la responsabilidad de los administradores por deudas en el
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COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS
FINANCIEROS
DOBLE GRADO EN DERECHO Y ADE
Trabajo de Fin de GRADO - DERECHO
LA RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES POR DEUDAS
EN EL CONTEXTO DE LAS
REFORMAS LEGISLATIVAS
OCASIONADAS POR LA PANDEMIA
DEL COVID-19
Autor: Darío González-Campos Gómez
Tutores: Marta Ortiz Márquez y Guillermo Velasco
Fabra
Madrid, 12 de diciembre de 2020
2
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 5
2. RÉGIMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL
ADMINISTRADOR POR DEUDAS .................................................................... 7
2.1. CONCEPTO DE LA DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS DE LA SOCIEDAD...7
2.2. LOS DEBERES LEGALES DE LOS ADMINISTRADORES ................... 14
2.3. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR DEUDAS ... 15
2.4. MOMENTO EN EL QUE SE ENTIENDE PRODUCIDA LA CAUSA DE
DISOLUCIÓN ................................................................................................ 23
2.5. FINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
POR DEUDAS…............................................................................................ 28
3. REFORMAS LEGISLATIVAS ORIGINADAS POR EL COVID-19 .............. 30
3.1. REAL DECRETO-LEY 8/2020 ................................................................ 30
3.2. LEY 3/2020 ............................................................................................. 33
4. FINALIDAD DEL LEGISLADOR Y VALORACIÓN DE LAS REFORMAS.. 42
5. CONCLUSIONES ........................................................................................ 49
6. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... 54
6.1.LIBROS……………………………………………………………………...….54
6.2. ARTÍCULOS DOCTRINALES ................................................................ 55
6.3. PÁGINAS WEB ...................................................................................... 56
6.4. APUNTES DE ASIGNATURAS .............................................................. 56
6.5. INFORMES ............................................................................................ 56
6.6. SEMINARIOS ......................................................................................... 57
6.7. ENTREVISTAS....................................................................................... 57
7. JURISPRUDENCIA ..................................................................................... 58
8. LEGISLACIÓN ESTATAL ........................................................................... 59
3
GRÁFICOS
Gráfico 1. Evolución de la insolvencia en los principales países europeos……45
TABLAS
Tabla 1. Evolución de los principales indicadores macroeconómicos en España
(2020-2022)……………………………………………………………...……………43
4
ABREVIATURAS/SIGLAS
Art. = Artículo
AP = Audiencia Provincial
BdE = Banco de España
BOE = Boletín Oficial del Estado
CC = Código Civil
CCom = Código de Comercio
COVID-19 = Coronavirus Disease 2019
FMI = Fondo Monetario Internacional
INE = Instituto Nacional de Estadística
LC = Ley Concursal
LO = Ley Orgánica
LSC = Ley de Sociedades de Capital
LSRL = Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
PIB = Producto Interior Bruto
Pp. = Páginas
RD = Real Decreto
RDL = Real Decreto-ley
RM = Registro Mercantil
SA = Sociedad Anónima
SAP = Sentencia de la Audiencia Provincial
SL = Sociedad Limitada
STS = Sentencia del Tribunal Supremo
TRLC = Texto Refundido de la Ley Concursal
TRLSA = Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
TS = Tribunal Supremo
5
1. INTRODUCCIÓN
El propósito del presente trabajo de investigación consiste en realizar un
estudio pormenorizado del deber legal de los administradores a instar la
disolución o el concurso de acreedores por pérdidas de la sociedad y de la
responsabilidad en la que pueden incurrir los mismos en el caso de no hacerlo,
considerando el impacto del COVID-19 en dicha obligación1.
Para ello, en primer lugar, será necesario realizar un recorrido exhaustivo de
esta obligación legal que atañe a los administradores y que no es más que una
manifestación de sus deberes de diligencia y lealtad.
Posteriormente, deberemos analizar la incidencia de las reformas
normativas que se activaron para paliar las consecuencias económicas del
Coronavirus. En ese sentido, desde que en marzo de 2020 la pandemia del
COVID-19 comenzó a expandirse por España, las realidades económica, social
y política han sufrido un cambio sin precedentes y, en la misma línea, el Derecho
no ha permanecido impasible ante esta forzosa alteración y se ha adaptado. De
las modificaciones legislativas que se han realizado, a efectos del trabajo de
investigación que nos atañe, nos centraremos concretamente en la suspensión
del deber de los administradores de convocar la junta general cuando concurra
una causa de disolución. Dicho deber se haya recogido en el artículo 365 del
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC)2.
Más adelante, estudiaremos la finalidad del legislador inherente a la
suspensión de esta causa de disolución, así como una valoración de los
diferentes extremos que se deberán tratar en el futuro sobre esta modificación
legislativa provisional, que se podrían plasmar en una serie de cuestiones. En
primer lugar, tras la prórroga de la suspensión de la causa de disolución por
pérdidas hasta el 1 de enero de 2022, ¿es necesario realizar otra prórroga a la
1 Enfermedad infecciosa causada por el coronavirus SARS-CoV-2.
2 España. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Boletín Oficial del Estado, 3 de julio de 2010, núm.
161, pp. 58472 a 58594.
6
vista de las previsiones tan pesimistas de la recuperación económica de
España?3 ¿Cómo se casarán las deudas que hayan surgido en el transcurso de
la suspensión de la citada obligación y con anterioridad a la misma? ¿Es precisa
una reforma de la LSC para adaptar la legislación a la situación tan compleja que
nos espera en los próximos años?
En último lugar, realizaremos unas conclusiones centradas en poner en
relieve los aspectos más importantes de la investigación, así como tratar de
aventurar cuál será la solución del legislador sobre el tema que nos ocupa ante
la persistencia de la crisis en el tiempo.
En palabras de la canciller alemana Angela Merkel: “No todo va a volver a
ser como antes de esta pandemia que nos golpeará duramente y de forma
existencial” 4. En particular, la situación en España, a la luz del informe del Fondo
Monetario Internacional de octubre de 2020, no invita al optimismo 5.
Este contexto de debilidad de España, unido a una cultivada pasión por el
derecho mercantil del autor, han desembocado en la realización de este proyecto
sobre una de las medidas destinadas a servir de escudo contra la citada crisis
que ya comienza a manifestarse. Permitirá a partes iguales, tratar un tema de
rabiosa actualidad, como son las reformas normativas, y analizar el impacto que
dichas reformas tendrán en el panorama empresarial español.
El desarrollo de este trabajo supondrá, en consecuencia, realizar un
tratamiento jurisprudencial y sistemático de una de las causas de disolución más
habituales, especialmente en períodos de crisis, a la par que tratar de predecir
la evolución de la reforma legislativa objeto de estudio, así como de sus
consecuencias en el corto y medio plazo. Por ello, el presente proyecto se
3 Según previsiones del BdE, se espera una contracción del PIB en 2020 de entre el 10,5%
y el 12,6%.
4 Merkel, A. (2020) [comparecencia ante los medios a las puertas del Parlamento Federal
alemán], 28 de agosto de 2020.
5 En el informe “Perspectivas de la Economía Mundial” de octubre de 2020, el FMI estima
que España sufrirá la mayor caída del PIB de las economías avanzadas, un 12,8%, además de
una tasa de desempleo entre el 2020 y el 2021 del 16,8%.
7
focalizará en la realización de un trabajo de investigación serio, que permita al
autor desarrollar su capacidad analítica mediante un tratamiento meticuloso de
la información, además de desarrollar una aptitud centrada en encontrar
soluciones a realidades jurídicas de hecho cambiantes, creando conclusiones
sólidas y contrastadas, de gran interés práctico.
2. RÉGIMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR DEUDAS
2.1. CONCEPTO DE LA DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS DE LA SOCIEDAD
Para construir la atalaya que nos permitirá obtener una visión amplia de la
cuestión a tratar y que nos hará establecer las bases estructuradoras del
desarrollo del proyecto de investigación, deberemos abordar el concepto de la
disolución por pérdidas de la sociedad.
Para ello, recurriremos al artículo 363.1 e) de la LSC. A tenor del mismo: “La
sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el
patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que
éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea
procedente solicitar la declaración de concurso”.
Es preciso, para alcanzar un conocimiento fidedigno de las implicaciones de
este precepto legal, establecer las diferencias entre disolución, liquidación y
extinción de la sociedad.
La disolución puede definirse como “el principal de los fenómenos y
procedimientos que llevan a la sociedad a su extinción, previa apertura y
conclusión de la fase de liquidación”, destaca BATALLER GRAU, J.
(2011:2531)6. Por ello, podemos entender que la disolución se articula como un
presupuesto previo a la concurrencia de la extinción social, puesto que el hecho
6 BATALLER GRAU, J., “Artículo 360. Disolución de pleno derecho”, en ROJO
FERNÁNDEZ, Á. y BELTRÁN SÁNCHEZ, E. (coords.), Comentario de la Ley de Sociedades de
Capital, Vol. II, Madrid (Thomson Reuters-Civitas), 2011, pp. 2531-2539.
8
de estar sufriendo un proceso de disolución no supone un impedimento para que
la sociedad pueda seguir operando en el tráfico mercantil, debido a que esta
figura no extingue la personalidad jurídica de la sociedad.
Por liquidación puede entenderse, según palabras de MOYA BALLESTER,
J. (2017:1) como “el conjunto de operaciones societarias que tienden a fijar el
haber social o patrimonio de la sociedad con la finalidad de proceder a su
posterior división y reparto entre los socios que la componen”7. Se explica en la
LSC que el inicio del proceso liquidatorio se haya condicionado a la disolución
de la sociedad8. Por tanto, la disolución de la sociedad se sustanciaría como el
presupuesto objetivo del inicio del proceso de liquidación.
Por último, podemos encauzar el fenómeno jurídico de la extinción como el
acto por el cual finaliza la vida jurídica de la sociedad. Se menciona en la LSC
que será facultad de los liquidadores otorgar escritura pública de extinción de la
sociedad, a la que deberán incorporar el balance final de liquidación y la relación
de los socios, donde se deberá hacer constar su identidad y el valor de la cuota
de liquidación que les corresponda en función de su aportación9.
En consecuencia, el proceso de extinción de las sociedades de capital es
trifásico, pues es el resultado de la concatenación ordenada de las tres figuras
societarias anteriormente mencionadas. A modo de resumen y como señala
VELASCO FABRA, G., et al (2016:70): “El proceso comienza con la disolución,
que implica que la sociedad sigue existiendo, pero no ya para el desarrollo del
objeto social, sino con la única finalidad de saldar sus relaciones jurídicas y dejar
de actuar en el tráfico mercantil. Se continúa con las operaciones de liquidación,
procediendo efectivamente a liquidar las relaciones jurídicas de la sociedad y se
7 MOYA BALLESTER, J. (2017), 22 de abril de 2017, Guías jurídicas Wolterskluver
disponible en https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx.
8 Artículo 371.1 de la LSC.
9 Artículo 395 de la LSC.
9
concluye con la cancelación registral y extinción de la sociedad del tráfico
mercantil”10.
Tras haber explicado las diferencias a la par que la relación entre los tres
mecanismos que articulan la “muerte” jurídica de la sociedad, deberemos
detenernos en las diferentes causas de disolución que recoge la LSC en su Título
X, concretamente en su capítulo I. El legislador mercantil se ha decantado por
una dicotomía de dichas causas: de pleno derecho y legales o estatutarias.
En lo relativo a las causas de disolución de pleno derecho, aparecen
recogidas en el arts. 360 y 361 LSC, estableciendo un numerus clausus: 1) El
transcurso del término de duración reflejado en los estatutos, siempre y cuando
no se hubiera inscrito en el RM la prórroga; 2) el transcurso de un año desde la
adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal,
en cumplimiento de una ley, cuando no se hubiera inscrito en el RM la
transformación o la disolución de la sociedad, o el incremento del capital social
hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal, es decir, cuando no se haya
regularizado la situación de la sociedad y 3) la apertura de la fase de liquidación
en el concurso de acreedores. La concurrencia de cualquiera de estas causas
supone la disolución ipso iure. En el apartado segundo del artículo 360 LSC se
menciona que el Registrador Mercantil, de oficio o a instancia de parte, se
encargará de la inscripción de la disolución en la hoja abierta a la sociedad. La
doctrina ha considerado estimar que este acto tiene una fisionomía meramente
declarativa pues la disolución adquiere la condición de automática desde el
momento en el que concurre alguna de las causas, desplegando todos los
efectos que le son propios.
Por otro lado, aparecen las causas de disolución legales y estatutarias. Las
causas estatutarias son aquellas que aparecen en los estatutos de la sociedad
como consecuencia de la voluntad de los fundadores o socios, siempre que se
encuentren dentro de los límites de la ley. Las causas legales de disolución son
aquellas que con tal calificación y con carácter tasado recoge la LSC en su
10 AA.VV., Régimen jurídico de la empresa, Madrid (CUNEF. Departamento de Derecho II),
2016, pp. 70-78.
10
artículo 363, y constituyen circunstancias sobrevenidas que no derivan
irremediablemente en la disolución societaria pues es necesaria una previa
constatación de la concomitancia de una de las causas recogidas en el citado
artículo. Al aparecer dentro de la taxonomía de causas que aparecen recogidas
en esta disposición la disolución por pérdidas, elemento capital y vertebrador del
proyecto de investigación, es necesario saber que, para la disolución en este
caso, “será preciso el correspondiente acuerdo de disolución por parte de la junta
general de accionistas de la sociedad o, en su defecto, una resolución judicial”
según explica BELTRÁN SÁNCHEZ, E. (1994:133)11.
El siguiente punto en el que deberemos detenernos es el concepto de
pérdidas. A tenor de la LSC, éstas se delimitarán considerando dos parámetros:
el capital social y el patrimonio neto.
Por capital social, en palabras de QUIJANO GONZÁLEZ, J. (1995:275),
deberemos entender el capital suscrito y no sólo el desembolsado12. Así se
comenta además en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Plan General de Contabilidad, donde se define en concreto en las
cuentas del “Subgrupo 10. Capital”, la cuenta “Capital Social” como “el capital
suscrito en las sociedades que revistan forma mercantil”13.
Para definir el patrimonio neto, deberemos servirnos del Real Decreto de 22
de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio (en adelante,
CCom)14. El mismo, en su artículo 36.1 c) nos ilustra con una definición:
11 BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La disolución de la sociedad anónima, Madrid, Civitas-
Thomson Reuters, 1994, pp. 133-138.
12 QUIJANO GONZÁLEZ, J., “Responsabilidad de los administradores por no disolución de
la sociedad. Art. 262.5 TRLSA (SAP Burgos 24 julio 1995)”, Revista de derecho de sociedades
1995, 2 (5), pp. 265-282.
13 España. Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan
General de Contabilidad. Boletín Oficial del Estado, 20 de noviembre de 2007, núm. 278, pp.
47402 a 47407.
14 España. Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de
Comercio. Gaceta de Madrid, 16 de octubre de 1885, núm. 289, pp. 169-170.
11
“Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la
empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las
aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o
en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la
consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras
variaciones que le afecten”.
En palabras de FERNÁNDEZ ELORZA, I. y GONZÁLEZ ROUCO, C.
(2009:17), y a modo de clarificar la cuestión:
“Para determinar el patrimonio neto a efectos de la disolución
obligatoria se debe partir de la cifra de patrimonio neto contable15 y
realizar las siguientes operaciones o ajustes: con signo positivo, los
dividendos pasivos, la cifra de capital (nominal y prima) registrado
contablemente como pasivo (como determinadas
acciones/participaciones sin derecho de voto; acciones rescatables a
elección del accionista; acciones/participaciones con dividendo
privilegiado; y capital y prima de aumento de capital en vías de
inscripción), los préstamos participativos y las cantidades
contabilizadas como pérdidas de deterioro derivadas del inmovilizado
material, inversiones inmobiliarias y existencias y con signo negativo
o positivo (según el caso) los ajustes por cambios de valor originados
en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de
imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias”16.
Por último, es conveniente analizar la precisión que se realiza en el artículo
363.1 e), cuando dispone que la causa de disolución por pérdidas graves
concurrirá “siempre que no sea procedente la declaración de concurso”. Con ello
el legislador parece introducir la idea de que, en el caso de que la sociedad se
15 El Patrimonio Neto Contable es el que surge de la aplicación del Plan General de
Contabilidad.
16 FERNÁNDEZ ELORZA, I. - GONZÁLEZ ROUCO, C., “El concepto de patrimonio neto a
efectos mercantiles tras la reforma contable y otras modificaciones legales posteriores”, Revista
de Cuatrecasas 2009, 1 (18), pp. 17-23.
12
halle en estado de insolvencia, procederá la declaración del concurso, pues no
tendría sentido instar la disolución societaria en esta tesitura. En consecuencia,
corresponderá a los administradores valorar, en el caso de que la sociedad se
encuentre en situación de dificultad económica, si procede la convocatoria de la
junta general, al concurrir la causa de disolución objeto del trabajo de
investigación, pero no apreciarse estado de insolvencia o, por el contrario, instar
la declaración de concurso, por hallarse en los presupuestos recogidos en el
Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), con independencia de que
su patrimonio sea inferior o no a la mitad del capital social17.
Es preciso, en línea con lo anterior y a efectos de alcanzar un entendimiento
profundo de la cuestión, no confundir el concepto de pérdidas graves con el de
insolvencia. A este respecto, se menciona en la STS (STS 590/2013 de 15 de
octubre)18:
“El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que
haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución
de la sociedad. No cabe confundir, como parece que hacen la
demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la
situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad
por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a
continuación, sí constituye causa de disolución.
Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir
que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que
reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital
social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso.
En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la
17 España. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Concursal. Boletín Oficial del Estado, 7 de mayo de 2020, núm. 127, pp.
31518 a 31706.
18 Véase STS (Sala de lo Civil) 590/2013 de 15 de octubre, (RJ 2013/7253), concretamente
en su fundamento de derecho tercero.
13
disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA19 y
105 LSRL20, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible
que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de
disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya
apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin
perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la
junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de
la fase de liquidación (art. 145.3 LC)21”.
En el caso de que concurrieran simultáneamente en una sociedad una
situación de insolvencia patrimonial y una causa de disolución por pérdidas
graves, los administradores no estarían obligados a convocar la junta general,
sino a instar la declaración de concurso. Así lo defiende MIRANDA SERRANO,
L. (2019:244):
“Parece claro, por otro lado, que cuando en una sociedad concurra
simultáneamente una causa de disolución por pérdidas graves y una
situación de insolvencia patrimonial, los administradores no están
obligados a convocar la junta general, sino que han de instar el
concurso de acreedores (arts. 2, 3 y 5 LC), toda vez que la finalidad
de acordar la disolución de la sociedad o la remoción de la causa
disolutoria no es otra que evitar la situación de insolvencia. Razón por
la cual en tales casos no pueden ser sancionados por el
incumplimiento de un deber inexistente. En rigor, la solicitud de
concurso de la compañía presentada por los administradores dentro
de los dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de
disolución produce idénticos efectos que la convocatoria de la junta
19 España. Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Boletín Oficial del Estado, 27 de diciembre
de 1989, núm. 310, pp. 40012 a 40034.
20 España. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Boletín Oficial del Estado, 24 de marzo de 1995, núm. 71, pp. 9181 a 9206.
21 España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Boletín Oficial del Estado, 10 de julio de
2003, núm. 164, pp. 26905 a 26965.
14
general, pudiendo hablarse cabalmente de un supuesto cumplimiento
alternativo”22.
2.2. LOS DEBERES LEGALES DE LOS ADMINISTRADORES
Tras haber realizado un recorrido sobre las causas de disolución legales y
habernos detenido en la disolución por pérdidas, deberemos reflexionar sobre el
papel que los administradores ostentan en el caso de que surja esta causa de
disolución en el transcurso de la vida de la sociedad.
A este respecto, se contempla en la LSC un doble deber por parte del
administrador. El primer deber que se impone, ex artículo 365, es la obligación
de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que la misma opte
por adoptar el acuerdo de disolución o, en el caso de que la sociedad fuera
insolvente, por solicitar el concurso de acreedores. Además, se contempla en el
mismo apartado que los administradores deberán convocar del mismo modo la
junta general cuando cualquiera de los accionistas les requiera para ello, por
entender que existe una legítima causa de disolución23.
Una vez convocada la junta, el acuerdo de disolución requerirá acuerdo de
la junta general adoptado con mayoría ordinaria para las SL, a tenor del artículo
198 de la LSC, y, en el caso de las SA, se adoptará el acuerdo con el quórum de
constitución y las mayorías establecidas en los artículos 193 y 201 de la LSC24.
22 MIRANDA SERRANO, L., “Responsabilidad de los administradores por no promover la
disolución de la sociedad en caso de pérdidas graves”, en PULIDO BEGINES, J.L. (dir.),
Responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital, Madrid (Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales), 2019, pp. 244-246.
23 Es llamativo que la LSC no contemple un porcentaje mínimo de capital social que debe
ostentar el socio o accionista para ejercer esta facultad.
24 En dichos artículos se menciona que, en las SA, la junta general de accionistas quedará
válidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o
representados posean, por lo menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto, pudiendo
fijar los estatutos un quórum superior. En segunda convocatoria, sin embargo, será válida la
constitución cualquiera que sea el capital recurrente, salvo que los estatutos fijen un quórum
determinado, debiendo ser este inferior al que exijan en primera convocatoria. Una vez
15
En segundo lugar, la LSC impone un deber de nivel secundario o subsidiario
en el apartado segundo del artículo 366. Se especifica que, cuando el acuerdo
de la junta general fuese contrario a la disolución o si no se pudiera llegar a este
acuerdo, los administradores deberán instar la disolución judicial de la sociedad,
que habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha
prevista para la celebración de la junta que no se hubiera constituido, o desde el
día de la celebración de la junta cuando se hubiera llegado a un acuerdo social
con un sentido distinto al de la disolución o que, directamente, no se hubiera
acordado nada en este sentido.
Además, se contempla en el artículo 366.1 que, si no se convocara la junta
general en el plazo previsto (2 meses), o no se celebrara, o no se logrará el
acuerdo de disolución o éste fuera contrario a la disolución, cualquier interesado
podría solicitar la disolución judicial de la sociedad o la declaración de concurso
en el caso de que se cumplan los presupuestos legalmente establecidos en el
TRLC. Si es un interesado el que solicita la disolución judicial de la sociedad, los
administradores societarios resultarían eximidos del cumplimiento del deber
recién explicado en las anteriores líneas y, por tanto, exonerados de
responsabilidad, la cual será explicada en el apartado posterior25.
2.3. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR DEUDAS
El análisis del anterior apartado nos dirige inequívocamente al artículo 367
LSC. En el mismo se recoge que los administradores que no cumplan la
constituida la junta, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los
accionistas presentes o representados en la junta.
25 Así se explica en la STS (Sala de lo Civil) 981/2002 de 24 de octubre, (RJ 2002/9307),
concretamente, en su fundamento de derecho segundo. En palabras del Magistrado Excmo. Sr.
D. Antonio Gullón Ballesteros, el actual artículo 366.1 LSC “permite a cualquier interesado
solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando la junta no fuese convocada o no pudiese
lograrse el acuerdo o éste fuese contrario a la disolución. Por tanto, puede darse el hecho de que
en el plazo de dos meses […] los administradores no cumplan su obligación, pero haya solicitado
la disolución cualquier interesado. No es razonable que, pese a cumplirse la finalidad de la ley,
los administradores sean responsables solidarios”.
16
obligación analizada anteriormente de convocar la junta ante una causa de
disolución legal en el plazo de dos meses o, en su caso, la de instar la disolución
judicial o, cumpliéndose los preceptos legales, la declaración de concurso,
responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al
acaecimiento de la causa legal de disolución.
Este sistema legal de articulación de la responsabilidad se aplica a cualquier
causa de disolución legal concurrente. Así se recoge en la STS (STS 736/2013
de 13 de diciembre)26 y en la STS (STS 246/2015 de 14 de mayo)27. Aunque, es
preciso reseñar para una alcanzar una profundidad explicativa mayor, que esta
figura de la responsabilidad cobra un mayor sentido cuando la causa de
disolución consiste en las pérdidas que dejen el patrimonio neto por debajo de la
mitad del capital social. Así lo comenta BELTRÁN SÁNCHEZ, E. (2011:261):
“La responsabilidad de los administradores por causas legales de
disolución cobra pleno sentido cuando la sociedad no se encuentre en
una buena situación económica, pues entonces los acreedores
beneficiarios intentarán la satisfacción de sus créditos contra la
sociedad reclamando a los administradores responsables”28.
Respecto a los plazos fijados por la Ley para que los administradores
cumplan con los deberes analizados en la casuística de que se originen pérdidas
graves en la sociedad, exonerándose de este modo de responsabilidad,
deberemos tratar el supuesto de cumplimiento extemporáneo de los mismos.
Dado que el legislador ha decidido no solo establecer unos deberes a los
administradores ineludiblemente destacados, sino también promover unos
plazos de carácter rígido con el objetivo de su cumplimiento indefectible, parece
26 Véase STS (Sala de lo Civil) 736/2013 de 13 de diciembre, (RJ 2013/7877),
concretamente, en su fundamento de derecho décimo.
27 Véase STS (Sala de lo Civil) 246/2015 de 14 de mayo, (RJ 2015/3110), concretamente
en su fundamento de derecho tercero.
28 BELTRÁN SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad de los administradores por obligaciones
sociales”, en ROJO FERNÁNDEZ, Á. y BELTRÁN SÁNCHEZ, E. (dirs.), CAMPUZANO
LAGUILLO, B. (coord.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades
mercantiles, 4ª edición, Madrid (Tirant lo Blanch), 2011, pp. 261-267.
17
lógico inferir que, en los casos de cumplimiento retrasado, los administradores
solo deberán responder por las obligaciones sociales surgidas tras la aparición
de la causa de disolución y anteriores al efectivo cumplimiento de sus
obligaciones.
En conclusión, las consecuencias del cumplimiento extemporáneo solo
tienen relevancia en el futuro, pues los administradores dejarán de responder por
las deudas originadas a partir del cumplimiento extemporáneo, pero no
responderán por las surgidas antes del acaecimiento de la causa de disolución.
En palabras de BELTRÁN SÁNCHEZ, E. (2004:293): “De esta forma, podría
afirmarse que los administradores responden de las obligaciones sociales
posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, pero anteriores al
momento en el que se dé cumplimiento a los deberes legales”29.
Ahora bien, según explica ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Á. (2002:1437),
aunque el cumplimiento extemporáneo solamente produciría efectos en el futuro,
también desempeñaría un papel innegable respecto de los acreedores sociales
que, por cualquier circunstancia, no reclamaron ni judicial, ni extrajudicialmente
la satisfacción de sus créditos antes de que el cumplimiento tardío tuviera lugar30.
Y ello porque el cumplimiento extemporáneo en esta concreta situación eximiría
a los administradores de su responsabilidad para con ellos.
Además, deberemos considerar que los deberes aparejados a los
administradores de convocar la junta general y solicitar la disolución judicial o,
en su caso, el concurso de acreedores, se consideran extinguidos, y con ellos la
responsabilidad que emana en el caso de incumplimiento, si antes del transcurso
del plazo de dos meses establecido legalmente, la causa de disolución hubiera
desaparecido o hubiese sido removida. En la investigación que nos ocupa,
consistiría en la desaparición de pérdidas graves que dejen reducido el
29 BELTRÁN SÁNCHEZ, E., “La responsabilidad de los administradores…”, op. cit., pp. 293-
297.
30 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Á., “Los deberes legales de los administradores en orden a la
disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas”, en Derecho de
Sociedades: libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, Vol. II, Madrid (Mcgraw-Hill
Interamericana de España), 2002, pp.1437-1484.
18
patrimonio a la mitad del capital social por la sucesión de una causa jurídica o
económica, como explica MACHADO PLAZAS, J. (1997:249)31.
Las causas jurídicas, a su vez, se pueden clasificar en directas e indirectas.
Las directas son aquellas operaciones societarias que, una vez realizadas,
extinguen los deberes de convocatoria de la junta general y de promover la
disolución judicial. Se trata del aumento y de la reducción del capital social. Es
posible también la combinación de ambas, denominada operación acordeón, o
la aportación de los socios para compensar pérdidas32. Las medidas indirectas,
por otro lado, son aquellas dirigidas a escapar del paraguas que constituye la
normativa aplicable a la sociedad, mediante la transformación de la sociedad
capitalista en cuestión (ya sea de responsabilidad limitada o anónima) en una
sociedad personalista (como puede ser la sociedad colectiva o la comanditaria
simple) de modo tal que, la causa de disolución por pérdidas dejaría de ser
aplicable, solo debiendo considerarse la disolución por la pérdida completa del
capital, a tenor de lo dispuesto en el artículo 221.2 CCom: “Las compañías, de
cualquier clase que sean, se disolverán totalmente por la pérdida entera del
capital social”33.
31 MACHADO PLAZAS, J., Pérdida del capital social y responsabilidad de los
administradores por las deudas sociales, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 1997, pp. 249-265.
32 Según explica CABANAS TREJO, R., “la operación acordeón o la reducción y ampliación
simultáneas de capital se trata de una práctica muy extendida en el ámbito empresarial como
medida de saneamiento financiero por su fácil acomodo en la disciplina del capital social, que
permite la eliminación contable de las pérdidas como paso previo a la obtención de nuevos
fondos propios” (CABANAS TREJO, R. - BONARDELL LENZANO, R., Operación acordeón,
pérdidas y concurso en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, Tirant lo Blanch, 2008,
pp. 17-35).
33 En palabras de FAUS PUJOL, M.: “la sociedad personalista es aquella sociedad mercantil
constituida de acuerdo con el CCom, que tiene personalidad jurídica propia, pero en la que la
responsabilidad de los socios es ilimitada. […] En derecho español se recogen tres variantes de
sociedades personalistas: la colectiva, la comanditaria simple y la comanditaria por acciones,
siendo las dos últimas, híbridos entre las sociedades personalistas y las sociedades capitalistas”
(FAUS PUJOL, M. (2016), 20 de junio de 2007, Práctico Sociedades Mercantiles Vlex disponible
en https://practico-sociedades.es/).
19
En lo relativo a las causas económicas, es necesario mencionar tanto la
obtención de resultados positivos causados por ingresos ordinarios o
extraordinarios, como las situaciones en las que se logra, por cualquier otra
razón, el resultado de aumentar un activo a fin de paliar las pérdidas en una
medida tal que la causa de disolución desaparezca. Ejemplos de este último
extremo serían la actualización del valor de los elementos del balance o la
condonación de la totalidad o de parte de las deudas por parte de uno o varios
acreedores sociales, provocando que el patrimonio neto supere a la mitad del
capital social.
Es preciso además comentar la doble naturaleza de la analizada
responsabilidad de los administradores por deudas. Por un lado, se trata de una
naturaleza de carácter solidario y, por el otro, presenta un carácter sancionador.
En lo relativo a la solidaridad, diremos que es la que más fielmente cumple con
el principio del favor creditoris, principio que prima en la legislación mercantil34.
Esta solidaridad conduce a que los sujetos sobre los que recae la
responsabilidad (los administradores) no gozan del beneficio de división, por lo
que el acreedor puede dirigirse a uno solo de ellos exigiendo el cumplimiento
íntegro de la obligación social. Pese a que prima la solidaridad, debemos aclarar
que los acreedores no reclamarán el pago de las obligaciones sociales mientras
quede patrimonio social suficiente, lo que no impide que la responsabilidad
alcance conjuntamente a los administradores y a la sociedad35.
En lo respectivo al carácter sancionador de la responsabilidad, se contempla
la imposición de responsabilidad o la exoneración de la misma en virtud de la
ponderación de la conducta de los demandados. De este modo se recoge en la
STS (STS 14/2010 de 12 de febrero):
34 Brocardo latino que significa literalmente “a favor del crédito”. Este principio se sustenta
en la búsqueda de la solución más eficaz para que el acreedor vea satisfecho su derecho de
crédito.
35 Así se menciona en la STS (Sala de lo Civil) 583/2008 de 24 de junio, (RJ 2008/5503),
concretamente en su fundamento de derecho tercero.
20
“Es cierto que la doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad
de excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de
desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron
medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y
el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de
resultar las mismas infructuosas sea razón suficiente para declarar la
responsabilidad”36.
Esta orientación jurisprudencial sugiere que la naturaleza de esta
responsabilidad no es objetiva, sino que nos encontramos ante una sanción civil
derivada del incumplimiento de los deberes contemplados en la LSC, lo que
desemboca en que, si los administradores pueden demostrar que realizaron
todas las acciones necesarias para evitar el incumplimiento de los deberes
inherentes a su cargo, quedarán exonerados de la responsabilidad, si bien es
cierto que los tribunales tienden a una interpretación muy restrictiva de las
causas de inimputabilidad de la responsabilidad.
La responsabilidad analizada se exigirá a los administradores a través de la
acción de responsabilidad por deudas. Respecto a la legitimación activa para
ejercer esta acción, ésta recaerá sobre el titular del crédito posterior a la
aparición de la causa de disolución, el cual pretenderá que los administradores
respondan solidariamente por incumplir los deberes que se le exigen en caso de
situarse la sociedad en situación de pérdidas graves.
Se hace necesario además, a efectos de que el presente estudio posea la
consistencia y la profundidad necesarias, diferenciar la acción de
responsabilidad por deudas analizada de la acción social e individual de
responsabilidad, por ser también estas dos últimas instrumentos para exigir
responsabilidad a los administradores.
La diferencia existente con la acción social de responsabilidad se antoja más
evidente, debido a que ésta pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios
causados por los administradores a la propia sociedad, es decir, la
36 Véase STS (Sala de lo Civil) 14/2010 de 12 de febrero, (RJ 2010/534), concretamente en
su fundamento de derecho segundo.
21
recomposición del patrimonio social eventualmente quebrantado por la conducta
del administrador al que se dirige la demanda, mientras que la acción de
responsabilidad por deudas tiene por fin la satisfacción del crédito posterior a la
aparición de la causa de disolución. Además, la legitimación activa difiere pues,
mientras que en la acción de responsabilidad por deudas recae sobre el titular
del crédito posterior a la aparición de la causa de disolución, en la acción social
de responsabilidad, recae en la propia sociedad, en los socios que posean juntos
o individualmente una participación equivalente al 5% del capital social, en los
acreedores (de manera subsidiaria) y, en el caso de estar inmersa la sociedad
en concurso, recaerá en exclusiva en la administración concursal37.
Sin embargo, la diferencia con respecto a la acción individual de
responsabilidad se haya difuminada, debido a que ambas presentan la misma
legitimación activa (aunque la individual contemple, además de los acreedores,
a los socios y a otros terceros), amén de servir las dos para la reintegración de
un patrimonio individual. Ante esta dificultad de diferenciar ambas acciones, que
podría desembocar en una confusión respecto a la adecuación de las mismas
en las reclamaciones individuales, la AP de Madrid (SAP 50/2016 de 9 de
febrero) aclara:
“[…] tan individual es la acción de responsabilidad del art. 135 TRLSA
(acción individual de responsabilidad) como la del art. 105.5 LSRL
(acción de responsabilidad por deudas), estribando la diferencia entre
ambas en que, mientras que a través de la primera de ellas lo que se
exige es una responsabilidad por daño (de manera que es preciso
acreditar que el acreedor padeció un quebranto directo causalmente
vinculado a un comportamiento antijurídico del administrador), lo
reclamado a través de la segunda es una responsabilidad por deudas
(responsabilidad que nace por el simple hecho de que el
administrador haya observado una conducta omisiva en presencia de
37 Artículo 132 TRLC.
22
una causa de disolución obligatoria, sin que se precise la existencia
de un daño ni la prueba de vínculo causal alguno)”38.
Por último, respecto a la prescripción de la acción de responsabilidad por
deudas sociales, es preciso reseñar que es una cuestión que suscita
controversia y que deberá resolverse jurisprudencialmente. Y ello porque, con la
reforma abordada por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, por la que se modifica la
Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, se
introdujo en la LSC el artículo 241 bis, a tenor del cual, “la acción de
responsabilidad contra los administradores, ya sea social o individual, prescribirá
a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”39.
Ahora bien, dicho artículo no hace referencia al plazo de prescripción de la acción
de responsabilidad por deudas, por lo que surge la duda de si el plazo de
prescripción de la acción de responsabilidad por deudas es coincidente con el
de la acción social y el de la acción individual, o si, sería aplicable el artículo 949
CCom, el cual dice: “La acción contra los socios gerentes y administradores de
las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por
cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración”.
Si se aplicara el mencionado artículo de la LSC, el plazo de prescripción
comenzaría a contar transcurridos dos meses desde el momento en que los
administradores hubieran podido conocer la situación de pérdidas cualificadas y
no hubieran convocado la junta para que se adoptara el acuerdo de disolución.
Si hubieran convocado la junta, pero esta hubiera llegado a un acuerdo social
contrario a la disolución, o no habiendo logrado ningún acuerdo, el plazo de
prescripción comenzará a contar a partir de los dos meses desde la fecha
prevista para la celebración de la junta, si no se hubiera constituido, o desde el
día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se
hubiera adoptado, siempre y cuando los administradores no hubieran instado la
38 Véase SAP (Sección 28ª) 50/2016 de 9 de febrero, (JUR 2016/53743), concretamente en
su fundamento de derecho segundo.
39 España. Ley 31/2014, de 3 diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del gobierno corporativo. Boletín Oficial del Estado, 4 de diciembre de
2014, núm. 293, pp. 99793 a 99826.
23
disolución judicial. Por el contrario, si fuera de aplicación lo recogido en el
articulado del CCom, el plazo de prescripción comenzaría a contar desde el cese
efectivo en el ejercicio de la administración, lo que supondría una mayor
protección y defensa del patrimonio social de la empresa40.
Existe incluso una tercera línea doctrinal que reconoce que, a este respecto,
sería de aplicación el artículo 1964 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por
el que se publica el Código Civil (en adelante, CC), que correspondería al plazo
general de prescripción de las acciones personales41. En el mismo se contempla:
“Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco
años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación”. La aceptación
de esta línea doctrinal supondría añadir un año de plazo de prescripción a la tesis
recogida en la LSC.
2.4. MOMENTO EN EL QUE SE ENTIENDE PRODUCIDA LA CAUSA DE
DISOLUCIÓN
Con posterioridad a haber tratado de manera pormenorizada los deberes de
los administradores y la responsabilidad en la que incurrirían en el caso de
incumplirlos, es preciso conocer en qué momento se entiende producida la causa
de disolución.
Como hemos mencionado anteriormente, los plazos expresamente
contemplados en la LSC para el cumplimiento de estos deberes son cortos. Por
ello, es de vital importancia determinar a partir de qué momento los
administradores pueden considerar que la sociedad se encuentra en una
situación de pérdidas graves. Es a partir de ese momento cuando los
administradores tendrán un plazo de dos meses para convocar la junta en primer
lugar, y otros dos meses para solicitar la disolución judicial cuando la junta no se
40 AA.VV., “Régimen jurídico…”, op. cit., pp. 41-46.
41 España. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Gaceta
de Madrid, 25 de julio de 1889, núm. 206, pp. 249 a 259.
24
hubiera constituido o cuando el acuerdo adoptado fuera contrario a la disolución
del concurso42.
Se contemplan según la doctrina dos teorías en la determinación del
momento del surgimiento de las pérdidas graves que dejan reducido el
patrimonio neto contable a una cantidad inferior a la mitad del capital social,
siendo calculadas las pérdidas de conformidad con los criterios de
contabilización y valoración propias del balance del ejercicio43.
La primera entiende, como explica VICENT CHULIÁ, F (2006:32), que “el
plazo empieza en cualquier momento en el que los administradores conozcan o
deban conocer la existencia de estas pérdidas, por lo que no será preciso
esperar a la formulación de las cuentas anuales de la sociedad”44.
Con carácter habitual, la constatación de la existencia de pérdidas derivará
de los documentos contables, ya se trate de las cuentas anuales o de otros
42 Así está recogido en la STS (Sala de lo Civil) 456/2015 de 4 de septiembre, (RJ
2015/4177), concretamente en su fundamento de derecho tercero: “la responsabilidad de los
administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no
cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por
pérdidas (luego el administrador contra el que se dirige la acción no puede ser el que ostentaba
el cargo cuando se produjo la deuda, sino el que lo ostentaba cuando se produjo la causa de
disolución y no cumplió los deberes de promover la disolución); (ii) no se haya convocado la
Junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para
restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) ni se haya solicitado la disolución judicial en el plazo
de dos meses a contar desde aquella fecha”. 43 De entre todas las teorías que han surgido, a saber: “1ª) el momento de la constatación
de las pérdidas; 2ª) el momento de cierre del ejercicio, ya que será entonces cuando exista un
balance de situación del que pueda inferirse la grave situación patrimonial que atraviesa la
sociedad; 3ª) el momento de la formulación de las cuentas, y 4ª) el momento de la aprobación
y/o depósito de dichas cuentas” (GIMENO RIBES, M., “Comentario a la STS de 14 de mayo de
2015”, en EMBID IRUJO, J.M. (dir.), HERNANDO CEBRIÁ, L. y GIMENO RIBES, M. (coords.),
Archivo Commenda de jurisprudencia societaria (2011-2012), Granada (Comares), 2017, pp.
212-234).
44 VINCENT CHULIÁ, F., “La responsabilidad de los administradores en el concurso”,
Revista de derecho concursal y paraconcursal. Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y
legislación 2006, 3 (4), pp. 15-64.
25
documentos previos al cierre del ejercicio social que hagan evidente el
desequilibrio patrimonial al que la norma hace referencia. No obstante, es posible
que las pérdidas sean tan notorias y manifiestas que los administradores no
puedan ignorarla pese a que no haya documento contable alguno que respalde
su existencia fáctica45.
Esta teoría ha sido la más ampliamente apoyada y circunscrita por el TS. Así
aparece recogido en la STS (STS 873/2007 de 16 de julio), donde el TS declaró
de manera inequívoca y rotunda: “[…] según la opinión dominante en la doctrina
científica el plazo de dos meses para convocar junta general que adopte el
acuerdo de disolución puede comenzar a correr antes del cierre del ejercicio, de
suerte que tal deber nace en cuanto se advierta, o se deba advertir, el
desequilibrio patrimonial determinante de la disolución”46.
En la misma línea que el Alto Tribunal se ha situado la jurisprudencia menor,
como se menciona en la SAP de Madrid (SAP 174/2015 de 19 de junio):
“Resulta patente que la sociedad, cuyo capital social es
de 3.006 euros, incurrió en causa de disolución por pérdidas a lo largo
del ejercicio 2008 y que dicha situación tuvo que ser conocida o debió
serlo por los administradores incluso antes de la formulación de las
cuentas anuales dada la grave situación de deterioro económico de la
sociedad”47.
En ese mismo sentido, muchos autores han secundado esta postura, pues
es la que más fielmente garantiza que se cumpla el deber de diligencia por parte
de los administradores, además de facilitar la posición defensiva de los terceros
por pérdidas que obligan a la disolución de la sociedad. Si, por el contrario, estos
deberes sufrieran una demora en el tiempo, como ocurriría en aquellos casos en
45 Véase STS (Sala de lo Civil) 1219/2004 de 16 de diciembre, (RJ 2004/8215),
concretamente en su fundamento de derecho sexto.
46 Véase STS (Sala de lo Civil) 873/2007 de 16 de julio, (RJ 2007/5135), concretamente en
su fundamento de derecho primero.
47 Véase SAP (Sección 28ª) 174/2015 de 19 de junio, (JUR 2015/186702), concretamente
en su fundamento de derecho segundo.
26
los que desde el inicio del año se observaran pérdidas graves, y por tener que
esperar a la formulación de las cuentas, se tuviera que esperar ese año concreto
y el siguiente, la finalidad de la norma no se vería cumplida.
En esta línea, comenta MORALES BARCELÓ, J. (2013:340): “En nuestra
opinión, ésta es la postura más coherente con la finalidad del precepto. De esta
forma, las pérdidas deben interpretarse en un sentido económico y no en el de
la determinación del resultado, ya que de lo contrario se debería esperar a la
formulación de las cuentas”48. Pero, la misma autora comenta una problemática
que podría surgir de la corriente doctrinal que nos ocupa: “No obstante, esta
situación genera una inseguridad debido al problema de prueba sobre la
determinación del momento concreto en el que concurre la causa de disolución”.
En otras palabras y centrándose en posibles comportamientos fraudulentos
de los administradores, comenta CERDÁ ALBERO, F. (2000:10):
“La segunda tesis (que trataremos a continuación y que hace coincidir
el momento del acaecimiento de la causa de disolución con aquel en
el que se formulan las cuentas) no es de recibo, dada la facilidad de
que los administradores alteren las cuentas anuales a fin de que no
se aprecie en ellas la grave situación de pérdidas aludida por la norma
que comentamos”49.
La segunda tesis, como hemos introducido anteriormente, estima que la
causa de disolución por pérdidas graves no puede estimarse por parte de los
administradores hasta el momento de la formulación de las cuentas anuales y,
en el caso de ausencia de formulación de las cuentas por parte de la sociedad,
hasta el último día del plazo legal establecido para ello, es decir, según lo
dispuesto en el artículo 253.1 LSC: “[…] tres meses contados a partir del cierre
del ejercicio social”.
48 MORALES BARCELÓ, J., La responsabilidad de los administradores de sociedades
mercantiles en situación de pérdidas y de insolvencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 340-
346.
49 CERDÁ ALBERO, F., Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, Barcelona,
Tirant lo Blanch, 2000, pp.10-29.
27
Esta otra alternativa fue introducida en la comunidad jurídica por el profesor
GIRÓN TENA, J. (1952:567), quién en 1952, en su obra “Derecho de sociedades
anónimas”, por vez primera habló sobre esta posibilidad alternativa: “Sería
aconsejable una interpretación de la norma que abogara por entender que el
estado patrimonial venga puesto de manifiesto por un balance anual, lo cual
podría basarse en la consideración de que las pérdidas son anuales, como el
balance”50.
Posteriormente, profundizó en esta idea el profesor ROJO FERNÁNDEZ-
RÍO, Á. (2002:1492) el cual se valió de una profunda y sólida argumentación, de
la que destacaremos tres argumentos: el conceptual, el sistemático y el lógico51.
El argumento conceptual atiende a la definición de pérdidas. A tenor del
autor, las mismas se pueden definir como “el resultado negativo que figura en el
balance del ejercicio”. De este modo, los beneficios y las pérdidas no adquieren
la condición de tal hasta que aparecen reflejados en el balance del ejercicio,
elaborado por los administradores y aprobado por la junta.
En lo que respecta al argumento sistemático, se centra en el tratamiento que
la normativa societaria da a las pérdidas. La citada normativa toma como base
las pérdidas en los supuestos de disolución obligatoria y en los de reducción
obligatoria. A tenor de la LSC, más concretamente de su artículo 327, la
reducción del capital social es obligatoria cuando las pérdidas aparecen
reflejadas en dos balances anuales: el primero para constatar que las pérdidas
han hecho resentirse al patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes del
capital social, y el segundo que demostrará que ha transcurrido un ejercicio
social sin que haya cesado la situación. Como en la LSC se regulan dos
situaciones que parten del concepto de pérdidas, éste deberá ser el mismo y
recibir el mismo tratamiento para todas las situaciones.
50 GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, Tirant lo Blanch, 1952,
pp. 567-594.
51 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Á., “Los deberes legales de los administradores...”, op. cit., pp.
1492-1532.
28
Por último, el argumento lógico se centra en considerar que no cualquier
pérdida debe obligar a la disolución y posterior liquidación societaria, sino que
deben ser unas pérdidas con una fisionomía grave, que supongan una situación
irreconducible y no meramente transitoria.
Las dos tesis mencionadas tienen sus pros y sus contras, y ninguna parece
adaptarse a la compleja realidad cambiante. Si una sociedad sufriera pérdidas
relevantes en el primer semestre, pero en el tercer trimestre lograra reconducir
la situación, resulta evidente que, si se aplicara la primera tesis, los
administradores deberían promover la disolución de una compañía que
simplemente habría atravesado una débil situación patrimonial únicamente de
forma transitoria, lo que atentaría contra el principio de conservación de la
empresa, que requiere siempre de defensa, máxime en tiempos de crisis como
los que vamos a vivir debido a la pandemia del COVID-19.
Por otro lado, la aplicación de la segunda tesis enervaría el deber de
diligencia de los administradores, quienes, amparándose en una cuestionable
situación transitoria, no evitarían las consecuencias en la sociedad de unas
pérdidas ya existentes o sobrevenidas.
La solución pasa por un ineludible tratamiento caso por caso de cada
sociedad, atendiendo a su actividad, su evolución histórica y el nivel de pérdidas
con el que suele operar. En cualquier caso, se torna fundamental una
intervención legislativa al respecto, que dote de seguridad jurídica a todos los
operadores mercantiles (administradores, acreedores, socios…), así como a los
trabajadores, clientes y al público en general.
2.5. FINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
POR DEUDAS
La situación de pérdidas cualificadas que estamos tratando se estableció
con el objeto de garantizar un equilibrio entre el patrimonio y el capital societario,
además de para lograr una fiel correspondencia entre los datos publicados en el
RM y el patrimonio realmente existente.
29
En suma, se entiende que este precepto cumple una función de garantía del
capital social y protección de los acreedores como contrapeso de la ausencia de
responsabilidad que tienen los socios por las deudas sociales que reconoce la
LSC. Así se ha pronunciado la jurisprudencia en diversas ocasiones, como en la
STS (STS 500/2007 de 14 de mayo):
“[…] responde con frecuencia a supuestos en que los derechos de
crédito de acreedores de la sociedad se han visto perjudicados por la
actuación de los administradores que, ante situaciones de grave crisis
económica, no adoptan medidas para la regularización de su
patrimonio o no proceden a su disolución a través de los cauces
legales, impidiendo controlar a los terceros interesados el destino del
patrimonio social”52.
Del mismo modo, reflexiona el Alto Tribunal: “[…] y responde a que el orden
público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que
concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del
mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores”.
Por otro lado, la doctrina, representada por, entre otros, MARÍN DE LA
BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. (2008:403), se adhiere a la misma tesis53. En
particular, explica el citado autor que la responsabilidad de los administradores
por las deudas sociales permite mitigar el riesgo a los acreedores y servir de
compensación ante una débil situación de la sociedad. Estos riesgos a los que
se someten los acreedores son la posible falta de información, la falta de pago o
aseguramiento de los créditos y el peligro al que se exponen por el daño de la
sociedad por la continuación de la actividad.
Ante una situación de pérdidas graves, los administradores, gracias a este
precepto, estarán obligados a adoptar alguna medida para restablecer la
52 Véase STS (Sala de lo Civil) 500/2007 de 14 de mayo, (RJ 2007/3554), concretamente
en su fundamento de derecho quinto.
53 MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F., “Responsabilidad por deudas y derecho
de daños. STS (Sala de lo Civil) de 5 de diciembre de 2007 (RJ 2007,8899)”, Revista de derecho
de sociedades 2008, 5 (31), pp. 397-410.
30
situación antes de que transcurran los plazos mencionados con anterioridad o
bien dejar de actuar en el tráfico mercantil pues, de esta manera, se evita que
sociedades disueltas de hecho sigan operando en el tráfico jurídico, provocando
inseguridad a los acreedores y a los socios.
Además, la situación de pérdidas cualificadas es indicativa, en la mayoría de
las ocasiones, de una situación de crisis económica. Por tanto, tanto la
jurisprudencia54 como la doctrina55 han revestido a esta causa de una función
preconcursal o preventiva, pues trata de eludir una situación de insolvencia
societaria que obligue a iniciar el procedimiento concursal mediante la adopción
de un acuerdo de disolución o remoción de la causa. En la casuística de pérdidas
graves, el patrimonio neto continúa siendo positivo y, con este instrumento legal,
se pretende evitar que el patrimonio neto sea negativo, provocando con ello la
insolvencia de la sociedad. Por ello, y como hemos tratado en apartados
anteriores, carece de sentido este instrumento cuando la sociedad ya sea
insolvente, porque precisamente el sentido de la medida es evitar la insolvencia,
debiendo en este caso solicitar la declaración de concurso y no la disolución.
3. REFORMAS LEGISLATIVAS ORIGINADAS POR EL COVID-19
3.1. REAL DECRETO-LEY 8/2020
Ulteriormente, tras haber realizado un recorrido teórico, doctrinal y
jurisprudencial sobre el deber de los administradores de disolver la sociedad
54 En la STS (Sala de lo Civil) 205/2008 de 1 de diciembre, (RJ 2009/1110), concretamente
en su fundamento de derecho cuarto, se menciona: “La finalidad de esta «disolución por
pérdidas», es evitar situaciones de insolvencia patrimonial. Las normas societarias parten de la
base de que la sociedad se encuentra en una fase preconcursal en la que no hay propiamente
una situación de insolvencia, sino unas pérdidas significativas que deben invitar a una reflexión
a los socios en una junta general sobre el futuro social, a fin de decidir si disuelven y liquidan o
si continúan, aumentando o reduciendo el capital”. 55 GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A., “Acumulación y coordinación de acciones de
responsabilidad de los administradores de una persona jurídica en concurso”, Aranzadi civil:
revista quincenal 2003, 2 (3), pp. 2185-2204.
31
debido a pérdidas graves y la responsabilidad en la que incurrirían los mismos
en el caso de no cumplir dicho deber, es preciso realizar un tratamiento en
profundidad sobre el impacto que la pandemia del COVID-19 ha tenido sobre los
mencionados mecanismos.
El 14 de marzo de 2020, como consecuencia de la descontrolada expansión
del virus SARS-CoV-2 en España, el gobierno hizo uso del mecanismo
constitucional del estado de alarma, previsto en el artículo 116 de la Constitución
Española56, con el fin de proteger la salud de los ciudadanos, contener la
enfermedad y descongestionar los hospitales ante el colapso del sistema
sanitario en general57.
Este mecanismo constitucionalmente previsto, que fue articulado mediante
el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de
alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-1958, supuso la imposición, al amparo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1
de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio 59 (en adelante, LO 4/1981),
de una serie de medidas, como la limitación de la libre circulación salvo que
consistiera en la realización de actividades de primera necesidad o por razones
de imperiosa necesidad y urgencia; la reducción de la oferta de transporte de
viajeros; la garantía de suministro de alimentos y de abastecimiento de productos
sanitarios; la reducción de la actividad de la hostelería al servicio a domicilio; el
cierre de locales de espectáculos, o donde se realizaran actividades culturales,
56 España. Constitución Española. Boletín Oficial del Estado, 29 de diciembre de 1978, núm.
311, pp. 29313 a 29424.
57 VILLAR, J. (2020), 14 de marzo de 2020, El Gobierno decreta el estado de alarma para
hacer frente a la expansión de coronavirus COVID-19 disponible en:
https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros.
58 España. Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de
alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Boletín
Oficial del Estado, 14 de marzo de 2020, núm. 67, pp. 25390 a 25400.
59 España. Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
Boletín Oficial del Estado, 5 de junio de 1981, núm. 134, pp. 12541 a 12543.
32
artísticas, deportivas y similares y la suspensión de la actividad escolar
presencial en todos los niveles educativos.
Dicho estado de alarma, tras seis prórrogas votadas cada 15 días por el
Congreso de los Diputados, se extendió hasta el 21 de junio de 202060. Estos
tres meses de duras restricciones, provocaron que se dictaran una serie de
medidas destinadas a ejercer de contrafuerte ante la compleja situación que el
Coronavirus había provocado en la sociedad española.
Esta es la razón por la que el 17 de marzo, tan solo tres días después de la
declaración del estado de alarma, se dictara el Real Decreto-ley 8/2020, de 17
de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto
económico y social del COVID-19 (en adelante, RDL 8/2020)61. De entre las
medidas contempladas nos interesa, a efectos de nuestro proyecto de
investigación, el artículo 40, apartado 11:
“En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y
durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria
de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el
órgano de administración de la junta general de socios a fin de que
adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que
tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice
dicho estado de alarma”.
Como se puede apreciar del tenor literal de la citada disposición legal, el
deber de los administradores de instar la disolución en el caso de pérdidas que
dejen reducido el patrimonio neto a la mitad del capital social quedó suspendido
durante la vigencia del estado de alarma.
En cuanto al ámbito temporal, se mencionó que, si dichas pérdidas
cualificadas hubieran ocurrido con anterioridad a la declaración del estado de
60 El artículo 6.2 de la LO 4/1981 contempla como plazo máximo del estado de alarma 15
días, a partir de los cuales, se deberá solicitar la prórroga en el Congreso de los Diputados.
61 España. Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias
para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Boletín Oficial del Estado, 18 de
marzo de 2020, núm. 73, pp. 25853 a 25898.
33
alarma y durante la vigencia del mismo, los administradores no tenían la
obligación de convocar la Junta General para discutir sobre la disolución de la
sociedad en el tiempo de duración del estado de alarma. Se entiende, por tanto,
que, para hallarse amparado por este precepto, la causa de disolución debería
de haber surgido con posterioridad al 14 de enero, para que el ya tratado plazo
bimensual coincidiera en su fecha límite con la publicación en el BOE del RD que
aprobó el Estado de Alarma.
La problemática que se suscita es que, como hemos visto anteriormente, el
momento en el que se entiende producida la causa de disolución en la mayoría
de los casos no es evidente. Se abrió por tanto un posible paraguas para los
administradores de aquellas sociedades que llevaban un tiempo con un nivel
elevado de pérdidas que, valiéndose de la declaración del estado de alarma,
podían aducir que el efectivo cumplimiento de la causa de disolución fue
posterior al 14 de enero, librándose del cumplimiento de sus deberes y
provocando que, tanto los socios como los acreedores vieran peligrar sus
intereses, además de los posibles riesgos que entraña la no disolución de una
sociedad en cuanto al orden público societario.
Por último, en el apartado 12 del artículo 40 del RDL 8/2020 se mencionó
que: “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la
vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las
deudas sociales contraídas en ese periodo”, lo que permitió cubrir a los
administradores de todas aquellas sociedades que, como consecuencia de la
crisis económica ocasionada por el COVID-19, hubieran concurrido en la causa
de disolución objeto de estudio, durante la vigencia del estado de alarma.
3.2. LEY 3/2020
En el máximo apogeo de la pandemia, y previendo las autoridades la larga
duración de la misma, el 29 de abril se publicó en el BOE el Real Decreto-ley
16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente
al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante, RDL
34
16/2020)62. En este RDL 16/2020 el legislador, de urgencia, adoptó una serie de
medidas con la finalidad de agilizar el gran número de asuntos suspendidos
como consecuencia de la declaración del estado de alarma, hacer frente al
aumento de la litigiosidad y, por último, adoptar medidas en el plano organizativo
y tecnológico para evitar situaciones de contagio.
Más tarde, se acordó que el mencionado RDL 16/2020 fuera tramitado como
proyecto de ley, recibiendo la pertinente convalidación por el Congreso el 13 de
mayo de 2020. Pero, en dicha tramitación, se eliminaron diferentes medidas
procesales adoptadas en el RDL 16/2020, singularmente las referidas al ámbito
de los procesos civiles, a la vez que se introdujeron otras medidas de diversa
índole, especialmente en el plano mercantil y en el contencioso-administrativo,
con el objetivo de dar respuesta a la nueva situación que se aventuraba tras
superar los meses más duros en términos de contagios y mortalidad de la
pandemia en España63.
Como consecuencia del proceso de tramitación parlamentaria explicado
anteriormente, nació la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales
y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración
de Justicia (en adelante, Ley 3/2020) que, a los efectos de nuestro estudio,
merecerá un análisis pormenorizado, en particular en lo que respecta a la
disolución por pérdidas graves64.
Dicha Ley 3/2020, tal y como explica SOSPEDRA NAVAS, F.J. (2020:8)
incluye una amalgama heterogénea de medidas procesales y sustantivas,
62 España. Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas
para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Boletín Oficial del
Estado, 29 de abril de 2020, núm. 119, pp. 30623 a 30645.
63 En particular, se suprimieron los cinco primeros artículos del RDL 16/2020, de manera
que la legislación vigente comienza en el artículo 6 de dicho RDL. Dicha eliminación se encuentra
justificada por la naturaleza coyuntural de la respuesta concreta a situaciones generadas por el
estado de alarma.
64 España. Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para
hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Boletín Oficial del Estado,
19 de septiembre de 2020, núm. 250, pp. 79102 a 79126.
35
relacionadas directa o indirectamente con la situación de pandemia65. En
particular, recoge una serie de medidas organizativas y tecnológicas, las cuales
aparecen en el Capítulo III, y unas medidas judiciales y de fondo relativas a los
órdenes jurisdiccionales civil, mercantil, penal, contencioso-administrativo y
social.
El estudio que estamos acometiendo nos exige detenernos en el Capítulo II
(“Medidas concursales y societarias”). En concreto, deberemos analizar la
redacción del artículo 13, bajo el título: “Suspensión de la causa de disolución
por pérdidas”. En el primer apartado del mismo se recoge:
“1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de
disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley
de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del
ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran
pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior
a la mitad del capital social, deberá convocarse por los
administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de
dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo
365 de la citada Ley, la celebración de junta general para proceder a
la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el
capital en la medida suficiente”.
Para encontrar la justificación de esta medida nos tendremos que dirigir al
preámbulo de la citada Ley 3/2020, como comenta CALAVIA MOLINERO, J.M.
(2020:3)66. En el mencionado preámbulo, se explica que dicha medida se
establece para:
65 SOSPEDRA NAVAS, F.J., “Comentario a la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de Medidas
Procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de
Justicia”, Aranzadi digital núm. 1/2020, 1 (1), pp. 8-19.
66 CALAVIA MOLINERO, J.M., “La suspensión de la causa legal por pérdidas hasta el año
2022”, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 963/2020, 1 (1), pp. 3-14.
36
“[…] atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que
tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales
sobre la disolución de sociedades de capital, de modo tal que se
permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su
deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la
recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a
las ayudas públicas”.
En consecuencia, la no consideración de las pérdidas del ejercicio 2020, en
lo que respecta a la generación de la causa legal de disolución por pérdidas que
hayan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital
social, tiene como objetivo primordial y fundamental la desactivación del artículo
367 LSC. Y ello porque se pretende evitar la anteriormente explicada imputación
de la responsabilidad a los administradores por las deudas de la sociedad
surgidas con posterioridad a la concurrencia de dicha causa legal de disolución,
como consecuencia de no dar cumplimiento a sus deberes recogidos en los arts.
365 y 366 de la LSC e inherentes a su condición de administradores.
En lo que respecta a la vigencia de la suspensión, una interpretación literal
del artículo objeto de análisis nos llevaría a concluir que la derogación transitoria
duraría hasta el transcurso del ejercicio 2021, aparejando con ello una
desactivación respecto a la responsabilidad solidaria de los administradores
cuando incumplan sus obligaciones de convocar la junta general o de solicitar la
disolución judicial. Esta circunstancia desembocaría en que, hasta el 1 de enero
de 202267, la sociedad no podría incurrir en la causa legal de disolución por
pérdidas graves y, por tanto, tampoco se podría imputar a los administradores
responsabilidad alguna por el acaecimiento de esta causa de disolución68.
67 Si consideramos que el ejercicio se corresponde con el año natural.
68 Esta interpretación literal chocaría con la propia exposición de motivos, pues el hecho de
suspender esta causa de disolución legal hasta el cierre del ejercicio 2021, no se correspondería
con el espíritu del legislador recogido en el preámbulo de la norma, en el cual se manifiesta que
la finalidad del precepto analizado es la atenuación de los efectos del COVID-19 sobre la
coyuntura societaria “temporal y excepcional”. Pese a este hecho, a la luz de la técnica legislativa
utilizada, no parece posible realizar una interpretación distinta.
37
En cuanto al alcance de la suspensión, podríamos determinar que las
pérdidas que se puedan generar en este ejercicio 2020 no computarán a futuro,
pero, en el caso de que en el ejercicio 2021 se generaran pérdidas cualificadas,
los administradores serían responsables solidarios de las deudas sociales
nacidas después del cierre de dicho ejercicio.
En la misma línea interpretativa se han pronunciado distintos jueces de lo
mercantil, en un seminario que tuvo lugar del 21 al 30 de septiembre de 2020, el
cual buscaba unificar criterios a la hora de interpretar las diferentes medidas en
el ámbito societario ocasionadas por el impacto del COVID-1969. En particular,
dichos seminarios tuvieron de ponentes al Magistrado de la Sala de lo Civil del
TS, el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo; la Magistrado de la Sección
Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, Nuria Orellana Cano; la Magistrado
de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, María del Mar
Hernández Rodríguez y el juez titular del Juzgado de lo Mercantil número 2 de
Sevilla, Pedro Márquez Rebollo. En las conclusiones de dicho seminario,
respecto a la disolución por pérdidas, se comenta lo siguiente:
“Durante el año 2020 quedan suspendidos los deberes legales
impuestos por el art. 365 LSC de instar la disolución en caso de
pérdidas que reducen el patrimonio de la sociedad por debajo de la
mitad del capital social. Sin embargo, si esta causa de disolución
hubiera aflorado antes del 2020, sí operarían estos deberes legales y
la consiguiente responsabilidad del art. 367 LSC.
El hecho de que no se tengan en cuenta las pérdidas generadas
durante el año 2020 para que nazcan estos deberes de instar la
disolución, no excluye que esas pérdidas tengan un reflejo en la
contabilidad del ejercicio siguiente, el 2021, y por ello contribuyan a
que aflore entonces la causa de disolución (reducción del patrimonio
por debajo de la mitad del capital social).
69 AA.VV., Conclusiones del seminario sobre “medidas societarias (RDL 8/2020, de 17 de
marzo, 11/2020 y 16/2020, de 28 de abril) y medidas concursales a raíz de la crisis sanitaria
(PCH2013)”, celebrada en Madrid del 21 al 30 de septiembre de 2020, pp. 3-5.
38
En cuanto al momento de su apreciación, la dicción legal parece
indicar que no se tengan en cuenta sino al final del ejercicio 2021, y
que por ello el plazo de dos meses para convocar la junta que acuerde
la disolución o la remoción de la causa de disolución no empezaría a
correr sino después del cierre del ejercicio (si se acomoda al año
natural, el 1 de enero de 2022)”.
A luz de esta interpretación de las medidas societarias adoptadas con el
objetivo de paliar los efectos del COVID-19 en el mundo societario, los citados
magistrados expresan además, respecto a la responsabilidad de los
administradores por no promover la disolución:
“En caso de que las pérdidas provocaran que al término del ejercicio
2021 el patrimonio de la sociedad fuera inferior a la mitad del capital
social, si a partir de entonces los administradores incumplen el deber
de instar la disolución, responderán solidariamente de las deudas
sociales nacidas después del 31 de diciembre de 2021.
Si la causa de disolución fuera anterior al 31 de diciembre de 2019,
podría prosperar una acción de responsabilidad ex art. 367 LSC
respecto de cualquier deuda social nacida después de la aparición de
la causa de disolución”.
Queda claro, en conclusión, que el deber de los administradores para
solicitar la disolución por pérdidas cualificadas, quedará suspendido en el
ejercicio 2020 y que, en el caso de que en 2021 se generaran pérdidas graves,
no se podrá instar la disolución hasta el final del ejercicio, lo que conllevaría a
que, en la casuística de generación de pérdidas que dejen reducido el patrimonio
neto por debajo de la mitad del capital social en el ejercicio 2021, el plazo
bimensual de los administradores para convocar la junta general y no ser
responsables por las deudas sociales, comenzaría a contar desde el cierre del
ejercicio 2021. En el caso de que los administradores no convocaran la junta
general ante la concurrencia de la estudiada causa de disolución o, en su caso,
el acuerdo de disolución, así como si no instaran la disolución judicial,
responderían de manera solidaria por las deudas sociales nacidas después del
cierre del ejercicio 2021. Por otro lado, en el caso de que las mencionadas
39
pérdidas se hubieran generado con anterioridad al 31 de diciembre de 2019, la
acción de responsabilidad por deudas tendría visos de prosperar.
Todo lo expuesto anteriormente, se haya condicionado al apartado segundo
del artículo 13 sometido a análisis: “2. Lo dispuesto en el apartado anterior se
entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de
acuerdo con lo establecido en la presente Ley”. Es decir, la suspensión del deber
del administrador de solicitar la disolución por pérdidas graves se haya
supeditada al régimen especial de solicitud de declaración de concurso de
acreedores, contemplado en el artículo 6 de la Ley 3/2020. A su tenor, se explica
lo siguiente:
“1. Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor que se
encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la
declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado
competente la apertura de negociaciones con los acreedores para
alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de
pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2. Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, los jueces no admitirán
a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan
presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre
de 2020 inclusive el deudor hubiera presentado solicitud de concurso
voluntario, se admitirá esta a trámite con preferencia, aunque fuera de
fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
3. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera
comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para
alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de
pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se
estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese
supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta
que transcurran seis meses desde la comunicación”.
40
Con el objetivo de realizar un análisis detallado, haremos referencia al
anteriormente citado seminario en el que participaron distintas personalidades
del mundo de la judicatura70. Al respecto de las medidas concursales, expresan:
“En el régimen normal, la obligación de solicitar la declaración de
concurso nace para el deudor cuando tiene conocimiento de su
situación de insolvencia, pero cuenta con un plazo de dos meses para
cumplir con dicha obligación.
La Ley 3/2020 añade un requisito adicional al nacimiento de dicha
obligación, que haya llegado el 31 de diciembre de 2020. Por tanto, el
deudor que se encuentra en situación de insolvencia y tiene
conocimiento de ella, no tiene obligación de solicitar el concurso hasta
que llegue esa fecha. Pero, a partir de ese momento, cuenta con dos
meses para cumplir con esa obligación, es decir, hasta el 28 de
febrero de 2021.
[…] Las solicitudes de declaración de concurso presentadas por los
acreedores con anterioridad al 14 de marzo de 2020 deben admitirse
a trámite sin verse afectadas por el RDL 16/2020 ni por la Ley 3/2020.
El concurso será considerado voluntario si el deudor presenta la
solicitud de concurso antes del 1 de enero de 2021, aunque algún
acreedor haya presentado previamente una solicitud de concurso de
dicho deudor, pues así debe interpretarse que la solicitud del deudor
tenga que tramitarse con preferencia.
Si el deudor comunica antes del 1 de enero de 2021 el inicio de
negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un
acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta
anticipada de convenio, se beneficiará de los efectos que el TRLC
anuda a tal comunicación, con la especialidad de que, en el caso de
que no alcanzara el acuerdo pretendido, el plazo para cumplir la
obligación de solicitar la declaración de concurso será de seis meses
70 AA.VV., “Conclusiones del seminario sobre…”, op. cit., pp. 9-10.
41
desde la comunicación, en lugar de un mes desde la finalización del
plazo de protección conferido por el TRLC (tres meses como regla
general y de dos meses respecto del deudor persona natural que no
tenga la condición de empresario)71.
De este modo, una vez transcurra el plazo de tres meses desde la
comunicación (dos si el deudor es una persona natural no
empresaria), y a pesar de que dispondrá de tres meses más (cuatro
si es una persona natural no empresaria) para cumplir con su
obligación de solicitar la declaración de concurso, se reanudarán las
ejecuciones singulares paralizadas y podrán iniciarse otras nuevas,
aunque no haya llegado el 1 de enero de 2021; y podrán admitirse a
trámite las solicitudes de concurso presentadas por los acreedores
siempre y cuando haya llegado el 1 de enero de 2021”.
Pero, tras las consecuencias de la “segunda ola”72 de la pandemia en el
orden societario, el legislador ha optado por introducir una moratoria en la
obligación del deudor de declarar el concurso de acreedores, la cual ha sido
recogida en el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas
urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia
tributaria (en adelante, RDL 34/2020)73. De este modo, en la Disposición final
décima, se modifica, entre otros, el artículo 6 de la Ley 3/2020, en los siguientes
términos:
“1. Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor que se
encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la
declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado
competente la apertura de negociaciones con los acreedores para
71 Artículo 594 TRLC.
72 Expresión que hace referencia a cuando, una vez controlado un virus, este vuelve a tener
una incidencia importante en la población.
73 España. Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo
a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Boletín Oficial del
Estado, 18 de noviembre de 2020, núm. 303, pp. 100489 a 100523.
42
alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de
pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2. Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a
trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan
presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 14 de marzo
de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso
voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de
fecha posterior a la solicitud de concurso necesario”.
En conclusión, pese a que los administradores no podrán instar la disolución
por pérdidas graves hasta el cierre del ejercicio de 2021, si, a partir del 14 de
marzo de 2021, la sociedad se hallara en estado de insolvencia, los
administradores, en representación de la sociedad, deberán solicitar la
declaración de concurso, pudiendo incurrir en responsabilidad en el caso de no
hacerlo. Del mismo modo, se subraya que las solicitudes de concurso necesario
presentadas desde el 14 de marzo de 2020 (fecha de la declaración del estado
de alarma), no serán admitidas a trámite por los jueces de lo concursal hasta el
14 de marzo de 2021 y, las solicitudes de concurso voluntario, a partir de esta
fecha, serán admitidas a trámite con carácter preferente. Por último, si con
anterioridad a la mencionada fecha, se hubiera comunicado la apertura de
negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo
extrajudicial de pagos, o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se
deberá atender a lo recogido en el TRLC, teniendo en consideración que, en todo
caso, el deudor no deberá solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses
desde la comunicación de la apertura de negociaciones.
4. FINALIDAD DEL LEGISLADOR Y VALORACIÓN DE LAS
REFORMAS
Tras haber realizado un recorrido exhaustivo y pormenorizado sobre la
influencia e impacto de la pandemia del COVID-19 sobre el deber de los
administradores de instar la disolución por pérdidas graves, se hace necesario
tratar de escrutar el espíritu del legislador inherente a las medidas dictadas con
43
el objetivo de mermar el impacto de la crisis que se asoma como consecuencia
de la entrada de la pandemia en todos los órdenes de la vida humana.
Para ello, será imprescindible realizar un estudio de la situación de la
economía española y de sus previsiones en el corto y medio plazo que, sin ánimo
de ser exhaustivo, ha de servir para analizar la idoneidad de las reformas
dictadas desde el comienzo de la pandemia.
En ese sentido, nos basaremos en las previsiones realizadas por el BdE en
documento emitido el 16 de septiembre de 2020, en el que, con sus propios datos
unidos a los del INE, analizan la proyección de los principales indicadores
macroeconómicos en España en los años 2020, 2021 y 202274.
Tabla 1. Evolución de los principales indicadores macroeconómicos en España (2020-2022).
Proyecciones de septiembre de 2020
Escenario 1 Escenario 2
2019 2020 2021 2022 2020 2021 2022
PIB 2,0 -10,5 7,3 1,9 -12,6 4,1 3,3 Índice armonizado de precios de consumo (IAPC)
0,8 -0,2 1,0 1,2 -0,3 0,8 1,1
Empleo (horas trabajadas) 1,5 -11,9 7,0 1,6 -14,1 3,8 2,7
Tasa de paro (% de la población activa) 14,1 17,1 19,4 18,2 18,6 22,1 20,2
Fuente: Banco de España e Instituto Nacional de Estadística.
Como podemos observar, la Tabla 1 recoge la evolución de los principales
indicadores macroeconómicos tras el impacto del COVID-19 en marzo de 2020.
Se plantean dos escenarios: el escenario 1 se refiere a un escenario de
recuperación gradual y el escenario 2 hace referencia a una recuperación más
lenta.
74 Banco de España (2020). Informe de “Escenarios macroeconómicos para la economía
española (2020-2022)” disponible en: https://www.bde.es/bde/es/areas/analisis-
economi/analisis-economi/proyecciones-mac/Proyecciones_macroeconomicas.html, pp. 17-20.
44
A los efectos de nuestro proyecto de investigación, se hace preciso observar
la evolución, en término porcentuales, del PIB en lo que resta de año, así como
en los dos sucesivos años75. Como podemos observar, en el 2020, se estima
una caída del PIB, respecto al 2019 de entre el 10,5% y el 12,6%. Sin embargo,
en el 2021, se aprecia una subida pronunciada de este indicador, de entre el
4,1% y el 7,3%, que en ningún caso es proporcional a la caída estimada en lo
que resta de 2020. Por último, en 2022, se consolida la progresión ascendente,
situándose en un incremento de entre el 1,9% y el 3,3%.
En la misma línea se ha pronunciado el FMI, el cual, en su informe anual
que realiza en octubre, augura este año una caída del PIB en España del 12,8%
en 2020 y una recuperación del mencionado indicador en 2021 del 7,1%.
Además y con el objetivo de tener una noción de la situación comunitaria, ha
estimado una caída del PIB de la Eurozona del 8,3% en 2020 y una recuperación
en el 2021, con un crecimiento del 5,2%76
Continuando con el citado informe del BdE, en lo relativo al resto de
indicadores macroeconómicos, es patente su similitud con la evolución del PIB,
produciéndose una pronunciada caída en el año 2020, para después mejorar, en
términos generales, durante los dos años posteriores, siendo la subida más
acusada en el 2021, salvo en el caso de la tasa de paro, que aumenta en 2020
y en 2021, para finalmente reducirse moderadamente en 2022.
Estos indiciadores dan fe de la mala situación económica a la que España
está abocada. En particular, es muy preocupante la situación en los sectores del
turismo y del ocio. Estos sectores han sido gravemente golpeados por la
particular fisionomía de la pandemia (facilidad de contagio y resistencia del virus)
y por las restricciones en los mismos para frenar la expansión del virus. Además,
al ser nuestra economía tan dependiente de los citados sectores, ha provocado
75 El PIB es un indicador macroeconómico que indica el valor monetario de todos los bienes
y servicios finales producidos por un país en un período determinado de tiempo. Es el principal
medidor de la riqueza que genera un país.
76 FMI (2020). Informe de “Perspectivas de la economía mundial: octubre de 2020”
disponible en https://www.imf.org/es/Publications/WEO/Issues/2020/09/30/world-economic-
outlook-october-2020, pp. 10-16.
45
en la misma un efecto más devastador que en el resto de las economías de la
Unión Europea77.
Además de los indicadores macroeconómicos tratados, deberemos analizar
la evolución de la coyuntura empresarial que se espera en los años venideros.
Para ello, haremos referencia al informe emitido por la aseguradora internacional
Coface, fechado el 6 de abril de 2020. En el mismo tratan de hacer una previsión
de la insolvencia en los principales países europeos, explicando las posibles
razones que justifican dichos datos78.
Gráfico 1. Evolución de la insolvencia en los principales países europeos.
Fuente: Coface.
Como podemos apreciar en el gráfico, se estima que España sufrirá un
aumento de las insolvencias de un 22% entre este año y el próximo 2021, aunque
será menor que en los Países Bajos, Reino Unido e Italia, que rondarán el 40%.
77 Banco de España. Informe de “escenarios macroeconómicos…”, op. cit., pp. 14-17.
78 Coface (2020). Informe: “Insolvencias en Europa: las enmiendas a los procedimientos
legales posponen temporalmente las fechas de vencimiento” disponible en
https://www.coface.es/actualidad-economica-financiera/noticias-economicas/Insolvencias-
Europa, pp. 2-4.
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Evolución de insolvencias de empresas entre 2019 y 2021 (%)
Alemania Francia España Países Bajos Reino Unido Italia
46
Y ello será fundamentalmente producido por la escasa liquidez de las empresas,
la reducida demanda de bienes y servicios, la disminución de la actividad
comercial y el desplome del PIB. Además, señala el informe que, tanto en
España como en Italia, la caída tiene una gran relación con el impacto de la crisis
sanitaria en el sector turístico y el hostelero, ambos de una importancia capital
en ambos países.
Además, apuntan a que “la jerarquía relativa al aumento de las insolvencias
es aproximadamente similar a la de las previsiones de crecimiento”. De este
modo, podemos inferir que la evolución del PIB anteriormente analizada estará
íntimamente ligada a la del aumento de las insolvencias. Además, respecto a las
insolvencias, subrayan que el coste de los procedimientos de disolución influye
de manera drástica en el volumen de disoluciones. Explican que, en nuestro país,
dicho proceso disolutorio es más gravoso que en los países del norte, lo que
conlleva a que, en períodos de contracción económica, se registren más
disoluciones de sociedad y destrucción del tejido empresarial en estos últimos,
pero, por otro lado, en momentos de expansión económica, estos mismos países
registran mayores incrementos de creación empresarial79.
La sucinta explicación acometida de las expectativas de la evolución de la
economía en el corto y medio plazo, nos proporciona un marco fáctico adecuado
para valorar la medidas surgidas para hacer frente a los efectos económicos de
la pandemia.
En primer término, deberemos comentar la función de la figura de la
responsabilidad de los administradores por deudas como consecuencia de no
instar la disolución por pérdidas graves. Pues bien, como hemos mencionado a
lo largo del trabajo de investigación, este precepto, que hace referencia a la
principal causa de disolución en tiempos de crisis, cumple una doble función: la
de garantía del capital social y la protección de los acreedores. Además, esta
figura se articula como un mecanismo preconcursal, pues trata de evitar la
insolvencia societaria, la cual obligaría a solicitar la declaración de concurso.
79 Esta circunstancia evidencia la falta de dinamismo del parque empresarial español.
47
Sin embargo, en el contexto de la pandemia, y tras predecir el legislador las
consecuencias económicas que la crisis sanitaria iba a desencadenar, se optó
por suspender esta causa de disolución. En un primer estadio se suspendió dicha
causa de disolución durante la duración del estado de alarma mediante el RDL
8/2020. Pero, ante la acertada estimación de diversas entidades de la gravedad
y de la persistencia en el tiempo de la crisis consecuencia de la pandemia, se
decidió que la causa de disolución quedara suspendida en 2020 y que, en el
caso de que en 2021 se generaran pérdidas graves, no se podría instar la
disolución hasta el cierre del ejercicio. Todo ello sujeto a que, tras la moratoria
recogida en el RDL 34/2020, a partir del 14 de marzo de 2021, si la sociedad se
encontrara en estado de insolvencia, se deberá solicitar la declaración de
concurso.
Estas medidas, como se puede apreciar y según lo recogido en la exposición
de motivos de la Ley 3/2020, se hayan encaminadas a atenuar de manera
temporal el impacto de la pandemia sobre las empresas, de modo tal que permita
a las mismas tener tiempo para reconducir una situación que, a todas luces, se
presume difícil.
El problema que se suscita es que, las citadas medidas, no han tenido el
impacto inmediato sobre la coyuntura societaria que se esperaba. A la luz de los
informes analizados, lo que resta de 2021 supondrá una destrucción de riqueza
y del tejido empresarial sin precedentes en los últimos años. Respecto a los años
venideros, se estima una recuperación gradual, que en ningún caso nos permitirá
recuperar la salud económica que gozábamos en 2019 hasta, al menos, el 2023.
Cierto es que, debemos entender las medidas como un mecanismo destinado a
favorecer la supervivencia de las empresas y que, las mismas, no juegan solas
en el tablero de la recuperación, pues se sustancian dentro de una amplia
variedad de medidas destinadas a paliar los efectos negativos del COVID-19
sobre nuestra economía. Pero, a efectos de nuestro análisis, nos compete
realizar un tratamiento objetivo de la idoneidad de las mismas, a la luz de las
estimaciones económicas comentadas.
El legislador, en lo que respecta al alcance y a la duración de las medidas,
se ha enfrentado a una dicotomía de intereses de difícil solución: de un lado, era
48
necesario modificar la legislación aplicable a las empresas para lograr
salvaguardar el tejido empresarial y que las diferentes normas de aplicación no
supusieran un obstáculo al dinamismo y a la determinación que han de tener las
empresas en tiempos de crisis; de otro, los acreedores, que, a la luz de las
medidas, han visto como sus derechos de crédito tenían riesgo de devenir en
incobrables, al quedar en suspenso los mecanismos contemplados legalmente
para garantizar su salud crediticia: la disolución y el concurso.
En cualquier caso, teniendo en cuenta que, al tenor de los ya citados
informes, no será hasta el 2023 cuando se empiecen a recuperar los niveles de
2019, se antoja cuestionable que dichas medidas garanticen la supervivencia de
las sociedades españolas. Aunque la figura de la disolución por pérdidas graves
se mantendrá en suspenso hasta el último día del ejercicio 2021, el hecho de
que la declaración de concurso se reactive a partir del 14 de marzo de 2021,
hace plantear si dicho plazo concursal es el más idóneo para dar oxígeno a las
empresas y garantizar la viabilidad del sistema societario español. Una parte de
los expertos, unidos al legislador, consideran que dicho plazo es el más
adecuado para la situación que estamos viviendo. Esta tesis se refuerza con el
hecho de que, presumiblemente, será en 2021 cuando España reciba las
primeras partidas del Fondo Europeo de Recuperación, que será destinado a
hacer frente a los efectos de la crisis sanitaria en el tejido empresarial80.
Pero, el hecho de ampliar la suspensión de la obligación de declarar el
concurso de acreedores sine fine tiene el riesgo de crear una ficción jurídica, una
suerte de entelequia que no reflejaría en modo alguno la realidad de las
sociedades españolas. Es necesario entender, en primer término, que la
disolución por pérdidas graves cobra su razón de ser en servir de mecanismo
preconcursal. Habiéndose desactivado este mecanismo para evitar concurrir en
80 En particular, el Fondo Europeo de Recuperación contará con un presupuesto conjunto
de 750.000 millones de euros, de los cuales, a España corresponderán, según distintas
estimaciones, una cantidad aproximada de 140.000 millones euros (Parlamento y Consejo
Europeos (2020). Informe de “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo
por el que se establece un Mecanismo de Recuperación y Resiliencia” disponible en https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020PC0408R(02)&from=ES).
49
estado de insolvencia hasta el final del ejercicio 2021, muchas sociedades se
verán abocadas a solicitar directamente la declaración de concurso, máxime en
estos tiempos, dónde la destrucción de riqueza y del tejido empresarial
presumiblemente alcanzará niveles jamás vistos. Sin embargo, las sociedades,
pese a la gravedad de la situación, se encuentran con que, debido a las medidas
del legislador, la posibilidad de declarar el concurso no estará disponible en el
mapa jurídico hasta el 14 de marzo de 2021. Este hecho va a desembocar en
que los acreedores van a ver como sus derechos de crédito con gran
probabilidad devengan en incobrables, además de que el interés general y de
los deudores de lograr la supervivencia de las empresas tenga muchas
probabilidades de convertirse en una utopía.
Asimismo, el hecho de que se estén acumulando las declaraciones de
concurso va a provocar que, a partir de la fecha analizada en que se podrán
empezar a articular, se colapsen los tribunales ante el gran número de solicitudes
concursales que se esperan por la grave situación de la economía española
analizada en el presente apartado.
5. CONCLUSIONES
I. El proyecto de investigación se centra en una de las principales causas de
disolución en períodos de crisis: la disolución por pérdidas que dejen reducido el
patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que
éste no se aumente o se reduzca en la medida suficiente, a tenor de lo recogido
en el artículo 363.1 e) de la LSC. Esta causa de disolución se engloba dentro de
las causas de disolución legales, que se diferencia de las causas de disolución
de pleno derecho en que se erigen como circunstancias sobrevenidas que no
conllevan irremediablemente la disolución societaria, pues requieren la
constatación previa de una de las causas contempladas taxativamente en la ley.
Además, es preciso señalar que, si se apreciara que la sociedad se encuentra
en una situación de insolvencia, presentándose esta de manera autónoma o
siendo concurrente con la causa de disolución objeto de análisis, será
procedente la declaración de concurso.
50
II. Al respecto de la causa de disolución por pérdidas graves, se impone en la LSC
un doble deber a los administradores en el caso de que aparezca dicha causa
en el plano societario: por un lado, la obligación de convocar la junta general, ya
sea por sí mismos o a petición de cualquiera de los accionistas, en el plazo de
dos meses para que la misma opte por adoptar el acuerdo de disolución o, en el
caso de que la sociedad se hallara en estado de insolvencia, solicitar el concurso
de acreedores; por otro lado, los administradores deberán, de manera
subsidiaria y si el acuerdo de disolución fuera contrario a la disolución judicial o
si no fuera posible llegar al mismo, instar la disolución judicial de la sociedad,
teniendo para ello un plazo de dos meses a contar desde el día en que se debió
celebrar la junta o desde el día en que la misma se celebró, pero, o bien no se
llegó a ningún acuerdo, o dicho acuerdo tenía un contenido distinto del de la
disolución.
III. En el caso de incumplir los deberes anteriormente mencionados, se contempla
en el artículo 367 LSC la responsabilidad solidaria de los administradores por las
deudas sociales surgidas con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de
disolución. En el supuesto de cumplimiento extemporáneo de los citados
deberes, los administradores serán responsables de las deudas sociales
posteriores al surgimiento de la causa de disolución, pero anteriores al
cumplimiento de los deberes legales. Por otro lado, los administradores
quedarán exonerados de su responsabilidad si antes del transcurso de los plazos
anteriormente analizados, la causa de disolución hubiera desparecido o hubiera
sido removida. Esto puede ocurrir por la sucesión de una causa jurídica, que
puede ser a su vez directa o indirecta, o económica. Asimismo, la
responsabilidad por deudas posee una doble naturaleza (solidaria y
sancionadora) y se trata de una responsabilidad que no es objetiva, sino que se
estructura como una sanción civil, pudiendo quedar exonerados los
administradores si demuestran que realizaron todas las acciones necesarias
para evitar el incumplimiento de sus deberes.
La analizada responsabilidad se exigirá a los administradores a través de la
acción de responsabilidad por deudas, cuya legitimación recaerá sobre los
acreedores cuyo crédito sea posterior al acaecimiento de la causa de disolución
51
y que se diferencia de la acción individual de responsabilidad en que la individual
exige una responsabilidad por daños. Respecto a la prescripción de la acción de
responsabilidad por deudas, se deberá resolver jurisprudencialmente si será de
aplicación la relativa a las acciones social e individual de responsabilidad, el
artículo 949 CCom o el artículo 1964 CC (plazo general de prescripción de las
acciones personales).
IV. Es relevante analizar en qué momento se entiende producida la disolución por
pérdidas cualificadas. Al respecto, se contemplan dos teorías: la primera
entiende que el plazo para que los administradores cumplan con los deberes
comentados anteriormente comienza desde el momento en el que los
administradores conozcan de manera efectiva o deban conocer la existencia de
pérdidas, sin precisar de la formulación de las cuentas anuales; la segunda
defiende que no se puede entender que existan pérdidas graves hasta que no
se formulen las cuentas anuales o, en el caso de que no se formulen, hasta el
último día del plazo legalmente establecido para ello. La primera de ellas es la
más ampliamente reconocida por la jurisprudencia y por la doctrina, aunque
parece necesaria una revisión legal del precepto para lograr adaptarse a la
compleja realidad cambiante.
V. La finalidad de la responsabilidad de los administradores por deudas se basa en
que cumple una función de garantía del capital social y de protección de los
acreedores al no tener los socios responsabilidad por dichas deudas sociales.
Gracias a este precepto, los administradores deberán adoptar alguna medida
para restablecer una deficiente situación societaria o bien, evitar que una
sociedad disuelta siga operando en el tráfico mercantil. Por otro lado, la aparición
de pérdidas graves es indicador en muchas ocasiones de crisis económica, por
lo que, se le otorga a esta causa de disolución una función preconcursal o
preventiva, tratándose de evitar que la sociedad se sustancie en una posición de
insolvencia.
VI. Como consecuencia de la grave crisis ocasionada por la pandemia del COVID-
19, el legislador se ha visto obligado a dictar una serie de medidas. En primer
lugar, surgió el RDL 8/2020, que suspendió el deber de los administradores a
instar la disolución por pérdidas graves durante la vigencia del estado de alarma.
52
Posteriormente, y a la luz de la previsible persistencia en el tiempo de la crisis y
de la agravación de sus efectos, nació la Ley 3/2020, que suspendió el analizado
deber de los administradores durante el ejercicio 2020, añadiendo además que,
si se generaran pérdidas en 2021, los plazos para la consecución de dichos
deberes comenzarían con el cierre del ejercicio de dicho año. Las citadas
medidas están condicionadas a que la sociedad no incurra en insolvencia, no
teniendo en cualquier caso el deber de solicitar el concurso, tras la moratoria
recogida en el RDL 34/2020, hasta el 14 de marzo de 2021.
VII. En mi opinión, es precisa una intervención del legislador para aportar seguridad
jurídica respecto al momento en el que se entiende producida la causa de
disolución, pues, pese a que en la mayoría de los casos es indicativa de una
situación societaria perjudicial, sucede que muchas empresas, cuyo modelo de
negocio se basa en operar con un nivel de pérdidas superior al correspondiente
a la media del mercado, podrían verse abocadas a solicitar la disolución cuando
las mismas fueran sostenibles en el largo plazo. Sería recomendable para
acometer la reforma, crear un órgano que analice, caso por caso, la actividad de
las sociedades, así como su evolución histórica y el nivel de pérdidas con el que
suele operar.
Por otro lado, es necesaria una intervención jurisprudencial para determinar el
plazo de prescripción de la acción de responsabilidad por deudas. A mi parecer,
deberá ser de aplicación el plazo de prescripción de la acción individual y social
de responsabilidad, al articularse estas también como instrumentos para exigir
responsabilidad al administrador.
Por último, creo que las medidas para hacer frente al impacto del COVID-19 en
el plazo societario no van a servir para proteger a las compañías españolas. Al
haberse desactivado el deber de los administradores para instar la disolución por
pérdidas graves hasta el cierre del ejercicio 2021, la función preconcursal de este
mecanismo ha desaparecido, lo que ocasionará que, muchas sociedades, ante
la crisis económica sin precedentes que se avecina, se vean obligadas
directamente a declarar el concurso. Pero, al extenderse el alcance temporal de
la suspensión de la obligación de declarar el concurso, no se va a lograr socorrer
a las empresas, más bien, se crea una ficción jurídica que va a provocar que
53
peligren los derechos de crédito de los acreedores, así como el interés general
y de los socios de lograr la supervivencia de las empresas. Igualmente, esta
medida ocasionará, a partir del 14 de marzo de 2021, un colapso en el sistema
judicial, ante el gran número de solicitudes concursales que se esperan.
54
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