación es la másimportante pues las características que designa una palabradeterminan las cosas particulares a las que denotará. Sisabemos lo que designa una palabra, conocemos lascondicionesdesuaplicabilidad454.

Enotrostérminos,cuandosehabladelsignificadodelaspalabras,sealudetantoasudenotación(oextensión)–laclasedecosasohechosnombradaporlapalabra-,comoasudesignación (o connotación o intensión) –el conjunto depropiedadesquedebenreunirlascosasohechosparaformarpartedelaclasedenotadaporlapalabra(Nino).

Cuandounacosatiene lascaracterísticasA,ByC, lapalabra X es aplicable a ella; en caso contrario no lo es. Poreso es necesario saber no solamente qué cosas denota lapalabra, sino también qué características designa. Cuando

454Hospers,Introducciónalanálisisfilosófico,op.cit.,pp.33/34.

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enunciamos todas las características que designa, lo quehacemosesdarsudefinición.

Ahorabien,eldesignadodeunsignoesunaclase: laclase de todos los objetos relacionados con el signo dadomediante reglas semánticasdedesignación.Pero resultaquehayclasescuyaextensiónnotienenningún individuoyse lasllama por ello clases nulas o vacías, como sucede con elejemplo de la expresión “hombre de cuatro cabezas”, queconstituye un signo complejo cuyo designado es la clase detodos los hombres que tienen cuatro cabezas, no tienedenotación; fuera del nivel gnoseológico no puede serencontrado en la realidad. Por eso pueden existir signos deeste tipo que aun cuando tienen designación no tienendenotación455.

La“denotacióndeunsigno”es,pues,lacosaohechorepresentado por él; coordenadas de lugar y tiempoindependientemente del intérprete del signo, es decir, fueradelnivelgnoseológico.

Se llama “designado de un signo” al objeto que elsignomenciona o determina; o sea aquello que surge de laintervención de los procesos de conocimiento; aquello quetienelugarosucedeenelnivelgnoseológico,oesunprocesodeconocimiento.

Las cifras son signos que designan (pero que nodenotan) números; las palabras “centauro”, “minotauro”,“Quijote”,etc.,sonsignosquedesignanentesdeficción,peroque no denotan entes extra-gnoseológicos. En cambio, lostérminos“autos”,“celular”,etcétera,sonsignosquedesignanyquetambiéndenotancosasquetienensuscoordenadasdetiempoylugarfueradelnivelgnoseológico.

En suma,el principio general de la semióticaesquetodo signo tiene designado, pero no todo signo tienedenotado.

3) Clasificación de las definiciones. Las definiciones

455ColacillideMuro,ElementosdeLógicaModernayFilosofía,op.cit.,p.22.

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“nominales” pueden seretimológicas, como hemos criticadoantes,sidanaconocerlapalabraopalabrasdequesederivanla que trata de definirse, manifestando así significados másamplios o primitivos que el término contiene. Cuando ladefinicióndescompone lapalabraen suselementos se llamaanalítica.Lamayorpartedelasdefinicionesetimológicassontambién analíticas, como por ejemplo el término“epistemología”procededeepisteme(conocimientocierto)yde logía (ciencia o tratado). También puede consistir ladefiniciónnominalenunaprecisióndeacepcioneshasta fijaraquellaenqueeltérminoestomado.

Ladefinición“real”,quenoserefierenalaspalabrassinoalascosas,puedenserdescriptivassinosdanaconocerel objeto expresando sus rasgos diferenciales en forma quepueda reconocérsele sin error; genéticas, si manifiestan laforma en que el objeto en cuestión engendra o produce;esenciales que definen al objeto por su género próximo (elgénero están ordenados jerárquicamente y el que está máscercano a la especie se lo llama género próximo de esaespecieyeselquecontienemásinformación)ysudiferenciaespecífica (es la nota más fundamental que poseen todos ynada más que los miembros de una especie dentro de ungéneroy,por lo tanto,permitedistinguira laespeciedentrodelgénero).Porejemplo,loquediferenciaalhombredeotrosanimales es su capacidad de razonar, esa es, su diferenciaespecífica.Siaungéneropróximo,porlotanto,leagregounadiferenciaespecífica,obtengolaespecie(Gambra).

Otroscriteriosparaclasificaralosdefinicionestienenencuentalafinalidaddeinformaracercadecómolagenteengeneral o alguien en particular usa una palabra o bien lafinalidad de prescribir o recomendar cierto uso del lenguaje.Otra forma es por el método: formular la designación deltérmino, es decir, enunciar las características o propiedadesdefinitoriasdelaexpresiónquesepretendedefinirobienporla mención de algunos miembros de la denotación de lapalabra. También se puede definir una palabraostensiblemente, es decir, pronunciando la expresión de que

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se trate y señalando algún objeto denotado por ella.Finalmente, se usa también método contextual, es decir,cuandosebrindaelsignificadodeunapalabrainsertándolaenuncontextocaracterístico,detalmodoquelacompresióndelconjunto de la frase o párrafo permita determinar elsignificadodelapalabra456.§4.3.Dimensionesdellenguaje.

Como hemos adelantado, existen tres dimensionesde la semiosis, que conforman a su vez tres disciplinas(Morris). La dimensión sintáctica, que es la relación que lossignostienenentresí,cuyoplanodeinvestigaciónseocupalasintaxis; la dimensión semántica, que es la relación que lossignos tienen con sus designados, campo de estudio que sededica la semántica, y la dimensión pragmática, que es larelación de los signos con los usuarios o intérpretes, cuyoámbitodeanálisisseencargalapragmática.a)Sintaxis.

Ésta investiga los lenguajes considerando sólo lasrelacionesquecadasignotieneconsigomismoyconlosotrossignos de un lenguaje dado. Estudia pues la estructura dellenguaje o de un texto, prescindiendo completamente de loque con la respectiva expresión se quiere decir; tampoco seconsidera lo que pretende quien se sirve del lenguaje, alutilizarestelenguaje457.

El lenguaje puede ser analizado en su aspectogramatical (análisis sintáctico) o bien en su forma lógicacuandosedeterminaelalcanceyaplicaciones.

Las categoríasde las reglas sintácticas son las reglasde formación, que establecen la manera en que se debencombinar los signos elementales del lenguaje para alcanzar

456Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,pp.254/256.457Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.22.

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expresiones más complejas, y las reglas de transformación,que autorizan la modificación o creación de nuevasderivacionesdeexpresioneslingüísticas.

Las funciones sintácticas -paraun functor y suo susargumentos,cualquieraseasunaturaleza-consistenencrear,según los casos, una proposición·(función proposicional), unnombrecompuesto(funciónnominal)ounfunctorcompuesto(función functorial)y, siesuncuantificador, transformarunafunción proposicional en una proposición particular ouniversal,etcétera458.

Una investigación desde el punto de vista de lasintaxis se ocupa del aspecto lingüístico-formal del derecho.Lingüístico-formal significa aquí, que se prescinde delsignificadodelosconceptosjurídicosydelosotroselementosconstitutivosdel lenguaje jurídico,yésteesconsideradosólocomo signo lingüístico. La clasificación de estos signoslingüísticos yel establecimientode sus relaciones recíprocas,sonobjetodelasintaxis(Schreiber).

Elesquemaformaldenuestrolenguajeyporlotantotambién del lenguaje jurídico -que es la totalidad de lasexpresioneslingüísticasdequesesirveelderecho-esllamadocálculo, cuando se prescinde de la significación de lasexpresiones lingüísticas y de los números que puedanaparecer en ellas. El cálculo descansa sobre un sistema dedeterminaciones que se refieren a signos. Estos signos notienen ningún significado, sino que son clasificados encategorías.Unadeterminadaordenacióndesignosconstituyeunaexpresión.b)Semántica.

Es la disciplina que estudia las relaciones que lossignos tienen con sus designados, prescindiendo de lasdimensiones sintácticaypragmática.Aquíhayquepreguntarqué significado tiene una expresión lingüística. Aquícorresponde también la cuestión de saber cómo se puede

458Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.47.

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averiguarlaverdadofalsedaddelasproposiciones459.Un lenguaje estructurado sintácticamentepuede ser

interpretadosegún las reglas semánticas.Estas reglas sondedos clases: a) reglas de designación, son las que se asigna acadasignoprimitivodelsistemaundeterminadodesignado;yb) reglas de verdad: son las usadas para establecer lascondiciones según las cuales un enunciado del lenguaje esconsideradoverdadero.

Lasfuncionesdesignificaciónydedesignaciónsonlasfunciones semánticas principales. Toda expresión significaalgún pensamiento completo (es el caso de las expresionesllamadas categoremáticas, por ejemplo un nombre) ofragmentario (expresiones sincategoremáticas, por ejemploun functor). Ciertas expresiones cumplen además la funciónde designación, es el caso de los nombres generales(comunes)que,cuandonosonvacíos,designancosas(entes,objetos) y de las proposiciones, que designan estados decosas. En cuanto a los nombres individuales (propios) y lasdescripciones, aquéllos cumplen sólo la función denominación (nombran losentesconcretos)yéstas la funcióndedescripción(losdescriben)460.

La investigación desde el punto de vista de lasemántica del derecho debe aclarar la relación de lasexpresionesdellenguajejurídicoconlarealidad(Schreiber).

En las investigaciones acerca de la semántica delderecho hay que verificar de qué manera se atribuyesignificado a los signos lingüísticos utilizados en el lenguajejurídico,ydequémanerapuededeterminarseelcontenidodeverdad de las proposiciones del lenguaje jurídico. Aquí hayquedistinguir–diceSchreiber-entreproposiciónyenunciado.Un enunciado puede ser concebido como “una proposiciónque es expresada por una determinada persona en unadeterminada situación” (Stegmüller). Como una proposiciónpuede ser expresada por personas indeterminadas en

459Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,pp.22/23.460Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.47.

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situaciones indeterminadas, la proposición puede tambiéntenerunsentidodiferente.Porestosucontenidodeverdadestambiénengeneraldiferente.Ladistinciónentreproposiciónyenunciadoesnecesariaenellenguajecorrienteporqueenélaparecenindicadores,esdecirpalabrastalescomo"yo","tú","él", "ella", "nosotros", "vosotros", "ustedes", "ellos", "aquí","allí", "ahora". El significado de estas expresiones cambia depersonaapersonaydesituaciónasituación.

Paraevitar laequivocidaddelasproposicionesnoseutiliza en los lenguajes artificiales ningún indicador o se loexcluye como medio de expresión en la mayoría de loslenguajes científicos. También el lenguaje jurídico trata deprescindir,dentrodeloposible,delosindicadores.Poreso,enlosórganosjudicialesexistelacostumbredetraducirtodoslosprotocolos de declaraciones -que en general son formuladosen el lenguaje corriente- en lenguaje jurídico, de talmaneraquenoaparezcaningúnindicadorodequecuandoaparezca,ésteseautilizadoeneldiscursodirectocomoprecisión.Peroen el contexto tiene que ser posible traducir por parte dellector, sin mayor dificultad, también las frases citadasliteralmente. La ventaja de este lenguaje sin indicadoresreside en que desaparece la oposición entre proposición yenunciado y enque, por consiguiente, sepuedeotorgar a laproposición un contenido inequívoco de verdad.Evidentemente esta ventaja reside en que entonces sepueden tomar literalmente las proposiciones del lenguajejurídico461.c)Pragmática.

Enlasemánticaseprescindedesaberconquéfinesutilizado el lenguaje. La investigación de este aspecto puedeser añadida como tercera dimensión en la investigación delusodel lenguaje.Lasdisposicionesacercadel finparaelcualun texto lingüístico puede ser utilizado y cómo ha de sercreadoparalograrelfinrespectivo,sellamalapragmáticadel

461Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.26.

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lenguaje462.Lapragmáticasededica-diceMorris-alasrelaciones

entre los signos y los intérpretes de los signos, vale decir, atodos los fenómenos psicológicos, biológicos y sociológicosquesedanenelfuncionamientodelossignos.

Así pues, las reglas pragmáticas del lenguajeestablecen las condiciones que deben darse en el intérpreteparaqueunvehículo-señalseaentendidocomosignodealgo.También puede determinar el grado de universalidad de unsignoodeunlenguaje.

En suma, la pragmática nos dice cómo debeinterpretarse un singo de nuestro lenguaje; cómo esinterpretado por los demás; o qué convenciones vamos aadoptarparasuuso;ocómovamosadefinirunsignodado;ocómo hay que proceder para verificar un enunciado dellenguaje;etcétera(ColaccillideMuro).

Las funciones prácticas más importantes son lafuncióndecomunicaciónyladeexpresión.Efectivamentelasexpresionespermitena loshombrescomunicarsecontenidoscognoscitivos y expresar estados emocionales. Es evidenteque el lenguaje del derecho no está destinado a cumplir lafunción de expresión, sino la de comunicación. No podríadecirse lo mismo del lenguaje de los juristas, sostieneKalinowski.Unalegato,porejemplo,puedemuybienservirdemedio de expresión de estados emocionales y tratar deconmover. Ciertas expresiones del derecho pueden tambiéntener por objetivo el hacer nacer en el hombre a que sedirigen algún sentimiento, el de miedo por ejemplo, con elcualespeculael legisladorparadesalentar las conductasquejuzga indeseables. Pero, en este caso, considera el autorpolaco, la intención de conmover está subordinada a lafunción de comunicación: son las ideas comunicadas las quedebeneventualmenteprovocar talesocualessentimientosoemociones, mientras que el abogado puede procurarconmover directamente recurriendo a los efectos del arte

462Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.23.

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oratorio463.En la investigación acerca de la aplicación del

lenguajejurídico,objetodelapragmáticadelderecho,habríaque investigar para qué fines puede ser utilizado el lenguajejurídicoyaclararcuáleslaformadelderechocorrespondienteadeterminadosobjetivospolítico-jurídicos. Sería sumamentenecesaria una clara elaboración de los objetivos delderecho464.§4.4.Funcionesousosdellenguaje.

Uno de los problemas que se plantean en el campode la pragmática es el relativo a las funciones o “usos dellenguaje”465.

A continuación pasaremos revista de las principalesfunciones.a)Funcióndescriptiva(oinformativa).

Eneste caso, el lenguajeesusado conuna finalidadprimordialmentedescriptiva: para informar acercade ciertosfenómenos o estados de cosas. Las unidades lingüísticas sonaquí aserciones; deellas tiene sentidoplenopreguntarnos sisonverdaderasofalsas466.

En otras palabras, siguiendo a Nino, podemos decirque seda cuando seutiliza el lenguajeparadescribir ciertosestadosdecosas.Delasoracionesquetienenestafunciónsedicequeexpresanunaproposición;sólodeellastienesentidopredicarverdadofalsedad467.

Consiste, pues, en describir o informar acerca detemasqueusualmenteconstituyenobjetosdeexperiencia.Launidad lingüística básica es el enunciado susceptible de ser 463Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.47.464Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.26.465Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,pp.18/22.466Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,p.19.467Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.63.

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verdadero, verdad que, a su vez, funda la falsedad de todoenunciado al que no corresponda el significado que haceverdaderoalprimero468.b)Funciónexpresivaymotivadora.

Esta función consiste en emplear el lenguaje paraexpresaremocionesoprovocarlasenelinterlocutor469.

El lenguaje es un vehículo o medio para expresarnuestros sentimientos, no en el sentido de describirlos, sinode exteriorizarlos; de darles “salida” o “escape”. O bien lousamos para provocar en el prójimo ciertos sentimientos,solidarios o no con los nuestros; para despertar en élcompasión, admiración, envidia, encono o ira; o parajustificarnosante susojos;paramodificar suactitud frenteaalgún suceso o persona; para infundir en él resignación uoptimismo,etcétera470.

Al respecto, Aftalión, Vilanova y Raffo acotan queesta funciónexpresiva seubicaenelnivelprelingüísticoy secaracterizaporlaarbitrariedadentresignificanteysignificado.Señalanqueellenguajeexpresivo-motivadorcarecedesignossignificantesynoestema,porlotantodelasemánticanidelasintaxis.Dicenquenoencontraremoslossignosprimitivos,lasreglas de formación y demás temasque estudia esta última.En efecto, ponen por ejemplo: un gato encrespado yresoplandoexpresairritaciónynosmotivaaalejamos.Nohaysignosprimitivosnireglasdeformación,etcétera.Paradecirloen el lenguaje algo presuntuoso de la informática –señalan-:decodificamos elmensaje sin necesidad de aprender ningúncódigoodiccionario471.

Sin embargo, a nivel lingüístico escrito se trata derecuperarla asignando tal función en forma convencional, esdecirconsuetudinariaoarbitraria,aciertaspalabras.Así,por

468Aftalión,Vilanova,Raffo,Introducciónalderecho,op.cit.,p.97.469Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.64.470Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,p.20.471Aftalión,Vilanova,Raffo,Introducciónalderecho,op.cit.,pp.92/93.

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ejemplo, en castellano señalan que “Ay” expresa dolor;“Caramba”expresasorpresa;“Ole”,“Hurra”,“Viva”expresanjúbilo472.

También aluden Aftalión y otros a la funciónmotivadora. La función motivadora del lenguaje se da enforma no manifiesta por el uso de palabras que entrañanaprobación o valoración positiva o desaprobación, pero queconstituyen sinónimos en un plano semántico ya que lasexperiencias confirman (o refutan) su significado, una vezhecha abstracción de la carga emotiva mencionada. Porejemplo: firme/obstinado/cabeza dura; defensor de lajusticia/picapleitos/avenegra (abogado); viejovenerable/viejo/sesentón(sexagenario)473.c)Funciónoperativa(operformativa).

Secaracterizaporelhechodequepronunciarciertaspalabras en determinadas condiciones implica realizar laacción a que esas palabras se refieren. Así, decir, en ciertascondiciones, “juro decir la verdad”, “prometo pagar”, o“bautizo a este niño con el nombre de Juan”, consisteprecisamente en realizar las acciones de jurar, prometer ybautizar474.

En situaciones normales la procedencia de estaspalabras opera por sí misma un cambio social. El “sí” o, “síacepto” pronunciado por los contrayentes ante el titular delRegistroCivillosconvierteencónyuges.Peroelcontextoenelqueseprofierentalespalabrasesmásamplio:constituyeunaceremonia. De aquí que hablemos en estos casos de unafunciónceremonialdelaspalabras475.d)Funciónprescriptiva(odirectiva).

Se da cuandomediante el lenguaje el que habla seproponedirigir el comportamientodeotro,o sea inducirlo a 472Aftalión,Vilanova,Raffo,Introducciónalderecho,op.cit.,pp.94/95.473 Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, op. cit., pp. 22/25. Aftalión,Vilanova,Raffo,Introducciónalderecho,op.cit.,pp.95/96.474Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.64.475Aftalión,Vilanova,Raffo,Introducciónalderecho,op.cit.,p.97.

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queadopteundeterminadocursodeacción476.La simplificación que supone esta clasificación –

reconoceNino-semuestrasi tenemosencuentaquebajoelrótulode“usodirectivo”seencubrenaccioneslingüísticastanvariadas como las de suplicar, rogar, sugerir, recomendar,aconsejar,solicitar,pedir,reclamar,indicar,ordenar,mandar,imponer,etcétera.e)Funciónargumentativa.

Es la funcióndel lenguajequenospermitepasardeenunciados verdaderos (premisas o premisa de unrazonamiento) a otros enunciados verdaderos, queconstituyenlaconclusióndelrazonamiento.Encastellanoestafunción del lenguaje suele anunciarse con las frases “por lotanto”, “por ende”, “en consecuencia”, que vincula laspremisas consideradas verdaderas con las conclusiones cuyaverdadsesostiene477.§4.5.Nivelesdellenguaje.Lenguajeymetalenguaje.

El lenguaje puede ser usado para mencionar o

referirsea cosasohechosqueno sonpalabrasmismas, sinoobjetos extralingüísticos, como sucede cuando se formula lasiguiente expresión: “cada hombre es, en ciertos aspectos,como todos los hombres, como algunos hombres, comoningún otro hombre”. En este ejemplo, la palabra “hombre”alude a individuos que integran el género humano, pero noestáreferidoasignos.Esqueellenguajepuedeutilizarseparainformarsobrelarealidadoexpresarestadosdeánimo478.

Tambiénocurrequenosiemprelosdesignadosdelaspalabras son objetos extralingüísticos; a veces se usa unlenguaje parahacermencióndeotros signoso conjuntos de

476Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.64.477Aftalión,Vilanova,Raffo,Introducciónalderecho,op.cit.,pp.97/98.478ColacillideMuro,ElementosdeLógicaModernayFilosofía,op.cit.,p.23.

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signos, como cuando se dice que “hombre es una palabraescrita en español”. Aquí el término “hombre” no esempleado para referirse a los seres humanos, sino que estáusadaparapoderdeciralgodeellamismaencuantopalabra.

Deelloseinfierequenosolousamosellenguajesinotambiénqueellenguajenossirveparaaludiraotrolenguaje.Ellenguajeusadoparareferirnosaotrolenguajesedenomina“meta-lenguaje”.Yellenguajequeesanalizadoomencionadoporelmetalenguaje,sellama“lenguaje-objeto”,valedecir,ellenguaje que es objeto de análisis de nuestrometalenguaje.Cabe señalar que los términos “lenguaje-objeto” y“metalenguaje”sonrelativos:haymetalenguajesiemprehayaun lenguaje-objeto mencionado por él y un lenguajecualquiera serámetalenguaje sólo si esobjetode análisis deunmetalenguaje.

En los textos escritos, generalmente toda palabra osignoqueestáentre comillaspertenecealmetalenguaje.Asíporejemplo: ladiferenciaentre “gato”y “gatos”noconsisteenlacantidaddegatossinoenlacantidaddeletras.

Deloexpuestosepuedeconcluirquelasemióticaesunmetalenguajeporocuparsedeanalizar cualquier lenguajey, a la par, unametaciencia porque es una ciencia que sirveparaanalizarlasteoríascientíficasdesdeunnivelsuperiordellenguaje.

En el campo de las teorías de la argumentación sepresentaunmetalenguaje.Sibienseusanlasmismaspalabrasoexpresionesqueempleanlosjuristasengeneral,lociertoesque el lenguaje de los operadores jurídicos es consideradocomo un objeto por la argumentación. Es más, paradesarrollar sus teorías y diferenciarse del nivel del lenguajeobjeto, han introducido una serie de términos propios(auditorio, discurso, justificación), tal como ocurre con lateoríadesarrolladaporPerelman.

Alrespecto,GarcíaFigueroadicequelasteoríasdelaargumentaciónsonbásicamente“teorías”yno“práctica”.Elloimplica que las “teorías” y la “práctica del derecho” son, enprincipio, dos realidades diferentes y, especialmente, son

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discursosdistintos, lenguajesdistintos,queoperanennivelesdistintos. Las teorías describen la práctica del derecho y aveces prescriben cómo deberían ser la práctica del derecho;pero, en todo caso, constituye algo diverso de la propiapráctica del derecho. En otras palabras, las teoríasrepresentan un “metalenguaje” cuyo lenguaje objeto es laargumentación jurídica de los juristas, que dispone deinstrumentosycategoríasdiferentes–enmuchoscasos-delasempleadasporlosoperadoresenelforo.Eneldiscursodelosjuristas aparecennormalmente conceptos comopena,parte,negociojurídico,dolo,negligencia,etc.Enelmetalenguajedelas teorías aparecen conceptos como premisa normativa,lógica deóntica, situación ideal de diálogo, argumento de launiversalización,entreotros.Noobstanteello,enocasionesladistinción entre el metalenguaje (o lenguaje de segundoorden)yellenguajeobjeto(olenguajedeprimerorden)noesclaraotiendeadebilitarse479.§4.6.Derechoylenguaje.

Enrazóndequeelderechoaparecehoysiemprebajo

laformadeunaformulaciónlingüística,sobretodoenloquehace a la normatividad, el derecho está vinculado con laproblemática del lenguaje y sujeto a los límites de sucapacidaddeexpresión.Porconsiguiente,elconocimientodelproblemadelderechopresuponesiempreelconocimientodelosproblemasdellenguaje480.

Ahora bien, en el derecho y en la filosofía dellenguaje se emprendieron dos grandes direcciones en lainvestigación de la lingüística. La racional-formal llevada acaboporla jurisprudenciadeconceptosy,antesufracaso,el

479GarcíaFigueroa,enGascónAbellán,MarinayGarcíaFigueroa,Alfonso J.,La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales, 2ª ed.Palestra,Lima,2015,pp.46/47.480Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.18.

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movimiento intencionalístico contrario, enarbolado por lajurisprudenciade intereses.Primeramentesurgió ladirecciónracionalista, de carácter exigente, activa y absoluta, y luegolosintencionalistasquesemuestranmásescépticos,ponendemanifiesto sus dudas y la naturaleza limitada de nuestropensamientoycapacidadlingüística481.

Conlosaportesdelosnuevosconocimientoslógicosylingüísticos,entreelloslalingüísticaestructuraldeSaussure,laobradeFregeyantesdeLeibniz,enlasprimerasdécadasdelsigloXXsedio lugara laaspiracióndeconseguirun lenguajequetuvieraelcarácterdela“univocidad”, lenguajeenelquesólo lo racional pueda ser conocido y transmitido. Tal fue elcasodelempirismológico,principalmenteconWittgensteinysu trabajo inicial “Tractatus lógica-philosophicus”, en el queexponíalaideadeque:“todoloquesepuededecir,sepuededecir claramente” y de lo “que no se puede hablar, mejorcallar”. En este sentido también sedestaca los aportesde la“lógicadellenguaje”deRudolfCarnap.

Enestesentidosediceque la lógicaactualse limita,en la formulaciónde sus cuestiones, a la lógicadel lenguaje.Trata únicamente cuestiones que se refieren al uso de lossignos del lenguaje. Se ocupa de las posibilidades de crearformas de expresión lingüística por medio de signoslingüísticos, sin entrar a analizar el significado de estasexpresiones.Trataademáslarelaciónentreestasexpresionesy los objetos por ellas designados. La lógica del lenguaje ensentidoamplio seocupa,además,de las relacionesentre losobjetosdesignados, lossignosquelosobjetosdesignan,y losindividuosquesesirvendeesteidioma482.

Sin embargo, el ambicioso objetivo del Círculo deVienanopudoobtenerse.El lenguajenopuedeserseparadode la complejidad del mundo real, que quedairremediablemente atrapado en el lenguaje ordinario onatural, conforme advirtiera el propio Wittgenstein

481Haft,“Derechoylenguaje”,op.cit.,p.227.482Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.15.

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posteriormente483.Enelcampodelderecho,lomismoocurriócon von Ihering que en su primera etapa adhirió a lajurisprudenciadeconceptosyluegofundólajurisprudenciadeintereses.Más reciente, en la corriente analítica anglosajona(Hart)yhermenéuticaalemana(Kaufmann)sehadesarrolladoconmás profundidad la investigación del lenguaje ordinario.En los anglosajones –se dice- el pensamiento es más bien“nominalista”,entantoqueenelámbitoalemánesfuerteel“realismoconceptual”.Losanglosajonesentiendenellenguajecomo proceso en que se utilizan signos para reflejar,almacenar y procesar la realidad. En cambio, los alemaneselaboranlosconceptosconlametafísicadeunplatónicoreinode las ideas. Los representantes de la hermenéutica jurídicadudan no sólo de la factibilidad sino también de ladeseabilidad de los esfuerzos racionalistas y lógico-formalesdelderecho;losconceptosjurídicosnohandeconcebirsobrelabasedeunpensamientoentérminosde“síono”,sinodeunpensamientotipológicode“másomenos”(Haft)484.a) Naturaleza del lenguaje jurídico. Polémica entre Soler yCarrió.

Ennuestropaís, la célebrepolémicaentreSebastiánSoler y Genero Carrió no sólo permite vislumbrar lascorrientes antes mencionadas en lo que hace a la relaciónderecho-lenguaje, sino también en lo atinente al rol del juezenlainterpretaciónyaplicacióndelaley.

En lo que respecta a la naturaleza del lenguajejurídico.Solerrepresentóladimensiónracional-formalista,enaras de garantizar el principio de legalidad y,consecuentemente, la seguridad jurídica. Soler considerabaqueelderecho–enlainterpretacióndelaleyatravésdesus“principios generales” (de vigencia, de unidad sistemática,dinámico y jerárquico)- se vale de palabras o expresiones

483 Wittgenstein, Ludwig, Investigaciones filosóficas, ed. Crítica, bilingüe,Barcelona,1988.484Haft,“Derechoylenguaje”,op.cit.,pp.230/231.

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precisas,equivalentesa lasqueposeen lasmatemáticas; sonconceptospuestosporhipótesiseintegrados–además-porunnúmero determinado de elementos necesarios; el contenidode un concepto jurídico es pues aquel que exactamente ellegisladorlehaconferido485.

Por su parte, Carrió sostuvo que el lenguaje delderechoes el lenguajenatural. El derechoesuna técnicadecontrol social cuyas reglas se usan para dirigir u orientaraccioneshumanas concretas ypara juzgaraccioneshumanasconcretas;susreglastienenqueestarformuladasenlenguajenaturaloserdefiniblesenpalabraspertenecientesaestetipodelenguaje486.

Carrió señalaba que las características del lenguajenatural (ambigüedad, vaguedad o zonas de penumbra ytexturaabierta)aparecentambién,enmayoromenorgrado,en las normas jurídicas, de forma tal que influyenparticularmentesobrelasituacióndeljuezodecualquierotrapersonaqueasemejanzadeéste tienequedeterminarsiuncaso concreto dado se encuentra o no comprendido por laspalabrasgeneralesdeunareglaodeunconjuntodeellas;eljuez tiene ante sí hechos o situaciones que muestran unaenorme riqueza y variedad de notas y matices, y debeencuadrarlos en los supuestos de hecho elaborados deantemanoporlasreglasgenerales487.

Hay casos concretos –decía Carrió- que quedancomprendidos por el núcleo de significado central de lasreglas, pero también hay otros que quedan ubicados en lazona de penumbra. La solución de casos claros no ofreceproblemas,perocuandosetrataderesolvercasosdudososlasreglas no dictan la solución. Para que ésta no sea arbitraria

485Soler,Sebastián,FeenelDerechoyotrosensayos,ed.Tea,BuenosAires,1956, pp. 159, 162 y concs.; idem, La interpretación de la ley, ed. Ariel,Barcelona, 1962, pp. 42, 165/170, 175/176; idem, Las palabras de la ley,Fondo de Cultura Económica,México, 1969; idem, “La ley y el súbdito”, enrevistaLaLey,142-1094.486Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,p.135.487Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,pp.139/140.

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tendráqueestarfundadaenconsideracionesnorecogidasporel insuficiente lenguaje de las reglas; en criterios dejustificación. Para serunbuen jueznobasta con conocer lasnormas vigentes. Además hay que tener una concienciasensible de los valores morales, económicos y políticos –ensentido amplio- que están en juego, así comouna adecuadainformación de hecho relacionada con los problemasvalorativos.

Soler rechazó esta postura porque –a su entender-para advertir cuáles son las características del lenguajejurídico –las normas de derecho- no hay que leer a estasúltimascomolasleeeljuezentrancededictarsentencia,hayque leerlas como un hombre corriente. Ver el derecho talcomo lo hace el juez en el momento en que tiene queinterpretarloesconcebirelderechocomoderechojudicial.

Admite Soler que el lenguaje común es ambiguo yvago,yqueellenguajejurídiconoesnipodríaserunlenguajeformalizado, pero ocurre que la sola inserción de un modoexpresivoenelcontextodeunanormaconvierteenexpresióntécnicaalamáscomúndelaspalabras.Taltransformacióndelsentidovulgardelaspalabrasensentidotécnicoyprecisoestáligada a cinco fenómenos o procesos: la operatividad, ladefinición, la cuantificación, la tipificación y la constitución.Por otra parte, las características del lenguaje deben serapreciadasdesdelaperspectivadel“súbdito”:todoloquehayparaestudiaryconocerseencuentraenelplanodeloposible;lasreglasqueconstituyenesostiposnopuedensersinoreglasfijas;paradelimitar losactosdebidoselderechoacotaclasesdeactosquecontendrándeterminadasnotasrelevantesyunainfinidad de notas indiferentes, que no forman parte delcuadroabstracto;lacaraqueelderechopresentaalossúbitosposee rasgos propios que lo asemejan a un objeto ideal; elconocimiento dogmático no toma en cuenta el principio deinfinituddeloreal;elconocimientodeesosesquemasrígidos,completosysegurosdesímismosnopuedecreceren formaindefinida;tendrátopeslímitesmásalládeloscualessetornainválido. Estas son las características que el derecho exhibe

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cuando nos referimos al sistema de normas en cuantocomponentes de la acción humana y reguladoras de laconducta social. En vez de buscar el derecho en lajurisprudencia debemos buscarlo en su momento vital ydinámico. Precisamente porque estamos en el plano de lapraxis existe una correspondencia precisa que supera todaslas imperfecciones del lenguaje y que no se da en el planopuramente teórico. Tales son las refutaciones de Soler a laposturaescépticaantelasreglasqueelmismoCarriósintetizayluegointentareplicar488.

Anuestromododever,ambasposturastienenpartede razón. El lenguaje jurídico si bien no es un lenguajecientífico, estrictamente hablando, dado que no se funda enreglas de sintaxis y semánticas explícitas, puede serconsiderado un lenguaje técnico jurídico o al menos unlenguaje corporativo de los juristas, pues aquí los técnicospueden ponerse de acuerdo sobre un determinado uso dellenguaje, una suerte pues de “lenguaje corriente técnico”(Wassermann)489.

En estemismo sentido se pronuncianWróblewski eIturralde Sesma. El lenguaje jurídico no tiene peculiaridadessintácticas, pero tiene algunas características semánticasdebidasala influenciadel legisladoralformarsignificadosdealgunos términos que utiliza. Hay también peculiaridadespragmáticasdeestelenguajeporqueesusadoprincipalmenteeneldiscursojurídicoynoenlacomunicacióndiaria490.

Como dice Kalinowski, tanto los enunciados queformanelsistemajurídicocomoellenguajedelosjuristas-suvocabulario,susintaxisysuestilo-,tienenelementostomadosdel lenguajenatural corriente, porquedeél han salido, perose desprendieron de él rápidamente para transformarse en

488Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,pp.143/168.489Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,pp.232/233.490 Wróblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación,traducción de Juan Igartúa Salaverría, ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 41.Iturralde Sesma, Victoria, Lenguaje legal y sistemas jurídico, ed. Tecnos,Madrid,1989,p.31.

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lenguajes técnicos, cuasi-artificiales. Por eso pueden ser elobjeto de análisis inspirados no sólo por la lingüística queestudia los lenguajes naturales (étnicos) –dice el autor deorigen polaco-, sino también por la semiótica, ciencia de loslenguajesartificialesysemi-artificiales491.LadistincióndedostiposdelenguajejurídicolarealizaWróblewskientérminosde“lenguajedelaley”y“lenguajedelosjuristas”.Elprimeroesaquelenelquevienenformuladas la leyy lasdemásfuentesdelderecho,mientrasqueelsegundocomprendeelempleadopor jueces, abogados, juristas, etc., cuando hablan o serefieren al lenguaje del derecho. Desde el punto de vistasemántico, el segundo es unmetalenguaje del primero, queconstituyeellenguajeobjeto492.

Más allá de esta distinción, lo cierto es que ellenguaje tienesuprocedenciasocial, formapartedel terrenointerpersonal, surge de una experiencia común sobre loscontenidospensadosenlautilizacióndepalabras,laspalabrasreciben un “significado promedio”, los puntos de vista setornan intercambiables (Hassemer). Pero, además, a travésdel lenguaje el hombre no sólo adquiere la capacidad decomunicarse con otros, sino aprende también las reglasquedeterminan la coexistencia en comunidad, obtiene unaprácticasocial.Precisamenteporquelosmodelosdeconductano son magnitudes estáticas y cerradas, con contenidosabstractos,sinoconstruccionesdelenguajedediferentevalorcuyo contenido normativo lo obtienen de la situación y setransforman, por tanto, en el uso correspondiente de larespectivasituación,ellenguajecorrienteesequívoco,siendo

491 Kalinowski, George, Introducción a la lógica jurídica, Elementos desemióticajurídica,lógicadelasnormasylógicajurídica,traduccióndeJuanA.Casaubón,ed.Eudeba,BuenosAires,1973,p.XV.492 Wróblewski, Jerzy, Jezyk prawny i prawniczyny (El lenguaje jurídico yjurista),PolskaAkademiaUmiejc tnosei,Krákow,Polonia,1948, cit.por J.R.Capella, El derecho como lenguaje, ed. Ariel, Barcelona, 1968, p. 33; ídem,“SemanticsBasisoftheTheoryofLegalInterpretation”,enAulisAarnio(ed.),MeaningandTruthinJudicialDecision,Helsinki,1979,p.53,cit.porIturraldeSesma,Lenguajelegalysistemasjurídico,op.cit.,p.30.

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muydifícilque se supereelproblema,aunconel intentodedesarrollarunlenguajeartificial,precisamenteporqueacausadesuclaridadnoresultaapropiadoniparalacomunicaciónnipara la vida, pues ésta pone en juego diversas personas ydiferentes experiencias. Justamente la equivocidad dellenguaje corriente garantiza la flexibilidad y su dinámica, suriquezadematices:suvitalidadysuhistoricidad493.

Ahorabien,ellenguajetécnicojurídicosedestacaensu valor operativo. Como ha resuelto el Tribunal Federal deAlemania,lasnormaspenalesdebenserconcebidasdeformatalquetodoelmundopuedapredecircuáleslaactuaciónqueestáamenazadaconelcastigoydeesta formapoderajustarcorrespondientemente su conducta. La ley debe servir enprimerlugaralainformacióndelciudadanoy,porlotanto,sercomprendida por personas sin formación jurídica (por “doñaRosa”).Laleynoestansóloparalosjuristas,sinoquetambiénimplica una del poder del Estado, en especial el podersancionatorio (el principio nulla poena sine lege); es unagarantía para con los ciudadanos que son llamados aresponder sólo dentro de la ley. Es pues, una garantía deseguridad jurídica la formulación de los supuestos de hechoconlamayorexactitudposible(Kaufmann).

Por ello, como dijera Soler, los métodos deinterpretaciónquesurgieronencontradelformalismojurídico(comoelmétodode libre investigación científicadeGény, laescuela del derecho libre o el realismo norteamericanos)estabanequivocadosencuantoproponíanelabandonodeloslogros alcanzados por el Estado moderno por medio delprincipio de legalidad, y también las más nuevas corrientesanalíticasquese limitanaseñalar losproblemasdel lenguaje(Hart,Carrió),puestoquedealgunamaneraambascorrienteshabilitarían un peligroso arbitrio o discrecionalidad judicial,con menoscabo del principio de reserva (arts. 18 y 19,ConstituciónNacional).

En suma, existe un ámbito jurídico-técnico del

493Kaufmann,Filosofíadelderecho,op.cit.,pp.235/236.

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lenguaje, con términos que tienen un significado biendefinido,por loqueesnecesario–a lapar-considerarqueelmismo debe ser lo suficientemente abierto como abarcar lacomplejidaddelacontecerreal,locuallimitalasposibilidadesde rigidez conceptual (Haft), y, en razón de ello, resultamenesterponderarlaexistenciadecasosdudososozonasdepenumbra, tanto para quien tiene el derecho-deber deresolver casos concretos (los jueces), como para quienesdecidirelcursodeconductaaadoptar(losparticulares)494.

b)Propiedadessemióticas.

En el ámbito del derecho, la semiótica del lenguajetodavía está en ciernes. Su elaboración requiereinvestigaciones y análisis que sólo pueden ser la obra de ungran número de investigadores que se repartan la tarea ycontrolenrecíprocamentesusresultados.Porende,siguiendoa Kalinowski, sólo presentaremos algunos de los problemasconlassolucionesyaaportadas495.

Comenzamos conel siguiente interrogante: ¿Cuál esel lenguaje del derecho? O,mejor dicho, a qué llamamos el“lenguajejurídico”.Enlaépocadecimonónicadeesplendordelacodificación,ellenguajedelderechoseidentificabaconlaspalabras del legislador, es decir, el que enunciaba la reglajurídica de fuente legal, así como la interpretación de lamisma.

Hoyendía,comohemosanticipado,seconsideraquenoesunlenguaje“científico”,yaquenosebasaenreglasdesintaxisy semánticasexplícitas,aunquesipuedeafirmarqueexiste un lenguaje técnico propio de los juristas, con unvocabulario con significados específicos, que deriva dellenguajenatural,corriente(Carrió,Wassermann).

Al lenguaje jurídico pertenecen pues todas lasprescripciones normativas, sean de fuente legal oconsuetudinaria, y además todos los fallos de los tribunales

494Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,pp.166/167.495Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,pp.47/48.

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con sus fundamentos. Pertenecen también aquí lasformulacionesdelapruebaylosdictámenesdelosperitosencuestiones especiales como así también los alegatos de losabogados. Hasta la conversación de los juristas sobrecuestiones jurídicas pertenece al lenguaje jurídico. Estadiversidad del material lingüístico tiene que ser colocadadentrodeunordenconsentido.Paraestosupongamosqueeltexto está constituido por proposiciones. Ordenamos estasproposicionesdellenguajejurídicodeacuerdoconpuntosdevista lógicos.Nótesedesdeya,diceSchreider,que lamaneracomo se ordenan estas proposiciones no le está dado allenguajejurídicoporlanaturalezasinoporlapeculiaridadyelestilo de pensamiento de los juristas que han elaborado ellenguajedelderecho(CohenyNagel)496.

Ahorabien,perteneciendoellenguajedelderechoallenguaje general y ordinario, aquél presenta expresionesdefinidas e indefinidas que se dividen en categoríascuantificadores, functores y nombres. Las reglas de sintaxisque se pueden formular enmetalenguaje indican lamanerade construir a partir de expresiones simples, todo tipo deexpresiones compuestas, en nuestro caso, las proposicionesjurídicasnormativas (proposicionesque significan lasnormasjurídicas)497.

Las expresiones del vocabulario del derechoprovienen de diversas áreas. Además del lenguaje común,tambiénseusanexpresionesdellenguajecientíficoytécnico.En el casode las expresiones que se emplean en la ley pararegular las conductas,el legisladorno lasdefine todas,pues,con frecuencia,dejael sentidoqueposeenenel lenguajededondesurgen.Muchasexpresionessonsinembargodefinidaspor el legislador, pormedio de definiciones explícitas, sobretodolasreguladoras,ocasiporpostulados(lasignificacióndela expresión dada debe inducirse del sentido general de lasproposiciones normativas que la contienen). En este último

496Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.57.497Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.48.

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caso, así como en aquél en que el legislador supone que laexpresión dada está suficientemente definida en el lenguajeque la proporciona, el intérprete del derecho tiene queenfrentar la importante –y a veces difícil- tarea de buscar lasignificacióndelaexpresióndequesetrata.Porotraparte,esen esa ocasión y por ese camino que puede eventualmenteparticiparenlaelaboracióndelderecho.

En efecto, para crear normas jurídicas nuevas,bastará con que transforme las antiguas dando un sentidonuevoatalocualexpresión,de lasqueellascontienen.Estaelaboracióndelderechoporlajurisprudenciayporladoctrinade los autores, es una de lasmanifestaciones de la vida delderecho. Cuando tiene en cuenta las transformacionessocialesrealizadasyparticularmentecuandoprevélasfuturas,cumple una tarea de extrema utilidad, asegurando laadaptaciónpermanentedelderechoalavida.

Entre lasexpresionesdel lenguajedelderecho,cuyosentido es presupuesto por el legislador, se encuentran losfunctores proposicionales normativos: “debe hacer” (“esobligatorioque...”),“debenohacer”(“estáprohibidoque…”),“tiene el derecho de hacer...” (“está permitido que...” en elsentidode“siesobligatoriohacerlo,entoncesestápermitidohacerlo”),“...tieneelderechodenohacer...”(“estápermitidoque...” en el sentido de “si está prohibido hacerlo, entoncesestápermitidonohacerlo”),y“puedehacerloynohacerlo…”(“está permitido que…” en el sentido de “no es obligatoriohacerniprohibidohacer”)498.

Las proposiciones que se pueden formular en ellenguaje del derecho, según sus reglas sintácticas, tienen enprincipio la siguiente estructura: contienen uno de losfunctores normativos arriba indicados precedido por elnombre, general o individual, de un sujeto de derecho yseguidoporotronombre,igualmentegeneraloindividual,deuna acción de derecho (en el caso en que la, proposiciónnormativajurídicacontengaunnombregeneral,estesehalla

498Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.49.

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afectado por un cuantificador). Pero en realidad, lasproposiciones que significan normas jurídicas tienen unaformamuydiferente,ladeunaproposiciónteórica.Muyrarasvecesellegisladorenuncialasnormasjurídicasenlaformadelasproposicionesnormativasdescritasmásarriba (cuando lohace,empleaamenudolaformaimpersonal“esnecesario...“,“se debe...”, etc.). El legislador habla, casi siempre, como sicomprobara, o bien emplea el futuro. Para Ray, el legisladorprefiere describir las instituciones jurídicas antes queestablecer directamente reglas, empleando un lenguajeenunciativoydescriptivo,enlugardeunoprescriptivo.Perolaformalingüísticadesustextosnoalteraen lomásmínimoalcarácternormativodelderecho.Pero,porotrolado,complicalatareadelestudiosodellenguajedelderecho,yaquesehacenecesario distinguir la sintaxis del derecho teóricamentenormal,queesladelasproposicionesnormativasylasintaxisprácticamente normal (que es la más frecuente) que esprecisamente la de las proposiciones teóricas, enunciativas,descriptivas499.

1) Propiedades pragmáticas. Siguiendo también enestepunto aKalinowski, podemosdecir que las propiedadespragmáticas del derecho se manifiestan a través de lasrelaciones que existen entre las expresiones del derecho yquienes lasenuncian.Ahorabien, el lenguajedelderechoeshablado principalmente por el legislador. Ello nos lleva a lacuestióndesaberquiénesellegislador;larespuestadiferirásisetratadeuniuspositivistaodeuniusnaturalista500.

El lenguajedelderechoes tambiénelempleadoporlos juecesensuspronunciamientosque interpretanyaplicanno sólo el derecho legislado sino también el que emana deotrasfuentes.Aquítambiénlacuestióndellenguajenosllevaaplantearnosporlafuncióndel juez,siesunmeroaplicadordelderecho,unverdaderooautómata(visiónquerespondea

499Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.50.500Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.51.

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las ideas de Montesquieu y la división tripartita del poder,propiadelaconcepcióndogmáticatradicional),obienalguienque está influenciado por su propia personalidad ycircunstancias socio-culturales, como entendía el realismonorteamericano con su posición psicoligista (Holmes,Llewellyn)osociológica(Cardozo,Pound).

2) Propiedades semánticas. Según Oppenheim,existen dos propiedades semánticas en las expresionesjurídicas. Aquellas que significan un imperativo y las quesignificanunjuiciodescriptivo.

Asuvez,sedistinguendiferentesespeciesde juicios(ydeproposicionesquelossignifican),porquecadaunatienesunaturalezapropia,supapelquedesempeñarenladirecciónde la conducta humana y su forma lingüística. Así pues, sehablade laproposiciónnormativa,queesel signo lingüísticohabitualdeunanorma,esdecir,deunadirectivaqueindicaloquesepuedehacero (y)nohacer.Laproposiciónestimativaque lo es de un juicio de valor, es decir, de un juicio quecompruebaqueunaacciónes,enunsentidooenotro,buena,indiferenteomala.Y laproposición imperativaeselsignodeun imperativo, es decir de una intimación concreta, positiva(“¡Hazlo!”)onegativa(“¡Nolohagas!”),acercadeunactoquedebe cumplirse hic et nunc. Los imperativos así concebidosson irreductibles a las normas: por una parte, “¡hazlo!” nosignificanuncalamismacosaque“túdebeshacerlo”,y,porlaotra,nohayimperativospermisivos,mientrasquelasnormasse dividen precisamente en prescriptivas, prohibitivas ypermisivas. Tampoco son reductibles a las estimaciones. Porotra parte, las estimaciones y las normas son igualmenteirreductiblesentresí,aunqueunaestimaciónpuedaservirdepremisamenorenunsilogismonormativo,comoseverámásadelante(§16.e.3)501.

En lo que hace a la subdivisión de las proposicionesjurídicas descriptivas en verdaderas y falsas, realizada por

501Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.55.

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Oppenheim,escriticadaporKalinowski,yaqueaquélniegaalas normas jurídicas los valores de verdad o de falsedad. Elautor de origen polaco, siguiendo a Castañeda, Tomás deAquino, Wollastone, Cudworth, Reid, defiende el carácterracional del conocimiento práctico (moral, jurídico) yatribuyenalasnormaslosvaloresdeverdadodefalsedad.

3) Propiedades sintácticas. Se pueden tambiénestudiar las expresiones jurídicas (en último término lasnormas, omás exactamente las proposiciones que significannormas, ya que las otras expresiones son partes integrantesde aquéllas) desde el punto de vista de las relacionessintácticasexistentesentresuselementos502.

Al respecto, se distingue entre las expresionescorrectas y las incorrectas. Los “axiomas” y los “teoremas”jurídicosconstituyenlasexpresionescorrectas;lasincorrectasnoson“tesis”jurídicas.Estosignifica,referidoal lenguajedelderecho, que las expresiones correctas que tienen laestructura sintáctica de proposición son normas jurídicasprimeras o normas jurídicas segundas, mientras que lasexpresionesincorrectasdeestacategoríasemióticanosondeningunamaneranormasjurídicas(Oppenheim).

Adiferenciadelossistemasformalizados,lasnormasque integran el ordenamiento jurídico, sean primeras osegundas, no se definen sólo por su estructura sintáctica.Efectivamente, el derechono es un sistema formalizado. Lasnormas jurídicas revisten, es verdad, la forma deproposiciones y por este hecho siempre es posible que unaexpresióna la cual sequisierahacer significarunanormanotengalaestructurasintácticanecesaria(Kalinowski).

Más allá de que una expresión sintácticamenteincorrectanopuede serel signoadecuadodeunanorma, lociertoesquetodaexpresiónquetengalaestructurasintácticadeunaproposiciónnormativa(oladeotraproposición–v.gr.,descriptiva o imperativa-) puede llegar a pertenecer a un

502Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,pp.57/58.

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orden jurídico. La cuestión es que la pertenencia de unaproposición al sistema del derecho no depende únicamentede la corrección de su estructura sintáctica, sino también, ysobre todo, la norma que ella significa. En efecto, existennormas que sólo tienen la apariencia de normas jurídicas,peroquecarecende laesenciade lanorma jurídicadefinidapor la filosofía del derecho. Sin embargo, es también exactoque ciertas expresiones utilizadas para significar auténticasnormas jurídicas son sintácticamente incorrectas e inclusopuedenporestehechollegaraserincomprensibles503.

En definitiva, aunque las propiedades sintácticaspuedanparecer,enciertamedida,demenorimportanciaquelaspropiedadessemánticasypragmáticas,suestudionoessinembargoinútil,tantodesdeelpuntodevistapráctico(paralainterpretaciónyaplicacióndelderecho)comoteórico(paraelconocimientointegraldelfenómenojurídico)504.c)Definicionesenelderecho.

En un orden jurídico simple podría prescindirse dedefiniciones (Klug). Los elementos de este ordenamientoseríanlasproposicionesindicativas,lasdecisionesjurídicas,lasnormasjurídicasyelsistemalógicoquedeterminalasformaslógicas505.

Empero, no siempre pueden describirse de unamaneratansimplelasnormasjurídicas,comoparaquelabasedelapretensióncontengatodas lascaracterísticasnecesariaspara verificar los presupuestos y poder caracterizarexactamente lapretensión.Enelmomentoactual–consideraSchreiber-,escadavezmásdifícilestetipodeformulación–laformulacióndeproposicionesjurídicas-sinrecurriralaayudade definiciones. A ello se suma que el legislador es,generalmente,parcoendefiniciones, estono significaque lapraxispuedaprescindirdeellas.

503Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.58.504Kalinowski,Introducciónalalógicajurídica,op.cit.,p.59.505Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.50.

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Al respecto, es oportuno traer a colación la nota alart. 495 del Código Civil argentino: “Nos abstenemos dedefinir (serefierea laobligación),porque,comodiceFreitas,lasdefinicionessonimpropiasdeunCódigosdeleyes(rectius,denormasyprincipios),ynoporquehayapeligroenhacerlo,pues,mayor peligro hay en la ley que en la doctrina. En untrabajolegislativosólopuedenadmitirseaquellasdefiniciones,queestrictamentecontenganunaregladeconducta,oporlainmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia enlasdisposicionesdeunamateriaespecial…Ladefiniciónesdeldominio del gramático y del literato, si la expresióncorresponde al lenguaje ordinario, y es de la atribución delprofesor cuando la expresión es técnica. En todo caso esextraña a la ley, a menos que sea legislativa, es decir, quetengaporobjetorestringirlasignificacióndeltérminodequese sirva, a las ideas que reúnan exactamente todas lascondicionesestablecidasenlaley”506.

No obstante ello, como base para las formulacionesjurídicas, es conveniente usar el lenguaje ordinario –estimaSchreiber- que ya hemos utilizado como base de lainvestigación acerca del lenguaje jurídico, es decir comometalenguaje.Ellenguajeordinariocomonúcleodellenguajecotidianoesaquelque,debidoasucontinuaaplicaciónyasuestrecha vinculación con la experiencia cotidiana, estámejordefendidocontraloserrores.Puesauncuandohayquecontarcon errores y contradicciones, los mismos no pueden teneruna influencia tan grande como en las teorías abstractas, yaque todas las formulaciones en el idioma cotidiano quedandentro del ámbito de lo perceptible y por consiguiente cadapaso puede ser comparado con nuestros hábitos deasociación.

Ahorabien,enlaformulacióndelsistemaconceptual

506 En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de laNación(ley26.994),seexponequesoloseincluyerondefinicionescon“efectonormativoynomeramentedidácticoenconsonanciaconlaopinióndeVélezSarsfield”,yasíconceptualizaronalaobligación(art.724).

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de una ciencia hay que exigir, desde luego, precisión en lasdefiniciones. Como la ciencia del derecho no estáaxiomatizada-nisiquieraelordenjurídicoposeeestegradodeformalización-nopuedeadmitirsetampocoenestecampoelmétodo axiomático. Si las definiciones son abreviaturas deexpresionesmáscomplicadas,quenomodificanelcontenidode las proposiciones, tampoco pueden ser elegidasarbitrariamente507.

Desde la perspectiva de la funcionalidad se decidecuáles son las definiciones posibles que hay que elegir (ellegisladorquevaadictarunanuevaley-enlamedidaenquerespetasólolosprincipiosdelalógica-tieneabsolutalibertadpara utilizar en vez de las tradicionales designaciones de losconceptos a definir, nuevas palabras artificiales, o letras onúmeros, dice Klug). Esta libertad en la elección dedefiniciones se refiere sólo a la elaboración pero no a laaplicación de definiciones, sostiene Schreiber. Cuando unnuevoconceptoestádefinido,quedafijadoasusignificación.Cuandoapareceelnuevoconcepto,puedesersóloentendidoen el contenidodefinido. Esto es importantepara elmanejodelasdefinicionesdeconceptosqueaparecenenlasnormasjurídicas.Cuandoestosconceptossonutilizadosenlasnormasjurídicas hay que partir de que están definidos. Pues si unconcepto de una norma jurídica no estuviera aclarado, lamisma norma jurídica no estaría determinada en susignificado. El juez, por ejemplo, no puede establecerarbitrariamentelosconceptosdeunaleysinoqueestáligado

507Lasdefinicionessonabreviaciones:unadefiniciónindicaunaexpresiónquepuede ser colocada en lugar de otra y que, amayoría de las veces, esmáslargaycomplicada.Laestructuralógicadeladefiniciónresultadelaecuacióndedefinición,enlaquelanuevaexpresión,eldefiniendum,esvinculadaconel signo de igualdad, con la expresión constituida únicamente por signosconocidos,eldefiniens.Expresadoenfórmulas(definiendum=def.definiens).Mediante ladefinición sepueden reducir algunos conceptosenotros. Estosconceptos a los cuales han sido reducidos otros pueden, a su vez, serreducidos a otros conceptos. Y estos también pueden ser reducidosnuevamente a otras expresiones (Schreiber, Lógica del derecho, op. cit., p.51).

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al contenido determinado de estos conceptos. Un juez nopuededefinirdemanera talque fije librementeelcontenidodel concepto. Sólo puede formular la definición de unconcepto, cuya significación está ya determinada por el usodel lenguaje.Existesólodefiniciónen lamedidaenqueeligeuna entre las diversas posibilidades de reducción a otrosconceptos. Se limita, por consiguiente, a indicar expressisverbisladefiniciónexistente508.

La teoría del derecho y la jurisprudencia realizan laimportantelabor,antelafaltadeformulacióndedefinicionesde conceptos jurídicos por parte del legislador, mediante lacoordinación entre el definiendum y definiens que estáestablecidaparaelusodel lenguaje.Mediantedichatareaseaclarayprecisa laconexiónentreel lenguajetécnico,queensentidoestrictoseocupadeproblemasjurídicos,yellenguajeordinario que es indispensable para describir la situaciónobjetiva.d)Problemasdellenguajejurídico.

Lasdificultadesquepresentael lenguajejurídicosonsemejantesalosqueseplanteanenellenguajeengeneral509.

El significadode las oraciones estádeterminadoporel significado de las palabras que la integran y por suordenamiento sintáctico. En muchas ocasiones las palabrasempleadas en un enunciado generan problemas respecto dela determinación de su significado, y en otras el vínculosintáctico entre los términos de la oración da lugar a

508Schreiber,Lógicadelderecho,op.cit.,p.53.509LosprincipalesproblemasydificultadesqueencierralatareahermenéuticajurídicasonseñaladosporRosscomo:a)problemassintácticos,referidosalaconexión de las palabras en la estructura de la frase bajo análisis; b)problemas semánticos, en sentido restringido, referidos al significadode laspalabrasindividualesodelasfrasesqueseinterpretan;c)problemaslógicos,aquellos que tienen que ver con las relaciones de una expresión con otrasexpresiones dentro de un contexto, dividiéndose en problemas deinconsistencia, redundancia y presuposiciones (Ross, Sobre el derecho y lajusticia,op.cit.,p.119yss.).

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equívocos510.De ello se infiere -sostieneNino- quemuchas veces

noessencillodeterminarquéproposicióncorrespondeaunaoracióndel lenguaje. Ladificultadno siempre sedebeaquequien formuló la oración no hubiera querido comunicar unaidea precisa, sino a que el lenguaje natural, al que hay querecurrir para comunicarse, padece de ciertos defectosendémicosquedificultanlatransmisiónclaradelmensaje.Sinembargo, puede ocurrir también que el uso de un lenguajeimpreciso para exponer nuestro pensamiento afecte a estemismo, de modo que, en muchas ocasiones, la idea que sedeseetransmitirnotengamásprofundidadqueelsignificadodelasexpresioneslingüísticasutilizadas.

El citado autor observa las siguientes circunstancias:cuandosetienealalcanceaquienhaformuladounaoraciónvagaoequívoca,puedeobtenersedeélunaespecificacióndelsignificado, preguntándole acerca de su intención. Perocuando se trate de un texto escrito, no queda otra soluciónquerecurriraloselementosqueaportaelmismoautor,paraespecificarelsignificadodeunaoraciónque,deacuerdoconlosusoslingüísticosvigentes,esimprecisa,vagaoambigua511.

Tambiénnosaportauninstrumentoimportantepararesolver estos problemas: el contexto lingüístico en el queaparecelaoraciónylasituaciónfácticaenquesepresenta.

Los problemas de interpretación de las oracioneslingüísticas se extienden también –nos dice- a las oracionesmediante las cuales se formulan las normas jurídicas. Enderecho, el tener dudas interpretativas importa una falta decerteza acerca de la identificaciónde la norma contenida enesetexto;o,loqueeslomismo,implicaunaindeterminaciónde las soluciones normativas que el orden jurídico haestipulado para ciertos casos (como veremos en la segundaparte,estascuestionessonresueltasporlosjuristasmediante

510 Nino, Introducción al análisis del derecho, op. cit., p. 259. Carrió,Notassobrederechoylenguaje,pp.28/30.511Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.259.

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distintos argumentos interpretativos). El tema de laindeterminaciónnormativa-acausadellenguaje-esconocidocomola“texturaabiertadelderecho”512.

Entrelosproblemasdeinterpretaciónlingüísticamásdestacados en el derecho se pueden mencionar a lossiguientes.

1)Ambigüedad.Unaoraciónpuedeexpresarmásdeuna proposición. Puede ocurrir así porque alguna de laspalabrasqueintegranlaoracióntienemásdeunsignificado,oporquelaoracióntieneunaequivocidadsintáctica513.

Enefecto,existendostiposdeambigüedad:laquesepredica de las palabras individualmente consideradas(ambigüedad semántica) y la que tiene lugar a causa de laestructurafraseal(ambigüedadsintáctica)514.

Laambigüedadsemánticaoléxicarevistadosformas:homonimia y polisemia. Los homónimos se definentradicionalmente como lexemas distintos que poseen lamismaforma,mientrasquelapolisemia(significadomúltiple)sepredicadeunúnicolexema.

Laambigüedadsemánticadealgunaspalabras(como,porejemplo,“banco”,“regla”,“prenda”,“arteria”,etc.),esunhecho conocido por todos y tiene su causa en diferentescircunstancias –v.gr., un homonimia accidental; la existenciadevariossignificadosenestrecharelaciónentresí;larelaciónde un significado en su uso científico con el vulgar-. Laincertidumbre en la aplicación o interpretación de ciertostérminossurge,entonces,porquenosabemosenquésentidohansidousados.

La ambigüedad semántica proviene de tres fuentes.Laprimeratienelugarcuandounamismapalabraesutilizadapara representar tanto el proceso como el productoresultante del mismo (v.gr., el término “conocimiento”). La

512Hart,Elconceptodederecho,op.cit.,p.155yss.513Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.260.514IturraldeSesma,Lenguajelegalysistemasjurídico,op.cit.,p.35.

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segundaeslaambigüedaddetipoycaso.Sesmalaexplicaconun ejemplo: si yo escribo en un trozo de papel “siete máscincoigualdoce”yluegoescriboidénticaspalabrasenlalíneasiguiente, ¿he escrito dos oraciones o una? En este sentidopodemos decir que la palabra “oración” es ambigua. Cadaapariciónescritaohabladadeunaciertapalabrauoraciónesun “caso”, y en este sentido cada una de las frases que heescritoseríaunaoración;peroenotrosentidohahabidosóloun “tipo” de oración de la cual he escrito dos “casos”515. Latercerafuentedeambigüedadestádadaporeluso“figurado”dellenguaje(v.gr.,uncuchilloincisivoseempleabiencuandose refierea cuandoaquél cortabien;enun “quesode saborincisivo”dichotérminoseusafiguradamente.

2)Vaguedad.Un términoes vago cuandohay casosrespecto a los cuales su aplicación no está definida. En todotérminovagosepuedendistinguirtreszonas:unazonacentralo núcleo de certeza positivo, en el que la aplicación deltérmino no ofrece dudas; un núcleo de certeza negativo,respecto del que es asimismo claro que el término no seaplica, y una zona de penumbra, que cubre aquellos casosrespectodelosquesuaplicaciónesdudosa516.

Nino dice que la proposición expresada por unaoración puede ser vaga a causa de la imprecisión delsignificadodealgunasdelaspalabrasqueformanpartedelaoración. El casomás comúnde vaguedadesel ejemplificadopor el significado de palabras como “alto”, “bajo”, “flaco”,“gordo”,“inteligente”,“pobre”,etc.,dadoqueenestoscasossealudeaunapropiedadoaspectoquesedaen la realidadengradosdiferentes,sinqueelsignificadodeltérminoincluyaun límite cuantitativo517. En el derecho se usancorrientemente expresiones como plazo razonable, errorsustancial, culpa, injuria grave, peligro inminente, velocidad

515IturraldeSesma,Lenguajelegalysistemasjurídico,op.cit.,p.35.516IturraldeSesma,Lenguajelegalysistemasjurídico,op.cit.,pp.32/33.517Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.264.

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excesiva518.Lavaguedadpuedeserdivididaentresáreas:unade

claridad,constituidaporloshechosdenotadosconcertezaporeltérmino(porejemplo,laspersonasquemidenmásde1,80metros, en relación a la palabra “alto”); otra de obscuridad,formada por hechos respecto de los cuales se sabe conseguridad que la palabra no se aplica (por ejemplo, laspersonas que miden menos de 1,65 metro, en relación a“alto”), y la última, de penumbra, constituida por casos apropósito de los cuales dudamos en aplicar o no el término(laspersonasquemidenentre1,70y1,80metros,respectode“alto”).

Ademásdela imprecisiónsemánticaoriginadapor lavaguedad, existe otro supuesto que se ha dado en llamarse“texturaabierta”,queesunviciopotencialqueafectaatodaslas palabras de los lenguajes naturales (Carrió,Nino)519. ParaHart este problema se presenta por el empleo del lenguajehumano –el lenguaje natural- y está dado por la falta decerteza de los términos generales, los que generan lasdenominadas“zonasdepenumbra”520.

Latexturaabiertadelderechosignificaquehay–diceelprofesordeOxford-áreasdeconductadondemuchodebedejarseparaqueseadesarrolladoporlostribunalesoporlosfuncionarios queprocuranhallar un compromiso, a la luz delas circunstancias,entre los interesesenconflicto, cuyopesovaríadecasoacaso521.

3) Carga emotiva del lenguaje. Carrió nos advierteque“unadelascausasquehacenquelaformagramaticalnoseaunaguíaseguraesqueexistennumerosaspalabrasquealmargen o con independencia de lo que podríamos llamar susignificado descriptivo, tienen la virtud, por decir así, de

518Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,pp.31/32.519Cfr.IturraldeSesma,Lenguajelegalysistemasjurídico,op.cit.,p.34.520Hart,Elconceptodederecho,op.cit.,pp.155/159.521Hart,Elconceptodederecho,op.cit.,p.168.

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provocar sistemáticamente determinadas respuestasemotivasenlamayoríadeloshombres”522.

Al respecto, menciona como ejemplos las palabras“libertad”, “democracia”, “imperialismo”, “oligarquía”,“comunista”,“nacionalista”.Sonpalabrasquesonusadas,enformaostensible o encubierta, para exteriorizar, despertar oagudizarciertasactitudesdeaprobaciónodesaprobación.

Austin señala que podemos estar de acuerdo sobrecuálesfueronlaspalabrasqueefectivamentesepronunciaron,oinclusocuálesfueronlossentidosenlosqueselasusóylasrealidades a las que ellas hicieron referencia, y sin embargopodemostodavíadiscreparacercadesi,enlascircunstancias,esa palabras constituyeron una orden, o una amenaza osimplementeunconsejoounaadvertencia523.

Lacargaemotivadelasexpresioneslingüísticasesunproblemaqueafectaelsignificadocognoscitivo, favoreciendosu vaguedad –dice Nino-, dado que si una palabra esempleada como una felicitación o como un injuria, laspersonas manipulan arbitrariamente su significado paraaplicarloalosfenómenosqueaceptaorepudia,sobretodoenel campo de la argumentación jurídica, como son lasactuacionesdelosabogadosduranteunpleitoparaladefensadesucliente–porejemplo,losalegatosantesdelasentencia-;o las presentaciones que realizan los parlamentarios parasustentar un proyecto de ley a fin de convencer sobre laconveniencia de su sanción; o la fundamentación de unadecisiónjudicialenuncasodifícil;etcétera.

Lasdefinicionesquesesuelendardelaspalabrasconcarga emotiva son “persuasivas” (Stevenson), puesto queestánmotivadas por el propósito de orientar las emociones,favorables o desfavorables, que provoca en los oyentes elempleo de ciertas palabras, hacia objetos que se quiereencomiar o desprestigiar; en suma, para persuadir en uno u

522Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,p.22.523 Austin, John L., How to do Things with Words, Oxford University Press,Oxford,1962,p.115.Carrió,Notassobrederechoylenguaje,op.cit.,p.37.

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otro sentido. Así pues, hay algunas palabras que sólo sirvenpara expresar emociones o para provocarlas en los demás.Expresiones como “¡ay!”, “¡hurra!”, “¡viva!”, “¡bravo!”, notienen significado descriptivo, sino que se limitan a servehículos de emociones. Otras palabras hacen referencia aobjetos o hechos, pero además expresan ciertas actitudesemocionalesqueellosprovocarenelquelasusa,taleselcasode las llamadas “malas palabras”, que llevan una cargaemotiva de la cual carecen otros términos con idénticosignificado descriptivo, pero que se usan en contextosemotivamenteneutros.Asimismo,tienenunfuertesignificadoemotivo, además del cognoscitivo, palabras como“democracia”, “dictadura”, “idiota”, “derechos humanos”,“crimen”,“pluralismo”,“libertad”,“paternalismo”,etc.524.

4)Fuerzade lasoraciones.Demaneraparalelaa lasfuncionesousosdellenguajesepresentatambiénlacuestióndelafuerzadellenguaje.Elqueescuchaunaoraciónolaleeatravés de un texto escrito puede dudar de si la oraciónexpresaunaaserción,unapregunta,unaorden,undeseo,etc.Algunaspersonastienensuficienteshabilidadescomunicativaspara formular una orden mediante una mera aserción osugerenciaparaquesecastigueauntercero525.

En el derecho legislado no son muy comunes loscasos de dudas acerca de la fuerza de las oraciones, pues,generalmente,expresanellasprescripciones.Sinembargo,enlos escritos judiciales o en las alegaciones orales de losprocesos judiciales; o en otros ámbitos jurídicos esteproblema es más usual, sobre todo como herramientaargumentativaparalograrlaadhesióndelauditorio.

524Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.269.525Nino,Introducciónalanálisisdelderecho,op.cit.,p.270.

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BIBLIOGRAFÍA

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