historia del derecho+modulos+1+y+2[1]

Primer entrega

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Universidad Empresarial Siglo 21

Whitney International University System

Rector: Juan Carlos Rabbat

Director de Operaciones de Whitney International University System: Nestor Ferraresi

Decano de Educación Distribuida: Fernando Sastre

Director de Tecnología: Jose Garello

Directora Académica: Maria Belén Mendé

Directora de Comunicación: Cristina Schwander

Director de Marketing: Martin Vásquez

Directora de Operaciones: Valeria Domínguez

Secretaria de alumno: Maria Eugenia Scocco

Coordinadora general: Elida Gimenez

Procesamiento metodológico y didáctico: Olga Singeser

Corrector de estilo gramatical: Rodolfo Bellomo

Revisión Editorial: Diego Yorbandi y Mariana Vigo

Derechos Reservados Editorial:ISBN: Universidad Empresarial Siglo 21Mons. Pablo Cabrera Km 8 1⁄2. Camino a Pajas Blancas Córdoba, Argentina

Impreso en Argentina

HISTORIA DEL DERECHO

Ab.Luciana Jimenez Ab. Matías Castro de Achával

EDUCACIÓN DISTRIBUIDA


Índice

Presentación del tutor 5

Carta al Alumno 6

Orientación del aprendizaje 7

Fundamentación 8

Objetivos Generales 9

Programa de contenidos 9

Bibliografía 12

Evaluación y acreditación de la asignatura 12

Módulo 1: Historia del derecho. La Península Hispánica en la Edad Media 15

Introducción 17

Objetivos específicos 17

Esquema conceptual 17

Desarrollo de contenidos 18

UNIDAD 1 18

Historia. Concepto 18

Historia del derecho: concepto, caracterización, metodología 20

Historia del derecho Argentino 25

Edad Media en España 25

La legislación Visigoda. Caracteres. Codificación 29

El derecho Foral. Origen, fuentes, desarrollo, características 30

La recepción de derecho común. Glosadores y postglosadores 34

Las siete partidas. Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas realesde Castilla.

Leyes de Toro. La nueva y novísima recopilación 35

UNIDAD 2 38

España en la Edad Moderna 38

Las capitulaciones de Santa Fé 40

Las Bulas de Alejandro VI. El tratado de Tordesillas.

El problema de los justos títulos 40

Autoevaluación 43

Claves de Autoevaluación 45

Módulo 2: El derecho castellano. Indiano 47

Introducción 49

Objetivos específicos 49

Esquema conceptual 49

Desarrollo de contenidos 50

El desarrollo Indiano. Características, Elementos, Orden de Prelación.

Recopilación de 1680 51

La organización política Indiana 55

El gobierno metropolitano. El Rey, Casa de contratación, Consejo de Indias 55

El gobierno local. Adelantados, Gobernadores y Virreyes. Los cabildos.

El Virreynato del Río de la Plata. La Real Ordenanza de Intendentes 58

La administración Judicial Indiana 61

UNIDAD 3 62

La condición jurídica del Indígena, del esclavo, y la gente de castas.

La encomienda. La Mita y el Yagonazgo. Las misiones Jesuíticas.

La propiedad de las tierras y las minas 62

La Real Hacienda.El regimen retístico. Las reformas del S.XVIII. La moneda 68

El derecho privado Castellano-Indiano 73

El estado de las personas 73

Historia del derecho

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Los esponsales. El matrimonio 75

Regimen patromonial del familia 77

Filiación. Patria Potestad 78

Regimen Sucesorio 79

Obligaciones. Contratos. Cosas 80

Autoevaluación 84

Claves de autoevaluación 86


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HISTORIA DEL DERECHO

Presentación del tutor

Profesora

Luciana JimenezMatias Castro de Achával

Datos de los Tutores

• Presentación de la tutora: Luciana Jiménez.Luciana Jiménez cursó sus estudios universitarios de grado en la Univer-

sidad Nacional de Córdoba, obteniendo los títulos de Procurador y Abogada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el año 2001.-Realizó el curso de Comercio Exterior de la Cámara de Comercio Exterior de la Provincia de Córdoba .Continuó sus estudios cursando la Maestría en Derecho Empresario en la UESiglo 21 durante 2005 y 2006.-Es miembro de la Comisión de Jóvenes Abogados del Colegio de Abogados de Córdoba donde se desempeña en dife-rentes áreas institucionales hasta la actualidad.

Antes de graduarse hizo experiencia en la faz privada, sector empresas y jurídico a lo que sumó la experiencia de ser pasante rentada de la Municipalidad de Córdoba en la Secretaría de Gobierno de la misma durante el 2001. En la actualidad se desempeña de manera independiente fundamentalmente en consultoría de empresas, derecho civil y comercial• Presentación del tutor: Matías Castro de Achával.

Matías Castro de Achával cursó sus estudios universitarios de grado en la Universidad Nacional de Córdoba, obteniendo los títulos de Procurador y Abo-gado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, y de Profesor en Filosofía en la Facultad de Filosofía y Humanidades. Continuó sus estudios cursando la Maestría en Antropología dictada por la Universidad Nacional de Córdoba, y la Maestría en Filosofía Práctica Contemporánea, dictada por la Universidad Nacio-nal de Mar del Plata, además de diversos Cursos y Seminarios. En la actualidad trabaja en los proyectos de tesis de ambas Maestrías y en el proyecto de Docto-rado en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.

Profesionalmente se desempeñó desde el año 2002 hasta el 2007 en el Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, donde ingresó por concurso de oposi-ción y antecedentes, cumpliendo sus funciones en los Fueros Civil y Comercial, en la Junta de Calificaciones, y en el Fuero Penal y Ministerio Público.

Como investigador dirigió y participó en proyectos en el ámbito de la Universidad Nacional de Córdoba y de otras entidades. Ejerce la docencia universitaria de grado y postgrado, habiendo desarrollado sus tareas en la Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Empresarial Siglo 21, Instituto Universitario Aeronáutico, Universidad Católica de Santiago del Estero, y en el Colegio Universitario IES Siglo 21. Lleva publicados diez libros y varios artículos sobre Derecho, Ciencias Sociales y Filosofía.


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EDUCACIÓN DISTRIBUIDA Historia del derecho

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Carta al Alumno

Seguir formándose, superándose, en definitiva avanzar es lo que valoramos, sabemos de qué se trata, el esfuerzo que significa para cada uno y a su medida, independientemente de las circunstancias particulares en las que ustedes toman la decisión de crecer, hoy, eligiendo el camino de la profesión de Abogados.

En este recorrido, además de conocer el Derecho de manera integral, de aprenderlo como ciencia, es de suma importancia el rol que asumimos como partícipes del sistema de Derecho del cual somos parte y en el que cada aporte que realizamos al mismo, es de provecho para la sociedad en su conjunto.

Aquí es donde nuestra materia cobra vitalidad, ya que comprender el pasado del Derecho, es elemental para su entendimiento y aplicación correcta en el presente. El análisis de las instituciones jurídicas que antecedieron a las vigentes nos ayudará a ver de manera acabada el cúmulo de principios y ejes que se tuvieron en mira cuando se fueron instalando a lo largo de la historia.

Dentro del proceso de aprendizaje, la Historia del Derecho Ar-gentino es un escalón que nos mostrará el desarrollo de las distintas instituciones del derecho a lo largo del tiempo tomando como objetivo de análisis los sistemas jurídicos que han participado directa o indirecta-mente en la formación de nuestro ordenamiento normativo.

Si bien, la historia es historia, y nada inventaremos, creemos que caminar juntos por este sendero ya vale la pena, que toda discusión y puntos de vista diferentes que puedan surgir al respecto, serán el lugar de partida de nuevos caminos de construcción, participación y progreso.

Por nuestra parte un gran objetivo es, que comprendan lo dicho hasta ahora, y que a partir de ello surjan muchas más metas desde ustedes y con más ganas de alcanzarlas.

Ustedes han aceptado el desafío de continuar desarrollándose inte-

lectualmente y nuestra principal obligación es contribuir al logro de esa importante meta.

En ese progreso intelectual tienen como principal objetivo formarse en el conocimiento de derecho y la manera en que esta ciencia, a través de las distintas instituciones, contribuye o al progreso moral de la sociedad en su conjunto.

Es nuestro deseo que al concluir la asignatura ustedes hayan podido comprobar el cumplimiento de ese objetivo general.

Luciana Jimenez y Matías Castro de Achával.


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Orientación del aprendizaje

¡Bienvenido! Comenzamos aquí el estudio de la asignatura Administración de Recursos

HumanosLo haremos por medio de este manual de estudio, en el cual usted encon-

trará todos los temas del programa. A su vez, usted podrá utilizar cualquiera de los libros mencionados en la Bibliografía Básica para la consulta de dichos temas.

El método de estudio que le proponemos es el siguiente:• Inicie la lectura de cada módulo por la Introducción y los Objetivos del

mismo. Esto le proporcionará una visión global de lo que está a punto de estudiar. Luego observe y analice el Esquema Conceptual del módulo, le mostrará los conceptos fundamentales involucrados y sus relaciones.

• Lleve a cabo la lectura completa de los temas da cada Módulo. Para que el estudio sea eficiente siga estos pasos:

1) Prelectura: realice una primera lectura exploratoria para captar las ideas fundamentales.

2) Preguntas: piense interrogantes frente a cada título de los temas del módulo. Si es necesario escríbalos.

3) Lectura: lea las secciones o temas del módulo detenidamente, con un propósito bien definido: buscar respuestas a las preguntas antes realizadas.

4) Registro de notas: tome nota por escrito y con sus propias palabras de los aspectos relevantes de cada tema. Esta actividad es la más importante ya que le permite fijar los conocimientos.

5) Repaso: luego de todos los pasos anteriores, es conveniente que realice una revisión completa de los temas del módulo. Tras la revisión, tome nota de los interrogantes que aún no ha podido esclarecer y envíelas por correo electrónico a su Tutor Virtual, quien las responderá.


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Fundamentación

Nuestra asignatura se inscribe dentro de las Ciencias Sociales junto a las otras materias que componen la currícula de la presente carrera.

Una de las razones de mayor importancia de su estudio radica en que la Historia del Derecho es el estudio del Derecho del pasado: su evolución histó-rica. Para algunas concepciones es el método de descubrimiento del Derecho del presente, por ello su particular relación con toda la ciencia jurídica y concre-tamente su influencia en los ordenamientos vigentes, así como su aplicación y sus posibles reformas. Dicho de otra forma, la Historia del Derecho es un cimiento para conocer cómo se creó y se transformó y transforma el Derecho Argentino a través del tiempo.

El Derecho es un fenómeno complejo, que se desarrolla históricamente y cuyas prácticas van constituyéndolo en un devenir institucional, relacionado al contexto político, económico y social.

Autores como Miguel Ángel Ortiz Pellegrini, quién será nuestro principal autor referente a seguir en la materia, ante el interrogante de la utilidad de la Historia del Derecho nos dice :

“ en este punto responderíamos a la pregunta “ para qué se hace la histo-ria” y continúa “ La historia del derecho sirve esencialmente para la formación del abogado, porque entendemos que resulta incomprensible una adecuada for-mación jurídica sin tener también una noción del decurso histórico, del proceso evolutivo y de sus cambios”1, opinión que compartimos.

Se hace imprescindible la Historia del Derecho para la formación del futuro profesional por cuanto éste, necesita de esa visión global del devenir histórico y las modificaciones que en él se susciten.

El programa de la cátedra se organiza cronológicamente, reconociendo la complejidad de la dimensión histórica, partiendo de lo más general a lo más particular, y abordando el desarrollo jurídico de cada período en relación a los aspectos políticos, institucionales, sociales y económicos. Se apela a la lectura de fuentes documentales, que interioricen al alumno en el uso de instrumentos jurídicos concretos (decretos, leyes, contratos o pactos, constituciones), vincu-lando las mismas al presente.

Finalmente, es indispensable expresar que el manual presenta los conte-nidos y se analizan procesos históricos desde una posición, pero que dicho enfoque no es único sino que existen otros autores que realizan abordajes dife-rentes y tienen posiciones o puntos de vista diversos, por tanto es importante asumir una reflexión crítica en cuanto a las discrepancias o coincidencias que pueden surgir, las que deberían generar debates.

1 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, “Nociones de Historia del

Derecho Argentino” ,2º ED. Ed.

Marcos Lerner-Editora Córdoba-

Córdoba.1994-p.27.


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Objetivos Generales

Ya dijimos que la Historia del Derecho trata de revelar el desarrollo de las diferentes instituciones del derecho que se sucedieron en el transcurso del tiempo partiendo de la base de un análisis de los sistemas jurídicos que han participado de manera directa o indirecta en la construcción de nuestro ordena-miento jurídico. Esto es, un objetivo básico de la Historia del Derecho, el cono-cer el proceso de origen y transformación del Derecho Argentino. Por lo que se requiere un enfoque global genérico de las instituciones que se abordarán, para poder discernir al momento de profundizar un tópico o contenido con particular especialidad, a la hora de analizar y comparar institutos y fenómenos históricos, como así también relacionarlos entre ellos.

Al finalizar la materia usted estará en condiciones de alcanzar los siguientes objetivos:

a) Comprender la dimensión histórica del Derecho

b) Ubicar a la Historia del Derecho en relación a la Historia General y al Derecho en particular, esto es analizar la evolución del Derecho hasta el presente.

c) Visualizar la influencia del Derecho Romano en nuestro ordenamiento, pasando previamente por el sistema jurídico de la península ibérica y sus cambios hasta llegar a nuestras tierras; esto es reconocer el Derecho como un fenómeno complejo enraizado en prácticas pretéritas.

d) Comprender los sistemas que han tenido o “tienen” vigencia en nuestro territorio.

e) Analizar los antecedentes del Derecho Público y el Derecho Privado, sobre todo a partir de la llegada de los españoles a América; introducirse en el desarrollo de las instituciones jurídicas y su relación con el contexto político, económico y social.

f) Entender el Derecho Patrio, su evolución hasta nuestros días; identificar las nociones básicas del Derecho Argentino en particular.

Programa de contenidos

UNIDAD 1: HISTORIA DEL DERECHO. La península hispánica en la Edad Media

1.1. Historia: concepto.1.2. Historia del Derecho: concepto, caracterización. Metodología.1.3. Historia del Derecho Argentino.1.4. Edad Media en España:1.4.1. La legislación visigoda, carácter, codificación.1.4.2. El derecho foral: origen, fuentes, desarrollo, características.1.4.3. La recepción del Derecho común: glosadores y post - glosadores.1.4.4. Las Siete Partidas. Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas Reales deCastilla. Leyes de Toro. La Nueva y Novísima Recopilación.

UNIDAD 2: EL DERECHO CASTELLANO

2.1 España en la Edad Moderna. Las capitulaciones de Santa Fe.2.2 Capitulaciones de Santa Fe.


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2.3. Las bulas de Alejandro VI. El Tratado de Tordesillas .El problema de los justos títulos.2.4 El derecho indiano: características, elementos, orden de prelación.Recopilación de 1680.2.5 La organización política indiana: 2.5.1. El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratación, Consejo deIndias.2.5.2. El gobierno local: adelantados, gobernadores y virreyes. Los cabildos. El Virreynato del Río de la Plata. La Real Ordenanza de Intendentes.2.6 La administración de justicia indiana.

UNIDAD 3: EL DERECHO PATRIO

3.1 La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas. La encomienda, la mita y el yanaconazgo. Las misiones jesuíticas. La propiedad de las tierras y las minas. 3.2 La Real Hacienda. El régimen rentístico. Las reformas del siglo XVIII. La moneda3.3 El derecho privado castellano - indiano3.3.1 El estado de las personas 3.3.2. Los esponsales. El matrimonio3.3.3. El régimen patrimonial de la familia3.3.4. Filiación. Patria potestad.3.3.5. El régimen sucesorio3.3.6 Obligaciones. Contratos. Cosas3.3.7 El derecho Privado Patrio

UNIDAD 4: HACIA LA INDEPENDENCIA

4.1 Antecedentes de la Revolución de Mayo de 18104.1.1. De Inglaterra, EE.UU, Francia, España4.1.2. De América española4.2 La Revolución de Mayo de 1810:4.2.1 La crisis política metropolitana4.2.2 El Carlotismo4.2.3 El Virrey Cisneros4.2.4 Los días de Mayo4.3 El marco ideológico de la Revolución de Mayo4.4 El Reglamento del 24 y 25 de Mayo. La circular del 27 de Mayo.

El Reglamento del 28 de Mayo. Saavedra y Moreno. El Decreto de Supre-sión de Honores. La Junta Nacional, su obra institucional. El primer triunvirato. El Reglamento Orgánico de octubre de 1811.El Estatuto provisional de noviem-bre de 1811. Primeras disposiciones referentes al Poder Judicial. La Revolución del 8 de octubre de 1812. 4.5 La Asamblea del Año XIII: obra legislativa y constitucional. Las Instrucciones de Artigas. El Directorio. La crisis federal de 1815.Final de la Asamblea.4.6 El Directorio de Alvear. El Bando del 18 de abril de1815. El Estatuto Provisional de 1815. Relaciones del Directorio con las provincias4.7 El Congreso de Tucumán: Situación político militar del país.

Apertura del Congreso: los diputados, la nota de materias, declaración de la independencia. Los Reglamentos Provisorios de 1816 y 1817.El último intento


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monárquico. La Constitución de 1819.

UNIDAD 5 : ORÍGENES DEL FEDERALISMO EN NUESTRO PAÍS

5.1 Orígenes de nuestro federalismo. La crisis del año XX. El Tratado de Pilar. El Tratado de Benegas. El Tratado del Cuadrilátero. Orga-

nización de las provincias argentinas.5.2 El Congreso de 1824:

Leyes, tratado con Gran Bretaña, la guerra con el Brasil, Constitución de 1826. Gobierno federal en Buenos Aires y Convención de Santa Fe. El golpe unitario. Convenciones de Cañuelas y Barracas.5.3 La Liga del Interior. El Pacto Federal de 1831.

Los gobiernos de Juan Manuel de Rosas. La generación de 1837: ideología, Echeverría, Alberdi. Pronunciamiento de Urquiza. Caseros. Protocolo de Paler-mo. Acuerdo de San Nicolás.5.4. El Congreso constituyente de 1853.La constitución de 1853.

Fuentes ideológicas. Pacto de San José de Flores. Reforma constitucional de 1860. La instalación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

UNIDAD 6: LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES. EL MODELO REPU-BLICANO

6.1. Las reformas constitucionales de 1866, 1898, 1949,1957, 1972.6.2 La reforma Constitucional de 1994: principales instituciones incorporadaal texto. Los Derechos Humanos. Evolución. La protección internacional. El Pacto de San José de Costa Rica.6.3 Los partidos políticos argentinos: unitarios y federales. Los partidos después de Caseros. Nacimiento de los partidos en sentidomoderno. Su presencia entre 1852/2000 en la historia nacional.6.4 La cuestión electoral: antecedentes entre 1810 y 1820. La reforma de Rivadavia. Las leyes posteriores a Caseros. Sistema electoral. La ley 8871. La legislación posterior.

UNIDAD 7: LA CONFORMACIÓN DE LA REPÚBLICA

7.1 La República liberal (1880 - 1916). 7.2 La República radical (1916 - 1930). 7.3 La República conservadora (1930 - 1942). 7.4 La República de masas (1943 - 1955). 7.5 La República en crisis (1955 - 1976). 7.6 La dictadura militar (1976 - 1983) 7.7 La República democrática (1983 en adelante).

UNIDAD 8: ESTADO: DEL CONCEPTO ORIGINAL AL ESTADO MODERNO

8.1 La ciudad-estado en la Grecia Antigua8.1.1. Platón8.1.2. Aristóteles8.2 El Medioevo8.2.1. San Agustín8.2.2 Santo Tomás8.3 El Estado Moderno


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8.3.1. Concepto y elementos del Estado8.3.2. La formación del Estado Moderno para Hermann Heller8.3.3 Maquiavelo. Hobbes. Locke. Monstequieu. Rosseau. Kant. Hegel. El utilitarismo: Jeremy Bentham y John Stuart Mill

Bibliografía

Bibliografia básica

TITULO 1 : Ortiz Pellegrini M.A. y otros. Nociones de Historia del Derecho Argentino, tº I y II - - 1 - 1999 - Lerner, - Cba

TITULO 2 : Castro de Achával, Matías. Introducción a la Teoría del Estado. MCA Editorial. Córdoba 2007

Bibliografia ampliatoria

1. Ortiz Pellegrini M.A. y otros: “Nociones de Historia del Derecho Argentino”. Selección Documental.

ed.Lerner,Cba.1994.

2. Ortiz Pellegrini M.A. y otros: “Introducción a los Derechos Humanos”, ed. Abaco, Bs.As. 1984.

3. Ortiz Pellegrini M.A. :”Esquemas de evolución electoral, partidario y sindical argentina”. ed. Lerner, Cba, 2º ed. 2000.

4. Romero José Luis: “Breve Historia de la Argentina”, ed. Huemul, Bs.As. 1987

5. Felix Luna: Breve Historia de los Argentinos”, edit. Planeta, Bs.As. 1993.

6. Romero Luis Alberto: “Breve Historia Contemporánea de Argentina”, edit. FCE,Bs.As.1994.

7. Tau Anzoategui Víctor y otro :”Manual de Historia de las Instituciones Argentinas”, ed. Ediciones Macchi, 5 edición, Bs.As.1981.

Evaluación y acreditación de la asignatura

Para la evaluación del aprendizaje y acreditación de la asignatura se consi-deran los siguientes ítems:a) Nota de preclase: esta nota resulta de las calificaciones que realiza el Tutor

Virtual sobre los Trabajos Prácticos individuales realizados por los alumnos.

b) Nota de parciales: que se administran en oportunidad de las clases satelitales. La sumatoria de las calificaciones de las notas de parciales dará el puntaje sobre el cual se valorará la nota obtenida por Exámenes parciales individuales.

c) Examen Final: en función de la asistencia al Centro de Apoyo Distante y de las calificaciones resultantes de la nota de preciase y las notas de parciales, se establece que los alumnos de condición Regular Preferente y Regular deberán realizar exámenes finales de materia (de 30 y 50 preguntas respectivamente), quedando promovido y eximido de examen final aquel alumno en cuyo desempeño se haya comprobado tanto la asistencia a


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clases como un rendimiento superior a nota seis en las instancias de evaluación.

Asistencia a Clases

Nota de preclase

Nota de parciales

Examen final

Alumno promovido 75% 6 ó + 6 ó + No rinde examen final

Alumno Regular Preferente 75% 4 y 5 4 y 5 Rinde examen final de

30 preguntas

Alumno Regular - 4 ó + - Rinde examen final de 50 preguntas

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MÓDULO 1

Historia del derecho. La Península Hispánica en la Edad Media

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Historia del derecho. La Península hispánica en la edad MediaEDUCACIÓN DISTRIBUIDA

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HISTORIA DEL DERECHO. LA PENÍNSULA HISPÁNICA EN LA EDAD MEDIA

Introducción

En este Módulo partiremos de conceptos generales que identifican la ciencia histórica en general y a la Historia del Derecho en particular.

A continuación abordaremos el estudio del Derecho Romano como punto de partida (s.II a.C. a V.d.C.), para posteriormente fijar nuestro enfoque en la Península Ibérica y los pueblos que en ella se establecieron: visigodos (s.V a VIII), árabes y su lucha con los cristianos, que jurídicamente se cristaliza en el Derecho Foral (s.VIII a XIII), es decir se abordarán los sistemas jurídicos que in-fluyeron en el derecho castellano medieval. Luego se pasará a la Edad Moderna en España y poder comprender su expansión atlántica y la justificación de tal acción ensayada ante el derecho y por último nos centraremos en el derecho nacional español a partir del s.XIII hasta el s.XIX.

Objetivos Específicos

Al finalizar el módulo, usted estará en condiciones de: 1. Conocer qué es y qué método utiliza la Historia del Derecho y qué relación

tiene con la Historia General y con el Derecho.2. Analizar los sistemas jurídicos medievales castellanos.3. Identificar los orígenes de nuestro Derecho en el sistema jurídico de la

Península Ibérica.4. Reconocer los antecedentes románicos del Derecho Castellano.5. Comprender los cambios políticos y jurídicos que sobrevinieron en España

con la dominación visigoda.6. Analizar la influencia de la invasión musulmana en el sistema jurídico de

España y el desarrollo del derecho foral.

Esquema conceptual

Mapa Conceptual Módulo 1

HistoriaEspaña en la Edad Media

España en la Edad Moderna

La Historia del Derecho

Ubicación dentrode los demás CSS

Objeto de estudio

Derecho VisigodoDerecho ForalDerecho CastellanoDerecho Canónico

-El Pleito Sucesorio-La unidad de España-El descubrimiento de las Indias-Las Bulas Papales-El Problema de losjustos Títulos-El Tratado de lasTordecillas

La Historia del DerechoArgentino

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Historia del derecho. La Península hispánica en la edad Media EDUCACIÓN DISTRIBUIDA

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En síntesis, lo que el esquema anterior presenta son las relaciones en un recorrido lineal entre los conceptos que responden a ¿Qué es la Historia? ¿Qué es Historia del Derecho? Y los conceptos dependientes. A continuación, se grafican los títulos que se abordarán en el desarrollo, en una secuencia de lo general a lo particular.

1. LA HISTORIA

2. LA HISTORIA DEL DERECHO

Ubicación dentro de las demás Ciencias,Objeto de Estudios

3. LA HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

4. ESPAÑA EN LA EDAD MEDIA Derecho Visigodo

Derecho Foral

Derecho Castellano

Derecho Canónico

5. ESPAÑA EN LA EDAD MODERNA

El Pleito sucesorio

La unidad de España

El “descubrimiento” de las Indias

Las Bulas Papales

El Tratado de Tordesillas

El Problema de los justos Títulos

Otro modo de graficar los contenidos es considerar la interrelación entre dos contextos: por una parte España en la Edad Media y el entramado con el descubrimiento de América ubicado en historia como Edad Moderna y se grafica a continuación:

Germánica

Derecho Foral

Derecho Castellano de influencia: románica

Conquista de América Edad Moderna Indigena CastellanaDerecho indiano

de influencia

Indiano Liberal

España en la Edad Media

Declaración de la Independencia

Derecho patrio de influencia, disputas y búsqueda de soluciones en el derecho:

Desarrollo de los contenidos

UNIDAD 1

1.1 Historia Concepto

La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género Humano. (Toynbee)2.El concepto se refiere exclusivamente al conocimiento del pasado humano, por ello, y como ese pasado humano es



Derecho Argentino” ,2º ED. Ed.

Marcos Lerner-Editora Córdoba-

Córdoba.1994-p.13.

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observado desde el hoy, esa mirada es relativa y variará según las épocas y lugares desde donde se haga.

A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como “El conocimiento científico y hermenéutico del pasado humano con significati-vidad presente” Lo explicaremos:

a) Conocimiento: del latín gnocere, percibir con el entendimiento y “co” asociar.

b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático, que tiene un método determinado, pautas normativas para alcanzar tal conocimiento.

c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios buscando la comprensión del pasado humano.

d) Pasado: V. gr.” Tiempo que pasó”. Es el objeto de la historia el pasado humano.

Humano: “El comportamiento susceptible de comprensión directa, de captación interior, acciones, pensamientos, sentimientos y también todos los hechos del hombre,

a) las creaciones materiales y espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a través de los cuales podemos llegar hasta su realizador…” ( H. Marrou).3

b) Significatividad presente: La historia es la relación de establecida por iniciativa del historiador, entre dos planos humanidad: el pasado vivido por los hombres de otrora , y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del hombre venidero”…( Marrou).

Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera:

Conocimientocientífico y

hermenéutico delpasado humano

con significatividadpresente

b) Científico

c) Hermenéutico

d) Pasado

e) Humano

a) Conocimiento

d) Significatividadpresente

3 Citado. por ORTIZ PELLEGRINI

Miguel Ángel, Op.cit. p.14.

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PasadoHistoria= ------------------------ PresenteEn resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido acerca

de la utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que desarrolla el historiador. La Historia no solo proporciona un conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino también aborda el difícil propósito de interpretar y comprender ese pasado histórico. Para Ortega y Gasset la historia era importante puesto que contenía la memoria de nuestros errores. También Nietzsche llamará la atención de la historia, al considerar que la principal virtud del hombre superior es la de ser memorioso.

1.2 Historia del Derecho: concepto, caracterización, metodología

Método histórico

A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene carácter científico; leamos algunas reflexiones.

La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como “conoci-miento” o “saber”) admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo de los últimos siglos, vinculada a una fuente de conocimiento en particular. El conocimiento científico se distingue claramente de otros tipos de conocimiento –como el filosófico-, por ser un tipo de adquisición de saber surgido a partir de un método específico y con un criterio de validación particular, entre otras características.

Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además recono-cer una legitimación particular a dicho saber. Con la Modernidad el conocimiento científico fue reconocido como fuente de saber válida y legítima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento ante otros, como el filosófico o el derivado del sentido común.

Todavía hoy, en la primera década del s.XXI, se mantienen intactas muchas de las discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carácter definitivo de la Historia en cuanto disciplina humana.

¿Se trata de una ciencia? ¿Su desarrollo implica una acumulación de conocimiento o un juego de

significaciones paralelas en disputa? Muchas de las problemáticas abordadas por la Teoría del Conocimiento, la

Gnoseología, la Epistemología o la Filosofía de las Ciencias (o filosofía de “la ciencia”, según la perspectiva teórica desde la que se aborde), son claramente aplicables a la Historia.

Llevar adelante el desarrollo de estas discusiones excede los objetivos per-seguidos aquí; por lo tanto, no es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos teóricos y metodológicos en el ámbito de la Historia, sino más bien abordar –a manera de introducción- algunas de estas problemáticas.

Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia. Si bien todos estaríamos de acuerdo en admitir que la Historia es una disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretéritos humanos, no todos van a coincidir acerca del carácter científico de dicho conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar un determinado modelo y, aún quienes admiten dicha calificación, no suelen estar de acuerdo con el sentido y los alcances de la “ciencia histórica”. Observemos un poco más en detalle esta cuestión.

Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de cien-

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cia, pretendió otorgar una definición clara y precisa de la ciencia, delimitando sus límites y alcances. El Positivismo –cuyo fundador, Auguste Comte, creyó reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la humanidad y en el método científico, los soportes de un conocimiento cierto que llevaría al hombre al progreso y el bienestar- sostuvo abiertamente la adopción el desarrollo de las ciencias del hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. Así, la diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una distinción de “grado” y no de “tipo”.

Por otra parte, desde el s.XVIII y –particularemente- el XIX, corrientes de variados orígenes (como el historicismo e idealismo alemán, entre otros) cuestionarán este paradigma de ciencia, distinguiendo claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias del espíritu (en donde encontraría-mos a la Sociología, Antropología, Historia, e inclusive al Derecho, por mencio-nar algunas), objetando -entre otras cosas- que en estas últimas el objeto de conocimiento coincidía, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que conoce; por lo que el método adoptado no debía ser el mismo.

Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural acerca de las ciencias, asumir el carácter científico de la Historia implica acep-tarlo como un modo específico de búsqueda y procesamiento de conocimiento. El modelo científico como tal es un descubrimiento sumamente reciente en la historia del hombre; podríamos sostener que surgió con la modernidad, y que tuvo su máxima difusión más precisamente en el s. XIX. El modelo cientí-fico, con la aceptación de un determinado método que permitiría un grado de certeza y verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de aplicación tecnológica nunca antes visto. Pero, ¿es la Historia una ciencia? ¿Cuál es el grado de certeza que una concepción cientificista brindaría a la tarea del historiador? Responder estos interrogantes implica tomar posición sobre diversos postulados, representando posicionamientos epistemológicos (y hasta ontológicos) ciertamente discutibles.

Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para conocer el pasado humano?

Para poder estudiar historia necesitamos un método, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma sistemática4.

Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de guía al historiador para llevar a feliz puerto su labor de investigación.

Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani5, proponemos cuatro etapas del método histórico divididas cada una de ellas en momentos lógicos, carácter se-cuencial; esta división que exponemos a continuación es a los fines didácticos ya que en la práctica a menudo se dan en forma conjunta.

Etapas, Momentos

a) Etapa Heurística.

Momentos:

• bibliográfico• temático• erudito• diagnóstico

b) Etapa Crítica

Momentos:


Ángel, Op.cit. p.18..5 Autores citados por ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Ángel,

Op.cit. p.18.

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• de autenticidad• de veracidad• hermenéutico• de valoración

c) Etapa de Síntesis

Momentos:

• de selección• de ordenación• de creación

d) Etapa de Exposición

Momentos:

• de composición• de conformación• de presentación6

La Historia del Derecho aparece desde sus orígenes como una rama especial, elaborada, de la ciencia histórica en general, también signada por el derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica7. Cabe aclarar que lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo ritmo que la historia.

Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodológicamente la Historia del Derecho:

a) aquélla que la considera parte de la historia ( Levene, Partiré, Gallo, entre otros);

b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico (García Gallo, entre otros).

c) la que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico (Zorraquin Becú).

Veamos las tres tendencias:

a) R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformación de las instituciones jurídicas,


Ángel, Op.cit. p.19.7 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op.cit. p.21.

Etapas

Historia del Derecho: concepto, caracterización, metodología

Heurística ExposiciónCrítica

ComposiciónPresentaciónConformación

SelecciónCreaciónOrdenación

De autenticidadDe veracidadHermenéuticoDe valoración

BibliográficoTemáticoEruditoDiagnóstico

Síntesis

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formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y del campo más circunscrito de la Historia de la Civilización y de la Cultura.8

Para este autor “la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones jurídicas” (…)

b) R. Levenne considera a la Historia del Derecho como una disciplina jurídica, una historia especial que integra el campo de la ciencia histórica, mientras que García Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la Historia del Derecho “es por su finalidad y contenido una ciencia jurídica, que opera auxiliada por el método histórico” Dentro de éste punto de vista encontramos una subdivisión:

b) 1. Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado que se basta a sí mismo, y donde aplicarán el método comparativo sistemático.

b) 2. Partiendo del concepto de institución: situaciones, relaciones u ordenaciones básicas de la vida en sociedad; el estudio se centra en las instituciones que son la base de la vida social. “La Historia del Derecho es una experiencia jurídica”, que permite conocer las distintas soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema” (García Gallo)9.

c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora ( Zorraquín Becú) , cuado se establece que la Historia del Derecho es “ a la vez histórica y jurídica” puesto que si bien debe conocerse el “ derecho antiguo que por cierto no se limita a las normas sancionadas sino que debe comprender también todo lo referente a la vida real de esas normas.. Zorraquín Becú al colocar a la “Historia del Derecho exclusivamente dentro de la órbita de la historia social o de la cultura la ubica en una posición secundaria y de sumisión a las normas, finalidades y métodos de estas ciencias”10.

Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr. Eduardo Martiré en cuanto considera a la “Historia del Derecho como una historia especial, integrando por tanto el campo de la ciencia histórica”, con un objeto específico, el origen y evolución del Derecho a través del tiempo”11.

Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo, su función es aten-der al derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicación en los casos de hoy. La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le acercará al jurista la experciencia del pasado12.

Entonces resumiendo decimos que: Determinado como nuestro objeto de estudio al Derecho, y entendiendo

al mismo como “un conjunto de normas” se resume la idea del concepto de derecho que extraemos de Norberto Bobbio, para estudiar su origen y evolución.

En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de las fuentes materiales y formales del derecho de la época.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas son las razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determina su contenido.


Ángel ,Op. Cit. p.22.9 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel,Op. Cit. p.23.10 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op .Cit.p.23.11ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op .cit.-p.24.12 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op .cit. p.24-25.

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FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.

b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales:

La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurídico como para estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de la época.13

Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos preguntas al respecto, con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante: ¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica? Y la respuesta es:

1. Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas

2. Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un pueblo adopta como propio.

3. La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas: especialmente para regular nuevas situaciones.

Segunda Interrogante: ¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?

1. Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que varía, se estanca, inclusive a veces retrocede.

2. Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro.

3. En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en relación a las situaciones que regulan.14

Luego de éste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en general, estamos en condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino como:

“(…) la historia especial que estudia el origen y transformación del Dere-cho Argentino específicamente”.

Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos son:a) Indígenab) Derecho Indianoc) Derecho Castellanod) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: a. Precodificado b. Codificado

En resumen. 1- Estamos convencidos de que cualquiera sea la posición que se adopte podemos considerar –siguiendo a Levaggi-, que en la actualidad la Historia del Derecho comprende tres aspectos centrales: la reconstrucción del sistema jurídico pretérito, la aplicación del Derecho y sus consecuencias sociales, y la valoración del Derecho por la doctrina. 2- En cuanto a su origen y evolución, suele considerarse que las normas presentan ciertas características


Ángel, Op .cit. p.2614 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op. Cit.-p.26

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particulares, señalándose también que el curso de la evolución del Derecho es irregular, discontinuo, no uniforma y en general, es de ritmo conservador.

1.3 Historia del Derecho Argentino

La Historia del Derecho Argentino es un contenido que será desarrollado en el Módulo 2, comprende gran parte de la Unidad 2 del programa; la Historia del Derecho Argentino se conformó a partir de los diferentes sistemas que tuvieron vigencia en nuestro territorio, tales como el Derecho Indígena, el Derecho India-no, el Derecho Castellano hasta llegar al Derecho Patrio o Nacional.

Más allá de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los precursores del desarrollo de la Historia del Derecho en nuestro país. A modo de ejemplo, podemos mencionar a Juan José Montes de Oca, Juan Agustín García, Carlos Octavio Bunge, Ricardo Levene; y más cercano en el tiempo la obra de autores como Levaggi o Tau Anzoátegui fueron de fundamen-tal importancia para el desarrollo de esta disciplina.

1.4 Edad Media en España

1. Antecedentes. El Derecho Romano y sus fuentes. Visión Panorámi-ca

Para los juristas romanos, el derecho era el resultado de las leyes, plebisci-tos, senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y respuestas de los Prudentes. A esto hay que añadir la fuente del derecho más abundante en su origen: la costumbre.

El mos maiorum, esto es, las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estima como justo, sirvió de base a la organización gentilicia y familiar, a todo es sistema de relaciones privadas y a la estructura jurídica, religiosa, cul-tural y social de Roma, hasta la aparición de la Ley de las XII Tablas (mediados del s. V a.C.).

Mientras no hubo leyes escritas, el dominio fue de los pontífices sobre el Derecho, así la primera ley escrita en Roma fue la Ley de las Doce Tablas (Lex Duodecim Tabularum), obra de dos colegios sucesivos de diez miembros (Decemuiri legibus scribundis consulari potestate). El texto íntegro de la Ley no ha llegado hasta nosotros y sólo se la conoce fragmentariamente a través de citas y referencias de autores tardíos.

Se trata de un texto muy simple, expresiones imperativas de gran rudeza. Se admite la ley del talión y la pena de muerte para el ladrón de mieses. Re-

Derecho Argentino

Derecho Indígena

Derecho Patrioo Nacional:

- Precodificado- Codificado

DerechoIndiano

DerechoCastellano

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dactadas entre 451 y 449 a.C., no fueron derogadas hasta que fue emperador Justiniano, aunque estaban en desuso desde mucho antes. A partir de la Ley de las Doce Tablas, el fas (lo lícito) y el ius (lo justo) se disocian y el Derecho comienza un proceso de secularización.

En la época arcaica, además de los mores maiorum y de su fijación en la Ley de las Doce Tablas, tuvieron algún papel como fuentes del derecho las leges. La leges, en términos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto a quién las daba como a quién las aceptaba. Podía tratarse de una lex privata, esto es, la que declaraba quien disponía de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por un magistrado y recibida por los comicios con su autorización. Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, donde se prestaba la autorización por parte del pueblo para que vinculara a todos los ciudadanos y era pública, precisamente porque se daba al pueblo y su texto se exponía ante él.

Quien daba la lex publica era un magistrado (rogatio) y no el pueblo, que, en los comicios, sólo se limitaba a autorizarla (iussum) o a vetarla, mediante el voto con las palabras uti rogas (como lo dictas) o antiqua.

El ius ciuile, derecho civil, es un derecho creado por los romanos sólo para los romanos.

El ius gentium regulaba las relaciones entre romanos y extranjeros. En lo sustancial no se diferencia del ius ciuile, pero es más sencillo, menos formalista y prescinde de complicados rituales. En época ciceroniana se identificó el ius gentium con el Derecho Natural, como un conjunto de preceptos jurídicos y éticos dictados por la naturaleza para todos los hombres y pueblos.

El ius honorarium se basaba en los edictos de los magistrados, y respon-día al derecho que estos tenían de hacer reglamentos y comunicaciones (ius edicendi). Sólo el veto de otros magistrados (intercessio) podía limitar la libertad del pretor. Esto permitía ir adaptando el derecho al ritmo de las necesidades sociales, y convirtió al ius honorarium en la principal fuente del Derecho y en la creación más original de la capacidad jurídica de los romanos.

Ya que ni los magistrados ni los jueces estaban en realidad familiarizados con el Derecho, llegaron a ser de gran importancia personas que, aunque no participaban en la administración de la justicia, sí tenían conocimientos legales: eran los iurisprudentes (también llamados iurisconsulti o iurisperiti). Los respon-sa iurisprudentium eran grabados y editados por los alumnos del experto en cuestión, y tenían autoridad proporcional a su reputación como abogado.

2. La jurisprudencia en época clásica

En cuanto a las fuentes del derecho se caracterizó, entre otras notas, porque su fuente inicial fueron los mores maiorum, luego fijados en la Ley de las Doce Tablas.

La época clásica, que correspondió a la de la consolidación del Derecho Romano como un derecho de juristas, se extendió desde el 130 a.C. hasta el 230 d.C.

En los siglos I y II d.C. la jurisprudencia alcanza su máximo esplendor. El régimen imperial supo alentar el desarrollo de la ciencia jurídica y aprovecharlo para sus fines políticos y para la administración del Estado.

Las figuras más relevantes al principio de la época clásica fueron M. Antistio Labeón (42 a.C.- 22 d.C.) y C. Ateyo Capitón (muerto en 22 d.C.). El primero era de espíritu innovador y amante de las libertades republicanas; es muy citado por juristas posteriores. Capitón, más conformista, no ejerció influencia posterior.

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Estos dos juristas fundan dos escuelas rivales: los sabinianos (fundada por Capitón) y los proculeyanos (fundada por Labeón).

En la época de los Antoninos (s. II d.C.) aparecen grandes juristas, entre los que se destaca Gayo, el único jurista romano del que se conserva una obra prácticamente completa, “Instituciones”, que es una exposición sumaria de todo el Derecho Romano Privado.

También a esta época pertenecen Juvencio Celso, autor de unos Digesta de gran influencia en escritores posteriores, L. Salvio Juliano, también muy influyente en autores posteriores, y Sexto Pomponio.

En tiempos de los Severos (primera mitad del s.III d.C.) los juristas más im-portantes son: Papiniano, condiscípulo y amigo del emperador Septimio Severo, miembro del Consilium Principis [1], Paulo, Ulpiano y Modestino.

3. La jurisprudencia en época postclásica

La época postclásica comprendió el período político llamado Dominado o Bajo Imperio. Comenzó hacia el 230 d.C. con los cerca de 50 años de anarquía política y acabó en Oriente hacia el 530 d.C. con la fijación del Derecho Romano llevada a cabo por Justiniano.

La jurisprudencia cedió su lugar como principal fuente del derecho a la Legislación Imperial. La intervención del emperador en el campo del Derecho acabó por convertirse en la fuente del mismo, mediante las constituciones imperiales.

La Constitutio Principis comprende toda clase de disposiciones emanadas del emperador. . Las constituciones imperiales presentan varias facetas: edic-tos, decretos, epistulae y mandatos.

Junto a estas formas se encontraban los rescripta que, en cuanto ema-nadas del emperador, se las considera genéricamente como constituciones imperiales, aunque eran una manifestación de la jurisprudencia vinculada al poder imperial a través del consilium del Príncipe.

En el siglo V la hegemonía pasa a Oriente sobre todo porque allí se dio un activo cultivo académico del derecho, vinculado particularmente a las universida-des de Berito y de Constantinopla, donde hubo toda una escuela de profesores de derecho que mantuvo la tradición clásica del derecho romano. Estos juristas abrieron el camino para la obra de Justiniano.

La variedad de las normas jurídicas imperiales se plasmó en las obras que sistematizaban su contenido: el codex. Los primeros fueron fruto de la iniciativa privada de un jurisconsulto, cuyo nombre toman. La primera codificación oficial fue el Codex Theodosianus, ordenada por Teodosio II y que entra en vigor en 439 d.C.

Esta labor codificadora culmina en las grandes compilaciones de Justiniano. El conjunto de compilaciones de Justiniano, realizadas entre 528 y 533, se conoce desde el siglo VI con el nombre de Corpus iuris ciuilis, y se reparte en los siguientes bloques:

• Institutiones: de carácter elemental, dedicadas a los estudiantes, cuya base son las Institutiones de Gayo.

• Digesta o Pandectae: compilación de textos de jurisconsultos clásicos (Ulpiano, Paulo, Papiniano y Juliano).

• Codex: compilación de leyes, ordenadas por materias.

• Nouellae: constituciones imperiales posteriores a las compiladas en el

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Codex.

4. Los vestigios del derecho romano

El Corpus iuris ciuilis del Imperio Romano de Occidente, en el momento de su desintegración política y de su sustitución por los diversos reinos bárba-ros, eran el Codex Theodosianus y las Nouellae. En los nuevos reinos bárbaros el derecho quedó plasmado en el Codex Euricinianus (hacia el 476) y en la Lex Romana Wisigothorum (Breuiarium Alaricianum o ‘Códice de Alarico’, de 506).

En la España visigótica se va acentuando la desnaturalización del derecho romano en la revisión del Codex Euricinianus y en la Lex Visigothorum, compila-ción de Recesvinto (hacia el 654).

En el s. XII, la creación de las primeras universidades trae un renacimiento de los estudios jurídicos. La compilación de Justiniano se considera como el derecho usual en el Imperio de Occidente, heredero y continuador del Imperio Romano.

Los humanistas del siglo XVI aplican a los textos jurídicos los métodos filológicos, en lo que se denominó mos gallicus, por ser Francia el centro de estos estudios en los s. XVI y XVII.

En algunos países pervivió el Derecho Romano como derecho supletorio e incluso como derecho común. La inclusión en los planes de estudio condujo al desarrollo del ‘usus modernus Pandectarum’, que intentaba conjugar el Dere-cho Romano con el nacional.

5. Algunos principios de Derecho Romano: los derechos fundamentales del ciudadano

El ciudadano romano en óptima situación jurídica –ciuis optimo iure- gozaba en el orden privado, entre otros, de los siguientes derechos:

• Ius connubii: derecho a contraer matrimonio legal.

• Ius commercii: derecho a poseer bienes, comprar, vender, etc.

• Testamentifactio: capacidad de hacer testamento y ser testigo o beneficiario.

En el orden público disfrutaba de:

• Ius suffragii: derecho a votar en las asambleas.

• Ius honorum: derecho a ser elegido para cargos públicos.

• Ius prouocationis: derecho a apelar a la asamblea del pueblo contra la sentencia de un magistrado.

Los únicos sujetos de derecho con toda plenitud y extensión eran los que reunían estas condiciones: ser libre, ciudadano romano y no estar sujeto a ninguna otra autoridad familiar. Así, los paterfamilias son los únicos romanos con plenitud de derechos, cosa que no ocurría con sus hijos, aunque hubieran llegado a la mayoría de edad, mientras viviera el padre, de cuya autoridad dependían.

La mujer romana no gozaba del ius suffragii ni del ius honorum.La situación jurídica de los esclavos fue variando a través de la historia

de Roma. En época primitiva eran escasos y su situación era parecida a la de los hombres libres trabajadores. Sin embargo, en los primeros tiempos de la

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República comienza la cosificación del esclavo (en la Lex Aquila –s. III a.C.-, las lesiones a un esclavo eran considerados como daños en las cosas), cuando van surgiendo las grandes explotaciones agrícolas, el auge de las manufacturas y la minería. El esclavo es la fuerza del trabajo, y carece de derechos15.

6. España: las migraciones

Entre los s.III y IV, una importante migración de pueblos de origen asiático, comienzan a ocupar Europa, instalándose poco a poco en el interior del estado Romano. Estos pueblos fueron:

a) RAZA ESLAVA: (polacos, prusianos, rusos, sármatas, dálmatas, servios, bohemios)

b) RAZA TÁRTARA: (hunos, húngaros, turcos)

d) RAZA GERMÁNICA: (anglos, sajones, lombardos; teutones: alanos, suevos, francos, alamanos, frisios; normandos, góticos; normandos, vándalos, visigodos, ostrogodos, bergundios, gépidos.

Algunos párrafos que ayuden a comprender. A fines del s.III diversos pueblos de origen eslavo, tártaro y germano inva-

den Europa, ocupando el Imperio Romano Occidental. En este período Hispania es ocupada por diversos pueblos germanos, logrando finalmente la hegemonía sobre la península durante los siglos V y VI un pueblo germano particular: los visigodos.

En la segunda mitad del siglo VI el rey Leovigildo unifica territorialmente a los pueblos visigodos de la península, intentado fallidamente una unificación político-religiosa a través del arrianismo. Sin embargo, será con Recaredo, su sucesor, con quien la nación visigoda se transformará definitivamente al catoli-cismo. Tras la expulsión de los bizantinos en 629 la península Hispánica quedará unificada territorial y políticamente.

Los visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía. En cuanto a las relaciones jurídicas, estas se construían fundamentalmente por el parentesco. Socialmente se distinguía la nobleza de la plebe, reservándose para la primera las funciones políticas y el derecho de propiedad inmueble. El derecho de venganza caracterizaba al derecho penal, aunque luego fueron evolucionando diversas instituciones penales.

Durante este período diversos códigos fueron sancionados por los visigo-dos, destacándose el Código de Eurico (476), la Lex Romana Visigotorum (506), y el Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).

En síntesis: La dominación visigoda en la provincia romana de Hispana en los s.V y VI da lugar al nacimiento de la legislación visigoda.

Así comenzaremos a analizar los elementos formativos del Derecho Caste-llano en la Edad Media.

1.4.1 La Legislación Visigoda. Caracteres. Codifica-ción.

1. La organización política visigoda.

Los germanos estaban organizados bajo una monarquía, que debía ajustar-se a las normas y leyes morales.

La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del

15 http://www.santiagoapostol.net/

latin//religion.html

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sistema romano, el rey nombraba a los agentes y oficiales del estado que actua-ban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompañado por el “oficio palatino”, cuerpo político que lo asesoraba en materias de legislación, administración de justicia y otros asuntos.16

2. Caracteres de la cultura jurídica

El parentesco era la base de la vinculación jurídica, los parientes pertene-cían a una misma tribu, las tribus se agrupaban en aldeas y cada aldea legislaba sobre sus propios asuntos y administraba su propiedad común.

Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenían posibilidad de ejercer funciones militares, la plebe en cambio no tenía derechos políticos ni propiedad inmueble. El Derecho Penal era colectivista, la venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe. Hay una influencia marcada, recíproca entre el Derecho Romano y Germano, notoriamente los germanos aportaron nuevas concepciones al derecho publico y los romanos los principios de de su formidable derecho privado. Gradualmente se llegó a una fusión de las cos-tumbres germanas y de Derecho Romano en un sistema jurídico generalizado en toda Europa: El Feudalismo, pero que en España adquirió características particulares.17

3. Codificación

a) Código de Eurico: (476) Fue sancionado por los visigodos en su época de Tolosa, el principal autor fue León de Carbona, ministro de Eurico. Escrito en latín trata principalmente de derecho privado, mezclando soluciones germánicas y latinas.

b) Lex Romana Visigothorum: (506) Su redacción fue ordenada por Alarico II, por ello se conoció también con el nombre de “Breviario de Alarico” . Su contenido era principalmente derecho romano imperial (Teodosio, Valentiniano, Severo) y principios del derecho romano en textos de Gayo, Paulo y Papiniano. Su texto es comentado por los propios redactores.

c) Liber Iudiciorum (Libro de los juicios): (654) Fue sancionado durante el reinado de Recesvinto constituye una recopilación de toso el derecho visigótico. Consagra la unidad jurídica del reino y aplicación del principio territorial (todos los habitantes de un Estado se rigen por la misma ley). Una segunda edición se efectuó en el 681 bajo el patrocinio del Concilio XII de Toledo.18

1.4.2 El Derecho Foral: Origen, Fuentes, Desarrollo, Características

1. Origen

A principio del s.VIII comienzan a suceder las guerras Santas, por medio de las cuales los Musulmanes fervientes seguidores de su tradición y por

la revelación de su Dios “Mahoma”, emprenden ésta nueva experiencia, así cruzando Gibraltar llegan a Europa, invaden territorio visigodo y se apoderan de gran parte del territorio de España. Los cristianos intensifican su tarea de lucha, defensa, repoblación, y recuperación de sus costumbres en los territorios ganados por los musulmanes. En esta situación de inestabilidad social y política


Ángel, Op. Cit.-p.7017 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op Cit.-p.7118 ORTIZ PELLEGRINI Miguel


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se originará y surgirá la legislación foral, que determinará que los reyes debían contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los musulmanes en todos los aspectos, políticos, militares, lo. que se lograba mediante un sistema que prometía reparto de honores, bienes y frutos de las victorias militares en las zonas que se recuperaban como así también otros privilegios como los fiscales que luego se tornaron toda una legislación.

2. Desarrollo. Concepto de fuero

El fuero es un pacto solemne celebrado entre los pobladores y el rey mediante la consulta y aplicación de un conjunto de disposiciones y leyes que rigen un determinado lugar o pueblo. En virtud de este pacto el rey reconocía (otorgaba) una serie de derechos, prerrogativas y privilegios a los pobladores de un lugar, con la obligación de que estos lucharan y repoblaran los espacios ocupados por los musulmanes. Este concepto tiene una naturaleza mixta porque en primer lugar es 1-un contrato porque se adquieren compromisos de servicios y también es 2-una gracia porque se reconocen (adquieren y otorgan) privilegios. La mecánica era la siguiente: generalmente los pobladores de las zonas de repoblación recopilaban aquellos derechos que les interesaba que se cumplieran. Se colocaban en los fueros-en general-aquellos derechos que estaban en discusión-. El derecho Privado no formaba parte del fuero, porque no era necesario porque era cumplido por el pueblo y por el rey. Es por esto que los fueros se van a desarrollar fundamentalmente en el derecho Público.19

3. Las fuentes.

Las fuentes fueron:• Las costumbres prerrománicas• El Derecho Romano• Algunas costumbres árabes• El Derecho Canónico



Para su constitución la firma

real era imprescindible, pero a

veces lo firmaba un delegado

del rey (generalmente un noble),

pero siempre era necesaria la

suscripción real.

Fuentes derecho Foral

Costumbresprerrománicas

Derecho canónico

DerechoRomano

Algunas costumbres

arábigas

Para su constitución la firma real era imprescindible, pero a veces lo fir-maba un delegado del rey (generalmente un noble), pero siempre era necesaria la suscripción real.

4. Formación de esta legislación

Definiciones: a) Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar.

b) Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.

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c) Cartas de Población: condiciones que el señor solariego y los pobladores pactaban para poblar.

d) Escritura de Donación; donaciones que un propietario otorgaba a favor de particulares o monasterios.

e) Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el reconocimiento del señorío real.

f) Sentido Estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los pobladores, la villa ciudad y las leyes por las cuales debían regirse.

5. Elementos

Son los citados como fuentes, también vale aclarar que la influencia ecle-siástica no se hizo sentir ya que reconocían el matrimonio civil y el divorcio, situación que creemos que vale la pena aclarar20.

6. Constitución de los Fueros

Los fueros podían ser constituidos:Por la autoridad real como un compromiso de vasallaje a cambio de bene-

ficios. Les da cierta autonomía.Por la autoridad señorial ya que el rey podía confirmarlos, derogarlos o

modificarlos a su arbitrio.

7. Evolución de los fueros

a) De constituir favores, exenciones de tributo en un primer momento llegan a formarse verdaderos códigos por el número de preceptos legales hacia el s.XI.

b) Alcanzaron su apogeo en los s.XII y XIII, constituyeron el reflejo más exacto de la realidad, la cultura y las ideas de la época.

c) En el s.XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general. Las causas de este fenómeno, es la decadencia de los municipios, el despotismo real, la recepción del derecho romano, la del derecho canónico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad.

8. Principales Fueros:

A modo de ejemplo:s.X: los de los Burgos y Castrogeriz,s. XI: los de León y Nájera,s.XII: los de Cuenca ( Alfonso VIII)

Liber Iudiciorum: Traducido al romance y otorgado a varias ciudades como código municipal con el nombre de Fuero Juzgo.

9. Caracteres

a) Particularismo:GeográficoSocialPremios de Guerra



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Tiene un fondo democrático y federalistaLos municipios eran entidades políticas y sociales independientes.

b) Privilegiado: Derivaban de prerrogativas y del sistema del vasallaje del Feudalismo. Forma de incentivar la reconquista de los territorios ocupados por los musulmanes.

c) No técnico:

Provenía de la manera ocasional con que se pactaron o promulgaron los fueros. Se daban por sabidos los grandes principios y se especificaron las normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era aplicado por los “hombres buenos” de las villas y elaborado por caudillos militares, no por abogados21.

En síntesis: los fueros eran particulares, privilegiados y de carácter no técni-co y si provenían de autoridad real o señorial debían ser ratificados por el rey.

10. Fuero de Albedrío

Se originó para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos ca-sos. Se otorgaban para ello amplias facultades a los juzgadores o alcaldes para que aplicasen lo más conveniente según el caso que no estuviera comprendido en el fuero.

Estas sentencias se llamaban “Albedríos”, eran dictadas por caudillos mi-litares y formaron “fazañas” si eran dictadas por personas determinadas, en materias importantes que, por una Jurisprudencia que se constituyó en fuente del derecho.

11. Contenido de los fueros

1. Libertades y Garantías de los vecinos:

a) Igualdad ante la ley (Salvo Privilegios originados en acciones de guerra).b) Inviolabilidad de domicilioc) Jueces naturales.d) Participación en la Administración.e) Movilidad en los cargos.f) Responsabilidad de los magistrados.g) Tolerancia Religiosa.

2. Derecho Penal.Existen delitos simples con enormes penas y otros graves, como homicidio,

sancionado con penas pecuniarias.La pena de muerte se aplicaba con horrorosas variantes: despeñar al reo,

enterrarlo vivo, castrarlo, morir de hambre y otras.

3. Derecho Procesal.Se usaba” el juicio de Dios”, en la prueba caldaria, el hierro encendido o el

duelo judicial, etc., que demostraba la voluntad de Dios por medio de una batalla entre el acusador y el acusado.

4. Derecho Civil.Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dándole a los casados más derechos

políticos y civiles.

A. Formas:1) de Bendición: religioso y moderno



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2) de yuras: contrato sin publicidad, por puro acuerdo de las partes.Como ejemplo de los procedimientos utilizados para la celebración citare-

mos mediante esponsales, casamiento, y barraganía.

12. Fueros Municipales y Territoriales

FUEROS MUNICIPALES privilegios que el rey o señor feudal otorgan.Ej. Concedían a las ciudades-se refieren a una mayor o menor autonomía.

FUEROS TERRITORIALES se referían a una comarca. Ej.: Viejo de Castilla-Fuero de León.

1.4.3 La Recepción de Derecho Común: Glosadores y Postglosadores

La baja edad media podemos situarla entre mediados del s.XII y la corona-ción de la Isabel como reina de Castilla en 1474 (s.XV).

Podemos ver esta etapa como el Renacimiento del Derecho Romano.

1. Concepto de recepción.

“Es La admisión del derecho común” es la admisión de partes principales o esenciales de un ordenamiento jurídico extraño por un pueblo sin haber sido sometido o dominado por otro” (F. Wieacker)22. De allí que no son recepciones las imposiciones forzadas del Derecho Romano o del Islam, y si lo es, la adop-ción del cristianismo.

2. Materias de recepción.

Lo que se receptó fue la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores, que a continuación veremos.

En lo que hace a materias que fueron objeto de asimilación se limitó al derecho privado, siguieron vigentes en derecho político las instituciones de la época: el Derecho Penal Justinianeo.

3. Causas de la recepción

No sería posible atribuir la recepción a una serie aislada de causas: entre las más importantes se encuentran: a) La convicción de la Edad Media de que el Derecho Romano era una especie de derecho natural., b) a partir del s. XIII se difunde un movimiento cultural “ El Humanismo”, en el campo literario y científico. c) Los juristas que al ocupar cargos en la administración tuvieron el monopolio de la Jurisprudencia.

Para Miguel Ángel Ortiz Pellegrini la causa más importante, la recepción del Derecho Romano se vincula estrechamente a la formación de los estados nacionales modernos23.

4. Escuela de Glosadores

El nacimiento de esta escuela data del s. XI y se encuentra relacionado totalmente con el gran movimiento cultural en la que Europa avanzó hasta las capas más profundas de la cultura antigua.

22 Citado por ORTIZ PELLEGRINI

Miguel Ángel, Op. Cit.-p.8523 PELLEGRINI ORTIZ Miguel


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En Bolonia ya existía un estudio metódico, crítico y exegético de los textos antiguos, su tarea comienza con el descubrimiento del “Corpus Iuris”, y su estu-dio desde el punto de vista filosófico. Fue Irnerio el iniciador de estos trabajos, a principio del s.XII, y sus glosas conocidas bajo la sigla “y” tuvieron gran difusión. La Autoridad de la Escuela aumentó con los llamados “cuatro doctores” Bul-garo, Martín Gosia, Hugo de Alberico Y Jacobo de Porta Ravenata, y llega a su culminación con Accursio (1182-1260) que reúne las glosas e interpretaciones anteriores en la “Glosa Ordinaria” (1227)24.

5. Los Postglosadores o Conciliadores

Podemos decir que la tarea de los glosadores sobre el Corpus Iuris, que era un texto jurídico no vigente, fue más teórica. Allí se aprendió un método más que un derecho, por eso fue necesario que ese método se aplicara al derecho práctico, al vigente, y esa fue la tarea de los Postglosadores.

Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y práctica, sistemati-zando la multitud de derechos particulares no romanos y mediante ellos el ideal del derecho natural de la cristiandad de Occidente-el derecho romano-se tornó en realidad. Eran nombrados “Árbitros” y por eso también “conciliadores”.

Indagaban la razón de ser de la ley. Tendieron a una nueva ordenación de la materia jurídica y a la formación de conceptos generales.

La escuela se desarrolla desde el s.XIII hasta los principios del s.XIV, fun-dada por Cino de Pistoia, siendo su principal exponente Bartola de Saxoferrato (1313-1357), uno de los más grandes juristas de todos los tiempos.

Cabe destacar una de las innovaciones más profundas y realizada por el citado Jurista: La distinción entre “estatuto personal” y “estatuto real” del hom-bre. Esta distinción nace de una reacción frente a la desprotección que tenían los extranjeros, y llega a tal afirmación mediante una interpretación forzada que él mismo realiza del Código Justinianeo, sentando así principios de derecho internacional.

6. Derecho Canónico

El Derecho Canónico organiza el gobierno de la Iglesia reglamenta las relaciones de ésta con sus fieles y la actividad religiosa de los últimos, que se exterioriza a través del culto y de los sacramentos (Zorraquìn Becú).25

Su origen: Biblia, primera y fundamental fuente, tradición, patrísticas (normas de los Santo Padres), los decretos de los papas y los cánones de los concilios.

En el s.XII el Derecho Canónico era un derecho vigente que regulaba ade-más de la actividad de la Iglesia el derecho laico, absorbiendo materias como el matrimonio, la familia, el parentesco, represión penal.

1.4.4 Las Siete Partidas. Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas Reales de Castilla. Leyes de Toro. La Nueva y Novísima Recopilación.

En este punto tenemos que ubicarnos jurídicamente en la situación históri-ca que se va desarrollando en Europa. Dejamos atrás la presencia del Rey rudo, jefe de campesinos, de los primeros tiempos para pasar a reyes de grandes territorios y ricas ciudades, de cortes elegantes y ejércitos eficaces. La unidad jurídica va a ser ahora el camino hacia la unidad política.


Ángel, Op. Cit.-p.8725 ORTIZ PELLEGRINI Miguel


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1. Las Siete Partidas

El Rey Alfonso X” El Sabio” (1221-1284) es el personaje central de s. XIII, fue llamado el emperador de la cultura, protegió las ciencias, cultivó la poesía, música, astronomía entre otras.

Los antecedentes de las Partidas se encuentran en el “Libro de Fuero”, se-gún la opinión de Gallo26, a quien sigue nuestro referido autor, Ortiz Pellegrini.

Este libro de fuero también es conocido como “Espéculo” para distinguirlo de otros del mismo título, teniendo en cuenta que en su prólogo expresa que es “espejo del derecho”, su elaboración se da entre 1256-1258, afirmando el rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicación por el tribunal del rey.

Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de opiniones, impide establecer fecha y autoría de las Partidas, y distinguen sus antecedentes entre la segunda mitad del s. XIII y los principios del XIV, en cuatro libros:

a) El Setenario: cuya elaboración oscilaría entre los reinados de Fernando III y Alfonso X, si bien habría sido concebido por el primero y realizado por el segundo. La obra tendría carácter doctrinal.

b) El Fuero Real: habría sido redactado a comienzos del reinado de Alfonso X, posiblemente por Fernando Martinez de Zamora tiene carácter de ley y fue usado por el Tribunal Real y concedido como fuero a algunas ciudades castellanas. A partir de la aplicación permanente del Fuero Real surge una Jurisprudencia publicada, “Leyes de Estilo” (1300).

c) El Espéculo: Escrito por Alfonso X dividido en 5 libros, sería una obra paralela al “Fuero Real”.

d) Las Partidas, fue la obra cumbre de Alfonso X, aunque la mayoría de los investigadores coinciden que fue objeto de varias redacciones, componiendo finalmente un texto enciclopédico de derecho, de carácter sistemático, integral y profunda calidad científica, pese a lo cual recién adquiere fuerza legal con el” Ordenamiento de Alcalá”. ( Cfr.A. Levaggi).

Las Siete Partidas son las siguientes:

1º ”La primera partida trata del estado eclesiástico, e cristiana religión (…)la cual contiene XXIV títulos. Ítem DXVI leyes” (DERECHO CANÓNICO).

2º ”La segunda partida, que fabla de los emperadores e de los reyes e de los otros grandes señores de la tierra…..contiene XXXI títulos. Ítem CCCLIX” (actualmente diríamos DERECHO POLÍTICO)

3º “La tercera partida que fabla de la justicia, como se ha de facer ordenadamente en cada lugar por palabra de juicio………..contiene XXXII títulos Ítem DXLIII leyes” (DERECHO PROCESAL Y DERECHO REALES).

4º “La cuarta partida que fabla del humano y ayuntamiento matrimonial, e del parentesco que ha entre los omes…….contiene XXVII títulos. Ítem CCLVI leyes”. (MATRIMONIO, ESTADO DE LAS PERSONAS, FAMILIA).

5º “La quinta partida de este libro que fabla de los empréstitos, e de las compras, e de los cambios e todos los otros pleytos…contiene XV títulos. Ítem CCCLXXIV leyes” (CONTRATOS EN GENERAL).

6º “La sesta partida que fabla de los testamentos e de las herencias la cual contiene XIX títulos . Ítem CCLXXII leyes” (DERECHO SUCESORIO)

7º “La setena partida que fabla de las acusaciones e malfechos que fazem

26 Cit por ORTIZ PELLEGRINI

Miguel Angel, Op. Cit.-p. 92

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los omes, e de las penas……la cual contiene XXXIV títulos. Ítem CCCLXIII leyes” (DERECHO Y PROCEDIMIENTO PENAL).

Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medie-val, de autoridad y magnitud en el campo jurídico.

2. Ordenamiento de Alcalá

Este ordenamiento trata de remediar la confusión que se creaba desde el s. XIII mediante la doble aplicación de derecho: la de los foros y la del rey. Con el tiempo los fueros van quedando en desuso y se plantea dudas respecto de que fuentes jurídicas debían aplicarse. Es así que Alfonso XI pretende enmendar tal situación, mediante El Ordenamiento de Alcalá en 1348.

Lo más importante:1) Esta legislación Uniforma la legislación:a. de Burgos de 1328b. Segovia de 1347c. Colección privada, llamada “Ordenamiento de Nájera” dado por Alfonso VII

de 1138. 2) Su contenido se distribuye en 32 títulos3) Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que se vienen

aplicando.Queda el orden de prelación de la siguiente manera:1º. El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en

dicha obra.2º. Fueros municipales.3º. Las partidas.4º. Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare o

resuelva la cuestión.

3. Las Ordenanzas Reales de Castilla

Durante el s.XV las cortes piden en repetidas ocasiones que se recopilen las leyes y ordenanzas; esto recién se cumple en 1480 cuando lo Reyes Católicos encargan la tarea a Alonso Días de Montalvo, quien imprime en 1484 el cuerpo conocido como “Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento Montalvo” que agrupa por materias en ocho libros, la leyes de cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales. De gran utilidad, pese a no tener sanción real, los reyes lo hacen distribuir a cada pueblo. Sin embargo adolece de defectos importantes.27

4. Libros de Bulas y Pragmáticas

Tienen carácter privado. Obra realizada por Juan RAMIREZ en 1503. Buena aceptación y difusión: reproduce diversas bulas sobre la jurisdicción de los reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes Católicos.

6. La leyes de Toro

En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta Doña Juana, los Reyes Católicos encargaron a estas cortes la confección de un


Ángel, Op. Cit.-p. 97

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ordenamiento sobre los puntos más dudosos e interesantes. La misma está compuesta de 83 leyes, no es promulgada sino hasta 1505, por las cortes reuni-das en Toro y cuando el Rey Fernando ejercía la regencia de Castilla. Algunos re-dactores de la obra que se destacan: Juan López Palacios Rubios. Se considera a esta obra como aclaratoria y supletoria en múltiples aspectos al Ordenamiento de Alcalá, si bien ratifica el orden de prelación de aquél ordenamiento.

7. La Nueva Recopilación

En razón de los defectos del Ordenamiento de Montalvo, la Reina Isabel ordena en su codicilo (1504) se forme una nueva recopilación, para que se aclaren dudas y se eliminen las leyes superfluas y se ordenen correctamente las restantes.

Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en Derecho Público ni en Derecho Privado, se mantiene el orden de Prelación mencionado en Alcalá y acentúa el poder Real.- Contiene 9 Libros y 312 títulos.

8. La Novísima Recopilación

Se difunde desde mitad del s.XVIII la idea de codificación en Europa. Encargado por Carlos IV se sanciona en 1805 “La Novísima Recopilación de Leyes de España”.En 1808 se publica un suplemento con leyes posteriores, para mantenerla actualizada.28

En resumen. El ordenamiento jurídico se realizó a lo largo de ¡500! años. El recorrido que hemos desarrollado sólo en los aspectos esenciales, se inicia en el sXIII y culmina en 1805, es decir en el s. XIX.

Las Siete Partidas establecieron la potestad legislativa para el rey su aplica-ción por el tribunal del rey. Es un texto de carácter enciclopédico de Derecho, que sistematizó e integró con carácter científico el orden jurídico, aunque no adquirió fuerza legal hasta la redacción el Ordenamiento de Alcalá. Este orde-namiento uniformizó la legislación de los foros y la del rey fijando el orden de prelación.

Las Ordenanzas Reales de Castilla fue una recopilación que se distribuyó en cada pueblo aunque adolecía de defectos.

Los Libros de Bula y Pragmáticas tuvieron un carácter privado a diferencia de los anteriores citados, reprodujeron las bulas según jurisdicción de los reyes y pragmáticas; pragmática significa prácticas de aplicación.

Las Leyes de Toro aclaran y son supletorias de diferentes aspectos del Ordenamiento de Alcalá, mientras que las denominadas Nueva Recopilación se hicieron con el objetivo de aclarar dudas, ordenar y eliminar leyes superfluas.

Así en 1805 se publica un suplemento con el objetivo de completar que se actualiza en 1808.

UNIDAD 2

2.1. ESPAÑA en la EDAD MODERNA

La Edad Moderna en España trae consigo grandes cambios. Llegarán a constituirse en primera potencia mundial. Piedra angular de este camino será el reinado de los Reyes Católicos, a partir de 1474 coronada Isabel I como reina de Castilla, quien dará el impulso al “descubrimiento” de América. España hacia 1470 aparecía dividida en cinco reinos: Castilla, Aragón, Portugal, Navarra y



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Granada. Castilla era más poblado y el más fuerte.Al morir Isabel La Católica deja como heredera a su hija Juana “La Loca”

y para el caso de que no pudiera ejercer quedaría como regente su esposo Fernando el Católico. Se suceden una serie de regencias hasta que Carlos I de España llega a la Península para quedarse para siempre.

El contexto

En 1468 la Península Hispánica se encontraba dividida en cinco reinos: Cas-tilla, Aragón, Portugal, Navarra y Granada. En 1479, tras el proceso denominado “pleito sucesorio”, y luego de la firma del Tratado de Alcaçobas-Toledo, Castilla y Aragón quedan unificados por el matrimonio real de Isabel y Fernando. Re-conquistada Granada en 1492, y sumada luego Navarra (en 1512), la península quedará unificada territorial y políticamente, salvo por el reino de Portugal. En este contexto, tras la firma de las Capitulaciones de Santa Fe, Cristóbal Colón llega a América el 12 de Octubre de 1492. El casi inmediato conflicto con Portu-gal (que también emprende la conquista y colonización de estas tierras) tendrá un primer intento de resolución con las Bulas del papa Alejandro VI que, tras su fracaso, dará lugar a la celebración del Tratado de Tordesillas.

Ahora bien ¿tenía derecho Castilla para someter a los habitantes de América y tener el dominio sobre el nuevo territorio? ¿Cuáles eran los fundamentos de ese dominio, tanto en relación a los habitantes originarios de esas tierras como a los demás reinos europeos? Esta pregunta configuró lo que suele denominar como el problema de los justos títulos, que encontró diversas opiniones y fundamentos. Diferentes teólogos y juristas reflexionaron y opinaron sobre el asunto, destacándose los argumentos de Francisco de Vitoria, Bartolomé de las Casas, Palacios Rubio, Gregorio López y Juan Ginés de Sepúlveda.

Las Indias

La organización política indiana se basaba en cuatro funciones principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia se clasificaban en autoridades metro-politanas y autoridades residentes en América. Las primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratación. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de Gobernador, el Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado. Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarán en las Indias las Gobernaciones Intendencias, dividiéndose el territorio en ocho Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.

Los habitantes originarios de América, usualmente denominados indios o indígenas, si bien jurídicamente no eran considerados “esclavos”, si eran teni-dos por “personas miserables”, inferiores y subordinadas a los conquistadores, quienes debían “protegerlos”. No obstante ello, el criterio de la corona respecto a la condición jurídica de los indígenas fue cambiando en el correr de los siglos en los que se ejerció la dominación.

Por último, podemos señalar que las Indias integraban la Real Hacienda; es decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Además se contaba con un régimen rentístico que –al decir de Tau Anzoátegui- se integraba por regalías, monopolios o estancos, e impuestos. Estos últimos, a su vez, se divi-dían en reales y eclesiásticos. Entre los reales encontramos el almojarifzgo, la alcabala, derechos de tránsito, el tributo, la media anata y el derecho de avería.

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Los impuestos eclesiásticos se subdividían, a su vez, en el diezmo, la santa cruzada y la mesada eclesiástica.

2.2 Las Capitulaciones de Santa Fe

El 17 de abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes Católicos la Capitulación que le concedía títulos y beneficios a cambio de la empresa, constituyéndose este acuerdo en la primera fuente de derecho indiano.

En general decimos que la capitulación era un contrato de derecho públi-co celebrado entre la Corona y un particular, por el cual aquella concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa, establecer un servicio público, sujeto a determinadas condiciones.

Tenía tres partes:1) La licencia propiamente dicha2) Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona

(buen tratamiento de los indios, cobro de impuestos, poblar, etc.) y las mercedes regias concesión de títulos o funciones públicas en los territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las minas, participación de las rentas y beneficios de la Corona

3) Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe29.

2.3 Las Bulas de Alejandro VI. El Tratado de Tordesi-llas. El Problema de los Justos Títulos

1. Las Bulas de Alejandro VI

Debido a la confusa redacción del Tratado de Alcacovas-Toledo (1479) impulsó- entre otros motivos el viaje de Colón para colocar a Castilla en una situación favorable frente a Portugal a fin de reivindicar como propio el océano “arriba de Canarias” y al oeste de las islas. Esta discutida interpretación tuvo sus consecuencias.

Fernando e Isabel para consolidar sus pretensiones, deciden pedir al papa Alejandro VI , un aragonés de la familia de los Borja, que les concediera el dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad Media que asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados por infieles para atribuirlos en plena soberanía a un príncipe cristiano.

Así surgieron el 3 de mayo de 1493 la primera Inter Caetera o Bula de Donación, y la segunda Inter Caetera o Bula de Partición, antidatada 4 de mayo de 1493 y suscripta realmente 28 de junio del mismo año. Por éstas el papa donó perpetuamente a los Reyes Católicos y sus legítimos sucesores de la corona de Castilla, las islas y tierra firme descubierta y por descubrir: les dio libre, lleno y absoluto poder y autoridad y jurisdicción sobre ella, excluyó a todos los demás príncipes europeos: les impuso el cargo de convertir a los naturales en cristianos sentando la primera base del patronato (Levaggi)30.

La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la segunda Inter Caetera que los fijó en una línea imaginaria ubicada a 100 leguas al occidente de las Islas Azores y del Cabo Verde donando a Castilla las tierras que se encontraran al oeste de esa línea.

Tercera bula de Comunicación: Se otorgaba a los monarcas españoles


Ángel,Op. Cit.-p. 10830 Cit.por ORTIZ PELLEGRINI

Miguel Ángel, Op. Cit.-p. 109

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privilegios análogos a los que anteriormente les había concedido a los portugue-ses sobre África.

Cuarta Bula ampliación de Donación: se extiende con todas sus cláusulas a todas y cualquiera de las islas y tierras firmes halladas y descubiertas y que se hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia occidente o mediodía31.

2. Tratado de Tordesillas

Portugal no acepta las bulas papales e insiste en su reclamo de propiedad sobre mar y tierras occidentales a Canarias.

Juan II negocia un acuerdo bilateral. Previo varias tratativas, el 7 de junio de 1494 se firma el tratado de Tordesillas. Allí los lusitanos sólo consiguieron una modificación de la línea Alejandrina, ubicándola a la 370 leguas oeste de las Islas de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras situadas al oeste de la línea.

El tratado significó en realidad una verdadera partición del mundo entre dos potencias: no obstante, sus solemnes términos y promesas Portugal extendió sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando continuos conflictos con España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión lograda32.

3. El problema de los Justos Títulos

Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente, ¿Cuál era el fundamento para que los reyes señores de la mar oceánica y luego reyes de las Indias?

Aquí hay dos puntos de vista de la problemática: a) Con relación a los demás países europeos y b) Con relación a los habitantes del nuevo continente (Zorraquin Becú33).

Las bulas papales como justificación del dominio de los Reyes Católicos mediante el asentamiento de la Cruz de madera sobre tierras descubiertas. Al declinar la autoridad pontificia sus actos atributivos de soberanía pierden vigen-cia y dan lugar a los tratados como medio de resolución de conflictos.

Con relación a los indios, el problema era distinto, ¿Qué título tenía Castilla para someter a los habitantes de América a su poder?

Aquí es Fray Antonio de Montesinos uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato cruel y a la servidumbre a la que estaban so-metidos por los españoles. Estos cuestionamiento, reclamos son oídos por Fernando quien convoca a una junta para que se estudie la cuestión; así se reúnen en Burgos ( 1512) licenciados como Gregorio Santiago y José Palacio Rubios, frailes como Matías de Paz, Pedro de Covarrubios y Torres Durán, quienes admiten la validez y legitimidad de la donación papal como título de poder legítimo de los Reyes de Castilla para someter a los indios, disponiendo que los conquistadores deberán leer a los aborígenes un “Requerimiento” y sancionó las llamadas leyes de Burgo34.

En la segunda década del s.XVI Fray Bartolomé de las Casas sostendrá la libertad de lo indios antes de su conversión al catolicismo y ésta debía realizarse por medios pacíficos, calificando de injusta toda guerra contra las naturales.

En 1539 Francisco de Vitoria, dictó en Salamanca una lección o conferencia sobre el tema relectio de Indis analizando las posiciones conocidas hasta ese momento y dividiendo los títulos en Legítimos o Ilegítimos. Como consecuencia de éste estudio Carlos I reconoce a los jefes indios como señores naturales de sus pueblos y procura obtener la sumisión voluntaria, abandona el antiguo “Requerimiento y en su lugar prepara una Carta que se les ha de leer aludiendo

31 PELLEGRINI Miguel Ángel, Op.

Cit.-p. 10932 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op Cit.-p. 11033 Cit. Por ORTIZ PELLEGRINI

Miguel Ángel, Op. Cit.-p. 11234 ORTIZ PELLEGRINI Miguel


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al derecho de los españoles a circular y comerciar pacíficamente y a predicar el evangelio, se busca una simple alianza con ellos” (García Gallo)35.

Sigue la discusión a pesar de la valerosa prédica de De las Casas, quien se considera un verdadero precursor de los Derechos Humanos. De las Casas sos-tiene que los indios aún no convertidos no pueden ser obligados a la sumisión, que sólo puede producirse por un acto voluntario.

Aquí aparecen los Teólogos como Francisco de Vitoria quien establece: “que a los indios no se les podía hacer la guerra por el solo hecho que rechazarán el evangelio, pero si en caso de negarse a admitir extranjeros, atacar sin provoca-ción a comerciantes o misioneros. (Ejemplo de causales de guerra justa)36.

En síntesis, se establece que hay Títulos Legítimos e Ilegítimos:Títulos Ilegítimos:

1) Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los españoles.2) El emperador no es el Señor del mundo.3) Aunque lo fuese no puede ocupar provincias de los bárbaros.4) El Papa no es Señor temporal o Civil del Mundo.5) Aunque tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a príncipes

seculares.6) El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.7) El Papa no tiene potestad temporal en orden a los indios8) Si los bárbaros no quieren reconocer el Papa no por ello se les debe hacer

la guerra.9) Si los bárbaros no quieren reconocer la fe no por ello se les debe hacer la

guerra.10) Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los indios por los

pecados contra la ley natural.Títulos Legítimos:

1) Sociedad y Comunicación Natural ( Ius Peregrinandi)2) Propagación de la religión Cristiana ( Ius Predicand)3) Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros.4) Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano…5) Para defender inocentes de una muerte injusta:“…Sin autoridad del Pontífice pueden los españoles prohibir a los bárbaros toda

costumbre y rito nefasto, por que pueden defender los inocentes de una muerte injusta.

6) Elección voluntaria de la mayoría de los indios37.Estos pueden mencionarse a modo de ejemplo entre otros.

Algunos juristas importantes en la misma temática de la legitimidad o no de los Títulos:a) Palacios Rubiosb) Gregorio López

A su vez dentro del pensamiento humanista mencionaremos algunos eruditos de la época enrolados en esta corriente:

Juan Ginés Sepúlveda: humanista, aristotélico, erudito.Bartolomé de las Casas: el más enfático en la defensa de los indios.Reflexión sobre los contenidos abordados. Sin dudas como dijimos al co-

mienzo el Derecho es un fenómeno complejo que se desarrolla históricamente y cuyas prácticas devienen en general de la cultura, es decir es un producto que está unido inexorablemente al contexto social, político y económico, a la vida misma de un pueblo, de la sociedad.

El ordenamiento jurídico no surge de un día para otro y el recorrido “evoluti-vo” que se ha realizado no debería dejar dudas acerca del proceso de creación

35 Cit por ORTIZ PELLEGRINI

Miguel Ángel, Op. Cit.-p. 11336 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op. Cit.-p. 11437 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Angel, Op Cit.-p. 116

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de las instituciones jurídicas y transformación del derecho en la cultura. Queridos estudiantes, les solicitamos que reflexionen acerca de estos pro-

cesos vinculándolos con nuestro presente, ya que el presente es consecuencia del pasado, y más allá de ser una consecuencia, debería permitirnos proyectar el futuro.

Autoevaluación

1. Lea atentamente los siguientes enunciados y seleccione la única opción que considera correcta

1. De las etapas del método histórico encontramos a la:

a. Patrística, crítica, dialéctica y exposiciónb. Síntesis, investigación, heurística y crítica.c. Heurística, crítica, síntesis y exposición.

2. Se puede definir a la historia como el conocimiento científico y hermenéutico del:

a. Presente y el pasadob. Del pasado con significatividad presentec. Del pasado humano con significatividad presente

3. La invasión musulmana provoca en la actual España el desarrollo del derecho:

a. Foralb. Musulmánc. Romano

4. En el Derecho Foral la pena de muerte se utilizaba para castigar:

a. El homicidiob. El adulterioc. La estafa

5. Las partidas logran su aplicación oficial a través:

a. del fuero Juzgob. del Ordenamiento de Alcalác. de las Ordenanzas de Castilla

6. Los fueros se caracterizan fundamentalmente por su carácter:

a. generalb. precisoc. localista

2. Responda las siguientes preguntas

1. Dentro del concepto de historia ¿Qué expresan las palabras “significatividad presente”?

2. Según Levene, ¿Cómo se considera metodológicamente a la Historia del Derecho?

3. Mencione al menos tres sistemas que han tenido vigencia en nuestro territorio según el estudio de la Historia del Derecho Argentino

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4. ¿Qué es un fuero?5. Mencione brevemente el contenido de cada libro de las Siete Partidas6. ¿Cuál es el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá?7. Defina al Derecho Canónico.

3.

1. Una con una flecha los conceptos relacionados de ambas columnas:a. Lex romana visigothorum i. interpretaciónb. Código de Eurico ii.Brevario de Alaricoc. Hábito monacal iii. derecho romanod. Momento hermenéutico iv. tonsurae. Ius civile v. personal

4.

Lea atentamente los enunciados y seleccione en cada uno la opción correc-ta:

1. ¿Cuál es el Rey que logró la unificación territorial de los visigodos?

a. Leovigildo.b. Arrio.c. Hermenegildo.d. Alarico III.e. Recaredo.

2. Los fueros se caracterizan fundamentalmente por su carácter:

a. general.b. técnico.c. particular.d. tradicionalista.e. universal.

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Claves de autoevaluación

1.

1. c)2. c)3. a)4. b)5. b)6. c)

2. Respuestas

1. Significatividad presente: La historia es la relación de establecida por ini-ciativa del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado vivido por los hombres de otrora, y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del hombre venidero”… ( Marrou).2. Considera a la Historia del Derecho como parte de la historia (Levene)R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo concer-niente a desarrollo y transformación de las instituciones jurídicas, formando parte integrante…del dilatado dominio de la Historia Universal y del campo más circunscrito de la Historia de la Civilización y de la cultura. Para ese autor “la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones jurídicas”….3. Derecho Castellano-Derecho Indígena-Derecho Indiano-Derecho Patrio-4. El fuero es un pacto solemne entre los pobladores y el rey y también las leyes que rigen un determinado lugar o pueblo.5. La primera partida DERECHO CANÓNICO.La segunda partida, DERECHO POLÍTICOLa tercera partida DERECHO PROCESAL Y DERECHO REALES.La cuarta partida MATRIMONIO, ESTADO DE LAS PERSONAS, FAMILIALa quinta partida CONTRATOS EN GENERALLa sexta partida DERECHO SUCESORIOLa setena partida DERECHO Y PROCEDIMIENTO PENAL6. El orden de Prelación del Ordenamiento de Alcalá es: 1º- El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra-2º-Fueros municipales.-3º-Las partidas.-4º- Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare o resuelva la cuestión.7. El Derecho Canónico organiza el gobierno de la Iglesia reglamenta las rela-ciones de ésta con sus fieles y la actividad religiosa de los últimos, que se exterioriza a través del culto y de los sacramentos (Zorraquìn Becú).

3.

1) RESPUESTA: a-ii; b-v; c-iv; d-i; e-iii.

4.

1) RESPUESTA: a.2) RESPUESTA: c.

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MÓDULO 2

El Derecho Castellano. Indiano

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El derecho castellano. IndianoEDUCACIÓN DISTRIBUIDA

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EL DERECHO CASTELLANO. INDIANO

Introducción

Este módulo pretende mostrar la reconstrucción de la regulación jurídica de los habitantes naturales de América y sus actividades más importantes, es decir cómo se aplicaron las disposiciones legales del Derecho Indiano por los españoles.

Objetivos Específicos

Analizar la convivencia de los sistemas del Derecho Indígena con los Dere-chos Indianos y Castellano.

Reconocer el régimen rentístico como origen del régimen nacional.Comprender la evolución del Derecho Privado Patrio.Identificar los principales órganos y funciones del gobierno de y en Améri-

ca.Analizar las principales instituciones del Derecho Privado Indiano.

Esquema conceptual

La organizaciónpolítica indiana

Funciones de Estado

AutoridadesAmericanas

AutoridadesIndianas

AutoridadesMetropolitanas

a) El Reyb) La casa de Contrataciónc) El Consejo de Indias

a) Adelantadosb) Gobernadoresc) Virreyesd) Corregidorese) Cabildof) Audiencias

¿Qué se representa en el esquema conceptual? Se indica cómo fue la orga-nización política indiana, qué función cumplió el estado y cuáles y quiénes fue-ron las autoridades que participaron y ejercieron esa autoridad; las autoridades metropolitanas pueden considerarse como “generales” y las americanas como “dependientes o derivadas”; sin embargo, no puede desconocerse que España trasladó a América su propia estructura tal como veremos en el desarrollo de los contenidos.

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El derecho castellano. Indiano EDUCACIÓN DISTRIBUIDA

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1. LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA INDIANA Funciones del Estado

Autoridades Indianas

Autoridades Metropolitanas • El Rey• La Casa de Contratación• El Consejo de Indias

Autoridades Americanas• Los Adelantados• Los Gobernadores• Los Virreyes• Los Corregidores• Los Cabildos• Las Audiencias

2. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Jueces Capitulares

Jueces Reales

Jueces Eclesiásticos

Fueros Especiales

3. LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL INDÍGENA

La encomiendaLa mitaEl yanaconazgoLas misiones jesuíticas Las reducciones

4. LA PROPIEDAD DE LA TIERRAS

5. LA PROPIEDAD DE LAS MINAS

6. LA REAL HACIENDA El régimen rentísticoLa moneda El Consulado de Buenos Aires

7. EL DERECHO PRIVADO PATRIO El estado de las personasEsponsalesMatrimonioFiliaciónPatria PotestadTutela y curatelaSucesionesObligaciones. Contratos. Cosas.

Esta unidad abordada desde acontecimientos epocales contextuales se representa del modo que sigue.

Organización política indiana

Descubrimiento de América

Autoridades metropolitanasAutoridades en América

Reino de Castilla Reino de Portugal

Conflictos

Derecho castellanoDerecho indianoDerecho indiano

Desarrollo

(Continúa UNIDAD II) El contexto

En 1468 la Península Hispánica se encontraba dividida en cinco reinos: Cas-tilla, Aragón, Portugal, Navarra y Granada. En 1479, tras el proceso denominado

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“pleito sucesorio”, y luego de la firma del Tratado de Alcaçobas-Toledo, Castilla y Aragón quedan unificados por el matrimonio real de Isabel y Fernando. Re-conquistada Granada en 1492, y sumada luego Navarra (en 1512), la península quedará unificada territorial y políticamente, salvo por el reino de Portugal.

En este contexto, tras la firma de las Capitulaciones de Santa Fe, Cristóbal Colón llega a América el 12 de Octubre de 1492. El casi inmediato conflicto con Portugal (que también emprende la conquista y colonización de estas tierras) tendrá un primer intento de resolución con las Bulas del Papa Alejandro VI que, tras su fracaso, dará lugar a la celebración del Tratado de Tordesillas.

Ahora bien, ¿tenía derecho Castilla para someter a los habitantes de Amé-rica y tener el dominio sobre el nuevo territorio? ¿Cuáles eran los fundamentos de ese dominio, tanto en relación a los habitantes originarios de esas tierras como a los demás reinos europeos? Esta pregunta configuró lo que suele deno-minar como el problema de los justos títulos, que encontró diversas opiniones y fundamentos. Diferentes teólogos y juristas reflexionaron y opinaron sobre el asunto, destacándose los argumentos de Francisco de Vitoria, Bartolomé de las Casas, Palacios Rubio, Gregorio López y Juan Ginés de Sepúlveda.

Las Indias

La organización política indiana se basaba en cuatro funciones principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia se clasificaban en autoridades metropoli-tanas y autoridades residentes en América. Las primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratación. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de Gobernador, el Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado.

Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarán en las Indias las Gobernaciones Intendencias, dividiéndose el territorio en ocho Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.

Los habitantes originarios de América, usualmente denominados indios o indígenas, si bien jurídicamente no eran considerados “esclavos”, si eran teni-dos por “personas miserables”, inferiores y subordinadas a los conquistadores, quienes debían “protegerlos”. No obstante ello, el criterio de la corona respecto a la condición jurídica de los indígenas fue cambiando en el correr de los siglos en los que se ejerció la dominación.

Por último, podemos señalar que las Indias integraban la real hacienda; es decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Además se contaba con un régimen rentístico que –al decir de Tau Anzoátegui- se integraba por regalías, monopolios o estancos, e impuestos. Estos últimos, a su vez, se divi-dían en reales y eclesiásticos. Entre los reales encontramos el almojarifzgo, la alcabala, derechos de tránsito, el tributo, la media anata y el derecho de avería. Los impuestos eclesiásticos se subdividían, a su vez, en el diezmo, la santa cruzada y la mesada eclesiástica.

2.4 El Derecho Indiano: Características, Elementos, Orden de Prelación. Recopilación de 1680.

1. El Derecho Indiano

El Derecho Indiano es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de América por los españoles. Y esto ¿Por qué? Se tuvieron que dictar nuevas

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normas para hacer frente a las situaciones hasta ese momento desconocidas, nuevas circunstancias sociales, económicas, raciales y geográficas del nuevo mundo que no encuadraban en los preceptos rígidos del Derecho Castellano por lo que se hacía necesario dictar normas destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y espiritual, la justicia, las finanzas, las relaciones humanas y mercantiles entre España y las Indias, la condición de los naturales y otros problemas38. Por todo lo dicho, cabe aclarar que en un primer momento, como ya veremos más adelante, convivieron derecho castellano y derecho Indiano .Pasando en claro, definiremos al Derecho Indiano como:

“Derecho sancionado en España especialmente para América” rigió en América durante tres siglos de dominación española, e incluso tuvo vigencia posterior”39

2. Elementos

Desde lo expuesto hasta ahora vemos como el Derecho Castellano y el Derecho Indiano han tenido conexiones y vigencias simultáneas, lo cual obliga a estudiarlos en conjunto y a lo que se suma el derecho indígena, el derecho que estaba vigente en América hasta la llegada de los españoles. Por lo tanto, vemos que convivieron tres tipos de derecho1. DERECHO CASTELLANO2. DERECHO INDIANO3. DERECHO INDÍGENA

a) El Derecho Castellano

La Historia del Derecho Castellano fue desarrollada en el Módulo 1, como Historia del Derecho en España. Era el que imperaba en Castilla al momento de la conquista, y que se siguió sancionando posteriormente para ese reino. Se aplica en América sólo una parte de ese sistema que tenía carácter supletorio, es decir, se aplicaba si no había disposiciones especiales para el nuevo mundo40. Tuvo mayor alcance en el campo del Derecho Privado (Civil y Comercial), Penal y Procesal (que no fueran reemplazadas por otras especialmente dictadas para las Indias). Para que el Derecho Castellano tuviera vigencia en América era pre-ciso que las nuevas leyes que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias.

b) El Derecho Indiano

Este derecho propiamente dicho se componía:• De las normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de los

órganos gubernativos indianos allí existentes.• De las leyes expedidas en España para resolver los problemas de la América

Hispánica y de Filipinas.• De las leyes y costumbres establecidas en las indias “derecho indiano

criollo”.• De las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales

superiores (Consejos de Indias y Audiencias).Básicamente este nuevo derecho se limitaba a Derecho Público Eclesiásti-

co (organización de la Iglesia, real patronato, evangelización de los indios, entre otros), el gobierno político de las indias, el régimen administrativo, judicial, financiero y militar, a la condición de los indios al ingreso de personas y a la



Derecho Argentino” tomo I ,2º

ED. Ed. Marcos Lerner-Editora

Córdoba-Córdoba.1994-p.121.39 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op. Cit.-p.121.40 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op. Cit.-p.122.

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regulación de las actividades económicas41.

c) El Derecho Indígena

El Derecho Indígena era el que regía en las Indias desde la conquista es-pañola, esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes emanadas de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. No todo este derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco se mantuvieron muchas de las instituciones de este tipo de derecho debido a que chocaban con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de derecho indígena como:

El Casicazgo, que eran los jefes de las tribus.El ayllu, que era la propiedad colectiva de la tierra, que se había impuesto

como régimen agrario en el Incanato, sobre la base del parentesco y de la religión.

3. Característica del Derecho Indiano

Casuismo acentuado: consecuencia de un conjunto de normas indivi-duales. Se legisló sobre problemas muy concretos como aspiración al mejor gobierno, y su vigencia se expresa a través de la facultad de las autoridades indianas de suspender la ejecución de una ley.

Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación fuera asimilada a la propia legislación del territorio peninsular como un principio rector de uniformidad. Se impuso la realidad y las instituciones adquirieron modalidades diferentes según el ambiente geográfico, social y económico en que hubieron de desenvolverse.

Una gran minuciosidad reglamentaria: Existían en muchos casos cuestiones que sólo interesaban a un reducido distrito rural, por lo que se daba amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales.

Un profundo sentido religioso: La conversión a la fe de Cristo de los aborígenes sometidos y a la defensa de la religión católica en estos territorios fue uno de los móviles que impulsara la política colonizadora.

Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: que se despren-día de las costumbres locales, de los indígenas, de éstos y los españoles, o de las prácticas americanas de los españoles solos.

Es un derecho especial o municipal: adaptado a las distintas regiones, grados de cultura y sumisión del indio al español.

Es un derecho singular: por que nace de acuerdo a las circunstancias de Indias, como adaptación de los principios del derecho natural y del derecho castellano

Es diverso y a la vez tiene unidad42.

4. Orden de prelación

Fue necesario establecer un orden de prelación por existir normas contra-dictorias. El problema se resolvió imitando la solución adoptada por los espa-ñoles desde antaño y se dio preferencia a las leyes dictadas específicamente para las Indias.

Ante un problema los jueces para resolver, debían buscar la norma aplica-ble:1º) En el Derecho Indiano, de la más específica a la general, de la más reciente

a la más antigua.2º) En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva Recopilación de 1567, y las


Ángel Op. Cit.-p.123.42 ORTIZ PELLEGRINI Miguel


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posteriores, siempre que hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la Secretaría de Indias después de 1716.

3º) En el Fuero Real y en el Fuero Juzgo.

4º) En las siete partidas de Alfonso el Sabio.

5. Recopilación de 1680.

Finalmente durante el reinado de Carlos II se promulgó la Real Cédula del 18 de mayo de 1680, que dio fuerza legal a la Recopilación de las Leyes de las Indias, conjunto de disposiciones jurídicas, que se considera una obra monumental ordenadas en 9 libros, que contienen alrededor de 6.400 leyes. La Recopilación de 1680 es de gran importancia para conocer los principios políticos, religiosos, sociales y económicos que inspiraron la acción de gobierno español. Si bien la obra adolece de técnica legislativa implica el reconocimiento y aplicación del derecho de Indias, sancionado en España. Los 9 libros con materias de distinto índole a saber:

RECOPILACION DE 1680 Se promulga durante el reinado de Carlos IIObra monumental de disposiciones jurídicasComprende varias materias Ordenadas en 9 Libros.

Libro I. Se refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato,

la organización de la Iglesia americana; la situación del clero (regular y secular) y diversos aspectos relacionados con la cultura y la enseñanza, entonces muy conectada con la religión.

Libro II. Se ocupa de la estructura del gobierno indiano con especial referen-cia a las funciones y competencia del Consejo de Indias y las Audiencias.

Libro III. Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de virreyes y gobernadores. Igualmente hace referencia a la organización militar indiana.

Libro IV. Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista territorial. En consecuencia fija las normas de poblamiento, reparto de tierras y las relacionadas con las obras públicas y minería.

Libro V. Legisla sobre diversos aspectos del Derecho Público (límites jurisdiccionales) y funciones, competencia y atribuciones de los alcaldes, corre-gidores y demás funcionarios menores.

Libro VI. Se ocupa fundamentalmente de la situación de los indígenas (condición social, régimen de encomiendas, tributos, etc.).

Libro VII. Resume todos los aspectos vinculados con la acción policial, especialmente los relacionados con la moralidad pública.

Libro VIII. Legisla sobre la organización rentística y financiera. Libro IX. Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de

regularla, con especial referencia a la Casa de Contratación y a los sistemas de comercio.

Resumiendo:Se suele denominar Derecho Indígena al sistema jurídico y a diversas insti-

tuciones jurídicas que regían en América antes de la llegada de los españoles y que era esencialmente NO escrito. Entre otras, algunas de las instituciones que persistieron –parcial y limitadamente- a la llegada de los conquistadores fueron el cacicazgo, el ayllu, y la mita.

El Derecho Indiano se caracterizaba por un acentuado casuismo, una ten-

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dencia asimiladora y uniformadora, una gran minuciosidad reglamentarista y un profundo sentido religioso. Además era un derecho basado en gran parte en las costumbres locales, y de carácter singular.

2.5 La Organización Política Indiana

Una vez conocido el descubrimiento de América y realizada la donación, el nuevo mundo es incorporado a la Corona de Castilla en calidad de bien realengo.

Al comienzo, América se rigió por las leyes y autoridades del reino de Casti-lla, pero las particularidades de sus problemas hicieron necesaria la creación de un gobierno y una legislación propia. Es aquí cuando las tierras descubiertas por Colón adquieren categorías de reinos43.

La población de éste nuevo territorio descubierto estaba compuesto de grandes culturas indígenas, pueblos con gran desarrollo, con determinada orga-nización social económica y política, pero también habitaban otros grupos que no habían alcanzado el mismo grado de civilización, lo que motivó diferentes reacciones de los indios frente a los españoles y viceversa. A blancos e indios, se agregaron los mestizos y también los negros traídos de África, que dieron origen a zambos y mulatos.

La organización política estaba compuesta por distintos órganos, con con-trapeso entre. Se distingue las funciones de gobierno, justicia, guerra y hacien-da. Las primeras se entremezclaban dependiendo de todo tipo de funcionarios, salvo la Hacienda que era totalmente organizada por el rey44.

Quien gobernaba era el que organizaba todo lo que se refería a su juris-dicción, esto es lo que era el estado natural de las cosas, no constituía una violación de derecho como sería ahora.

1. Las Funciones del Estado

Existieron cuatro funciones principales en el régimen de la organización política indiana: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda.

Gobierno: comprende dos materias: 1-temporal: materia amplia, compren-de la legislación, el nombramiento de funciones, actividad económica, buen tratamiento de los indios, entre otras -2-espiritual: de gran importancia ya que significaba la organización de la Iglesia, nombramientos de las autoridades ecle-siástica, pase de bulas, fundación de diócesis, iglesias, conventos y hospitales, la enseñanza y misiones entre otras.

Justicia: solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas por distintas autoridades.

Guerra: organización del ejército y las miliciasReal hacienda: función destinada a recaudar e invertir recursos fiscales,

constituyó uno de los principales problemas de los reyes ya que siempre creó déficit45.

2.5.1 El Gobierno Metropolitano: El Rey, Casa de Contratación, Consejo de Indias

1. El gobierno metropolitano

Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas tierras eran


Ángel, Op. Cit.-p.135..44 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op. Cit.-p.136.45 Zorraquin Becú citado por

ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel,

Op. Cit.-p.137.

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resueltos directamente por el rey y los funcionarios del Consejo de Castilla. A medida que el proceso de conquista avanza se constituirá una sala dentro del Consejo de Castilla que se va a ocupar directamente del Nuevo Mundo. Final-mente en 1524 se constituye el Consejo Real y Supremo de Indias46.

2. El rey

El rey era la cabeza, representaba la nación española. El origen de su poder estaba en la comunidad, debía procurar su bien común y gobernar de acuerdo a la s leyes vigentes.

En un primer momento poder del rey se justificaba por la teoría clásica del poder

(Francisco Suarez, Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la teoría del absolutismo monárquico, que considera que el rey ocupa el trono por concesión divina: teoría desarrollada por Bossuet y que fue aplicada en España por los Borbones.

Funciones:a) El rey ejerce las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.b) Dicta leyes y las interpretac) Exige el pago de los impuestos.d) Nombra los funcionarios.e) Es jefe del ejército.f) Administra justicia.

DINASTÍAS QUE GOBERNARON ESPAÑA Y AMÉRICA (s.XVI-XIX)

46ORTIZ PELLEGRINI Miguel




Dinastías

A)Hasburgos o Austrias

Mayores Carlos I (Carlos V) (1516-1556) Felipe II (1556-1558)

Menores Felipe III ( 1598-1621) Felipe IV (1621-1665) Carlos II ( 1665-1700)

B) Borbones

Felipe V ( 1701-1746)Fernando VI ( 1746-1759)Carlos III ( 1759-1788)Carlos IV ( 1788-1808)Fernando VII ( 1808-1814-1830) 47

3. Casa de Contratación

Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente para América. La casa fue un centro de Comercio y navegación con sede en Se-villa, luego fue trasladada a Cádiz (1717) donde funcionó hasta su desaparición en 1790.

Integrantes. En sus orígenes un factor, un tesorero, y un contador- En 1557 se agrega un presidente y 1583 se forman dos salas distintas, una de adminis-tración con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos oidores, luego tres (1596); ambas bajo la dirección del presidente48.

Atribuciones. Estricto control del comercio, vigilando el régimen de mono-polio impuesto en América, registro de barcos, licencias de pasajeros, registros

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de mercaderías. Funciones judiciales derivadas de la contratación y navegación, atiende algunos intereses fiscales49.

Es un órgano independiente hasta que en 1524 pasa a depender del Con-sejo de Indias.

4. Consejo de Indias

Carlos V crea dentro de la Comisión del Consejo de Castilla una comisión encargada de las Indias, que se transformaría en 1524 en el Real y Supremo Consejo de Indias.

Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numero-sas funciones.

Funciones del Consejo.

• Asesoramiento-Aconseja y hace planteos al rey participa en los actos de gobierno.

• Gobierno-Ejerce el gobierno temporal y espiritual.

• Justicia. Es el tribunal supremo de América

• Guerra y hacienda. Las ejercía conjuntamente con el Consejo de hacienda y con la Junta Guerra del rey.

El consejo se expresa a través de Reales Ordenanzas.

Composición. Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal, un secretario, contador, entre otros, número que aumenta durante la segunda mitad del s. XVI y XVII

Resumiendo: La organización política indiana se basaba en cuatro funcio-nes principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia se clasificaban en au-toridades metropolitanas y autoridades residentes en América. Las primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratación. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de Gobernador, el Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado.

Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarán en las Indias las Gobernaciones Intendencias, dividiéndose el territorio en ocho Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.

Los habitantes originarios de América, usualmente denominados indios o indígenas, si bien jurídicamente no eran considerados “esclavos”, si eran tenidos por “personas miserables”, inferiores y subordinadas a los conquista-dores, quienes debían “protegerlos”. No obstante ello, el criterio de la corona respecto a la condición jurídica de los indígenas fue cambiando en el correr de los siglos en los que se ejerció la dominación.

Por último, podemos señalar que las Indias integraban la real hacienda; es decir, el conjunto de vienes que formaban el acervo real. Además se contaba con un régimen rentístico que –al decir de Tau Anzoátegui- se integraba por regalías, monopolios o estancos, e impuestos. Estos últimos, a su vez, se divi-dían en reales y eclesiásticos. Entre los reales encontramos el almojarifzgo, la alcabala, derechos de tránsito, el tributo, la media anata y el derecho de avería. Los impuestos eclesiásticos se subdividían, a su vez, en el diezmo, la santa cruzada y la mesada eclesiástica.

49ORTIZ PELLEGRINI Miguel


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2.5.2 El Gobierno Local: Adelantados, Gobernadores y Virreyes. Los Cabildos. El Virreynato del Río de La Plata. La Real Ordenanza de Intendentes.

1. El gobierno local de las Indias.

Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América su propia organización.

Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el Gobierno local de las Indias:1º Adelantados.2º Gobernadores.3º Virreyes.

2. Los Adelantados

En ésta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada por los particulares a través de los contratos de las capitu-laciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una serie de títulos de nobleza y beneficios económicos50.

Por razones de orden económico, para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia todo a cambio de los privilegios.

Funciones-Tenían funciones de gobierno, justicia y guerra.Podían dictar ordenanzas generales, que requerían la confirmación del rey

pero mientras tanto se aplicaban.Aceptada las capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante el

pregón.En el Río de la Plata el primer adelantado fue Pedro de Mendoza, designado

por Carlos I en 1534, quien realiza la primera fundación de Buenos Aires.

3. Los gobernadores

El gobernador era el funcionario que se encontraba frente de una provincia mayor o menor las que se diferenciaban porque una poseía audiencia, un con-siderable territorio y una posición estratégica mientras que la provincia menor carecía de esas particularidades51.

En las mayores además el gobernador era presidente de la audiencia y capitán general. En las menores tenía el título de justicia mayor.

Eran nombrados directamente por el rey a propuestas del consejo de Indias por un período de tres a cinco años.

Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones:a) La provincia del Río de la Plata, creada en 1593.b) La gobernación de Tucumán .( 1593)c) Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de Chile

Funciones. Los gobernadores que se encontraban frente de una provincia mayor tenían por lo general las mismas atribuciones conferidas al virrey en su carácter de gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como capitán general.

Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, sólo que éstos no se encontraban limitados por el poder del virrey sino por el gobernador de la provincia mayor52. Hasta 1680 tuvieron facultades legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los indios y gobiernos


Ángel, Op Cit.-p.145.51 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op.Cit.-p.147.52 ORTIZ PELLEGRINI Miguel

Ángel, Op.Cit.-p.148.

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de las ciudades.

4. Los Virreyes

El virrey era el representante directo del rey en América, el “Alter nos”. Este título fue otorgado por primera vez para las Indias almirante Colón en las capitulaciones de Santa Fe en 1492.

Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraran tres años en sus cargos, con posibilidad de prórroga.

Funciones. Además de virrey, era gobernador, capitán general y presidente de las audiencias de su distrito o sea que ejercía funciones múltiples.

Los Corregidores y Alcaldes Mayores. Eran funcionarios nombrados para partidas o pueblos donde no había gobernador, por lo tanto sus funciones eran similares.

La diferencia entre Corregidor y Alcalde mayor no era sustancial, sino que el nombre de Corregidor se usó en el Virreinato del Perú y el del alcalde mayor en Nueva España53.

Tenía además amplia función gubernativa, gozaron de poder de expedir nuevas normas.

Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar a los indios.

Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran en su jurisdicción.

Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía, procuraba aumentar el ingreso de las rentas fiscales ejercía el vicepatronato.

Como presidente de la real audiencia impartía justicia en representación del rey.

Como capitán general es jefe supremo de las fuerzas militares del virrey-nato.

5. Los cabildos

Fue una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para su gobierno.

Antes de iniciar un viaje se preparaban los funcionarios que gobernarían las nuevas tierras, llegando al lugar de asentamiento se producía la instalación, distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes.

Funciones de los Cabildos. Principalmente la de administración de justicia y gobierno de la ciudad.Integrantes. Había tres categorías de personas que integraban los cabildosa) Los Alcaldes Ordinarios: en la mayoría de los cabildos había dos, en los

menor importancia uno. Función primordial: presidir el cabildo.b) Los regidores y los alcaldes: tenían voz y voto dentro del cabildo según el

orden jerárquico.c) Otros funcionarios especiales: tenían voz pero no voto.

Funciones. Judiciales tanto como cuerpo como individualmente algunas de sus autoridades tenían funciones criminales y civiles.

Gobierno Comunal. Estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas edili-cias, de asistencia social, instrucción primaria y seguridad.

Legislativas. Daba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia comu-

nal.


Ángel, Op.Cit.-p.151.

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Tipos de cabildos

Ordinario. Se reúne por temas corrientes

Abierto. Se reúne por temas extraordinarios

Los vecinos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios, sacerdotes y milicias, para consultar graves asuntos en los que se requería la opinión pública y especialmente el apoyo para la resolución que tomara el cabildo54.

6. Las Audiencias

Fueron además de los tribunales más importantes de América, los organis-mos de gobierno que debían procurar la realización de “buena administración de justicia”, fin que tenía la Monarquía para estos territorios. Tenían tres funciones diferenciadas:

A) Consultivas: Informan al rey de todos los problemas de su distrito, especialmente lo relativo al tratamiento de los indios.

B) Gubernativas: Además de cooperación con el virrey, el rey podía encomendarles funciones ejecutivas. La más importante atribución eran los recursos acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno, especialmente contra las disposiciones del virrey. Por éste recurso los particulares tienen la posibilidad de obtener una revisión de los actos de gobiernos ante el tribunal. “Se procuraba mantener el imperio de la ley”. Existía relación de coordinación entre virrey y audiencia. Según que funcionario preside las audiencias pueden ser:

1. Virreinales- preside el virrey 2.Pretoriales- preside un gobernador

C) Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de corte, en las causas criminales ocurridas en el radio de cinco leguas de su sede, en las causas de encomienda de indios inferiores a mil ducados. Su sentencia era de vista, y luego podían hacerlo de revista, mediante el recurso de súplica. A través del recurso de fuerza contra los tribunales eclesiásticos, cuando éstos se excedían en sus facultades o no actuaban conforme a derecho. En segunda instancia conocían las apelaciones de las causas sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas civiles y criminales55.

7. El Virreinato del Río de la Plata (1776-1810)

En el último cuarto de siglo del s.XVIII, la corona española creó el Virreynato del Río de la Plata. La colonia había progresado: crecía su población, crecían las estancias que producían sebo, cueros y ahora también tasajo, todos productos exportables, y se desarrollaban los cultivos56.

Una real cédula del 1º de agosto de 1776 creó el Virreinato y designó virrey a Pedro Ceballos. Las gobernaciones del Río de la Plata, del Paraguay y del Tucu-mán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz de la Sierra y Charcas quedaron unidas bajo la autoridad virreinal, y así se dibujó el primer mapa de lo que sería el territorio argentino.



Ángel, Op. Cit.-p.168.56 ROMERO José Luis “Breve

historia de la argentina”- 1ª ed. 5

ª reimp- Buenos Aires; Fondo de

Cultura Económica, 2007.p.37.

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Cevallos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del Sacramento57.

De todos los virreyes, se destaca Vértiz, bajo su administración se implantó el reglamento de libre comercio para España e Indias, se aplicó el régimen de intendencias, se instaló la aduana y audiencia de Buenos Aires, entre las refor-mas más importantes58.

8. La Real Ordenanza de Intendentes

Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las gobernaciones intendencias. La Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782, dividió al territorio en ocho gobernaciones intendencias y cuatro gobiernos militares. Las primeras son: Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay, Potosí, Charcas, Cochabamba y la Paz; los cuatro gobiernos militares eran: Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos.

Los intendentes ejercían funciones de policía, de hacienda: justicia y guerra, y aunque dependían del Virrey eran nombrados directamente por el rey.

Las intendencias representan un proceso de centralización de la vida admi-nistrativa colonial59.

2.6 La Administración Judicial Indiana

La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano “consistió en crear un orden justo que regulara, al amparo del derecho, las relaciones sociales” (Zorraquín Becú)60, se trató de una aspiración que estuvo separada de la realidad.

Los tribunales más importantes que residían en España, eran el Consejo de Indias, la Casa de Contratación y la Junta de Guerra. La magistratura de su nombramiento ha sido clasificada por Zorraquín Becú,61 según el origen de su nombramiento y sus respectivos fueros en jueces: capitulares, reales, eclesiásticos, y jueces de la real audiencia, a los que hay que agregar los fueros especiales.

Jueces Capitulares

Son los alcaldes del Cabildo, o los funcionarios designados por éste, que desempeñan funciones judiciales, ellos eran:

a) Alcaldes de primero y segundo voto: eran los jueces ordinarios de la ciudad, entendían en todos los juicios, salvo que correspondieran a un fuero especial.

b) Alcaldes de la Santa Hermandad: Eran los jueces que entendían en delitos que se habían cometido en “yermos despoblados” “robos y hurtos de muebles o semovientes, salteamiento de caminos, muertes y heridas, incendio de campos, violación de mujeres”.

c) Los jueces naturales: Eran jueces elegidos entre los mismos indios: tenían como objetivo eliminar la explotación de los indios por parte de los españoles aplicando leyes protectoras.

d) Los alcaldes de aguas: Funcionarios especiales cuya función consistía en mantener la acequia pública y distribuir la provisión de agua entre los habitantes .Intervienen en pleitos relativos a éste asunto.

57 ROMERO José Luis “Breve

historia de la argentina”- 1ª ed. 5

ª reimp- Buenos Aires; Fondo de

Cultura Económica, 2007.p.37. 58 ORTIZ PELLEGRINI Miguel


Ángel, Op.Cit.-p.160.60 Citado por ORTIZ PELLEGRINI

Miguel Ángel, Op.Cit.-p.160..61 Zorraquin Becú , R. “ Historia

del Derecho Argentino”, Buenos

Aires, Ed. Perrot,1978, citado por


Op. Cit.-p161.

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e) Los fieles ejecutores: eran los regidores del cabildo que se ocupaban de la

“velar por exactitud de los pesos y medidas que usaban los comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios razonables”.

f) Los alcaldes de barrio: Eran los funcionarios con atribuciones policiales, mantener el orden público, prevención de delitos, seguridad e higiene de la población.

Jueces Reales

Son los jueces de nombramiento real, directo o indirecto, éstos eran:

a) El virrey.

b) El gobernador.

c) Oficiales de la Real Audiencia.

d) Los gobernadores Intendentes.

Jueces Eclesiásticos

La Iglesia fue desde el principio protegida por el estado…” Constituía en la práctica un organismo del gobierno indiano (…)”.Los Obispos podían informar directamente al rey acerca de las autoridades civiles.

Los Fueros Especiales

Al margen de las magistraturas señaladas existieron otras que se organiza-ron de índole especial, ejercidas por personas que no integraban el cuerpo de funcionarios políticos, pero no tenían jurisdicción para resolver ciertos conflic-tos. Algunos ejemplos de ellos:

a) EL PROTOMEDICATO. Se estableció por la necesidad de reglamentar y vigilar el ejercicio de la profesión de curar las enfermedades- La facultad de éste organismo era “admitir o prohibir el ejercicio de su arte a los físicos, cirujanos, boticarios”.

b) FORO UNIVERSITARIO. El rector comienza a ejercer ciertas facultades disciplinarias en la Universidad Nacional de Córdoba-

c) EL CONSULADO. Fomentaba el desarrollo comercial, económico.

d) FUERO DE CORREOS62.

UNIDAD 3

3.1. La Condición Jurídica del Indígena, del Esclavo y Gente de Castas. La Encomienda, la Mita y el Yanaco-nazgo. Las Misiones Jesuíticas. La Propiedad de las Tierras y las Minas

1. La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas

En la época de la conquista la población indígena en territorio argentino, de norte a sur, ascendía a unas trescientas mil almas.



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Los indios tenían un estatuto privilegiado, al menos teóricamente, pero al mismo tiempo esas leyes, les creaban incapacidades y limitaciones. El derecho indiano los consideraba “personas miserables”, necesitadas de protección, les restringían su libertad y los subordinaban a los españoles63”.

La colonización no abolió del todo el sistema político económico de los indígenas.

La legislación se proponía respetar a los indios, sus costumbres y go-biernos, transformándolos gradualmente en cuanto lo permitía su capacidad, subsistió la institución de los cacicazgos, y se reconocía el derecho de sangre para la sucesión a imitación de los mayorazgos de España; también subsistieron las normas, relativas a la organización del régimen de la propiedad colectiva de los indios y las relativas a los turnos de trabajo64.

La legislación española para Indias tendió a morigerar el trabajo del indio, dictando varias disposiciones que regularon el trabajo de los naturales, como por ejemplo las dictadas durante la época del rey Fernando, las leyes de Burgo donde se establece que los indios debían ser tratados como indios e instruidos en la fe católica, que tengan hacienda y casa propia y tengan tiempo para trabajarla , que se les diera salario conveniente para su trabajo y prohibición del trabajo de embarazadas, entre otras.

Lo principal de estas leyes, se refería al concepto de “LIBERTAD”. Se aceptó – en principio la libertad de los indígenas, pero se determinó- en la práctica- que eran incapaces de hacer uso de la misma, eran legalmente “menores rústicos” y de allí la justificación del sistema de encomien-das65”-

Como vemos, tendió a morigerar y a proteger sus intereses, pero, en los hechos careció de eficacia, primando los intereses particulares de los “encomenderos” sobre las buenas intenciones de la Corona, quedando solo para la historia “las buenas intenciones”, sobre una realidad brutal que no fue modificada por ésta “buena voluntad”66

2. Condición jurídica del esclavo

La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las partidas (LV, tit.XXI leyes 1º a 8º) aplicables a América.

El concepto fue desarrollado como servidumbre. Como cosa que era podía ser vendida, empeñada, usados, subastados judicialmente, usufructuados, etc.

Recién Carlos II dispuso en 1683 que las audiencias y gobernadores “pusieran particular cuidado en el tratamiento de los esclavos, “mandando que sean adoctrinados en la Fe”, en 1784 Carlos III derogó la terrible costumbre de “marcar a fuego” (“carimbar”) a los esclavos con el signo de las cajas reales: para señalar su introducción legal. Recién con Carlos IV, el 31 de mayo de 1789 se dictó la primera Real Cédula sobre “educación, trato y ocupación de los escla-vos”- Constaba de 14 capítulos, se lo conoce como “Código Negrero”67.

El tratamiento de esclavos en nuestras tierras fue mucho más benigno comparado con otras zonas de dominación hispana

3. Las castas

Castas se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas. Sobre la base de blanco, el indio, y el negro, surgieron las castas básicas: mes-tizo, mulato y zambo, y un sinnúmero de clasificaciones menores conforme la unión que daba origen a un nuevo ser.


Ángel, Op. Cit.-p 204.64 ORTIZ PELLEGRINI Miguel





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La legislación indiana procuró una relegar a una posición secundaria a quien no tuviera “limpieza de sangre”68.

Había por supuesto trato diferencial en todos los aspectos sociales, cultu-rales y políticos, los más considerados eran los mestizos dentro de las castas, ya que por ejemplo, sólo ellos podían ser sacerdotes, previo cumplimiento de ciertos requisitos que debían cumplir por poseer esa condición-

También es de destacar que la jerarquía social era más visible en las ciuda-des que en la campaña.

4. La encomienda

“La encomienda es un derecho concedido por merced real a los beneméritos de las Indias, para percibir y cobrar para si, los tributos de los indios que se les encomendaren por su vida y al de un heredero, conforme a ley de sucesión, con cargo de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y defender las provincias donde fueran encomendados y hacer cumplir todo esto, homenaje o juramento particular”69.

Era un sistema intermedio entre la servidumbre y la libertad, por la cual se procuraba la subordinación del indígena y acostumbrarlo poco a poco a la vida civilizada. 70

Sólo el rey podía distribuir encomiendas, pero éste derecho fue delegado en los conquistadores, y funcionarios reales después. Había requisitos e incom-patibilidades para conceder encomiendas, como por ejemplo la preferencia que tenían los conquistadores, descubridores, pacificadores, pobladores y vecinos más antiguos a sus descendentes, no tener otra encomienda, entre otros.

A su vez había obligaciones para cada parte. El encomendero: a) debía cuidar y proteger a los indios. b) Instruirlos en la religión; c) Defender la tierra en caso de peligro; d) Mantener la vecindad, no pudiendo ausentarse sin permiso del

gobernador. El indio encomendado debía: Abonar el tributo en dinero o servicios, que debían al rey en señal de vasa-

llaje, generalmente era con trabajo ya que carecían de dinero.Característica de la encomienda. Eran inalienables, indivisibles e irrenunciables.Fines.

A) El social: estabilizar a los españoles en su dominio de Indias. B) Económico: los tributos, que en los hechos era mano de obra casi esclava

para producción. C) Políticos: el afincamiento del colono a la tierra, aumentaba la expansión

hispánica. D) Religioso: incorporar al indio a las formas cristianas de vida.

En 1771 se suprime definitivamente a los virreyes de Nueva Granada la facultad de encomendar indios, a pesar de quedar algunos repartos hasta el s. XIX en poder de particulares.

En nuestro territorio en el Virreynato del Río de la Plata, el sistema comenzó al fundarse las ciudades, los gobernadores repartieron los indios entre los españoles principales71.


Ángel, Op.Cit.-p.211..69 Solórzano Pereira, citado por

ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel

Op., Cit.-p.212.70 Zorraquin Becú, citado por


Op. Cit.-p.212.71 ORTIZ PELLEGRINI Miguel


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Las disposiciones más importantes relativas al tema son: 1. Las ordenanzas de Hernandarias de 1598 y 1603, en las que se señala el

descuido de los encomenderos.2. Las Ordenanzas de Don Francisco de Alfaro, designado oidor de la

audiencias de Charcas.

5. La mita y el yanaconazgo

La mita .tiene su origen en las costumbres indígenas, significa turno para regar. En teoría los indios de determinado lugar, se sorteaban periódicamente para trabajar durante un plazo al servicio de los españoles mediante el pago de un salario adecuado, no inferior a veinte pesos, según Alfaro. Su duración varia-ba según el destino del trabajo, por ejemplo: el servicio doméstico se fijó en 15 días, la mita pastoril en 3 o 4 meses al año, la mita minera en 10 meses al año. Se les debía abonar también la comida y remedios en caso de enfermedad72.

En la práctica los turnos terminaban con la muerte de los indios, al no respetarse los turnos y la explotación a la que eran sometidos.

Los yanaconas. Eran indios o familias sueltas que se habían separado de su tribu y vivían en las estancias o en las casas de los españoles, sirviéndoles como peones o en el servicio doméstico73.

6. Las Misiones Jesuíticas y las reducciones

Uno de de los mayores propósitos de la conquista fue el “adoctrinar a los indígenas y habitantes en la fe católica y buenas costumbres”.

Distintas órdenes vinieron a América atraídas por la tarea evangelizadora, tales como dominicos, franciscanos, mercedarios y jesuitas, estos últimos los de mayor trascendencia para nuestra historia y estudio.

Fue Don francisco de Alfaro, en su famosa visita, el que reguló detalla-damente las reducciones, pueblos indios, gobernados por un corregidor, un alcalde y un regidor.

Las reducciones se organizaron en el litoral a principios del s.XVIII, debido al impulso del gobernador Hernandarias74.

Las misiones se distinguían de las reducciones, por su falta de contacto con los españoles, mientras que los indios de las reducciones seguían sometidos a los deberes derivados de la encomiendas y tenían un corregidor español que las administraba; Las misiones se mantuvieron apartadas en todo vinculo de dependencia, hacia los blancos. Por real cédula del 5 de julio de 1608 que la Conquista dispuso la conquista de los indios del Guairá se hiciera “con sólo la doctrina y predicación del Santo Evangelio”, tarea que encomendó a los Jesuitas. La obra comenzó con la fundación de San Ignacio Guazú, y se extendió luego a los asentamientos entre las cuencas del Paraná y Uruguay, en constante asedio de los bandeirantes75.

7. La propiedad de las Minas y las tierras

Las tierras.En el Derecho Indiano la especial situación político generada en el proceso

de reconquista hizo de la propiedad de la tierra un “elemento básico de la organización político social”.

En 1497 se otorga la primera real provisión por la cual se faculta a Cristóbal Colón a “repartir tierras de la isla española en propiedad, con la condición de que


Ángel, Op. Cit.-p.217.73 Zorraquin Becú citado por




Ángel, Op Cit.-p.218.

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los agraciados mantengan casa poblada durante los primeros cuatro años”76.La Corona reconoció la legitimidad de la propiedad indígena, si bien en la

práctica una vez más las intenciones de la Corona estuvieron divorciadas de la realidad, ya que dicho reconocimiento y la protección de tierras de los naturales explotadas, cultivadas, con ganado y que acrecentaban su valor fue manejado al arbitrio de los españoles en desmedro de los pobladores autóctonos.

En principio la Corona realiza repartimiento de tierras baldías, especialmen-te al fundarse una ciudad, a través de sus representantes, los adelantados o funcionarios: virreyes, gobernadores, audiencias, entre otros.

La extensión de las tierras concedidas fue muy variable a través del tiem-po.

En nuestras tierras se aplicó en los primeros tiempos “el solar Urbano, suerte de Chacras y la suerte de estancia” al decir de Mariluz Urquijo77. El adjudicatario de la tierra no podía variar su destino-ganadería o agricultura, sin permiso de la autoridad otorgada una merced de tierra, debían además cumplirse con otras condiciones para tener un dominio perfecto, la principal de ellas era mantener la vecindad, o sea, residir durante un cierto lapso generalmente entre 2 y 5 años en el lugar donde se había hecho el reparto, bajo condición resolutoria.

Las concesiones fueron gratuitas, pero a partir del s.XVII aparecen reparti-mientos onerosos como forma de recaudar dinero para la Corona, “ hasta fines del dominio español , coexisten los dos sistemas: venta en los lugares donde hay demanda, gratuidad en las áreas donde lo que predomina es el interés público por fijar núcleos poblados”.Sin embargo el medio más usado para la adquisición de tierras fue la composición, se trata de la “Legalización de la ocupación de hecho de tierras realengas practicadas por un particular” en sus diferentes modalidades.

La situación de la tierra en el Derecho Patrio se puede dividir en dos etapas:a) Primera década: estuvo signada por la venta de tierras públicas con

propósitos fiscales y la expansión de la frontera con los indios.b) Segunda década: se distingue la llamada “reforma agraria” caracterizada

por el sistema de enfiteusis, difundido por Rivadavia en la provincia de Buenos Aires y luego en la Nación78.

Propiedad de las Minas

Al principio las Indias carecieron de un derecho específico, una normativa propia pata la minería americana, debiendo recurrir a las normas castellanas. Las primeras disposiciones se encuentran en Las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá, que distinguían la propiedad de la mina según la propiedad del suelo en que se encuentra79. Por eso, antes de cumplirse un siglo de la llegada de los españoles a América se hizo evidente que el nuevo mundo precisaba una legislación particular para la minería.

El primero en sugerirlo Francisco de Toledo, virrey de Perú. Toledo entendió que aquello “como es cosa natural, ha de acabarse, como todo se acaba algún día”.

Así, Toledo se adelantó a su época y en el año 1574 dictó las Ordenanzas que llevan su nombre, Ordenanzas de Toledo, y que se convirtieron en el primer cuerpo legislativo sobre minería dictado en el territorio americano. De hecho, gran parte de las normas que luego formaron el Código de Minería Argentino fueron inspiradas en aquellas ordenanzas. Fueron el ordenamiento más completo y de mayor aplicación en la época hispánica, siendo incluidas en


Ángel, Op Cit.-p.222..77Mariluz Uqruijo citado por ORTIZ

PELLEGRINI Miguel Ángel, Op.

Cit.-p.223. 78 RTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel,



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la Recopilación de 1680.Estas ordenanzas rigieron en nuestro territorio mientras fue parte del virrei-

nato del Perú y aún posteriormente, no obstante que la Real Ordenanzas de Intendentes (1738) disponía la aplicación de las Ordenanzas de Nueva España.

La Mita y el Pueblo Minero. La idea de Toledo, era aprovechar al máximo, la riqueza que brotaba del Potosí. A raíz de ello, introdujo el método de beneficio de los metales por medio del azogue, conocido como “sistema de patio de Bartolomé de Medina”. Hasta ese momento se utilizaba el sistema de fundi-ción a través de hornos. A medida que la ley del mineral bajaba, aumentaba la dificultad para obtener la plata. Entonces se crearon los patios, en dónde se construían estanques rectangulares de madera, dentro de los cuales se amalgamaba el metal con mercurio y sal. El virrey también fue el creador de la “mita”, un sistema de trabajo en las minas por el cual llevó miles de indígenas al Potosí. Este sistema dio luego origen al “pueble” que durante años rigió en el ordenamiento minero argentino. El propósito de Toledo era evitar que se abandonara la explotación de las minas, y a consecuencia de ello dedicó el título séptimo de las Ordenanzas a señalar los procedimientos para desapoderar al minero que no trabajara de sus pertenencias. A la obligación de trabajar la mina dentro de los tres meses de registrada y hacer un pozo de seis varas de hondo y tres de ancho , “para alumbrar la veta”, iba unida la sanción de considerar la mina como “despoblaba “ y adjudicarla al primero que la pidiera. Además las ordenanzas eran estrictas con respecto al personal que obligatoriamente debía ocuparse (8 indios o 4 negros en las minas de 60 varas y 4 indios o 4 negros en las de 30 varas). De no observarse esta prescripción legal durante seis días continuos, se la daba por despoblada y se adjudicaba nuevamente. Esto crearía al parecer de Toledo trabajo conciente y responsable.

Las minas, ingenios, herramientas, metales, esclavos y demás elementos mineros eran inembargables y los acreedores no podían ejecutarlos. Tampoco podía encarcelarse a los mineros por deudas, fuera de la localidad en dónde tra-bajaban. Pese a las espantosas condiciones de trabajo de los indígenas, Toledo procuró atenuar los abusos a que se los sometía, por eso reglamentó las tareas “los indios entrarán a trabajar hora y media después de salido el sol y a medio día se les da una hora para comer y descansar “. Sin embargo, años más tarde esta disposición fue derogada por otras que volvían a establecer el trabajo “de sol a sol”. En cuanto a los descubrimientos y registros, las ordenanzas toledanas establecían que ningún minero tuviera más de seis minas en su poder por ningún motivo, pudiendo denunciarse las “demasías”, pasando éstas a poder del denunciante. En cuanto a las medidas, el descubridor podía tener una de 80 por 40 varas, más otra que no fuera contigua de 60 por 30. A continuación de la mina descubierta, llamada “la descubridora”, se debía dejar una mina para la Corona. Esa era la mina “del Rey” o de su Majestad. En caso de que los descubrimientos se hicieren en fundos privados, el minero estaba obligado a entregarle al propietario del suelo, el uno por ciento del producido de la mina. Otro instituto que pasó a nuestra codificación fue la posibilidad de “seguir la veta” cuando por su inclinación se internaba en pertenencias ya registradas, debiéndose repartir entre ambos propietarios el metal obtenido.

Las Ordenanzas de Nueva España. Sancionadas por Carlos III en 1783. Dos siglos después de la aplicación en las Indias de las Ordenanzas de Toledo, un grupo de mineros mejicanos presididos por don Joaquín de Velázquez Cárde-nas de León, se dirigieron al viejo continente para exponer la desorganización en que se encontraba la minería del virreinato, la inexistencia de un gremio orga-nizado de mineros, y la necesidad de formar personal técnico adecuado para el

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mejor aprovechamiento de los metales. Fue así como en 1783, se sancionaron las ordenanzas de Nueva España (Méjico) que vinieron a reemplazar a las de Toledo, y se aplicaron en varios países de la región, inclusive en el nuestro. A estas ordenanzas se le debe la creación de los Bancos de Avíos, para “formar, conservar y aumentar el Fondo Dotal de la Minería”, además de gran parte de la burocracia que imperó en la materia durante muchos años.

Se establecieron diputaciones mineras, donde los mineros debían registrar sus descubrimientos, quedando obligados a realizar dentro de los noventa días, un pozo de una vara y media de ancho por diez de hondo para que uno de los diputados, asistido por un escribano de minas, determinara las características de la mina denunciada.

Existía también un Real Tribunal de Minería de la Nueva España para resolver los conflictos que se presentaban en la actividad. Este tribunal estaba incluso por sobre las

diputaciones mineras. Se crearon además juzgados penales de minería y Juzgados de Alzada que se integraban con un oidor que nombraba el virrey y dos mineros, a fin de que se apelaran allí los pleitos de más de 400 pesos. Había cuerpos de peritos facultativos de minas y peritos beneficiadores, que obligatoriamente debían asistir a los mineros en sus trabajos y adecuar éstos a las reglas de la ciencia mineralógica.

El Reglamento de Mayo. Las ordenanzas de Nueva España fueron apli-cadas casi inmediatamente después de su sanción, en Méjico, Chile y Perú. Sin embargo, en un principio fueron resistidas en el Río de la Plata. Aquí se pretendía una legislación propia, adecuada a estos territorios. De cualquier manera, pasaron varios años antes de que la Asamblea del año XIII abordara el problema con decisión, dictando un reglamento conocido como “Reglamento de Mayo”. Éste, si bien no innovaba con respecto a la vigencia de las ordenanzas de Nueva España, avanzaba sobre ellas en varios aspectos. La ley creada por el ministro de Hacienda del Triunvirato, don Manuel José García, abría un nuevo campo a la industria minera aceptando el provechoso concurso del extranjero y dando por tierra con las medidas de rigor que contra ellos contenían las demás legislaciones. Desde el punto de vista económico, se establecían medidas salu-dables como la facultad de exportar metales y la posibilidad de obtener ventajas para el comercio y la explotación.

3.2 La Real Hacienda. El Régimen Rentístico. Las Reformas del S . XVIII. La Moneda

1. La Real Hacienda

El concepto de Real Hacienda indica “el conjunto de bienes que integra el acervo real”, así se mencionaba; a) Las Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la Corona. b) Las herencias vacantes. c) Los impuestos,d) Las confiscaciones y decomisos.

La organización del sistema pasó por varias etapas, veamos.

a) Los Oficiales Reales: únicos funcionarios de la primera etapa de la conquista nombrados directamente por el rey, tenían a su cargo el cobro, cuidado e inversión de los impuestos, derechos o beneficios que pertenecían a la Corona. Además tenían importante funciones judiciales.

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b) Tribunales de Cuentas: A partir de 1605 se crean en las capitales de los virreinatos, los tribunales de cuentas constituidos por tres contadores con atribuciones de de control de las rendiciones de cuentas que anualmente debían elevar los oficiales reales. Nuestro Territorio dependió de Lima hasta la creación del Tribunal Mayor de cuentas de Buenos Aires, que luego se entendiera a todo el virreinato del Río de la Plata (1777).

c) Etapa Borbónica: Con la ordenanza de intendentes, los antiguos oficiales reales se convierten en Ministros de Real Hacienda, manteniendo sus facultades de recaudación y administración de los recursos, pasando a los gobernadores e intendentes las de inversión y justicia en materia tributaria. En 1784 se instala en Buenos Aires la Junta Superior de Real Hacienda, que será la mayor autoridad en el virreinato, actuando como tribunal de Apelación en las sentencias del Gobernador intendente80.

2. Las reformas del s. XVIII

España se encuentra motivada por la Escuela de la Fisiocracia que sostiene que las riquezas de las naciones se centran en el desarrollo de la agricultura y la libre circulación de mercaderías. Lo que lleva a una serie de reformas: a) Una mayor centralización del poder, concretada a través de las secretarías

de despacho.

b) El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificación del comercio con Indias, concretada a través de la autorización de viajes de registro (1740).

Se establece en 1764 el servicios regular de correos entre España y América. Buenos Aires recibirá cuatro avisos anuales, que incluían además de correspondencia, buena carga de mercaderías.

c) Pero sin duda la de mayor trascendencia “el Auto de libre internación” (1777) por el cual el virrey Ceballos declaró libre el tráfico de mercaderías desde el puerto de Buenos Aires a las provincias del Alto Perú (Norte Argentino, Bolivia y Cuyo)81.

También “el reglamento y aranceles reales para el libre comercio de España e Indias” (1778) ordenamiento que habilita numerosos puertos metropolitanos (entre ellos Buenos Aires) estimulando el comercio mutuo.

El comercio negrero.

d) El perfeccionamiento de las administración de los territorios, para incrementar los recursos provenientes de los mismos; para ello se creó el Virreinato del Río de la Plata, las Intendencias, la Junta Superior de Hacienda, el Consulado y la Audiencia de Buenos Aires, en 1783.

No podemos olvidar la influencia que tuvo la Revolución Industrial Inglesa en 1763 y la progresiva liberalización del comercio que acabó con la apacible vida colonial del Río de la Plata comenzando a crearse numerosos focos de tensión82.

El régimen Rentístico

El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse en tres categorías principales según Tau Anzoátegui83:




Ángel, Op. Cit.-p.250.83 Tau Anzoategui citado por ORTIZ

PELLEGRINI Miguel Ángel, Op

Cit.-p.251.

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a) LAS REGALIAS: eran las participaciones que recibía la corona por “beneficios obtenidos en diversas explotaciones o descubrimientos realizados con licencia real”.

b) MONOPOLIOS O ESTANCOS: eran ciertas actividades o producciones cuyo ejercicio se reservaba la corona con fines exclusivamente fiscales, pudiendo ser cumplidos por particulares, mediante autorización especial-licencia. Que le aseguraba la exclusividad.

c) LOS IMPUESTOS: se aplicaban generalmente al comercio y la producción, y pueden clasificarse por su origen en reales y eclesiásticos ( Zorraquín Becu). Dentro de los impuestos reales pueden mencionarse:

• El almojarifazgo: “era una suerte de derecho de aduana” actual, que se cobraba las mercaderías que se introducían o salían por el puerto de Buenos Aires. Su porcentaje varió en el tiempo pero no superó el 15% del valor de la mercadería: La tasa variaba entre los puertos de España (5%) y de Indias (10%), posteriormente en el s.XVIII se redujo a 3% y 7% respectivamente para estimular al comercio.

• La alcabala: era un impuesto sobre las ventas establecido en 1558 para América, su tasa osciló entre 2% y 6%. Se hallaban previstas excepciones como venta de pan, caballos, armas, y pinturas entre otras.

• Derechos de tránsito: eran impuestos que cobraban aduanas interiores como las de Córdoba desde 1623, o Jujuy, hasta el derecho de libertad de tráfico interno (1777).

• El tributo: Impuestos que debían abonar lo indios varones encomendados entre 18 y 50 años.

• La media anata: El titular de cada cargo u oficio no eclesiástico debía abonar la mitad de la renta del primer año. En el s.XVII se extendió a los altos dignatarios del clero.

• Derecho de Avería: Impuesto sobre mercaderías que eran trasladadas por mar, que abonaban los cargadores para dar seguridad a la navegación, pues con ella se mantenía “la flota del barlovento” cuya misión era proteger los buques mercantes de piratas y corsarios. Dentro de los impuestos eclesiásticos podemos mencionar:

• El diezmo, impuesto que cubría la décima parte de las cosechas, de los frutos de la tierra y de los productos de la ganadería destinados al sostén de las autoridades eclesiásticas.

• Santa Cruzada, era una limosna percibida y administrada por religiosos y con ella contribuían quiénes deseaban ayudar en la lucha contre enemigos de la fe.

• La mesada eclesiástica: El titular de un cargo eclesiástico debía abonar al ser puesto en posesión, la renta de un mes del promedio de los últimos cinco años.

La Moneda

Haremos una breve reseña que se limita a una visión evolutiva de la mone-da como” medida de valor y medio común y legal de pago”.

Durante la primera época de la conquista la falta de minas y consiguiente de metales, llevó a utilizar como monedas otras especies, por ej. “una fanega de maíz, una gallina una vara de lienzo de algodón, etc.”, que se le otorgaba un valor determinado por parte de las autoridades, constituían las llamadas “monedas de la tierra”. Sin embargo a mediados del s. XVI ya existen disposiciones legales

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que hacen alusión a la moneda, por ej. La real Cédula de Felipe II de 1558, que fijaba el impuesto de alcabala en cinco maravedíes84. A fines de siglo en el sistema español había:a) Monedas de oro. Ej. “ Doblón de dos= 2 escudos”-”Doblón de a cuatro,

media onza= 4 escudos”b) Monedas de plata. Ej. “Real de a ocho-”peso fuerte” = 8 reales”-” Real de

a cuatro “ medio peso”= 4 reales”.c) Monedas de cobre. Ej. “Cuartillo= 8 y 1⁄2 maravedíes.”-”cuarto= 4

maravedíes”- “Ochavo= 2 maravedíes”.En nuestro virreinato, la ceca- o casa de moneda, que nos proveyó metálico

fue la de Potosí, desde 1575, al principio fue de propiedad privada, hasta que luego en el s.XVIII pasó al dominio de la Corona Española.

¿Cómo fue la situación luego en nuestro actual territorio?Tras el pronunciamiento de Mayo de 1810, Buenos Aires y las demás

provincias del Río de la Plata iniciaron la campaña de independencia, enviando expediciones al Alto Perú, foco de resistencia realista. Los argentinos tomaron la Villa Imperial con su casa de moneda en 1810, 1813 y 1815, las dos últimas ocupaciones fueron importantes desde el punto de vista monetario, pues se cambió el tipo que se emitía hasta entonces -con el busto real y emblemas hispánicos-, por nuevas monedas que ostentaban los símbolos patrios de Unión y Libertad.

Copada la ciudad por el ejército al mando de Manuel Belgrano, y recibida esta noticia en Buenos Aires, el diputado Pedro José Agrelo planteó a la Asam-blea General Constituyente un proyecto de Ley de Moneda, que se aprobó el 13 de abril de 1813 y fue comunicado de inmediato a la ceca alto peruana. Allí se abrieron los nuevos cuños; desde allí se enviaron muestras de las flamantes piezas, que el Cabildo porteño recibía tiempo después.

Onza patriota acuñada en 1813. Estas primeras monedas de la naciente nación Argentina se acuñaron en oro en los valores de 8, 4, 2 y 1 escudos, y en plata en 8, 4, 2, 1 y 1⁄2 reales. Las piezas de oro son hoy de gran rareza; las acusaciones de plata, en cambio, fueron abundantes en todos los valores. Muestran en el anverso un sol radiante, con ojos, nariz, boca y treinta y dos rayos rectos y flamígeros alternados. La leyenda circular comienza con PROVINCIAS DEL RIO DE LA PLATA y continúa del otro lado con EN UNION Y LIBERTAD. En el reverso aparece un escudo nacional -entonces sello de la Asamblea-, sin sol y simple en las monedas de plata; con trofeos formados por oro. Tienen también el monograma PTS que identifica a la ceca de Potosí. La inicial J. corresponde al ensayador José Antonio de Sierra. El canto de las monedas de plata tiene forma de hojas de laurel, mientras el de las piezas de oro es estriado oblicuo. Estas acuñaciones se extendieron hasta fines de 1813, cuando fue preciso evacuar las tropas argentinas, luego de los reveses de Vilcapugio y Ayohuma.

Recuperada la ceca por los españoles, en 1814 se reinició la labración de monedas con el busto del rey. También se dio plazo para el canje del numerario batido por los “insurgentes” rioplatenses, pero la población se mostró reacia a su entrega, previendo una nueva ocupación argentina que, en efecto, se produjo en abril de 1815; entonces, las unidades al mando de José Rondeau reconquistaron Potosí y la vieja ceca volvió a acuñar monedas patrias. En esta oportunidad se emitieron únicamente piezas de plata con el valor en reales. Luego, a mediados del mismo año, se labró una serie similar pero con el valor expresado en soles.

El cambio coincidió con la entrada en actividad de un nuevo ensayador, pues no se pudo contar con Sierra, que había actuado en 1813. Por esta circunstancia



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los reales de 1815 muestran la inicial F. que corresponde a Francisco José de Matos; en los soles del mismo año, la F. aparece acompañada de una L. por Leandro Ozio. Ambos ensayadores eran improvisados y por ello las monedas de 1815 son de menor calidad de fino que la establecida en las ordenanzas.

Peso patriota de plata de 8 reales acuñado en 1813. Series de monedas de plata de 8, 4, 2, 1 y 1/2 soles.

Tampoco pudieron hallar los patriotas a calificados grabadores y callistas, pues los que había, huyeron con las tropas del rey y se debió improvisar la oficina de la talla con personal subalterno. En tal sentido, se notan errores en las piezas de 8 reales, conociéndose un ejemplar con PRORVINCIAS y otro con PROVICIAS. Las monedas de 1815 son más abundantes que las de 1813. Su labración cesó con la derrota de Rondeau en Sipe-Sipe y la evacuación de Potosí, que cayó en poder de los realistas, y diez arios más tarde se convertía en una ciudad de la nueva República de Bolivia.

Al perderse la ceca de Potosí y las provincias del Alto Perú, se produjo en todo el norte argentino una notable escasez de numerario. Desaparecieron del mercado las monedas con el busto del rey, quedando las antiguas macuquinas, posteriormente falsificadas en gran escala. Debe señalarse que, habiendo sido batidas por última vez en Potosí en 1773, estas monedas cortadas aún circula-ban: sólo pudieron ser erradicadas en la segunda mitad del siglo pasado. En la época de la Independencia, estas macuquinas eran a su vez fundidas en talleres clandestinos, agregándoseles una fuerte cantidad de cobre, y volvían a ser rea-cuñadas, imitando su estilo en la mejor manera posible. Nuevas macuquinas de baja ley y peso inferior al legal comenzaron a inundar Salta y las provincias veci-nas, motivando la queja de los gobernadores, que se acusaban mutuamente de tolerancia con los falsificadores. Monedas salteñas que ostentan la contramarca “PATRIA”, mandada colocar por Güemes para darles curso forzoso.

Para dar a este problema un corte definitivo, Güemes dispuso recoger en Salta toda la moneda falsa y, previa aplicación de una contramarca, volverla a la circulación con curso obligatorio y forzoso. Esta medida fue desautorizada, y el propio Belgrano, en carta al caudillo salteño, la censura: como siempre se alega-ba que la moneda falsa provenía de Salta, “si antes han dicho los inicuos que V. tenía parte en eso, ahora van a decir que va a asegurarse con la marca...”

…”La Constitución Nacional de 1853, nacionalizó el régimen monetario al atribuir al Congreso la facultad de establecer un Banco con autorización para emitir billetes, y la de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras”….

Sin embargo recién en 1875 se sancionó la ley 733 que crea la primera unidad monetaria argentina, “ el peso fuerte”-de oro, su peso era de 1,5 grs, fijando el sistema monometálico oro de circulación ilimitada , autorizando mo-nedas plata y bronce para casos excepcionales85.

EL Consulado de Buenos Aires.Con el auge del comercio en el Río de la Plata, en la segunda mitad del

s.XVIII, sobre todo a partir de la habilitación del Puerto de Buenos Aires, con el reglamento de libre internación, los mismos comerciantes de la ciudad gestio-nan ante el rey la instalación de un consulado (desde 1785)86.

Dicho consulado sería una de las principales instituciones oficiales del Vi-rreinato del Río de la Plata, junto con el Virrey, el Cabildo y el clero. El Consulado de Comercio de Buenos Aires finalmente es erigido el 30 de enero de 1794. Se




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trataba de un cuerpo colegiado que funcionaba como tribunal comercial (llamado Tribunal de Justicia) y como sociedad de fomento económico (llamada Junta de Gobierno). El Consulado dependía directamente de la Corona española se regía directamente por las normas que dictaba la Casa de Contratación de Sevilla, de la cuál el Consulado era imagen. Era en gran medida, un gremio de comer-ciantes con facultades delegadas por el Rey en materia comercial. Podía dirimir pleitos y demandas presentadas por comerciantes y se financiaba mediante el cobro del impuesto de la avería. Con el pasar de los años iría aumentando el poder de control sobre aduana. Se requería anualmente que el Secretario del Consulado propusiera, mediante la lectura de una Memoria Consular, los medios para fomentar la agricultura, animar a la industria y proteger el comercio de la región. Manuel Belgrano, su primer Secretario del Consulado desde su fundación se fijó como meta el transformar una región naciente y pobre en una rica y próspera.

3.3 El Derecho Privado Castellano-Indiano

Desde España se resolvió que las disposiciones dictadas para su aplicación en los territorios de Indias por los organismos allí radicados -que ya hemos desarrollado y Uds. habrán comprendido y estudiado- (Rey, Casa de Contra-tación, Real y Supremo Consejo de Indias) o por las autoridades residentes en América, tuvieran primacía en su aplicación, no pudiendo acudirse a las fuentes castellanas, sino a falta de precepto aplicable a las fuentes de derecho indiano87.

Por lo que repetimos: “La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un carácter meramente supletorio”. Pero como en la práctica había poco y nada de disposi-ciones propias de derecho indiano, se tuvo que recurrir a menudo a la aplicación del derecho castellano sobre todo en materias de derecho privado, como cuestiones de Familia, mortis causae, el derecho de propiedad, o derecho de obligaciones.

Resumiendo: Si bien las instituciones del Derecho Castellano tuvieron en Indias carácter supletorio con relación al Derecho Indiano, en la práctica muchas de las instituciones del Derecho Privado Castellano tuvieron aplicación en América.

3.3.1 El estado de las personas

El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los hombres usan distinto derecho, es decir que los hombres se encuentran en diferente situación jurídica unos de otros

El sujeto de las relaciones jurídicas es la persona, pero no siempre los hom-bres fueron considerados “personas”, la existencia de la esclavitud comenzó por un extremo límite; los esclavos no eran personas, sino cosas y por lo tanto no podían ser sujetos de derecho por ejemplo.

En la actualidad, el estado de las personas, puede decirse, es la posición jurídica que ella ocupa en la sociedad, o mejor; es el conjunto de calidades que configura la capacidad de una persona y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos. (Conf. Borda G. “Tratado de Derecho Civil”, T. 1-Parte General-Pág. 382/3, Nº 414)88.

(Ver cuadro de la página siguiente)

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Ángel, Op. Cit.-88 Citado por 88 ORTIZ PELLEGRINI Miguel


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a) LAS PERSONAS NACIDAS O POR NACER

Las personas para ser consideradas jurídicamente como nacidas, eran necesarios los siguientes requisitos:1. nacer enteramente vivas y con formas humanas. (4º partida, tit.23, ley 5)2. que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser

considerado hijo de un padre (4º partida, tit.23, ley 4).3. después de nacer debe vivir como mínimo 24 hs. (Ley 13 de Toro) 4. ser bautizado antes de morir (Ley 13 de Toro).

b) A LAS PERSONAS POR NACER

Los meramente concebidos, se los tenía por nacidos para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente.

c) EN LOS PARTOS DOBLES

Si los recién nacidos eran varón y mujer se le reconocía la primogenitura al varón, si los dos eran varones se les reconocía derecho de progenitura al pri-mero que hubiera nacido no pudiendo saberse quien nació en primer término, ambos adquieren el mencionado derecho.

EN RAZÓN DE SU SEXO. Varones o hembras. Las mujeres no podían obtener empleos ni cargos públicos; a excepción del cacicazgo, o cuando heredaba una encomienda, para ejercerla debía nombrar un escudero para el servicio militar que se debía prestar. Las mujeres estaban sujetas a la autoridad de sus padres, luego a la de sus esposos; y sólo adquirían la plenitud de sus derechos en condición de viudas.

POR RAZÓN DE SU EDAD. Mayores o menores- La ley tomaba en cuenta varias etapas:

Infancia. Si no habían cumplido los 7 años de edad. No tenían discernimien-to

Menos de diez años y medio. Hasta esa edad no se tenía responsabilidad alguna, quienes llegaban a esa edad eran capaces por dolo, responsabilidad penal.

Edad de 14 años. Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a curatela los bienes que tuvieran. El menos de 14 años no podía ser sometido a tormentos- varones de 13 o más y a los 12 las mujeres podían contraer matri-monio y otorgar testamento.

Edad de 18 años. Quien la tenía y se había casado daba la posibilidad de administrar y disponer de sus bienes. Entre los indios los menores de esa edad no pagaban tributo.

Mayoría de edad. Era adquirida a los 25 años, según las Partidas- Plena capacidad jurídica.

POR SU ESTADO DE LIBERTAD. Libres o siervos (esclavos)- a) Son libres todas aquellas personas no están sujetas a servidumbre justa; b) Siervos son

Por su estado natural las personas

pueden ser

Nacidas ó por nacer

Varones ó hembras

Mayores de edad ómenores de edad

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los hombres sujetos a servidumbres. El hombre está sujeto al dominio de otro- se lo considera una cosa, puede ser vendido, donado, legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es importante mencionar que en el derecho Patrio la Asamblea del Año XIII, sancionó la libertad de vientres consagrando dos catego-rías: 1) Los nacidos antes del 31 de enero de 1813, continuaban en su estado de esclavitud 2) los nacidos con posterioridad serían libres89. c)Los libertos eran los siervos o esclavos que habían obtenido su libertad, la Asamblea del Año XIII les sancionó un nuevo reglamento para su educación y ejercicio, debían perma-necer en casa de sus patrones hasta los 20 años de edad los varones , debiendo servir gratuitamente hasta los 15 años, luego de esa edad se les pagaba por su trabajo. La Constitución Nacional de 1853 abolió la esclavitud por el art. 15.

POR SU ESTADO DE CIUDAD-ciudadanos naturales ó extranjeros (peregri-nos). También por su estado de ciudad pueden ser: nobles ó plebeyos.

LOS CIUDADANOS O NATURALES DE ESPAÑA O EXTRANJEROS.

a) Los naturales de España e Indias en un sentido general eran: 1) los nacidos en este reino, aún de padres extranjeros 2) el hijo de padre español, nacido en el extranjero por razones de servicio público o en tránsito. 3) el hijo natural de padre español, nacido en el extranjero, con madre natural de ese país. 4) cualquier hijo ilegítimo de padre extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de España e Indias.

b) Los extranjeros, serán todos los nacidos en otros países, y que no podían ser “naturales de España e Indias”.

Los extranjeros podían naturalizarse, se les otorgaban cartas de “naturale-za” que los equiparaba a los nacionales, en algunos casos cumpliendo ciertos requisitos como tener una residencia en América de veinte años continuos, diez de ellos deben ser teniendo casa, bienes raíces y matrimonio con persona nacida en los reinos peninsulares e indianos90.

También encontramos otras clasificaciones en cuanto estado que simple-mente enunciaremos tales como:

1)- Nobles y Plebeyos y 2) -Eclesiásticos y legos

3.3.2 Los Esponsales. El Matrimonio

1. Los esponsales

Era una institución muy difundida en la antigüedad, como ceremonia an-terior al matrimonio, fue adoptada por los romanos, germanos y heredada por los españoles, Las partidas las definían como “prometimento que hacen de palabra hombre y mujer cuando quieren casarse”. (Ley I, tit- 1 part.; IV).

Era pues el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por medio de sus padres para unirse en futuro matrimonio. 91

El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente.En cuanto a su naturaleza jurídica hasta el s.XVIII fueron considerados un

contrato bilateral de características especiales por su objeto, que era principal-mente de índole personal y sólo accesoriamente patrimonial. Ya en el s.XIX, y motivado por un cambio profundo en la consideración del individuo, los espon-sales desaparecieron de la consideración jurídica, al punto que Vélez Sarsfield dice “La ley no reconoce esponsales a futuro”.

Elementos. 1. Consentimiento de los contrayentes. Libre, que al principio se podía realizar





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de manera informal y comienzos del s.XIX debía hacerse por escritura pública. La edad mínima para celebrarse era 7 años, pero para el casamiento debían esperar a los 14 el varón y 12 la mujer.

2. Consentimiento familiar. Elemento muy importante, ya que se accedía a determinado status social, en algunas épocas tuvo jerarquía superior al de los contrayentes.Formas. Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y época.

No había formalidad determinada pero tenían carácter solemne, tales como la entrega del anillo, la entrega de la dote, la bendición sacerdotal, etc. La forma por escritura pública fue impuesta por Carlos IV, en 1803.

Clases. 1) Puros y simples -2) Calificados -3) Condicionales.Efectos. El efecto central de éste contrato era la posterior celebración del

matrimonio.Disolución. Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un vínculo

indisoluble, algunas de ellas a modo de ejemplo: 1) Ingreso en orden religiosa de unos de los esposos. 2) Ausencia superior a los tres años de uno de los esposos, con ignorancia de su paradero o ausencia injustificada. 3) Mal físico sobreviviente92.

2. El Matrimonio

Las partidas lo definían como “ayuntamiento de marido y mujer hecho con la intención de vivir siempre en uno y no dividir, guardándose lealtad cada uno de ellos…” el matrimonio se rigió por este cuerpo y las normas sancionadas por el Concilio de Trento (1564).

Antes del Concilio de Trento el matrimonio fue considerado un contrato (que podía ser real, consensual, formal). Después del Concilio de Trento fue un contrato solemne con divinidad de Sacramento.

Requisitos. 1) Libre consentimiento de los contrayentes. (Como ya se indi-có el hombre con 14 años y mujer con 12 años). 2) Los menores debían contar con el consentimiento paterno. 3) No ser personas inhábiles por derecho, pues estaba prohibido el matrimonio como incestuoso, como irreligioso o como dañoso.

Matrimonio incestuoso. Se consideraba así el contrato celebrado entre parientes por consanguinidad o por afinidad.

Matrimonio irreligioso. Era el realizado entre personas de religión no cris-tiana, incluidos los herejes; o con clérigos que habían recibido el orden sagrado o religiosos profesos.

Matrimonio dañoso. Aquel en que con fundamento, se sospechaba que no había la suficiente libertad para contraerlo; o que una vez realizado peligraba la recta administración de justicia, o las rentas de fisco, o de los pupilos.

Impedimentos. Había de dos clases.1) Los dirimentes que son los que no permiten matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado. Ejemplo; la locura, error esencial respecto de la persona que contraía nupcias o el voto solemne de castidad, entre otros. 2) Los impedientes que son aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena. Ejemplo; parentesco de consaguinidad entre as-cendientes y descendentes que se mantiene hasta la actualidad 93.

Derecho particular de las Indias. En términos generales se aplicó en las Indias la Ley Castellana, salvo en las clases elevadas, la población por lo general, realizaba uniones irregulares. Uno de los aspectos más interesantes del Derecho Indiano, fue el relativo al matrimonio de los indios, pues unos pro-




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blemas que se plantearon fue la convalidación de los matrimonios ya contraídos antes de la conversión, pues los indios eran polígamos. Se pretendió dar ciertas soluciones a la poligamia ya que se consideraba inmoral, algunas de las más sobresaliente fueron la que establece el Papa Pablo III (1537), declara que en estos casos debía considerarse legítima a la mujer con la que primero hubiera tenido acceso carnal, reservándose el marido la facultad de elegir, cuando no pudiere precisarse aquella situación; este accionar desencadenó abusos de los indios, que frecuentemente “ fingían desconocer cuál era su primera mujer y de ese modo elegían a la que más le convenía o le gustaba” . Pablo V en 1571, estableció que debía ser considerada mujer legítima la que se bautizara junto con el indio.

Pero lo mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los españoles encomenderos, ya que estos forzaban a las indias a casarse con indios de la misma encomienda, porque sino debían salir de ella. Esto llevó a que se dicte la Real Cédula el 10 de octubre de 1618 donde se establecía que ningún encomendero, ni otra persona, impidan casamiento de indios.94

La real pragmática de 1776 y el Real decreto de 1803. Carlos III dicta la pragmática del 23 de marzo de 1776 con el objeto de impedir matrimonios desiguales. Se dispuso que en adelante los hijos de familia menores de 25 años, debían para celebrar el contrato de esponsales y el casamiento obtener el consejo y consentimiento de sus padres. El alcance de la ley era general y comprendía a todas las clases sociales. El real decreto de 1803 dispuso reducir a 23 años la edad de las mujeres que debían pedir la venia paterna, mantenien-do en 25 años la edad para el hombre. En situación de libertad para casarse (no habiendo a quién pedir consentimiento) la edad para casarse en los varones era 23 y en las mujeres 21.

El matrimonio en el Derecho Patrio. En 1810 y aún después se siguieron aplicando las leyes indianas (ya sean Las Siete Partidas, las Reales Cédulas así como las disposiciones del Concilio de Trento .Desde la Asamblea del Año XIII en adelante se dictaron varios decretos, en el año 1833 se dispone que las personas de creencias religiosas distintas a la católica, que deseaban contraer matrimonio entre sí, debían presentarse ante el Presidente de la Cámara de Justicia a realizar trámites al respecto. En 1888 se sanciona la Ley de Matrimo-nio Civil Nº 2393, luego de una polémica entre liberales y católicos, quedando el matrimonio civil como la única forma reconocida por el Estado.

Disolución del matrimonio. En principio se producía la disolución por muerte. El matrimonio era un sacramento según las Partidas. La legislación hispánica sostiene la indisolubilidad del vínculo en la vida.

El divorcio. En el derecho de Indias puede mencionarse como anteceden-te, el privilegio Paulino dispuesto para los indígenas, que permiten al polígamo conservar a una esposa, cuando no fuera primera esposa, con la consiguiente disolución del matrimonio contraído en su gentilidad.

3.3.3 Régimen patrimonial de la familia

El régimen de los bienes de la sociedad conyugal distinguía,Bienes gananciales. Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de

los cónyuges durante el matrimonio y que no hubieran sido habidos por dona-ción o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos en que no constase el origen de lo pagado o permutado. Su administración correspondía al marido.

Bienes propios. Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimo-



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nio o bien adquiría durante éste por donación o herencia.Dentro de los bienes propios distinguimos: Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se encuentran:

a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garantía de la promesa matrimonial, están a cargo del marido.

b) Donaciones esponsalicias: del varón a la mujer como premio de su virginidad, nobleza y otras virtudes.

c) Dote: contrato que se celebrará antes después del matrimonio y d) Dote profecticia entre: cuando salía de los bienes del padre o ascendientes;

entre otros. Los bienes de propiedad del marido:

a) Arras. Entregadas por la mujer, b) Propios.

En nuestro sistema en la actualidad se regula por la ley 23.515 que estable-ce perfecta igualdad de los esposos95.

3.3.4 Filiación. Patria Potestad

1. La Filiación

Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Ya en las partidas se establecía la legitimidad de los hijos habidos en el matrimonio, como presun-ción juris et juris (en principio no admite prueba en contrario). La clasificación más amplia que duró hasta nuestro Código Civil fue la normada por las leyes de Toro (27.3.3) y que disponía lo siguiente:

Hijos Legítimos: eran los nacidos de padres habían contraído legítimo matrimonio, son los llamados hijos legítimos propiamente dichos. Estaba la posibilidad de “Legitimar”, por medio de: a) subsiguiente matrimonio de los padres. b) Rescripto del Príncipe. c) por oblación de la curia y por testamento.

Hijos Ilegítimos: eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme ala unión de sus padres, se subdividían en:

Hijos Naturales: según la ley 11 de la Toro, que modifica a Las Partidas eran hijos naturales los que nacieran o fueran concebidos “cuando sus padres podían casarse con sus madres justamente, sin dispensación, en tanto el padre lo reconozca”.

Hijos Espúreos: eran los nacidos de padres que no podían contraer posterior matrimonio, o de padres desconocidos. Se distinguían en distintas categorías según el vicio de unión de sus padres, o situación de la madre en:a) Hijos Espúreos propiamente dichos: nacidos de madres que habían tenido

trato carnal con muchos hombres y se ignoraba el padre.b) Hijos Manceres: eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas de

prostitución.c) Hijos incestuosos: los nacidos de padres ligados por vínculo del parentesco

en grado prohibido.d) Hijos sacrílegos: eran los engendrados por clérigos, frágiles y monjas con

votos solemnes de castidad. También de caballero profesos en órdenes militares.

e) Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vínculo del matrimonio. A su vez podían ser adulterinos dobles o sencillos según que los dos padres o que uno de ellos fuere casado.En el derecho Indiano, en materia de filiación se aplica el derecho castella-

no, conforme lo dispone la Recopilación de 1680.96




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2. Patria Potestad

La patria potestad era el derecho que el padre tenía sobre los hijos legíti-mos, legitimados o adoptivos menores de edad. Con relación a los otros hijos, no se tenían derechos. Implicaba poderes casi absolutos, incluso se permitía la venta o empeño de los hijos en casos de extrema pobreza (Ley 8,tit. 17 P: 4), aunque la influencia del cristianismo inculca mesura y piedad en el castigo de padres sobre los hijos , ya que la crueldad es una de las razones por las que se puede perder la patria potestad.

Obligaciones. La primera obligación es criar y alimentar a los hijos, está a cargo de la madre hasta los tres años y del padre de allí en adelante. La segunda era instruirlos y gobernarlos y si fuera necesario castigarlos moderadamente para hacerse obedecer.

3.3.5 Régimen Sucesorio

La Herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el derecho que el difunto tenía. Se realiza de dos maneras; a) Por testamento; cuando uno es llamado a la sucesión por el mismo

difunto; b) Intestato; cuando la ley llama a alguno a la sucesión.Sucesión por testamento. Testamento es una justa sentencia de nuestra

voluntad que expresa lo que quiere que se haga después de la muerte (Ley. 1 .Tit.1 Partida 6).Formas. Existen 2 formas de testamento; a) el abierto o nuncupativo: que

debía hacerse ante siete testigos. b) el testamento escriptis: es el que se hace por escrito, también llamado cerrado.

Formas y solemnidades. Cualquiera puede testar por escrito o de palabra siempre que tenga “entero juicio”. Se excluían a los infantes, locos o mentecatos quienes no pueden testar además se debe cumplir con todas las solemnidades tales como: a) unidad de contexto. b) en presencia de testigos, en los abiertos esto era muy importante fijándose un número de 7 como mínimo. c) debían confeccionarse en papel sellados tanto los abiertos como los cerrados.

Testamento Militar- Era un testamento más simple, carente de las solem-nidades ordinarias, formulados por los soldados en campaña antes dos testigos y estando en peligro de muerte.

Testamento ad pías causas, ciegos y condenados a muerte. El primero era clase de testamento propio del derecho canónico, se exigían sólo dos testi-gos. El segundo, de ciegos, debe ser hecho por escribano real y cinco testigos. El tercero, condenado a muerte, se requiere que sus bienes no hayan sido confiscados ni comprendidos en la sentencia condenatoria97.

La desheredación. Era un acto por el cual los descendientes o ascendien-tes son privados del derecho que tienen a ser herederos. (Ley 1. tit. 7, Partida 6). Deben expresar la causa y probarla. Algunas de las causas de desheredación eran golpear a los ascendientes o maquinar su muerte, menoscabar la hacienda de los ascendientes, acusarlos de delitos por lo que deben morir o ser deste-rrados, infamarlos, tener acceso con la madrastra o amiga, sabiendo que es de sus ascendientes o la mujer o amiga de su descendiente, ser hechicero o encantadores o vivir con los que lo son, entre otras.

Heredero. Es aquél que después de la muerte del causante le han de suceder en todos sus bienes, derechos y acciones. Pueden ser :a) ex testamento. Son los que el testador nombre. Éstos pueden ser:


Ángel, Op. Cit.-p.312..

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1) Universales: sucede en todo o parte de los bienes ó 2) Particulares: sucede en cosa cierta y singular.

A su vez se dividen 1) en forzosos o legítimos: hijos y descendientes del testador y sus ascendientes.2) necesarios: son los siervos del testador cuando los instituye por tales, están obligados a aceptar la herencia y pagar sus deudas. 3) voluntarios: son todos los demás, por que el testador no tiene obligación de dejarle sus bienes.

Beneficio de Inventario. Se le otorga al heredero en atención que el cargo e heredero es gravoso por cuanto en su carácter de sucesor debía pagar las deudas del difunto. Su efecto es: 1) que habiendo el heredero verificado, no puede ser reconvenido en más de lo que monte el valor de los bienes que hereda 2) no le puede iniciar pleito mientras le está formando. 3) que en conse-cuencia puede determinar la renuncia o aceptación de la herencia.

b) ab instato- Intestado: es aquél que no hizo testamento o no lo hizo arreglado a derecho, de suerte que no produjo efecto.

Orden en la Sucesión ab intestato: 1).Heredan descendientes. 2) Ascen-dientes.3) Colaterales. 4) La esposa. 5) El fisco. Luego se limitó a parientes de 4º grado.

Se reguló la cuota parte legítima de los hijos que estaba formada por cuatro quintas partes de la herencia y la de los padres respecto a los hijos fallecidos sin descendencia, por los dos tercios. Se prevé mejora del quinto y mejora del tercio-

Capellanías .Fundación en la cual ciertos bienes quedan sujetos al cumpli-miento de misas y ciertas cargas pías.

Régimen sucesorio en las Indias. Se aplicó totalmente el derecho castella-no, por supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones nuevas.

La sucesión de la encomienda. Las encomiendas eran concedidas a los beneméritos de Indias durante dos o más vidas, de tal manera que correspon-dían a un solo titular, que debía cumplir personalmente o por medio de escudero las obligaciones propias del cargo. Por Real Provisión en 1536 se establecen los efectos sucesorios de la encomienda y el orden en que los descendientes y la mujer sucedían al encomendero, la encomienda se entregaría al hijo varón mayor de edad, no quedando hijos a la hija mayor, y sino a la esposa. Luego se extendió a los nietos y nietas.

Bienes difuntos. Se trataba de proteger a los herederos de los españoles que fallecían en Indias para ello se crea un procedimiento y una magistratura especia que en el año 1606 es ejercida por los alcaldes. La Recopilación de 1680 establecía que si no había herederos en Indias, los bienes reducidos a género o dinero debían enviarse a España ó consignarse en la Casa de Contratación.

La Sucesión entre indios. Se consagró la libertad de testar entre los indios98.

La sucesión en el derecho Patrio. Siguió vigente el derecho castellano, con las modificaciones indianas, luego vendrá la legislación civil de la mano de Vélez Sarsfield que se ocupa en el código civil de la materia en el libro IV de las Sucesiones.

3.3.6 Obligaciones. Contratos. Cosas

Obligaciones. La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las partidas la definen como “una necesidad moral que nos impone el derecho de dar o hacer alguna cosa”. Las Partidas las divide en (La ley 5, tit.12 Partida 5):



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a) Las puramente civilesb) Las puramente naturalesc) Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas

Las partidas autorizaban el embargo de cadáveres y la excomunión del deu-dor reticente, como medida para apremiar a los deudores, además de ejecución forzada.

En el derecho Indiano: “Sólo existen preceptos más o menos esporádicos resolviendo algunas situaciones de hecho, creadas por las nuevas circunstancias de tiempo y lugar”. Se dictaron algunas limitaciones en cuánto a la capacidad de contratar, adelantando un poco al punto siguiente. Algunas de ellas a modo de ejemplo: a) Limitación a la capacidad e contratación de las autoridades coloniales,

para evitar abusos, se restringe al máximo la capacidad de contratar de los virreyes y su familias”…

b) Limitación en la capacidad de contratar a clérigos, religiosos y extranjeros.c) Restricciones con relación al objeto de la contratación derivada de la política

económica y fiscal.En relación al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para

evitar posibles abusos de maestres y capitanes y “amparar la jurisdicción de las justicias ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse sobre los daños de lo que llevaren los maestres y sus averiguaciones y sobre el pago de los fletes.d) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas miserables

que necesitaban de una tutela legal.e) En cuanto al pago como forma de extinción de las obligaciones, también se

dieron para las indias normas signadas por el casuismo.En el Derecho Patrio se mantuvieron las normas de Derecho Español.

Luego se proyectará para agilizar la percepción de las deudas, en la Provincia de Buenos Aires, un juicio ejecutivo, que luego será reglamentado por la ley 50 posteriormente incorporada a los Códigos de Procedimiento Civil y Comercial con posibilidad de embargo y remate de bienes del deudor. Por ley 514 se prohibió la prisión por deudas.

Contratos. En la partida 5º se encuentra su regulación. Concepto: “contrato es el otorgamiento que hacen los hombres unos a

otros por palabras con intención de obligarse, aviniéndose sobre alguna cosa cierta que deben dar o hacer unos a otros” (Partidas)99. Era un acuerdo solemne y severo, formalidades de acuerdo al Derecho Romano, pero con el Ordena-miento de Alcalá se aparta de estas formalidades, ahora se puede pactar de cualquier forma y como se quiera, vale de cualquier manera que sea hecho. Con el Racionalismo cambia el centro de actividad de la sociedad al individuo, y co-mienza a privilegiarse la voluntad del individuo. “El contrato ocupa el dentro del sistema jurídico”, existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del contrato una vez formado, “pacta sunt servanda”, esta fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes como al juez.

Nuestro Código Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas. (Art. 1137 y 1197 del Código Civil).

Clasificación.

a) Nominados e innominados

b) Unilaterales y bilaterales

c) Consensuales o reales

d) Verbales literales: conforme a la forma de celebración



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Elementos. a) Elementos esencialesb) Elementos naturalesc) Elementos accidentales

De los que pueden contratar. La capacidad era la regla; estando excluidos de ella quienes carecen de razón (locos o desmemoriados, mentecatos); los menores edad; los que están bajo tutela o curatela; las mujeres casadas; los hijos bajo patria potestad, salvo el caso de disponer de los peculios castrenses y cuasi castrenses100. En Indias existieron algunas incompatibilidades para contratar, (ver punto anterior).

Contratos más comunes. Eran los nominados y considerados en la 5º partida, con el nombre de Préstamo (comodato), depósito, donaciones, compra venta, arrendamientos, de la sociedad (compañías que hacen los mercaderes), fianza, prenda, entre otros, todos éstos luego pasaron al nuestro Código Civil con algunos otros tales como cesión de créditos, permuta, locación de socie-dad, etc.

Cosas. Régimen de las cosas. Las partidas contemplan a partir del titulo 28,P.3º y la conceptúa cómo “aquello que no siendo ni persona ni acción, puede ser de alguna utilidad o comodidad al hombre”.

Vélez Sarsfield, las definía en el art.2311 del C.C: “Se llaman cosas en este código, a los objetos corporales susceptibles de tener un valor”. La ley 17711, modifica dicho artículo ampliando el concepto y extendiendo el concepto de cosa a las energías y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

Clasificación de las cosas conforme a las Partidas.

1. Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la Iglesia. A su vez pueden ser:

a) Sagradasb) Eclesiásticas

2. De derecho Humano: son las que estaban en el comercio y pertenecen al dominio de los hombres. Se subdividen en:

a) Comunesb) Públicasc) De universidad o de consejod) Particulares

Las cosas también se dividen en corporales e incorporales.Las cosas en Indias. En América los montes, pastos y aguas fueron comu-

nes, los naturales de Indias podían cortar madera libremente de los montes sin que nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que pudiese crecer podían retirar plantas y llevarlas a su propiedad. (Título 13 .L.IV, Recopilación de 1680).

La Constitución Nacional y luego el Código Civil modificó la clasificación castellana e indiana. El aumento de la población, la valorización de las tierras y la exaltación de la propiedad privada, harán perder espacio a las cosas de derecho divino y de uso común para aumentar las cosas de propiedad particular.101

El Código Civil hace una clasificación amplia que se establece desde el art.2312 en adelante.

Resumiendo y a modo de repaso, algunas de las regulaciones jurídicas.

a) El Estado de las personas

Por su estado natural, las personas eran consideradas nacidas o por nacer, estableciéndose una serie de reglas en casos de partos dobles o múltiples.




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También se distinguían varones y hembras, y mayores y menores, adquiriendo la mayoría de edad a los veinticinco años.

Además, por su estado de libertad podían ser libres o siervos, existiendo también la categoría de libertos para aquellos que, siendo esclavos o siervos habían recuperado su libertad.

Por su estado de ciudad se distinguía a los ciudadanos y a los extranjeros o peregrinos. Y desde un punto de vista social-político se distinguía a los nobles y plebeyos.

También se establecían reglas especiales para la capacidad e incapacidad de las personas.

b) Esponsales

Los esponsales eran una institución en virtud de la cual dos personas se comprometían –por sí mismos o por sus padres- a contraer futuro matrimonio. Existían diversos tipos de esponsales, ya que podían ser puros y simples, califi-cados, y condicionales.

c) Matrimonio

Para contraer válidamente el matrimonio se requería el libre consentimiento de los contrayentes, estando prohibido el matrimonio incestuoso, irreligioso o dañoso. Además el derecho contemplaba impedimentos dirimentes, que impli-caban la nulidad del acto y no podían subsanarse, e impedimentos impedientes, sancionados con diversas penas.

d) Régimen Patrimonial de la Familia

El régimen de bienes de la sociedad conyugal se integraba por bienes gananciales y bienes propios; dentro de estos últimos se encontraban las donaciones esponsalicias, arras y dote.

e) Filiación

En el Derecho Castellano-Indiano se calificaba a los hijos como legítimos e ilegítimos. Dentro de los ilegítimos se encontraban los hijos naturales y los espúreos, subdividiéndose estos últimos a su vez en espúreos propiamente dichos, manceres, adulterinos, incestuosos y sacrílegos.

f) Régimen Sucesorio

La sucesión se podía realizar de dos maneras: por testamento o ab intestato. A su vez, para la sucesión testamentaria se exigían una serie de requisitos y so-lemnidades, contando como testamentos especiales los testamentos militares, ad pias causas, de ciegos y de condenados a muerte. Se establecía claramente los casos de aquellos que no podían testar, y las causales de desheredación.

g) Contrato

Para el Derecho Castellano-Indiano los contratos podías ser nominados o innominados, unilaterales o bilaterales, consensuales o reales,y verbales o literales. En cuanto a sus elementos, se distinguían los elementos esenciales, naturales y accidentales. También se disponía expresamente sobre quienes podían contratar y quienes no.

h) Cosas

Conforme las Partidas, las cosas podían ser de Derecho Divino o de Dere-cho Humano. Las de Derecho Divino se clasificaban en sagradas y eclesiásticas,

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y las de Derecho Humano en comunes, públicas, de universidad o consejo, y particulares.

Autoevaluación

1. Lea atentamente el enunciado y seleccione la única opción que usted considera correcta

1. El Derecho Indiano tiene como uno de sus caracteres:a. Un profundo sentido religiosob. Una leve influencia religiosac. Influencia musulmana

2. Los virreyes eran representantes del rey en América, además de virrey ejercía la función de:

a. Gobernador, capitán general y presidente de las audiencias de su distritob. Capitán generalc. Capitán general y presidente de las audiencias de su distrito

3. El recurso de segunda suplicación se interponía en contra de las sentencias:

a. De las Audienciasb. Del Consejo de Indiasc. Del Cabildo

4. Determinar el buen o mal desempeño del funcionario en su oficio era el objetivo principal:

a. De las visitasb. Del juicio de residenciac. De las pesquisas

5. La Recopilación de 1680 comprende:a. Varias materias Ordenadas en 9 librosb. Varias materias ordenadas en 11 libros c. Varias materias por secciones

6. Las primeras ordenanzas relativas al trabajo de los indios fueron:a. Las ordenanzas de Alfarob. Las ordenanzas de Hernandarias y Alfaroc. Ninguna de las opciones es correcta

2. Responda las siguientes preguntas y resuelva las consignas

1. Defina al Derecho Indiano.

2. Con relación a la recopilación de 1680: Mencione las notas más distintivas de la obra y como está clasificada, indicando las materias reguladas en la misma.

3. ¿Para qué fines se crea la Casa de Contratación? ¿Dentro de qué estructura?

4. Describa dentro del gobierno local de las Indias, la etapa de los adelantados.

5. ¿Cuáles era las funciones de los Cabildos?

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6.

a) Presente una clasificación de los funcionarios de la administración de Justicia Indiana.

b) Describa brevemente la función de al menos dos de ellos.

7. Describa la condición jurídica del Esclavo.

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Claves de autoevaluación

1.

1. a)2. a)3. a)4. b)5. a)6. b)

2. Respuestas

1. Derecho sancionado en España especialmente para América rigió en América durante tres siglos de dominación española, e incluso tuvo vigencia posterior.

2. Se promulga en el reinado de Carlos II -Obra monumental de disposi-ciones jurídicas- Comprende varias materias Ordenadas en 9 libros. Libro I. Se refiere a los asuntos religiosos

Libro II. Se ocupa de la estructura del gobierno indiano.Libro III. Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de

virreyes y gobernadores. Igualmente hace referencia a la organización militar indiana.

Libro IV. Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista territorial. Normas de poblamiento, reparto de tierras y las relacionadas con las obras públicas y minería.

Libro V. Legisla sobre diversos aspectos del derecho público Libro VI. Se ocupa fundamentalmente de la situación de los indígenas

(condición social, régimen de encomiendas, tributos, etc.). Libro VII. Resume todos los aspectos vinculados con la acción policial. Libro VIII. Legisla sobre la organización rentística y financiera. Libro IX. Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de

regularla, con especial referencia a la Casa de Contratación y a los sistemas de comercio.

3. La Casa de Contratación fue el primer órgano residente en España creado en 1503 especialmente para América. Se enmarca dentro de la organi-zación política Indiana. La casa fue centro de comercio y navegación con sede en Sevilla Realiza un estricto control del comercio vigilando el régimen del monopolio impuesto en América. También atiende algunos intereses fiscales.

4. Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el Gobierno local de las Indias:

1º-Adelantados.2º-Gobernadores.3º-Virreyes. Los Adelantados aparecen en primera la etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada por los particulares a través de los contratos de las capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una serie de títulos de nobleza y beneficios económicos. Por razones de orden económico, para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia todo a cambio de los privilegios .Tenían funciones de Gobierno, justicia y guerra.

Podían dictar ordenanzas generales, que requerían la confirmación del rey pero mientras tanto se aplicaban. Aceptada las capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante el pregón. En el Río de la Plata el primer adelantado

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fue Pedro de Mendoza, designado por Carlos I en 1534, quien realiza la primera fundación de Buenos Aires.

5. Los Cabildos fueron una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para su gobierno. La función fundamental era la de administración de justicia y gobierno de la ciudad.

Había tres categorías de personas que integraban los cabildos: a) Los Alcaldes Ordinarios: en la mayoría de los cabildos había dos, en los menor importancia uno. Función primordial: presidir el cabildo.

b) Los Regidores y los Alcaldes: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden jerárquico.

c) Otros funcionarios especiales: tenían voz pero no voto. Tenían funciones judiciales-tanto como cuerpo como individualmente algunas de sus autoridades tenían funciones criminales y civiles.

Gobierno Comunal. Estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas edili-cias, de asistencia social, instrucción primaria y seguridad.

Legislativas. Daba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia comu-

nal.6. funcionarios de la administración de Justicia Indiana: según el origen

de su nombramiento y sus respectivos fueros en jueces: capitulares, reales, eclesiásticos, y jueces de la real audiencia, a los que hay que agregar los fueros especiales.

7. La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las partidas (LV, tit.XXI leyes 1º a 8º) aplicables a América. El concepto fue desarrollado como servidumbre. Como cosa que era podía ser vendida, empeñada, usados, subastados judicialmente, usufructuados, etc.

historia del derecho+modulos+1+y+2[1]

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