RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES (Diciembre 2011)

Tradicionalmente, nuestro ordenamiento legal mercantil, al enfrentarse con el problema de la responsabilidad de los administradores de las sociedades, ha venido manteniendo una postura benevolente, consistente en no imputarles responsabilidad por toda posible falta de diligencia, sino exclusivamente por culpa lata (dolo y negligencia grave).

En la actualidad, se trata de lograr un sistema de responsabilidad civil más enérgico y completo que el anterior.

El art. 225   RD Leg. 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece el deber de diligencia de los administradores en el desempeño de su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y representante leal y que cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (Sentencias del TS de 23 de febrero de 2006, de AP Valencia de 2 de noviembre de 2005 y de AP Madrid de 28 de abril de 2009).

Los arts. 225 y 226   LSC   hacen referencia a los deberes de fidelidad, lealtad y de secreto.

Después establece que «responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos», configurando, así, una especie de responsabilidad profesional del administrador que parece entrar en juego aunque no exista culpa o negligencia en el incumplimiento (en este sentido, la Sentencia TSJ Galicia de 27 de enero de 2011). De otro lado, extiende esa responsabilidad a los daños «realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo», incluyendo, así, frente a lo que sucedía anteriormente, a los daños causados por simple negligencia del administrador (Sentencias del TS de 31 de octubre de 2002 y de AP Málaga de 15 de septiembre de 2009).

Ante este nuevo panorama se ha generalizado la práctica de suscribir seguros que cubran la responsabilidad civil de los administradores.

Hay que destacar, junto con la civil, la posibilidad de que los administradores incurran en responsabilidad tributaria. Dentro de ésta se enmarcan los delitos fiscales (arts. 305 y siguientes del Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre).

Por otro lado, la entrada en vigor del Código Penal de 23 de noviembre de 1995 ha supuesto la tipificación criminal de una serie

de conductas imputadas a los administradores, de hecho o de derecho, de las sociedades mercantiles.

Bajo el rótulo general «De los delitos societarios», se recogen el falseamiento de la información social, la imposición de acuerdos abusivos, la imposición de acuerdos lesivos mediante mayorías ficticias, la lesión de los derechos de los socios, la obstrucción a labores de inspección o supervisión y la gestión desleal del patrimonio ajeno (arts. 290 y siguientes CP).

El Código de buen gobierno o informe Olivencia 

El Consejo de Ministros, a propuesta del vicepresidente segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, acordó, en su reunión del 28 de febrero de 1997, crear una comisión especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades. Este código, que vio la luz en febrero del año siguiente, se conoce popularmente con el nombre de "Informe Olivencia", en referencia al que finalmente fue designado presidente de esta comisión especial: Don Manuel Olivencia Ruiz.

Con este Código de buen gobierno trata de darse respuesta a una demanda de regulación de los consejos para alcanzar niveles más altos de agilidad, eficacia, responsabilidad y transparencia en la administración de las sociedades. Se intenta que estos órganos tengan mayor credibilidad y que sean capaces de defender mejor los intereses de los accionistas.

Se pretende introducir modificaciones en los métodos de organización de los gobiernos de las sociedades. Se dirige con carácter preferente a aquellas mercantiles que cotizan en Bolsa y, principalmente, a las que tienen un porcentaje mayoritario de acciones de libre circulación.

Estas modificaciones tratan de conseguirse dirigiéndose a las propias sociedades. Se apela a éstas para que voluntariamente adapten su forma de administrarse a las directrices contenidas en el informe. No contiene este código normas de Derecho impositivo o imperativo.

De ahí que sea necesario tener en cuenta las características concretas de cada sociedad para adecuar los preceptos contenidos en el informe a su situación concreta.

Informe de la comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas (Informe Aldama) 

La Comisión Aldama considera que sería necesario separar nítidamente el aspecto de la creación de valor y beneficios en la empresa, del aspecto relativo a la distribución de ese valor para distinguir correlativamente el deber de diligencia y el deber de

lealtad, dentro de los deberes fiduciarios de los administradores. En definitiva, los administradores están sujetos a dos imperativos: maximizar la creación de valor, no entendido ni única ni principalmente como valor de cotización bursátil en un determinado momento, y distribuir correctamente ese valor o beneficio.

El régimen de responsabilidad de los administradores debe tratar con el debido rigor la infracción de los deberes de lealtad, sin menoscabo del tratamiento adecuado del deber de diligencia. Por su parte, las exigencias derivadas del deber de diligencia -obtención de información, dedicación, participación en la formación colegiada del criterio- no deberían eliminar el ámbito de discrecionalidad o competencia técnica de las decisiones empresariales propias de la administración de la sociedad.

Código Unificado de Buen Gobierno  

El 22 de mayo de 2006 el Consejo de la CNMV ha aprobado, como documento único con las recomendaciones de gobierno corporativo, a efectos de lo dispuesto en el apartado primero f) de la Orden ECO/3722, de 26 de diciembre, el Código Unificado de Buen Gobierno que figura como Anexo I del Informe de 19 de mayo de 2006 del Grupo Especial de Trabajo sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas.

Este Grupo Especial de Trabajo se creó por acuerdo de 29 de julio de 2005, para asesorar a la CNMV en la armonización y actualización de las recomendaciones de los Informes Olivencia y Aldama sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas, así como para formular las recomendaciones complementarias que juzgara precisas.

Las sociedades cotizadas deberán tomar como referencia el citado Código Unificado al presentar, en el primer semestre de 2008, el Informe Anual de Gobierno Corporativo relativo al ejercicio 2007.

CARACTERTÍSTICAS

Los arts. 236 y 237 del RD Leg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital contienen los presupuestos de responsabilidad de los administradores sociales. Se trata de una responsabilidad personal, que afecta a los sujetos que ocupan el puesto de administrador, y no al órgano de administración en sí.

Así, los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los

realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (Sentencias de AP Vizcaya de 30 de mayo de 2003, del TS de 22 de marzo de 2004, de AP Madrid de 29 de junio de 2005, de AP Valencia de 9 de diciembre de 2005, del TS   de 11   de marzo de 2005 , del TS de 6 de marzo de 2006, del TS de 5 de junio de 2006 y de AP Málaga de 15 de septiembre de 2009).

Por otra parte, el que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador (Sentencias de AP Asturias de 10 de marzo de 2003 y de AP Baleares de 18 de octubre de 2005).

Cuando el administrador es una persona jurídica la responsabilidad recaerá sobre la persona física que la representa. Esto no impide que las consecuencias económicas de la responsabilidad se imputen al representado.

La responsabilidad de los administradores es solidaria, tal y como recoge el art. 237 LSC . Responden, así, todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, salvo los que prueben que, no habiendo interviniendo en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. Si hay un administrador único, la acción se dirigirá contra él. Cuando hay dos administradores mancomunados y exista un acuerdo firmado, no podrá excusarse ninguno (se necesita la firma de ambos para la adopción de los acuerdos). En el supuesto de que haya administradores solidarios o un consejo de administración, la acción se dirigirá colegiadamente contra todos los miembros de este órgano. Sin embargo, para resarcir el daño se puede optar por el patrimonio de cualquiera de ellos, que no podrá oponerse alegando la existencia de otros administradores. El que haya pagado el total de la obligación podrá luego repetir contra los demás administradores la parte que le corresponda a cada uno (art. 1144 y 1145 CC ), (Sentencia de 26 de marzo de 2004).

Pero no debe olvidarse que la declaración de responsabilidad de los administradores debe hacerse por sentencia judicial. No cabe, por tanto, que un administrador que haya asumido voluntariamente su responsabilidad frente a la sociedad ejercite la acción de repetición contra los demás miembros del órgano. Esto supondría privarles de su derecho de defensa (Sentencia del TS de 2 de abril de 2002).

El hecho de dirigir la reclamación contra uno de los administradores no impide el que se planteen nuevas reclamaciones contra los demás miembros del órgano de administración.

La Ley sólo exime de responsabilidad a los que prueben que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. Todos los que hayan tomado el acuerdo se presumen igualmente culpables. La culpa es colectiva. Es necesario que la oposición se manifieste de forma expresa. Si el acuerdo se adopta en una reunión del consejo, deberá hacerse constar en acta. Será el administrador interesado el encargado de probar que concurren las circunstancias de exoneración (Sentencias de AP Madrid de 15 de septiembre de 2005, de AP Madrid de 28 de febrero de 2005 y del TS de 22 de junio de 2006).

Debe tenerse en cuenta que no exonerará de responsabilidad -art. 237.2 LSC - la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. En tal caso el administrador viene obligado a impugnar esos acuerdos, bajo pena de incurrir en responsabilidad.

Tampoco puede considerarse que la aprobación de las cuentas por la junta exima de responsabilidad a los administradores. Esto supone que la aprobación de las cuentas es perfectamente compatible con el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores, sin que quepa entenderla como una renuncia a la misma.

Cuestión distinta es la de la responsabilidad de los miembros del consejo respecto de los actos u omisiones de los consejeros delegados. Únicamente quedarán exonerados de esta responsabilidad cuando demuestren que desconocían totalmente la actuación, que no la aprobaron y que ese desconocimiento no se debió a una vulneración dolosa o irresponsable del deber de control de las actividades del consejero delegado.

El sistema de responsabilidad es de orden público y serán nulos los pactos estatutarios que lo alteren o modifiquen.

PRESUPUESTOS PARA LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

El art. 236.1 RD Leg. 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que sanciona al administrador con su responsabilidad personal por los daños causados a la sociedad cuando por sus actos u omisiones contrarios a la ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al ejercicio de su

cargo, se originan perjuicios a ésta. Responsabilidad que se extiende a los liquidadores al amparo del art. 203 LSC .

Podemos destacar cómo, para poder exigir responsabilidad a los administradores, se hace precisa la concurrencia de tres elementos (Sentencias de AP Málaga de 16 de junio de 2005 y de AP Valencia de 9 de diciembre de 2005):

- Daño. El hecho de que exista una conducta negligente no implica que automáticamente se pueda exigir responsabilidad al administrador, sino que será necesario que se haya causado un daño directo a la sociedad. Si el daño se produce a accionistas o a terceros procederá el ejercicio de la acción individual de la responsabilidad (Sentencia de AP Barcelona de 15 de septiembre de 2005).

- Culpa. Es preciso que en la actuación u omisión haya concurrido dolo o culpa o que se trate de actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos. Deben ser actos u omisiones propios de los administradores, en el ejercicio de su cargo. Asimismo se contempla la responsabilidad de los administradores de hecho.

- Nexo causal entre el acto u omisión realizado por el administrador y el daño causado. Es necesario que el daño sea consecuencia del acto u omisión (Sentencias de AP Vizcaya de 21 de julio de 2005 y de AP Cantabria de 11 de octubre de 2005).

Afirma la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 Palma de Mallorca de 10 de enero de 2008 que para que se produzca esa responsabilidad deben concurrir unos requisitos mínimos; a saber:

1. Una acción u omisión contraria a la ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (en concreto el obrar como un ordenado comerciante, ser un representante leal, estar informado, guardar fidelidad, observar lealtad y no vulnerar el secreto que le es debido, en este sentido, las Sentencias del TS de 14 y de 17 de marzo de 2011).

2. Un daño indemnizable, directo e individual. 3. Relación de causalidad entre la acción y el daño. 4. La condición de administrador del demandado.

En principio, la carga de la prueba recaerá sobre los demandantes, excepto en el supuesto de que el administrador esté acusado de una omisión en la actuación. En tal caso parece lógico que sea éste el que pruebe que sí actuó (Sentencia de AP Madrid de 14 de noviembre de 2005).

ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD

La acción de responsabilidad contra los administradores tiene carácter de acción social, en cuanto que está dirigida a la protección y defensa del patrimonio o de los intereses sociales en general, mediante el resarcimiento del daño causado. Por eso se atribuye en primer término a la sociedad, subsidiariamente a los accionistas como titulares de un interés indirecto en la defensa del patrimonio social, y, en último extremo, a los acreedores sociales que, al contar con el patrimonio social como garantía de sus créditos, se ven perjudicados con la disminución de aquél (Sentencia de AP Valencia de 2 de octubre de 2009).

Cuando se ejercite esta acción será la sociedad la que cobre la indemnización, en el supuesto de que se estime la demanda, con independencia de que socios o terceros hayan podido sufrir daños indirectos.

Ejercicio de la acción por la sociedad 

La sociedad podrá entablar en cualquier momento la acción de responsabilidad contra sus administradores, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día, tal y como dispone el art. 159 RD Leg. 1/2010, de 2 de julio , sobre su participación en el capital social. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a laprobación del texto refundido de la Ley de Sociedad de Capital. Esta cuestión podrá ser planteada por cualquier accionista, independientemente de a prevista por el art. 238 RD Leg. 1/2010, de 2 de julio , para la adopción de ese acuerdo.

Nada impide que, si los administradores son al mismo tiempo accionistas, participen en la votación de la junta que decida sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

En cuanto a la ejecución del acuerdo de la junta por el que se decide poner en marcha la acción social de responsabilidad, a falta de previsión legal, parece que lo lógico es que se encargue a los nuevos administradores nombrados en sustitución de los cesados.

Pero la junta general «podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el 5% del capital social» suscrito. La minoría dispone, así, de un derecho de veto a la renuncia de la acción o a la transacción después de que haya sido iniciado el proceso (art. 238.2 y 3 LSC).

La renuncia supone que se retira la demanda o se decide no interponerla, sin que se obtenga nada a cambio. Sin embargo, la transacción implica que se llega a un acuerdo para poner fin al procedimiento. Por este sistema los administradores reconocen su responsabilidad y la sociedad desiste de su intención de ejercitar la acción de responsabilidad a cambio de una indemnización (art. 1809 CC ).

La Ley dispone que la decisión de renunciar o transigir puede adoptarse en cualquier momento. Esta expresión haría referencia al período que va desde que se aprueba el ejercicio de la acción hasta que se dicta la sentencia definitiva. Esto no impide que la junta que vaya a decidir sobre el asunto deba ser convocada con inclusión de este punto en el orden del día.

En cualquier caso, «el acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados». Por lo tanto, cuando se aprueba el ejercicio de la acción de responsabilidad, paralelamente se producirá la destitución automática de los administradores afectados y el nombramiento de otros que los sustituyan. Hay que tener en cuenta que esta destitución sólo operará cuando sea la propia sociedad la que ejercite la acción. No ocurrirá lo mismo cuando la promuevan accionistas minoritarios o acreedores.

La destitución de los administradores será definitiva, de modo que se mantiene aunque el juez, más adelante, desestime la demanda.

Ejercicio de la acción por los accionistas 

Los accionistas que representen el 5% del capital suscrito de la sociedad podrán solicitar de los administradores que convoquen la junta general para que ésta decida sobre la acción de responsabilidad e, igualmente, podrán entablar conjuntamente esa acción en defensa del interés social cuando los administradores no convoquen la junta solicitada, cuando la sociedad no entable la acción dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del correspondiente acuerdo, o cuando éste hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad. En este último caso es necesario que los accionistas que promuevan la acción social de responsabilidad hayan votado a favor en la junta que rechazó el acuerdo. Parece que también estarán legitimados los accionistas no asistentes (arts. 167 y 239 LSC ).

En un supuesto, el ejercicio de la acción por la minoría tiende a corregir la pasividad de la sociedad que, habiendo acordado el ejercicio de la acción, deja transcurrir al menos un mes sin iniciar el proceso. En otro, la minoría toma la defensa del interés social abandonado por la mayoría. Y, en uno y otro caso, los accionistas demandantes actúan como representantes de la sociedad y en interés directo de ésta, que hará suya la indemnización que en su caso se obtenga.

La Ley obliga a estos accionistas a actuar conjuntamente, bajo la forma de un litisconsorcio necesario. Deben tener una única defensa y una sola representación procesal. Esto se aplicará siempre que la acción se dirija contra los mismos administradores y por las mismas causas.

Ejercicio de la acción por los acreedores 

Por último, los acreedores de la sociedad sólo podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando la acción no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC ). El acreedor no reclama para sí, sino para la sociedad, en beneficio de la cual se ejercita subsidiariamente la acción social ante la pasividad o negligencia de la sociedad y de los accionistas (Sentencia del TS de 22 de marzo de 2004).

Los acreedores deben probar que el patrimonio social es insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Por lo demás, puede ejercitar la acción cualquier acreedor, independientemente de la cuantía o tipo de su crédito. La insuficiencia patrimonial debe pregonarse respecto al conjunto de acreedores. Esto no impide el que ejerciten las acciones a título individual, sin que sea necesario que actúen de forma conjunta.

Cuando hay abierto un procedimiento concursal, la legitimación corresponde a los síndicos, previa autorización del comisario, a los interventores o, incluso, a los propios acreedores.

Ha de admitirse la legitimación de los acreedores cuando, entre la sociedad y los administradores, se llega a un acuerdo transaccional fraudulento o que no repara el patrimonio social hasta el punto de ser suficiente para la satisfacción de sus créditos.

Tramitación y prescripción de la acción 

La acción social de responsabilidad se adecuará a las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se seguirán los cauces previstos para el procedimiento verbal u ordinario que corresponda de acuerdo con la indemnización solicitada (arts. 248 y siguientes LEC).

En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, afirma la Sentencia del TS de 14 de abril de 2009 que después de ciertas vacilaciones, la Sala ha fijado la jurisprudencia, a partir de la Sentencia del TS de 20 de julio de 2001, declarando que el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, es el de cuatro años a partir del cese del cargo de administrador fijado en el art. 949 CCom (entre otras muchas, Sentencias del TS de 22 de diciembre de de 2005, de 6 de marzo de 2006, de 9 de marzo de 2006, de 23 de junio de 2006, de 27 de octubre de 2006, de 13 de febrero de 2007, de 5 de marzo de 2007, de 12 de marzo de 2007, de 14 de mayo de 2007 y de 26 de octubre de 2007).

El art. 949 CCom dispone que la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el

ejercicio de la administración. La aplicación de esta norma, como ha reiterado la jurisprudencia, comporta una especialidad respecto el dies a quo (día inicial) del cómputo del plazo de prescripción extintiva de las acciones del tipo de la ejercitada en la demanda, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración.

Como declara la Sentencia del TS de 18 de diciembre de 2007, el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al art. 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho del administrador demandado, cualquiera que sea la causa entre las que son aptas. para producirlo. Entre dichas causas figura el transcurso del tiempo para el que fue nombrado, el cual debe completarse con el que establece el art. 145 RRM , según la cual "el nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior".

ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

Es la acción de indemnización que corresponde a los socios y a los terceros por actos u omisiones de los administradores que lesionen directamente sus intereses. Al contrario de lo que ocurre con la acción social de responsabilidad, en este supuesto serán éstos quienes cobren la indemnización (Sentencias de AP Madrid de 14 de diciembre de 2005 y del TS de 5 de junio de 2006).

En tal supuesto, el perjudicado reclama individualmente la indemnización del daño sufrido directamente en su patrimonio. Ha de tratarse de responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a tercero y no de responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella (Sentencias del TS de 12 de febrero de 2003, de AP Madrid de 17 de abril de 2008 y de AP Barcelona de 15 de julio de 2008). 

El daño lo causa un acto u omisión lesivo realizado por los administradores en el ejercicio de sus funciones, que se deriva del incumplimiento de los preceptos legales o estatutarios. También

puede deberse a una actuación u omisión culposa por incumplir los deberes inherente al desempeño de su cargo (Sentencia de AP Madrid de 28 de febrero de 2005). Entre el daño y la actuación u omisión debe existir una relación de causalidad (Sentencias del TS de 6 de marzo de 2003, de AP Cantabria de 29 de junio de 2005, de AP La Coruña de 9 de febrero de 2005 y de AP Tarragona de 11 de noviembre de 2005).

Esta figura está escasamente regulada en el RD Leg. 1/2010, de 2 de julio , que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Ello ha llevado a que la doctrina discuta sobre si le resultan aplicables las normas generales previstas para la acción social de responsabilidad o si es una figura aparte que merece una regulación propia.

En este sentido, se ha discutido si el plazo de prescripción es el de 4 años que se aplica para la acción social de responsabilidad. La doctrina mayoritaria divide la responsabilidad en dos grupos (Sentencias del TS de 16 de diciembre de 2005, de AP Madrid de 6 de febrero de 2006 y de AP Toledo de 23 de marzo de 2006):

- Responsabilidad contractual. Se genera cuando el daño es causado al accionista en su condición de tal. Se aplicará un período de prescripción de cuatro años (arts. 949 CCom y 1911 CC ), (Sentencias del TS de 22 de marzo de 2005 y de AP Murcia de 9 de octubre de   2006 ).

- Responsabilidad extracontractual. Se da cuando se produce el daño a un tercero o a un accionista, pero no en su condición de tal. El período de prescripción que se aplicaría es el de un año (arts. 1902 y 1968.2 CC ), (Sentencia del TS de 14 de marzo de 2007).

El cómputo del plazo para el ejercicio de esta acción comenzará en el momento en que se causa el daño al sujeto recurrente.

ACUMULACIÓN DE ACCIONES

A pesar de que la acción social y la acción individual de responsabilidad son acciones diferentes, puede producirse su acumulación. Esto ocurrirá cuando un solo acto de los administradores genere daños directos al patrimonio social y a accionistas o terceros (entre otras, Sentencia del TS de 22 de marzo de 2006).DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELOLa denominada doctrina del levantamiento del velo, de construcción jurisprudencial, viene siendo objeto de un

minucioso examen por el Tribunal Supremo, permitiendo penetrar en el sustrato de las sociedades para percibir su auténtica realidad y así poder averiguar si la autonomía consustancial a toda persona jurídica es real o es utilizada como una ficción con un fin fraudulento o abusivo con el propósito de perjudicar a terceros, lo cual abre un gran abanico de posibilidades como el incumplimiento contractual, la apariencia de insolvencia, la sustracción de bienes a la ejecución forzosa, o soslayar o hacer prevalecer ciertos derechos o eludir la responsabilidad contractual o extracontractual. La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás (Sentencias del TS de 6 de abril de 2005, de 10 de febrero de 2006 y de 23 de octubre de 2008). Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio o con un fin fraudulento (Sentencias del TS de 16 de marzo de 2005, de 30 de mayo de 2005 y de 23 de octubre de 2008); dicho fin fraudulento se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales y, entre ellas, el pago de deudas (Sentencias del TS de   27 de octubre de 2004 y de 7 de junio de   2010 ). Sin embargo, siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido, aunque es cierto que en aquellos casos en los que cabe aplicarla constituye un numerus apertus (Sentencias del TS de 1 de diciembre de 2006, de 29 de junio de 2006, de 30 de marzo de 2007, de 30 de octubre de 2007 y de 12 de mayo de 2008).RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORESCASO ESPECIAL DE NO DISOLUCIÓN (INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN LEGAL)Obligaciones  Dispone el art. 364 RD Leg. 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que los administradores están obligados a: 1.- En los casos en los que existe causa específica de disolución, convocar la junta general para la adopción del acuerdo de disolución (Sentencias del TS de 2   de julio de 1999 , de AP   Madrid de 29 de abril de 1999 , de AP   Las Palmas de 23 de marzo de 1999, de AP   Barcelona de 31 de marzo de 1999 , de AP Huelva de 20 de enero de 2000 y de AP   Valladolid de 23   de septiembre de 2002). El plazo para convocar la junta es de dos meses a contar desde que son apreciables las circunstancias que dan lugar a la disolución de la sociedad o desde que se efectuó el requerimiento por parte de los accionistas que apreciaren la existencia de causa legítima para la disolución (Sentencias de AP Cantabria de   12 de marzo de 2001   y de 15 de marzo de 2005, de AP Madrid de 24 de enero de 2006, del TS de 6 de abril de 2006 y de AP Toledo de 24 de octubre de 2006). 2.- Solicitar la declaración de concurso por consecuencia de

pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social -art. 364 LSC - a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el art. 2   Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal. El plazo para solicitar la declaración de concurso es de dos meses a contar desde (Sentencia del   TS de 24 de octubre de 2002):* La fecha prevista para la celebración de la junta cuando ésta no se constituye.

o * Desde el día de la junta, cuando el acuerdo es contrario al concurso.

3.- Solicitar la disolución judicial de la sociedad en los casos siguientes:

o * Cuando no pueda lograrse el acuerdo por falta de quórum para la constitución de la junta.

o * Cuando en la junta convocada y válidamente constituida no se pueda lograr el acuerdo de disolución por no alcanzarse la mayoría necesaria.

o * Cuando el acuerdo adoptado sea contrario a la disolución y no se tome ningún otro acuerdo que permita evitar la causa de disolución.

Responsabilidad 

Conforme al art. 367 LSC el incumplimiento de las obligaciones antes citadas determina la responsabilidad solidaria de los administradores por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. A estos efectos, si un administrador cesa en su cargo sólo se libera de aquellas obligaciones nacidas después de su cese (Sentencias del TS de 23 de enero de 2006, de 22 de junio de 2006 y de 20 de febrero de 2007; así como las Sentencias de la AP Barcelona de 30 de enero de 2004, de AP Cantabria de 15 de marzo de 2005, de AP Valencia de   19 de mayo de 2005   y de 24 de mayo de 2005 y de la AP Córdoba de 26 de enero de 2006.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Como indican, entre otras, las Sentencias del TS de 26 de mayo de 2004, de 22 de marzo de 2005, 13 de diciembre de 2005, de 23 de junio de 2006, de 9 de marzo de 2006, de 27 de octubre de 2006, de 26 de junio de 2006, de 24 de noviembre de 2006, de 13 de febrero de 2007, de 14 de marzo de 2007, de 26 de octubre de 2007 y de 12

de junio de 2009, esta responsabilidad nace desde que, producido el conocimiento de la situación de insolvencia o de la concurrencia de alguna de las causas de disolución a que se refieren los apartados 3º, 4º, 5º o 7º del art. 260.1 LSA (actual, art. 363 LSC ) han transcurrido los plazos que señalan los apartados 2, 4 y 5 del art. 262 LSA (actual art. 364 LSC ) sin que se haya verificado la promoción de la Junta, de la disolución judicial o del concurso (según el texto actualmente en vigor) en los términos que allí se señalan, y prescribe a los cuatro años del cese, por cualquier causa, como Administradores, como dispone el art. 949 CCom , computándose desde la inscripción de su cese en el Registro Mercantil (Sentencias del TS de   13 de abril de 2000, de 2 de abril de 2002 y de 26 de mayo de 2006), doctrina que ha de entenderse (Sentencia del TS de 5 de marzo de 2009) en el sentido de que la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe el cese de los Administradores por falta de inscripción en el registro Mercantil no exime de la concurrencia de los demás presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la existencia de dicha responsabilidad.

Esta responsabilidad tiene un carácter marcadamente objetivo: surge de un modo automático y en virtud de la Ley por la simple omisión del deber legal de convocar la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución; o de solicitar la disolución judicial o, en su caso, el concurso de la sociedad, en el plazo establecido, sin necesidad de acreditar la concurrencia de otros requisitos. Se trata de una sanción o penalidad civil por incumplimiento de un específico deber legal (Sentencias del TS de 16 de julio de 2002, de 20 de octubre de 2003 y de 9 de marzo de 2006, de AP Valencia de 24 de mayo de 2003, de AP Madrid de 19 de octubre de 2004, de 5 de julio de 2005 y de 15 de septiembre   de 2005 ).

Como afirma la Sentencia del   TS de 5 de diciembre de 2007 , la responsabilidad de los administradores sociales en estos casos ha sido considerada por la doctrina jurisprudencial como una responsabilidad cuasiobjetiva o, incluso, objetiva, con lo que se quiere decir en realidad que está basada en un hecho objetivo, la omisión de la convocatoria de la Junta o de la solicitud, en general, de la promoción de la liquidación -y ahora, tras la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal, y por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre Sociedad Anónima Europea, también del concurso-, así, como, en su caso, la falta de adaptación de los estatutos sociales en el plazo legalmente establecido, sin atender a la calificación de la conducta culposa o diligente del administrador en el ejercicio del cargo. Tal ha sido la razón de que, como se indica en la Sentencia del   TS de 5 de octubre de 2006 , algunas decisiones del Tribunal Supremo, no pudiendo establecer la conexión entre el comportamiento y el daño, hayan señalado que se trata de una sanción o pena civil -Sentencias del TS de 30 de octubre de 2000, de  21 de diciembre de 2000 , de 29 de diciembre de 2000, de 30 de enero de 2001, de 12 de febrero de 2002, de 20 de octubre de 2003,

de 16 de diciembre de 2004 y de 16 de febrero de 2006- expresión que, como se indica en dichas Sentencias, evoca no tanto la idea de "pena", cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución, o, en general, ante el incumplimiento de deberes legales, que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni una negligencia distinta de la prevista en el art. 367.1 LSC .

"La responsabilidad de que se trata -continúa diciendo la Sentencia del   TS de 28 de abril de 2006 - no se basa en la relación de causalidad entre un determinado acto lesivo -como ocurre en la de los arts. 236 a 241 LSC- y el daño, que generalmente consiste en el impago de un crédito, puesto que, al menos en la causa de disolución del art. 366 LSC, es la insolvencia de la sociedad, la insuficiencia de su patrimonio, el factor determinante de la frustración del crédito que ahora se reclama. No hay aquí la lesión directa que exige el art. 241 LSC, pero puede haber un riesgo o peligro de que, en defecto de una liquidación ordenada, los acreedores de la sociedad sufran el agravamiento de su posición o los efectos de un comportamiento desordenado o arbitrario de su deudor, la sociedad, cuyo patrimonio es en principio la única garantía, que por efecto de este precepto se ve reforzada con la de los administradores que no hayan promovido la liquidación o el concurso a su debido tiempo".

Ahora bien, tal y como se precisa en las Sentencias del TS de 28 de abril de 2006 y de 5 de octubre de 2006, esta caracterización de la responsabilidad no obsta a que los principios del sistema de responsabilidad general, y en especial la necesaria conexión entre las responsabilidades de la Ley de Sociedades Anónimas y las reglas generales de los arts. 1902  y siguientes CC -y la jurisprudencia que los desarrolla-, determinen la necesidad de atemperar su apreciación y consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes; valoración a la que también es necesario llegar -como indica la Sentencia del TS de 28 de abril de 2006- si se parte de una concepción de la responsabilidad de que se trata como una suerte de sanción. En esta Sentencia se explica esta modulación, partiendo de que la responsabilidad del art. 367.1 LSC , constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual -no obstante decisiones orientadas en otro sentido- que requiere la existencia de un daño, por lo general, el impago del crédito que se reclama, el cual se presenta como indirecto desde la perspectiva del art.   241 LSC   -toda vez que la insolvencia de la sociedad deudora no puede tomarse como un supuesto de lesión directa causada por los administradores-, y enlazado causalmente de forma muy laxa con el comportamiento omisivo de los administradores como son la carencia de convocatoria

en plazo, o la omisión del deber de solicitar la disolución judicial o el concurso.

A partir de esos datos, daño y relación de causalidad preestablecida, se aplicarían las reglas y la técnica de la responsabilidad civil -continúa diciendo la Sentencia-, "evaluando los problemas de imputación objetiva (conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de la generación del crédito, solvencia de la sociedad, existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman) y de imputación subjetiva, esto es, la posibilidad de exoneración de los administradores que, aun cuando hayan de pechar con la carga de la prueba -art. 237 LSC - demuestren una acción significativa para evitar el daño -lo que se ha de valorar en cada caso- o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo -han cesado antes de que produzca el hecho causante de la disolución, se han encontrado ante una situación ya irreversible-. Valoración de la conducta de los administradores que se ha de producir forzosamente si se estableciera que estamos ante una sanción o pena civil, pues lo exigen los principios del sistema, y que aparece ya en decisiones anteriores, bajo diversos expedientes -Sentencias del TS de   1 de marzo de 2001 , de 12 de febrero de 2003, de 16 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 2004 y de 16 de febrero de 2006, entre otras-".

Es una responsabilidad legal por actos omisivos, que no precisa de la concurrencia de culpa concreta de alguno de los administradores, ya que el incumplimiento de la obligación, sin más, desencadena la responsabilidad solidaria legalmente establecida, y ello al margen de que el daño que se haya producido en sí, pudiera provenir o no de una conducta culposa o negligente o de una falta de diligencia (Sentencias de AP Murcia de 29 de enero de 2001, del TS de 31 de mayo de 2001, de AP Granada de 17 de julio de 2001, del TS de 25 de abril de 2002, de AP Toledo de 21 mayo de 2002, del TS de 6 de octubre de 2004, de AP Madrid de 14 de octubre de 2005, de AP Las Palmas de 30 de diciembre de 2005 y del TS   de 23 de junio de 2006 ).

Ahora bien, como precisa la sentencia del TS de 23 junio 2011, no cabe extender la responsabilidad a supuestos diferentes al expresamente previsto por la norma y, en concreto, a los casos de falta de convocatoria de junta general para nombramiento de liquidador una vez acordada la disolución, al tratarse de supuestos radicalmente distintos que persiguen finalidades muy diferentes. Estableciendo el Tribunal que declarada por sentencia la disolución de la sociedad ante la imposibilidad de que los socios llegasen a tal acuerdo, no es posible imponer al administrador dimisionario la obligación de desempeñar el cargo de liquidador y, menos aún, la responsabilidad por las deudas sociales por no proceder a una liquidación para la que carecen de facultades.

La responsabilidad solidaria conlleva la obligación personal e ilimitada de cada uno de los administradores, por lo que cualquiera de ellos puede ser demandado por los acreedores sociales, bien en solitario, bien junto a la sociedad (Sentencias de AP La Coruña de 4 de marzo de 1999, de AP Valencia de 29 de enero de 2001, de AP Madrid de 29 de mayo de 2001, de AP Vizcaya de 30 de abril de 2002, del TS de 16 de julio de 2002   y de 14 de noviembre de 2002, y de AP Madrid de 22 de junio de 2005).

Respecto a los contratos con terceros, afirma la Sentencia del TS de 14 de mayo de 2009 , recogiendo la línea jurisprudencial contenida en las Sentencias del TS de   20 de julio de 2001 , de 12 de febrero de 2003 y de 16 de octubre de 2003 , considera que en la aplicación de la regla del art. 367.5   LSC , debe ponderarse el principio de buena fe, de modo que cuando el tercero que contrata con la sociedad conocía la situación patrimonial de la sociedad no puede dirigirse posteriormente contra los administradores, pues el conocimiento de la situación por los socios o el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor en el momento de contratar no les autoriza para dirigirse luego contra los administradores. Añadiendo la Sentencia del TS de 14 de mayo de 2009 que el art. 367.1 LSC , exigiría, además de la situación de infracapitalización y la ausencia de convocatoria de Junta, que el acreedor que reclama no fuera consciente al tiempo de convenir su crédito, a la postre incumplido, de la situación de crisis patrimonial que atravesaba la entidad y el riesgo que por ello asumía. Ya que el comportamiento en buena fe es presupuesto de la tutela del derecho que se ejercita, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 7.1 y 1258 CC  y   CCom , entendiendo la buena fe como un comportamiento honrado, justo, leal y lógico (Sentencias del TS de 22 de febrero de 2001, de 1 de marzo de 2001, de 4 de julio de 2006 y de 3 de enero de 2007, entre muchas otras).

La acción de responsabilidad que hace responder de modo solidario de las obligaciones sociales al administrador, junto con la sociedad, cuando infringe el deber de convocar junta general para acordar su disolución en caso que concurra alguna de las causas legales que la motivan le es aplicable el mismo plazo de prescripción que a la acción social de responsabilidad que, por aplicación del art. 949 CCom , prescribe a los cuatro años desde que los administradores cesan en sus cargos, dado que este tipo de responsabilidad es de carácter orgánico basándose en la posición del administrador dentro de la organización social (Sentencias de AP Madrid de 22 de julio de 2004, de AP Girona de 24 de mayo de 2005, de AP Guipúzcoa de 1 de junio de 2005, de AP León de 6 de julio de 2005, de AP Vizcaya de 19 de julio de 2005, de AP Girona de 12 de enero de 2005, de AP La Coruña de 16 de febrero de 2006, de AP Guadalajara de 13 de julio de 2006 y de AP Madrid de 30 de junio de 2006). 

Así, pone de manifiesto la Sentencia del TS de 20 de diciembre de 2007, que la jurisprudencia, con absoluta claridad desde la Sentencia del TS de 20 de julio de 2001, viene considerando aplicable a dicha acción, e incluso a la individual de responsabilidad por culpa de los administradores, el plazo de cuatro años establecido en el art. 949 CCom , (Sentencias del TS de 7 de junio de 2002, de 19 de mayo de 2003 y de 5 de octubre de 2004, entre otras muchas).

Por otra parte, el administrador que fuere compelido a responder por la totalidad de la obligación podrá repetir contra el resto de los miembros del órgano de administración la parte alícuota correspondiente a cada uno de ellos.