EL DELITO DE USURPACIÓN EN TODAS SUS MODALIDADES.

Por RAMIRO SALINAS SICCHA1.

SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Modalidades de usurpación. 3.1. El inciso primero del artículo 202 del C.P. 3.2. El inciso segundo del artículo 202 del C.P. 3.3. El inciso tercero del artículo 202 del C.P. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumación. 9. La usurpación: delito instantáneo o permanente. 10. Penalidad. Subcapítulo 2: Usurpación de aguas: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Usurpación agravada: 1. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica. 2.1. Agravantes por los medios empleados. 2.2. Agravantes por el número de agentes. 2.3. Agravantes por la calidad del inmueble. 3. Penalidad.

Subcapítulo 1 Tipo básico

1. TIPO PENAL

El delito de usurpación tiene su antecedente legislativo en el artículo 257 del Código Penal de 1924. La autonomía de la figura delictiva encuentra su explicación en la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae la acción del o los agentes; es decir, sobre los bienes inmuebles. Es técnicamente inapropiado y materialmente imposible hablar de “sustracción de un inmueble” o también jurídicamente no resulta apropiado hablar de “usurpación de bienes muebles”. El derecho penal ha creado la figura de la usurpación que se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia, amenaza, actos ocultos, engaño o abuso de confianza despoja, destruye linderos o turba la posesión pacífica que tiene su víctima sobre un bien inmueble.

En nuestra normativa jurídica, las conductas que en conjunto conforman el hecho punible denominado “usurpación”, aparece redactado en el artículo 202 del Código Penal, el mismo que fue modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013. Aquí antes de continuar, debemos advertir que en las

1 Profesor de San Marcos, de la unidad de Post Grado de la USMP, de la AMAG y Juez Superior Titular de la

Corte de Lima.

ediciones anteriores del presente trabajo, considerábamos que para perfeccionarse el delito de usurpación era condición indispensable que la víctima del delito este en posesión o tenencia del inmueble objeto del delito. Si ello no se acreditaba el delito no aparecía. Asimismo, se sostenía que la forma comisiva de violencia solo debía estar dirigida sobre las personas y no sobre las cosas. No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley N° 30076, cuyo contenido de la fórmula legislativa de usurpación ha sido cambiado, tales planteamientos deben ser cambiados. Aún cuando podemos tener nuestros reparos con los cambios legislativos producidos, al tratarse de una obra de dogmática penal, no queda otra alternativa que hacer hermenéutica jurídica de la ley vigente.

Precisado tal aspecto, se tiene que con la modificación del Código Penal introducida por la Ley Nº 30076, el contenido del artículo 202° es el siguiente:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:

1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.

2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término, la principal diferencia entre el delito de usurpación con las demás figuras delictivas que atacan también el patrimonio conformado por los bienes con valoración económica de las personas, radica en que la usurpación ataca la posesión o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Es decir, solo aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son susceptibles de ser usurpados. Jurídicamente es imposible usurpar un bien mueble.

Al explicar el delito del hurto hemos dejado establecido que recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Castellana, encontramos que bien es toda cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son términos sinónimos:

“beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos”. En suma, se puede concluir que “bien” indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas.

Teniendo claro qué significa “bien”, ahora corresponder determinar qué se entiende por “bien inmueble”. Todos hemos aprendido en el curso de “Derechos reales” dictado en forma obligatoria en las Facultades de Derecho de las principales universidades del país, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia, véase por ejemplo el contenido del artículo 886° del CC, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles, al respecto véase el contenido del artículo 885° del Código Civil.

En tal sentido, bien inmueble constituirá todo bien con existencia real y con valor patrimonial para las personas que no pueden ser transportados de un lugar a otro; no son movibles. Pueden ser de naturaleza pública o privada.

En consecuencia, para nuestro derecho penal se utiliza el concepto de bien inmueble en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código Civil recoge la acepción restringida, pues no utiliza como base para conceptuar bien inmueble al elemento “no transportabilidad o inamovilidad”. Así por ejemplo, en el inciso 4 del artículo 885 del C.C2. se indica que las naves y aeronaves son bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fácilmente transportables. Sin embargo, como indica Fernando de Trazegnies Granda3, tal clasificación no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distinción entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que la preocupación fundamental del legislador –continúa el citado autor– ha sido la seguridad de las transferencias y garantías, nada tiene de extraño que las naves y aeronaves –aunque son transportables par excéllence– sean tratadas igual que los predios, porque son bienes que pueden ser dados en garantía sin necesidad de una entrega física, ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son fácilmente ocultables, resulta difícil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente, la clasificación efectuada es buena.

Así se ha pronunciado la doctrina nacional: la ley penal solo se refiere a aquellos bienes que por su naturaleza o por accesión física, son considerados inmuebles; de tal modo que será inmueble, a los fines de la usurpación, toda cosa que no sea susceptible de transportarse de un lugar a otro, por estar efectivamente quieta, firme y fija en un determinado sitio4. Posición diferente asume el juez supremo Javier Villa Stein5, al

2 Antes de ser derogado por la 6° disposición final de la Ley N° 28677 del 01 de marzo de 2006. Ley de la garantía

moviliaria. 3 Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido en AVENDAÑO VALDEZ, 1988, p. 346.

4 PEÑA CABRERA, 1993, p. 326; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 373. 5 VILLA STEIN, 2001, p. 177.

sostener que se deben considerar bienes inmuebles, los que así señala el derecho civil peruano.

2.1. Bien jurídico protegido

El interés fundamental que el Estado pretende proteger con la tipificación de los comportamientos delictivos de usurpación lo constituye el patrimonio de las personas, más específicamente el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último caso, con la modificación introducida por la ley N° 30076, implica que la víctima esté o no en posesión del inmueble.

Antes de la modificatoria producida por la citada ley, la jurisprudencia mayoritaria exigía que la victima ostente la posición o la simple tenencia del bien inmueble para producirse la usurpación. Como ejemplo de tal posición jurisprudencial, tenemos los siguientes precedentes:

– “En el delito de usurpación, el bien jurídico protegido es la posesión, mas no la propiedad, la cual debe dilucidarse en la vía correspondiente”6.

– “El delito de usurpación no solo protege el dominio que se ejerce sobre el inmueble sino propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales que se ejercen sobre él, requiriendo además, de parte del sujeto activo una especial intención de despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien por alguno de los modos señalados en la descripción típica del artículo 202 del Código Penal”7.

– “Para la configuración del delito de usurpación se requiere que el sujeto agraviado haya ejercido posesión del bien y que al momento del evento haya sido despojado por el agente infractor mediante el uso de la violencia, el engaño o el abuso de confianza; que en el caso de autos no se han dado tales presupuestos y, por ende tampoco ha ejercitado acto posesorio alguno sobre el inmueble submateria, a tenor de su propia versión de la agraviada ya glosada, además se ha establecido durante la secuela del proceso que los inculpados ingresaron al local comercial al haber sido dejado abandonado y con el fin de salvaguardar sus bienes patrimoniales”8. Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Superior de Huaraz, por resolución del 2 de diciembre de 1997 en los siguientes términos: “que el tipo exige para su concreción como medios para el despojo el empleo de ‘violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza’, es así que está acreditado que al mes de julio de mil novecientos noventa y seis, en que supuestamente se verificó la acción delictiva, Clotilde Castillo Dueñas no detentaba la posesión física o tenencia del bien inmueble submateria, por lo que

6 Ejecutoria Suprema del 24-08- 1989, Expediente Nº 534-98-Lima, en Anales Judiciales, Año judicial 1989, T.

LXXVII, 1993, p. 162. 7 Ejecutoria Suprema del 28-01-1999, Expediente Nº 3536-98-Junín, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año

1, Nº 1, Trujillo, 1999, p. 361. 8 Sentencia de primera instancia del 01-09-1997 en el Expediente Nº 449-96.

no ha sido destinataria de los medios señalados por la ley, para ser excluida o desplazada de posesión que no detentaba”9.

– “Es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el agraviado toda vez que el bien jurídico protegido es la situación de goce de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real”10.

No obstante con la modificación introducida desde agosto del año 2013, la ley ha cambiado y por tanto, haciendo dogmática penal, la jurisprudencia también debe cambiar en la interpretación respectiva. Ahora sin duda alguna con la usurpación se protege el derecho de propiedad sin condición alguna. Esto es, se protege así el propietario esté o no en posesión o tenencia del inmueble. De modo que el simple derecho de propiedad aparece protegido con la tipificación del delito de usurpación. Aquel que ingresa a un predio o inmueble público o privado comete delito de usurpación así aquel tenga la apariencia de abandonado.

Actualmente, sin duda alguna se tipifica como delito de usurpación el siguiente hecho: se le imputa a Ernesto Gamboa Dios, en su calidad de Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Contralmirante Villar, la comisión de los delitos entre otros Usurpación, en agravio de Aurelia Acuña Suárez, toda vez que el día veintinueve de abril del dos mil diez, siendo las ocho horas con treinta minutos, con apoyo de efectivos de serenazgo y con presencia de la Notaria de la Provincial de Contralmirante Villar, se constituyó en el inmueble ubicado en la avenida Grau N° 524- Zorritos, ordenando el descerraje e ingresando para según manifiesta recuperar un “local municipal abandonado”, disponiendo que los bienes que se encontraban al interior del inmueble sean guardados en la cochera municipal de la Municipalidad Provincial de Contralmirante Villar, bienes de propiedad de la agraviada Aurelia Acuña Suárez, quien era posesionaria del inmueble en mérito a un contrato de alquiler con la comuna con una antigüedad de doce años aproximadamente11.

2.2. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el nomen iuris de usurpación, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien inmueble en el supuesto que haya entregado la posesión de su inmueble a un tercero y después haciendo uso de los medios típicos de usurpación despoja o perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble o en todo caso, ingresa clandestinamente al inmueble aprovechando la ausencia del poseedor.

2.3. Sujeto pasivo 9 Expediente Nº 497-97-Huaraz, ambas resoluciones en Serie de Jurisprudencia, Nº 1, p. 532 y 533. 10 Resolución Superior del 21-12-1998-Lima, Expediente Nº 4860-98 en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN

III 346. 11

Hecho real que sirvió de base a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, para dictar la casación vinculante N° 259-2013- Tumbes, de fecha veintidós de abril del dos mil catorce.

Víctima o sujeto pasivo de la acción delictiva en hermenéutica jurídica puede ser cualquier persona con la única condición que al momento de la ejecución del delito, esté gozando de la posesión mediata o inmediata o tenencia del inmueble o en su caso, gozando del ejercicio normal de un derecho real, independientemente que este en efectiva posesión o tenencia del inmueble. Nada se opone que sujeto pasivo pueda ser una persona jurídica.

3. MODALIDADES DE USURPACIÓN

3.1. El inciso primero del artículo 202 del C.P.

Aquí se recogen dos conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente con la finalidad de adueñarse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el total o parte de un inmueble vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el agente puede hacer uso de la fuerza o violencia, esta debe estar dirigida a las cosas. Caso contrario si la violencia se efectúa contra las personas, no aparece estos supuestos delictivos sino se configura el delito de usurpación en sus modalidades previstas en el inciso 2 del artículo 202° del C.P.:

a. Destruir los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte

Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente con la firme intención de apropiarse, adueñarse o adjudicarse del todo o parte de un inmueble, destruye sus linderos. Esto es, el autor o actor con la finalidad de lograr su objetivo cual es adjudicarse, apoderarse o quedarse con todo o parte de un inmueble, destruye, aniquila, demuele, rompe o derriba la marcación o señal que sirve de lindero del inmueble.

La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que tiene la posesión de un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la víctima. El agente colindante con la intención de adueñarse del inmueble vecino destruye las señales que conforman el lindero o límite del terreno.

Peña Cabrera12, citando a los argentinos Núñez, Soler y Fontán Balestra, enseñaba que el sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la ley contradice esta afirmación al consignar la frase “el que...”, denotando generalidad; sin embargo, no es así, porque en el caso específico, al referirse a “linderos”, lógicamente, se está dirigiendo a quienes de una u otra manera son poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o colindantes del bien inmediato al suyo; de no ser así, quien destruye los signos exteriores de limitación, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien “favorecido”, no podrá apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podrá prolongar la posesión de un predio que no posee. Recordemos que la sola remoción de signos exteriores, sin el ánimo de apropiarse, nos ubicaría frente al delito de daños.

12 PEÑA CABRERA, 1993, p. 349.

b. Alterar los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte

Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente o autor con la firme intención de apropiarse, adueñarse o atribuirse el total o parte de un inmueble, altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las señales o marcas que le sirven de lindero.

Igual que la conducta anterior, esta solo se realiza o perfecciona por un autor que tiene un inmueble colindante con el de la víctima.

El lindero son las señales naturales o artificiales, pero siempre de carácter material, cuya finalidad es servir de demarcación permanente a los límites de un predio. Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, de material noble, alambrados, mojones, estacas, árboles, etc. No interesa si estos objetos materiales están ubicados en forma continua o discontinua, siempre que cumplan su objetivo demarcatorio13. Como la acción del agente de destruir o alterar está dirigida al lindero o límite del inmueble, hay quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el lindero; sin embargo, la destrucción o alteración del lindero solo es un medio para atacar el verdadero objeto material del delito cual es el inmueble vecino.

En suma, para estar ante el supuesto delictivo de destrucción o alteración de linderos debe acreditarse en forma específica y concreta tales linderos, caso contrario, si no hay instrumento idóneo que origine su deslinde, o la partición o división o individualice los terrenos que corresponden tanto al sujeto activo como al supuesto agraviado, el delito de usurpación no aparece, debiendo en su caso el que se considere perjudicado, recurrir a la vía extrapenal a ventilar su mejor derecho14.

3.2. El inciso segundo del artículo 202 del C.P.

El inciso 2 del artículo 202 del Código Penal regula como delito la acción de despojar, no obstante por la misma construcción de la fórmula legislativa se prevé varias conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente para lograr su objetivo cual es, despojar a la víctima total o parcialmente de la posesión o tenencia o del ejercicio de un derecho real de un bien inmueble.

Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de despojar a otro del todo o parte de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real, consideramos necesario explicar qué se entiende por despojo, posesión, tenencia y ejercicio de un derecho real.

a. Despojar

Este término en la redacción del tipo penal tiene la condición de verbo rector de la conducta punible. Se le entiende como la acción por la cual el agente despoja,

13 ROY FREYRE, 1983, p. 317; PEÑA CABRERA, 1993, p. 348; ÁNGELES et al., 1997, III, p. 1334; BRAMONT-ARIAS

TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 375. 14 En el mismo sentido, véase la Resolución Superior del 22-01-1998, Expediente Nº 419-96-Huaraz, en Serie de

Jurisprudencia Nº 1, AMAG., 1999, p. 535.

quita, arrebata, desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un derecho real del sujeto pasivo.

Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento en la idea de desposesión y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real15; otro sector, vincula el concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa la supresión o privación del goce al titular de un bien inmueble16. Desde ambas conceptualizaciones, la posesión ilícita resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos inferir que la realización del despojo genera una situación de afectación del derecho de posesión o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo17.

El despojo puede concretizarse en la realidad, ya sea que el autor o agente invada el inmueble, se mantenga en el inmueble en contra de la voluntad del legítimo poseedor o tenedor o ya sea, expulsando del inmueble al legítimo poseedor o tenedor. El despojo puede ser sobre la totalidad del inmueble perteneciente al sujeto pasivo o parte de él. Al referirse el tipo penal a que el despojo puede ser de una parte del inmueble, se entiende que habrá usurpación así se despoje a la víctima unos cuantos centímetros de su inmueble. En el desempeño de nuestra labor como representante del Ministerio Público, hemos tenido oportunidad de ser testigo de excepción de largos y voluminosos procesos, donde el objeto del delito instruido ha sido un borde de un camino o un canal de regadío, es decir, unos pocos centímetros de ancho y otros no muchos de largo. En este tipo de juicios, es más costoso el proceso que el valor mismo del inmueble usurpado.

“Lo que se persigue y sanciona en la comisión del delito de usurpación, no es la propiedad, sino el despojo de la posesión en forma violenta o con la utilización del engaño o la astucia o el que altera linderos o los destruye o también el que turbe la posesión, presupuestos a que se refiere el artículo doscientos dos del Código Penal vigente”18.

b. Posesión

Para entender lo que significa posesión para nuestro sistema jurídico no queda otra alternativa que recurrir al artículo 896 del Código Civil. Aquí se prevé que: “la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Es decir, por la posesión las personas gozan de hecho de uno o más atributos inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al poseedor siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario (artículo 912 del C.C.).

15 ROY FREYRE, 1983, p. 314; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 376; ÁNGELES et al., 1997, III, p. 1335. 16 PEÑA CABRERA, 1993, p. 335. 17 MAZUELOS COELLO, 1995, p. 121. 18 Resoluciones Superiores del 03-06-1999, Expediente Nº 98-264-Ica y del 23-08-1999, Expediente Nº 97-52-Ica.

En otros términos, con el recordado Peña Cabrera19 podemos concluir que la posesión viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de propiedad, en mérito al poder de hecho que se tiene sobre el inmueble, estándole restringido solo la facultad de disposición que sí la tiene el propietario aun cuando se le presuma como tal mientras no se le pruebe lo contrario.

Aquí, cabe reiterar el principio que el derecho penal constituye el último recurso (última ratio) del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes jurídicos considerados condiciones fundamentales de la vida en sociedad. Esta protección, sin embargo, no es indiscriminada, es decir, un mismo bien jurídico no se protege contra todas las conductas o formas de lesión, sino que, el sistema selecciona ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas, tipificándolas como delito. Este es el caso de la posesión, la misma que no se protege penalmente de todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de ellas. Así, conforme al inciso 2 del artículo 202 del C.P. solo se protege la posesión cuando la conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza. De no concurrir alguno de estos elementos típicos, la protección a la posesión debe buscarse en vía distinta a la penal.

La posesión puede ser inmediata o directa y mediata o indirecta. Será inmediata cuando el poseedor se encuentre en posesión directa del inmueble, en tanto que será mediata cuando el poseedor no esté en directa posesión del inmueble, sino que lo tenga al cuidado de un tercero (servidor de la posesión) u ocupando otro lugar, constantemente realice actos de disposición sobre aquel. Ambos tipos de posesión pueden ser afectados por el delito de usurpación.

El precedente jurisprudencial del 15 de diciembre de 1998 da cuenta de un caso real por el cual se lesionó la posesión mediata de un inmueble: “que en el caso de autos, ha quedado debidamente acreditado que si bien la agraviada no domiciliaba en el bien sub litis, sí venía ejerciendo la posesión de dicho inmueble a través de actos de disposición, constituido por todas las construcciones efectuadas en el mismo, por orden suya, constatadas en la inspección ocular realizada por el Juzgado... no pudiendo alegar el encausado que desconocía este hecho, pues conforme es de verse del escrito de petición de garantías que efectúa este ante la Prefectura de Lima, con fecha..., el día en que decide tomar posesión del bien sub litis, esto es –según sus propios términos– ..., encontró a la agraviada en el mismo, abriendo zanjas para realizar construcciones; siendo así, está debidamente acreditado el proceder doloso del encausado, quien pese a las negativas de aquella, –quien llamó a la policía y a Serenazgo de la Molina– días después tomó la posesión de dicho lote”20.

c. Tenencia

Para saber qué se entiende por tenencia o simple detentación en nuestro sistema jurídico, igual como ocurre con la posesión, debemos recurrir al artículo 897 del

19 PEÑA CABRERA, 1993, p. 336. 20 Expediente Nº 3239-97 (5c)-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, III, p. 358.

Código Civil donde se regula que: “no es poseedor quien, encontrándose en dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”. Es decir, por la tenencia, una persona tiene el ejercicio efectivo de uno a más atributos del derecho de propiedad sobre un inmueble, sin podérsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce tal condición en otra persona.

Al interpretar el artículo glosado, la doctrina Civil se refiere a la figura del servidor de la posesión, la misma que es una situación posesoria a la que sirve y con la que se relaciona sin llegar a encarnarla. Su posición jurídica no es la de un poseedor inferior –como ocurre con la fórmula de la posesión mediata o inmediata–, sino la de un detentador que, no siendo poseedor, no es exclusiva o absolutamente un extraño a la posesión. Como enseña Hernández Gil, falta en el servidor un poder decisorio que corresponde al poseedor21.

En definitiva, el tenedor es un simple servidor de la posesión, pues tal como lo establece taxativamente el artículo 912 del CC., no se le puede presumir como propietario debido a que aquel reconoce el derecho de posesión o propiedad en otra persona. Allí radica la principal diferencia entre posesión y tenencia para nuestro sistema jurídico aun cuando en doctrina la polémica entre los seguidores de los alemanes Savigni y Ihering es inagotable.

Como ejemplo de tenencia, podemos citar la situación que surge a consecuencia de una relación laboral entre el propietario y la persona que cuida el inmueble denominado comúnmente “guardián”. Aquí el guardián, quien tiene la posesión directa del inmueble es un simple tenedor, pues de acuerdo a la relación laboral, este reconoce a su contratante como propietario y poseedor mediato del inmueble. La posesión queda por entero en el propietario que ostenta una posición de autoridad respecto del servidor, que es un subordinado o dependiente.

d. Ejercicio de un derecho real

El despojo puede producirse o materializarse cuando la víctima está en pleno ejercicio, práctica o ejecución de un derecho real surgido a consecuencia de la ley o de un contrato. Los derechos reales, aparte de la posesión, que pueden afectarse con el delito de usurpación por despojo, son la propiedad, el usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, etc.

Todos los derechos reales podrán ser lesionados con el delito de usurpación independientemente que aquellos derechos estén o no unidos con el de posesión o tenencia. Antes de la modificación producida con la Ley N° 30076, se explicaba que era condición sine qua non del delito que el sujeto pasivo esté en pleno y efectivo ejercicio o disfrute de algún derecho real. Es decir, por ejemplo, el propietario debe a la vez estar en posesión inmediata o mediata del bien inmueble, caso contrario, si se verifica que el propietario no estaba en posesión de su inmueble, sino que lo tenía por decir, en abandono, era jurídicamente hablando, imposible que se 21 Citado por AVENDAÑO VALDEZ, 1988, p. 127.

configure el delito de usurpación. En tal caso, se recomendaba, el propietario debía recurrir a las normas civiles para recuperar o reivindicar su propiedad. El derecho penal nada tenía que hacer ni decir en tales supuestos. Sin embargo, con la modificación producida con la Ley N° 30076, tales argumentos ya no operan. Actualmente, no es una exigencia sine qua non que la víctima esté en posesión mediata o inmediata del bien del cual puede ser, incluso, propietario. Ahora así el inmueble este en abandono, y es prácticamente invadido, el propietario o el que se considera su posesionario legítimo, podrá denuncia a los invasores por usurpación.

En tal contexto, se configurará el delito de usurpación cuando un propietario aprovechando que su inquilino se fue de viaje y dejó sola la vivienda objeto de arrendamiento, pretextando falta de pago de la merced conductiva ingresa de la vivienda y cambia los seguros de las chaspas de la puerta de ingreso. Es más, en este supuesto, se presenta un concurso ideal entre el delito de usurpación y delito hacerse justicia por propia mano, situación que se resolverá recurriendo al artículo 48 del C.P. y al principio de aplicación de la ley penal denominado absorción.

Teniendo claro los conceptos precedentes, podemos ahora explicar cada una de las conductas punibles previstas en el inciso 2 del artículo 202° del C.P.

e. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real haciendo uso de la violencia

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza física, despoja al sujeto pasivo de la posesión o tenencia del total o una parte de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima por ejemplo para arrebatarle o despojarle su inmueble.

Consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima o sobre las cosas según lo previsto en el último párrafo del modificado artículo 202° del Código Penal. El autor o agente recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la víctima, así como para destruir objetos que dificultan el despojo. En otros términos, uno de los medios para consumar el despojo es la violencia o fuerza física que el agente despliega sobre las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquél procura, pero también comprende la fuerza que despliega sobre las bienes que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva (p. ej., cambiar las cerraduras)22.

Nuestra Corte Suprema ha precisado que, incluso, antes de la modificatoria producida en el 2013, la violencia que se aplicaba en el despojo de inmuebles muy bien podía alcanzar a las cosas. De modo que en nuestro sistema jurídico actual constituye doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: “si lo que se busca 22

CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, tomo I, Editorial ASTREA, 6ª edición, Buenos Aires, 1998, ps. 559-560.

criminalizar mediante la tipifi cación del artículo 202 del Código Penal, son conductas violentas realizadas para despojar de la posesión al sujeto pasivo, el restringir el medio comisivo a la persona física que posee el bien inmueble no armoniza con la finalidad de la norma, pues permitiría que aquel que destruye las puertas o seguros del acceso al inmueble para despojar de la posesión del mismo quede fuera del alcance punitivo de la norma penal, cae en el absurdo de no considerar como parte para el despojo de la posesión a quien destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc., bajo el pretexto de que la violencia para despojar de la posesión solo puede ser ejercida contra las personas. Por lo tanto, este Supremo Tribunal considera que debe entenderse que aún antes de la modificatoria legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso 2, del artículo 202 del Código Penal, puede ser ejercida contra las personas como contra los bienes integrantes del inmueble de modo que con ella se despoje de la posesión del mismo”23.

f. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real por medio de amenaza

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza a intimidación, logra despojar a la víctima de la posesión o tenencia total o parcial de su inmueble o del ejercicio de un derecho real.

La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarla. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz. La intimidación es una violencia psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.

El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente puede constituirse en el daño de algún interés de la víctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc.

Para evaluar y analizar el delito de usurpación, se tendrá en cuenta el problema de la causalidad entre la acción intimidante y el acto de despojo, la constitución y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto. El juzgador no debe hacer otra cosa sino determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse de que solo su aceptación de salir del inmueble, evitaría el daño anunciado y temido. La gravedad de la amenaza debe medirse por la capacidad de

23

Cfr. Casación vinculante N° 259-2013- Tumbes, de fecha veintidós de abril del dos mil catorce, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

influir en la decisión de la víctima de manera importante. El análisis tendrá que hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta.

Aquí es necesario precisar que la amenaza en la usurpación solo se producirá sobre las personas. Es imposible jurídicamente que exista amenaza sobre las cosas. Esta imposibilidad jurídica existe, claro está, hasta que nuestro legislador decida lo contrario. Recuérdese que antes, la violencia en la usurpación operaba solo sobre las personas, hasta que el legislador taxativamente ha legislado que la violencia sobre las cosas también constituye elemento objetivo de usurpación.

g. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real por engaño

Este comportamiento delictivo se configura cuando el autor o agente por medio del engaño, logra despojar total o parcialmente, a la víctima de la posesión, tenencia de su inmueble o del ejercicio de un derecho real.

Se define al engaño como la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. El engaño viene a ser el despliegue de actos verbales o ejecutivos de falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble, privando de esta manera de la posesión o tenencia al sujeto pasivo. El engaño puede no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el agente para inducir a error a la víctima y despojarlo de todo o parte de su inmueble24.

h. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real abusando de la confianza

Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente, abusando de la confianza otorgada por la víctima le despoja del total o parte de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

Por abuso de confianza se entiende el mal uso que hace el agente de la confianza que ha depositado la víctima en su persona. O mejor, el agente logra en principio ganarse la confianza y buena fe de la víctima, para luego traicionarlo y despojarlo de la posesión o tenencia de un inmueble. Roy Freyre25 enseña en forma pedagógica que la víctima resulta, así, despojada de la posesión del inmueble por no haber tomado las precauciones contra un malhechor que aparentaba merecer fe.

Para graficar con un caso real esta modalidad delictiva tenemos la resolución superior del 11 de mayo de 1998. Aquí se argumenta: “que la forma como adquirió este derecho real fue por la confianza que depositó en su persona la agraviada quien le brindó alojamiento en dicho inmueble mientras laboraba como albañil y hasta que pudiera conseguir un lugar donde vivir, que tal circunstancia es plenamente reconocida por el acusado; que siendo así, el sentenciado ha procedido a trastornar el título por el cual le fue entregada la posesión del bien inmueble toda vez que lo poseyó para efectuar reparaciones en él siendo que actualmente pretende erigirlo

24 PEÑA CABRERA, 1993, p. 340. 25 ROY FREYRE, 1983, p. 315.

ilegítimamente como un bien sujeto a garantía real en su favor, siendo irrelevante para la configuración del tipo y la reprochabilidad de su conducta los móviles que alega con el único afán de enervar su responsabilidad penal”26.

Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso y concreto, caso contrario, el delito no se evidencia, tal como da cuenta el precedente jurisprudencial emitido por la Sala Mixta de la Provincia de Camaná-Arequipa, el 30 de diciembre de 1998: “Conforme denuncia fiscal que corre a fojas catorce, se atribuye a Ana Simeona Retamozo Rubio, con abuso de confianza, haber despojado a Telmo Simeón Cáceres Falcón, el predio rústico Ninaspata, ubicado en el distrito de San José de Ushua... Que en la denuncia no se especifica en qué consiste dicho abuso de confianza, privándose de contenido el objeto de instrucción misma, al ignorarse qué conducta realizó la procesada (así, por ejemplo, haber sido dejada al cuidado del bien para, aprovechando esa coyuntura, asumir la posesión, no dejando ingresar al poseedor anterior); que conforme a la preventiva del propio agraviado... entre ambos no habría mediado ningún tipo de confianza, al punto que, no obstante ser esposos, declara no tener amistad, ni enemistad ni parentesco alguno con la procesada, de lo cual se infiere que no pudo existir abuso de confianza; a mayor abundamiento, siempre considerando la preventiva del agraviado, los hechos habrían ocurrido sin mediar ninguna de las modalidades de conducta que prevé el Código Penal para la comisión de este ilícito, pues la procesada simplemente habría ingresado y cultivado en el predio sin haber utilizado para ello violencia, o amenazado a alguien, engañado o abusado de la confianza de quien en ese momento se encontraba en posesión del referido inmueble27.

3.3. El inciso tercero del artículo 202 del C.P.

Este inciso prescribe una conducta por la acción misma del agente, cual es realizar actos perturbatorios a la pacífica posesión que tiene el agraviado sobre el inmueble. No obstante, dependiendo de la forma empleada por el agente para lograr su objetivo de perturbar, turbar o alterar la pacífica posesión del inmueble por parte de la víctima, puede materializarse hasta por dos modalidades. Perturbar la posesión con el uso de violencia y perturbar con el uso de amenaza.

Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario determinar el contenido real de lo que significa “perturbación de la posesión”, así como determinar y contestar una interrogante básica: ¿en este supuesto también la violencia necesariamente tiene que ser sobre las personas o es posible que sea también sobre las cosas?

a. Se entiende por perturbación de la posesión, todo acto ejecutivo material realizado por el agente con la finalidad o intención de alterar o turbar la pacífica posesión que tiene la víctima sobre un bien inmueble. Aparece el delito si se perturba el derecho real de posesión de un inmueble más no la simple

26 Expediente Nº 16111-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN III, 1999 p. 359. 27 Expediente Nº 13-14-98, en ARMAZA GALDÓS/ZAVALA TOYA, 1999, p. 271.

tenencia. En consecuencia, de verificarse en un caso concreto que la turbación es a la pacífica tenencia de un inmueble, no hay delito pues la conducta es atípica para nuestro sistema penal.

Es lugar común en la doctrina nacional considerar a la turbación de posesión como la realización de actos materiales que, sin despojar al poseedor, interrumpen o alteran el pacífico uso y goce de la posesión de un inmueble. La acción del agente reside en restringir el ejercicio pleno de la posesión, pero sin interesarle su despojo u ocupación total o parcial del inmueble28. Este dato es fundamental al momento de calificar una conducta como acto de perturbación de la posesión. El agente solo debe tener como finalidad última el solo molestar o alterar la pacífica posesión que tiene el sujeto pasivo.

En cambio, si en un caso concreto el operador jurídico verifica que el agente por medio de actos de turbación pretende conseguir al final el despojo total o parcial del inmueble, estaremos ante un caso de tentativa del delito de usurpación en la modalidad prevista en el inciso segundo del artículo 202 del Código Penal.

b. En cuanto a la interrogante básica de si el uso de la violencia necesariamente tienen que ser sobre las personas o es posible que sea también sobre las cosas, la respuesta no es pacífica en la doctrina. En efecto, se tiende a sostener que en todos los supuestos de usurpación regulados en el artículo 202 el uso de la violencia tiene que ser sobre las personas y no sobre las cosas. Interpretación que no puede aceptarse debido a que en el supuesto previsto en el inciso 3 del artículo 202°, muy bien el agente haciendo uso de la violencia sobre las cosas puede perturbar la pacífica posesión del inmueble. Aquí el agente haciendo uso de violencia fractura, por ejemplo, el candado o chapa de seguridad de la puerta de ingreso o haciendo uso de violencia todas las noches produce golpes sobre la pared del inmueble que ocupa la víctima, etc.

Si la violencia es dirigida solo y siempre sobre las personas, no será posible que el supuesto previsto y sancionado en el inciso 3 del artículo 202° se configure. En efecto, en la realidad no encuentro un supuesto (ni siquiera hipotético) en el cual el agente haciendo uso de la violencia sobre la persona de la víctima, le perturbe la posesión de un inmueble. No es posible sostener que en un caso concreto, el agente haciendo uso de la violencia, lesionó la integridad física de la víctima con la finalidad de perturbar la pacífica posesión del inmueble. Nadie puede alegar racionalmente que alguien le ha agredido (además que la agresión debe ser constante por determinado periodo) para perturbar la pacífica posesión de su casa. Jurídicamente, si una persona por medio de la violencia realiza agresiones físicas en forma constante a otra con la finalidad que sea, será imputado cualquier otro delito menos el de usurpación en su modalidad de turbación de posesión. Si ello se produce, el

28 ROY FREYRE, 1983, p. 319; PEÑA CABRERA, 1993, p. 352; ÁNGELES et al., 1997, III, p. 1337; BRAMONT-ARIAS

TORRES/GARCÍA CANTIZANO 1997, p. 377.

operador jurídico calificará tal hecho como delito de coacción, lesiones o faltas contra la persona. Ello dependerá de la magnitud de la agresión.

En esta línea camina la Corte Suprema. Así, en la ejecutoria suprema del 29 de mayo de 200729, la Sala Penal Permanente, resolviendo un recurso de queja extraordinario, sostuvo que: “se advierte la existencia de una presunta infracción constitucional del principio de legalidad penal –referida a los supuestos de tipicidad del inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal– por cuanto la violencia a que se refiere el tipo penal según jurisprudencia uniforme de este Supremo Tribunal no siempre tiene que ser ejercida contra la persona, también puede ser sobre las cosas”.

En más, ante las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se venían dando, en los estrados judiciales, al inciso tres del artículo 202° del Código Penal, la Suprema Corte ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: “en este orden de ideas, si lo que se busca criminalizar mediante la tipificación del artículo doscientos dos del Código Penal son conductas violentas que turben la posesión, el restringir el medio comisivo a la persona física que posee el bien inmueble no se condeciría con la finalidad de la norma pues permitiría que aquel que destruye los accesos o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesión del mismo quede fuera del alcance punitivo de la norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como turbador de la posesión a quien destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc. So pretexto de que la violencia que turba la posesión sólo puede ser ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesión del mismo”. Doctrina jurisprudencial con la cual estoy plenamente de acuerdo.

a. Turbar la posesión de un inmueble haciendo uso de la violencia

La modalidad delictiva aparece cuando el agente, haciendo uso de la violencia o fuerza física sobre las cosas que forman parte del inmueble de la víctima, le turban o alteran la posesión pacífica. El agente solo busca limitar o restringir la pacífica posesión del inmueble que goza el poseedor. No es posible uso de la violencia sobre la víctima con la finalidad de perturbar la pacífica posesión de su inmueble. Como ya hemos señalado, aparece este supuesto cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso de la violencia, fractura el candado o chapa de seguridad de la puerta de ingreso, o haciendo uso de violencia todas las noches produce golpes sobre la pared del inmueble que ocupa la víctima, o corta los cables de energía eléctrica o corta los caños de agua potable para evitar que la víctima reciba aquellos recursos, etc.

No obstante, con Peña Cabrera30 debemos dejar establecido que las simples molestias al poseedor o la privación de ciertas comodidades serán insuficientes para

29 Queja Nº 60-2007-Arequipa. 30 PEÑA CABRERA, 1993, p. 352.

materializar el delito. Los actos perturbatorios deben ser de cierta magnitud y constantes que pongan en real peligro o lesionen el bien jurídico protegido.

b. Turbar la posesión de un inmueble utilizando la amenaza

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza o intimidación en contra de la víctima, perturba o altera la pacífica posesión de su inmueble. Este supuesto solo se verifica cuando la amenaza va dirigida a las personas, quienes por tener sentimientos pueden ser intimidadas fácilmente, en cambio, las cosas de modo alguno pueden ser intimidadas. Se verificará este supuesto cuando la víctima teniendo su jardín frente a su vivienda, el agente que vive en la vivienda vecina le amenaza en forma constante que le soltará sus perros bravos si hace actos de cultivo en el citado jardín. Aquí el agente restringe o limita el uso del jardín por medio de amenaza.

En fin, las resoluciones superiores del 14 de julio y 28 de diciembre de 1998, sirven para evidenciar que el derecho vivo y actuante sabe percibir cuándo estamos ante estos supuestos. En aquellas resoluciones se argumenta: “que, tal como se señala en el inciso tercero del artículo doscientos dos del Código Penal, para la configuración del delito de usurpación en su modalidad de turbación de la posesión, se exige que el agente, realice actos materiales, que sin despojar al poseedor, suponen una limitación de la pacífica posesión de un inmueble, siendo los medios para realizar la turbación la violencia o amenaza”31.

3.4. Inciso cuarto del artículo 202° del Código Penal.

La Ley N° 30076, ha modificado el contenido del artículo 202° del Código Penal y ha introducido el inciso cuarto, donde se regula como delito de usurpación hasta dos supuestos fácticos. Estos tienen en común que la víctima o sujeto pasivo de la conducta no se encuentre en posesión o tenencia del inmueble. Se entiende que el la víctima se encuentra en posesión mediata o inmediata del inmueble no podrá perfeccionarse estas modalidades delictivas. Se regula dos modalidades claramente diferenciables:

a. Ingresa ilegítimamente a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor.- Este supuesto delictivo se perfecciona cuando el sujeto pasivo del acto ilícito no se encuentra en posesión mediata o inmediata del inmueble. Aquel se encuentra ausente del predio. Circunstancias propicia que aprovecha el o los agentes para ingresar al predio sin tener derecho alguno y quedarse en él. Para ello se hace uso de actos ocultos o clandestinos. Se dan casos en la realidad que de un momento a otro el o los agentes se posesionan del inmueble.

Con esta fórmula legislativa se busca sancionar penalmente a los que actúan en situación de clandestinidad, esto es, sancionar a quienes ingresan en forma

31 Expedientes Nºs. 2940-98-Lima y 3733-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN III, 1999 p. 370 y

368.

ilegítima y clandestina a un predio ajeno con intenciones de quedarse y adueñarse. Clandestino es aquello que se hace a escondida del propietario o poseedor del inmueble, aprovechándose de las circunstancias que este no está presente en el predio. Consideramos que la finalidad de la introducción de esta modalidad al catálogo penal, lo constituye el hecho de enfrentar el problema de las invasiones, pues estas se caracterizan básicamente por el ingreso clandestino a una propiedad ajena.

El verbo rector del supuesto delictivo es el ingresar, que consiste en introducirse a un lugar o pasar de afuera hacia adentro de un lugar determinado. Es claro que el ingreso clandestino no requiere otra modalidad comisiva como lo es la violencia, amenaza o fraude, simplemente se sanciona el aprovechamiento que hace el agente de la situación de ventaja en que se encuentra al momento de ingresar y tomarse un predio para sí, perjudicando de ese modo el derecho real del verdadero y legítimo propietario o poseedor que en ese momento no se encuentra presente en el predio32.

b. Ingresar ilegítimamente a un inmueble, con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.- Con esta fórmula legislativa se busca sancionar penalmente a quienes ingresan en forma ilegítima y clandestina a un predio ajeno con intenciones de quedarse y adueñarse. Clandestino es aquello que se hace a escondida del propietario o poseedor del inmueble, asegurándose que quien tenga derecho a oponerse, desconozca de dicho ingreso al predio. Muchas veces, las usurpaciones se producen de manera sistemática al punto que el propietario o poseedor o sus representantes toman conocimiento días después cuando el inmueble está totalmente invadido.

No está demás indicar el delito de usurpación se configura así los propietarios o legítimos poseesores recuperen el inmueble de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 920 del Código Civil. En el efecto el citado numeral del Código Civil modificado por el artículo 67 de la Ley 3023033, prescribe como defensa posesoria extrajudicial lo siguiente: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso

32

Cfr. El delito de usurpación. Acciones para contrarrestar las invasiones, Anglas Lostaunau, Carlos, en Rev. Jurídica, Suplemento de análisis legal, El Peruano, 03-02-2015. 33

Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país.

procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.

La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.

En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código.”

De modo que se tiene hasta 15 días luego de conocida la usurpación, para que el propietario o poseedor legítimo desaloje su inmueble con el apoyo de los efectivos de la Policía Nacional y las Municipalidades. La ley es clara, los 15 días corren desde la fecha en que el propietario o poseedor afectado con los actos delictivos, toma real conocimiento del hecho ocurrido en su perjuicio. Los 15 días no corren desde que ocurrió la invasión sino desde que el afectado toma conocimiento de tal hecho.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

Según la redacción del tipo penal 202°, y tal como sucede con todos los delitos que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico patrimonio, las modalidades de usurpación son de comisión netamente dolosa. No cabe la comisión culposa o imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruyen los linderos del inmueble colindante y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al terreno vecino, el delito de usurpación no aparece. En este supuesto, a lo más se verificará si los daños ocasionados al lindero sobrepasan en su valor económico las cuatro remuneraciones mínimas vitales, en cuyo caso se atribuirá a su autor el delito de daños.

En el supuesto previsto en el inciso 1 del artículo 202 del C.P., el agente actúa con conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble con la intención de apoderarse de todo o parte de aquel. En este supuesto, aparte del dolo, debe verificarse otro elemento subjetivo adicional como es el animus de apropiarse, esto es, la intención de adjudicarse o adueñarse total o parcialmente del inmueble vecino. Si tal intención no se evidencia en el actuar del agente, la conducta típica de usurpación en la modalidad de alteración o destrucción de linderos no aparece.

En el segundo supuesto, el agente actúa con conciencia y voluntad de hacer uso de la violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza para lograr el despojo de su inmueble a la víctima. En cambio, en el supuesto de perturbación, el agente actúa con conciencia y voluntad de realizar actos de violencia o amenaza que perturben la pacífica posesión que el sujeto pasivo tiene sobre el inmueble, siempre y cuando no haya intención de lograr el despojo del inmueble. Si se verifica que la real intención del agente es la de lograr el despojo del inmueble y solo se quedó en actos perturbatorios, estaremos ante una tentativa del delito de usurpación en su

modalidad de despojo. Y en el último supuesto el agente actúa conociendo perfectamente que lo hace con actos ocultos o clandestinos.

En suma, “si bien es cierto que el elemento objetivo del delito de usurpación se cumple con la materialización del despojo o perturbación de la posesión, también lo es que, adicionado a ello, debe darse el elemento subjetivo del tipo que se encuentra en la conciencia y voluntad de despojar a otro de la posesión; en tal sentido, para consumar el delito de usurpación, es preciso que la ocupación –en sentido estricto– sea material y efectiva, y que desde el primer momento se realice con el propósito de mantenerse en el inmueble usurpado, con el goce de los beneficios del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dure tal situación de ofensa al bien jurídico”34.

5. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado que en determinado comportamiento concurren todos los elementos objetivos y subjetivos exigibles, corresponderá al operador jurídico verificar si concurre alguna causa de justificación que haga permisiva aquella conducta o en su caso, descartar tal posibilidad.

En un hecho típico de usurpación en su modalidad de despojo, puede concurrir la causa de justificación denominada “obrar en el ejercicio legítimo de un derecho”, prevista en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal. En efecto, si determinada persona haciendo uso de la amenaza, engaño, abuso de confianza o por medio de actos ocultos recobra su inmueble que le ha sido desposeído, habrá actuado en el ejercicio legítimo de un derecho que le otorga el artículo 920 del Código Civil modificado por el artículo 67° de la Ley N° 30230. En tal supuesto habrá tipicidad pero no será una conducta antijurídica.

También puede presentarse la justificante de obrar con el consentimiento del sujeto pasivo regulado en el inciso 10 del artículo 20 del C.P.: “Si se ha acreditado que el procesado estuvo ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacífica y con el consentimiento de la agraviada, no concurren los elementos del delito de usurpación”35. En igual sentido, puede concurrir la causa de justificación prevista en el inciso 9 del artículo 20 del C.P., esto es, obrar por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. “Al advertirse que los hechos se produjeron por disposición de lo resuelto por el órgano jurisdiccional competente, que estableció el desalojo del inmueble, llevado a cabo por el asistente judicial con apoyo de la fuerza pública, los mismos no tienen la calidad de antijurídicos al estar amparados en resolución judicial”36.

34 Ejecutoria Suprema del 17-09-1996, Expediente Nº 2584-96-B-Lima, en Normas Legales, T. 255, agosto, 1997,

p. A-25.

35 Resolución Superior del 19-06-1998, Expediente Nº 1415-98-Lima, ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, p.

354. 36 Resolución Superior del 20-10-1998, Expediente Nº 628-98B-Lima, en ROJAS VARGAS, 2000, p. 312.

6. CULPABILIDAD

Aquí es factible que se presenten supuestos de error de prohibición; esto es, que el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica al momento de actuar por error desconozca la antijuridicidad de su conducta, como sería el caso que el agente alterara los linderos del predio vecino en la creencia errónea que su propiedad le alcanza unos metros más o cuando el sujeto activo, propietario, haciendo uso del engaño despojara del inmueble a su arrendatario en la creencia errónea que tiene derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesión de su inmueble ante la negativa de retirarse de aquel.

7. TENTATIVA

Las conductas típicas previstas en los incisos primero, segundo y cuarto del artículo 202° del C.P., es posible que se queden en el grado de tentativa. Habrá tentativa, por ejemplo, cuando el agente con la firme intención de despojar del inmueble al sujeto pasivo, haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza actos perturbatorios de la posesión, no logrando aún el despojo por intervención de la autoridad competente o, cuando el agente con la intención de apropiarse de parte de un predio vecino comienza o está destruyendo los linderos, sin embargo, por intervención oportuna de la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero.

Como precedente judicial de tentativa de usurpación cabe citarse la resolución superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que: “se imputa a los encausados haber participado en el evento ocurrido el día 17 de junio del año mil novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habrían pretendido desalojar a los agraviados de la posesión que ejercía sobre el inmueble..., causando daños materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron hallados durante la constatación policial efectuada el día nueve de junio del citado año, conforme se detalla a fojas..., evidencian que dichos actos de violencia tuvieron como finalidad despojarlos de la posesión del citado predio, sin lograr el resultado objetivo perseguido, lo cual permite colegir que respecto al delito de usurpación, no nos encontramos antes el delito consumado, sino frente a actos que indican el comienzo en la ejecución del mismo”37.

En cambio, el último supuesto típico de perturbación de la posesión no admite la tentativa.

8. CONSUMACIÓN

El supuesto previsto en el inciso primero del artículo 202 del C.P. se consuma con la total destrucción o alteración de los linderos que delimita el predio que se pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que el agente realmente logre apropiarse o adueñarse de todo o parte de un inmueble.

37 Expediente Nº 4967-99 en ROJAS VARGAS, 2002, p. 639.

Basta que se acredite que el agente destruyó o alteró los linderos con la firme intención de hacerse dueño del predio vecino.

El delito llega a su consumación con la destrucción o alteración de los linderos del predio, sin necesidad de que el apoderamiento perseguido haya sido logrado por el agente38.

Los supuestos delictivos, previstos en el inciso segundo del artículo 202, se consuman o perfeccionan en el momento en que se logra el real despojo total o parcial de la posesión, tenencia o el ejercicio de un derecho real de un inmueble al sujeto pasivo. El despojo tiene que ser en forma directa al real y actual posesionario del inmueble. Si no hay posesión o simple tenencia sobre el inmueble, no habrá despojo con connotación del delito de usurpación.

“El delito de usurpación en la modalidad de despojo se consuma cuando el autor arrebata la posesión de un inmueble a la persona del agraviado utilizando para tal fin medios violentos, amenazas, engaño o abuso de confianza, debiendo ser ellos suficientes y eficaces a fin de distorsionar la propia voluntad del sujeto pasivo”39.

En caso que haya despojo, por ejemplo, del derecho de propiedad sin que el propietario haya estado en actual posesión mediata o inmediata del inmueble, el delito en hermenéutica jurídica no aparece. Presentándose en tal supuesto un conflicto que debe ventilarse en la vía extrapenal.

Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un hecho concreto y real por resolución superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual se afirma: “que, conforme se aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la constatación efectuada por efectivos policiales de la Delegación Policial, dicho inmueble se encontraba completamente vacío, el día doce de febrero de mil novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaración preventiva de la agraviada, obrante a fojas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo mantuvo desocupado;... Que, por consiguiente, no se ha acreditado fehacientemente que los acusados hayan utilizado violencia o amenaza para obtener la posesión del inmueble materia de litis, asimismo, tampoco se ha corroborado que se haya producido despojo alguno”40.

Los supuestos previstos en el inciso 3 del artículo 202 del C.P. se consuman en el mismo momento en que se da inicio a los actos perturbatorios de la pacífica posesión que goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida. Igual posición expone Ángeles Gonzáles y otros41 cuando concluye que el delito se consuma con la

38 ROY FREYRE, 1983, III, p. 318. En parecido sentido BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 375; ÁNGELES et

al., 1997, III, p. 1334 y VILLA STEIN, 2001, p. 180. 39 Resolución Superior del 17 de junio de 1998, Expediente Nº 5001-97-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA

HUAMÁN, 1999, p. 356. 40 Expediente Nº 4929-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1999 p. 351. 41 ÁNGELES et al., 1997, III, p. 1337.

realización del acto perturbatorio, a través de la violencia o amenaza, restringiendo o limitando, de este modo, la pacífica posesión.

En tanto que se perfecciona o consuma el supuesto introducido por la Ley N° 3076, cuando el agente o sujeto activo del delito logra ingresar realmente al inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. De modo que si pese a realizar todas las acciones para ingresar al inmueble, este ingreso no se produce, el hecho se quedara en tentativa.

9. LA USURPACIÓN: DELITO INSTANTÁNEO O PERMANENTE

Bien sabemos que en doctrina por la forma de consumación de los delitos de resultado, se distinguen entre permanentes e instantáneos. Es decir, existen delitos de consumación inmediata o instantánea (por ejemplo, homicidio, lesiones, estafa) y otros de consumación permanente (por ejemplo, el secuestro, omisión de asistencia familiar, pertenecer a asociación ilícita para delinquir, etc.).

Los primeros se caracterizan por ser de forma inmediata la realización total del delito; en cambio, los delitos permanentes se caracterizan por prolongarse el momento consumativo. En este último, se mantiene en el tiempo la situación antijurídica creada por el sujeto, lo cual permite sostener la realización permanente del injusto42.

Teniendo en cuenta que por el delito de usurpación el agente se mantiene en posesión ilícita de un inmueble, creando una afectación a la lícita posesión que tenía el sujeto pasivo antes del despojo, afectación que se mantiene en el tiempo, ha dado origen a que en doctrina por largo tiempo se haya discutido vivamente y en forma nada pacífica, si el delito de usurpación es de naturaleza permanente o instantánea. Tal discusión originó jurisprudencia contradictoria en casos parecidos; factor que ha contribuido sin lugar a dudas a deslegitimar la justicia penal ante el común de los ciudadanos. Pues según se considere a la usurpación como delito permanente o instantáneo tendrá efectos trascendentes y totalmente diferentes en la realidad respecto de la participación, concurso de delitos, actualidad de las causas de justificación y sobre todo, en los plazos de prescripción.

En efecto, en cuanto a los términos de la prescripción tenemos que si se considera delito permanente, el tiempo de la prescripción de la acción penal recién comenzará a operar desde el momento que el agente devuelva la posesión del inmueble a la víctima, pues con tal acto cesa la permanencia (inciso 4 del artículo 82 del C.P.). En tanto que si se considera delito instantáneo, el plazo de prescripción comienza a operar desde el momento que se logra el despojo de la posesión, pues con ello se consuma el delito (inciso 2 del numeral 82 del C.P.). En consecuencia, si para un sector de operadores jurídicos constituye delito permanente y para otro,

42 MAZUELOS COELLO, 1995, p. 119.

constituye delito instantáneo, sin duda, se emitirán resoluciones judiciales contradictorias en casos parecidos que el sentido común aconseja debieran tener también resoluciones judiciales parecidas.

En la doctrina peruana, Peña Cabrera43, basándose en las ideas del español Quintero Olivares, sostenía que la usurpación como todo delito permanente supone la producción de una ofensa al bien jurídico que se mantiene en el tiempo –generando una especie de “estado antijurídico”– hasta tanto el sujeto activo decida su cesación o se vea compelido a ella. El estado consumativo se prolonga en el tiempo mientras dure la situación de ofensa al bien jurídico. Igual posición tenían Bramont-Arias Torres y García Cantizano en su manual de la edición de 199444. No obstante, en la edición de 1997 su posición es diferente.

En cambio, el sector mayoritario al cual nos adherimos, basados en el pensamiento del argentino Sebastián Soler, considera que se trata de un delito instantáneo, pues el estado de desposesión creado por la realización del delito no puede ser imputado como consumación, sino como un efecto de este. En otros términos, ahora Bramont-Arias Torres y García Cantizano45 enseñan que se trata de un delito instantáneo en la medida en que la acción de despojo representa ya por sí misma la lesión del bien jurídico, mientras que la posible posesión posterior del bien que mantenga el sujeto activo constituirá un simple acto de agotamiento del delito.

Esta última tendencia tiene perfecta aplicación para nuestro sistema jurídico, toda vez que en la redacción del inciso 2 del artículo 202 del C.P. el legislador nacional ha puesto énfasis en el acto mismo del despojo, no importando para efectos de la consumación que la desposesión se mantenga en el tiempo. Desde esta perspectiva, tenemos que el tipo penal del delito de usurpación se realiza con el despojo mediante actos de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza. Esta realización trae como consecuencia la situación de desposesión del inmueble para el titular del derecho. La posesión ilícita del nuevo ocupante no es comprendida como despojo, sino como una nueva relación de disfrute del inmueble poseído. Objetivamente el despojo se materializa en un solo momento mediante los actos típicos de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza; es decir, el despojo se da en un instante no es de realización permanente; lo que sí se produce es una situación de desposesión que se mantiene en el tiempo; se crea un estado distinto al anterior al despojo. En suma, el despojo en sí mismo se produce en un solo momento, no se mantiene en el tiempo46.

Esta posición ha calado en la jurisprudencia nacional, al punto que la Suprema Corte en Sala Plena, ha emitido la siguiente jurisprudencia vinculante u obligatoria: “El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real”.

43 PEÑA CABRERA, 1993, pp. 329 y 345. 44 BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 283. 45 BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 377. 46 Vid. MAZUELOS COELLO, 1995, p. 123.

La ponencia que sustentó la aprobación de la citada jurisprudencia normativa correspondió al señor juez supremo, Hugo Sivina Hurtado, quien sostuvo que los delitos permanentes, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto en el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica (“privación de la libertad”), creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania, Jescheck, y en España Mir Puig, la característica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica. Situación que no se presenta en la usurpación que se consuma inmediatamente de producido el despojo47. Sin duda, esta jurisprudencia normativa tiene su antecedente más cercano en el acuerdo producido en el Pleno Jurisdiccional realizado en noviembre de 1998 en la ciudad de Ica, en el cual 50 Jueces Superiores integrantes de Salas Especializadas en lo Penal con la presencia de algunos Jueces Supremos, acordaron “por mayoría menos nueve votos, que el delito de usurpación debe ser reputado instantáneo de efectos permanentes”48.

No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunció en tal sentido, como nos dan cuenta las siguientes ejecutorias supremas:

– “Tanto el delito de usurpación como el de abuso de autoridad son de comisión instantánea”49.

– “Que, para establecer si el mismo es instantáneo o permanente, es menester recurrir en principio a la descripción que hace la ley penal tanto en el Código Penal abrogado como en el vigente, observándose que su característica esencial es el despojo de la posesión o tenencia de un bien inmueble; que siendo así es fácil colegir que el momento consumativo se perfecciona en el acto de despojo y la ulterior posesión ilícita constituye efecto del mismo”50.

– “El delito de usurpación es de carácter instantáneo con efecto permanente, por lo que el término de prescripción de la acción penal se computa a partir de la fecha de la comisión del ilícito penal”51.

47 Semanario Judicial Vistos, Lima, 29-12-1999, p. 8. Respecto de este precedente debemos indicar que no tiene

el mismo carácter vinculante al que sí lo tienen los precedentes jurisprudenciales que luego se han dictado, toda vez que

no tenemos noticias que haya sido publicado en El Peruano o en la página web del Poder Judicial. Sin embargo, sirve de

parámetro de interpretación. 48 Vid. Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998, 1999, p. 137. 49 Ejecutoria Suprema del 06-07-1992, Expediente Nº 435-91-B-Lima, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 457. 50 Ejecutoria Suprema del 25-09-1992, comentada por MAZUELOS COELLO, 1995, p. 117. 51 Ejecutoria Suprema del 19-07-1994, Expediente Nº 696-93-B-Arequipa, en ROJJASI PELLA, 1997, p. 186.

– “El delito de usurpación es de comisión instantánea, el mismo que se materializa en el momento de la posesión”52.

En suma, para nuestro sistema jurídico, y sobre todo para efectos jurisprudenciales, el delito de usurpación es de comisión instantánea. El precedente antes indicado así lo tiene establecido.

Subcapítulo 2 Usurpación de aguas

1. TIPO PENAL

Las figuras delictivas a las que en conjunto se denomina usurpación de aguas tienen su antecedente legislativo en el numeral 258 del código derogado; actualmente aparecen redactadas en el tipo penal 203 del Código Penal en los términos siguientes:

El que, con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

En la construcción del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir que el tipo penal recoge tres conductas punibles.

Aparece la primera conducta ilícita penal, cuando el agente o sujeto activo con la intención de obtener un provecho indebido para sí o para un tercero desvía, aparta o separa el curso de las aguas públicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo.

El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido para sí o para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas públicas o privadas corran por su cauce natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo un perjuicio al sujeto pasivo. Aquí el agua debe ser corriente o fluida de manera que

52 Ejecutoria Suprema del 21-11-1995, Expediente Nº 3847-95-Lambayeque, en ROJAS VARGAS/INFANTES VARGAS,

2001, p. 348.

el agente haciendo uso de los medios necesarios para detenerla, represando por ejemplo, le impide el recorrido del cauce normal que debe seguir.

En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, hace uso o utiliza las aguas públicas o privadas, en una cantidad mayor de la debida, causando de esa forma un perjuicio al sujeto pasivo. No les falta razón a Bramont-Arias Torres y García Cantizano53, al enseñar que presupuesto de esta hipótesis delictiva es que el sujeto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una determinada cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea una cantidad mayor a la establecida o estipulada, sabiendo o conociendo el agente que no le asiste derecho para hacer tal uso.

El tipo penal no hace mención de algún medio comisivo que pueda utilizar el sujeto activo para perfeccionar el delito. El medio que se utilice o emplee puede ser cualquiera. El agente puede hacer uso de la violencia, la amenaza, el abuso de confianza o simplemente actuar sin hacer uso de algún tipo de medio de comisión.

Por otro lado, el objeto material del delito son las aguas públicas o de uso público y las aguas privadas o cuyo derecho de uso pertenece a un particular. Es importante dejar establecido que para el sistema jurídico nacional, el agua es un bien inmueble. En forma concreta y taxativa, el inciso 2 del artículo 885 del Código Civil prescribe que el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales son bienes inmuebles. De ahí que se hable de usurpación de aguas.

Otro elemento objetivo que debe evidenciarse en los comportamientos antes descritos, lo constituye el hecho de que el agente debe actuar con la intención u objetivo de obtener un provecho patrimonial indebido o ilícito para sus propios intereses o en interés de un tercero con el cual lógicamente se encuentra estrechamente vinculado o en su caso, debe tener algún tipo de trato. No es necesario que el agente logre su objetivo patrimonial, basta que lo haya intentado para perfeccionarse cualquiera de las conductas analizadas.

También elemento objetivo de las conductas punibles de usurpación de agua lo constituye el perjuicio al sujeto pasivo que debe ocasionar el comportamiento del agente. Se entiende que el perjuicio debe ser estimable económicamente. Por la forma de redacción del tipo penal, se concluye que se trata de conductas de mera actividad por lo que no es necesario que se llegue a causar realmente o de modo efectivo el perjuicio al agraviado, basta que el actuar de desviar, impedir o utilizar en una cantidad mayor a la debida por parte del agente tenga aquella finalidad.

Asimismo, debe evidenciarse que el actuar del agente es ilegal, ilícita o indebida; es decir, al agente no le debe asistir derecho alguno que le faculte o le facilite desviar, impedir o usar el agua en una cantidad mayor a la prevista o establecida.

53 BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 380.

2.1. Bien jurídico protegido

El tipo penal 203 del Código Penal pretende proteger o tutelar el bien jurídico denominado patrimonio de las personas, más específicamente el valor patrimonial que tienen para las personas las aguas ya sean públicas o privadas.

2.2. Sujeto activo

Autor, agente o sujeto activo de los comportamientos delictivos analizados puede ser cualquier persona; el tipo penal no exige alguna cualidad o condición especial en el agente.

2.3. Sujeto pasivo

El perjudicado con la acción del agente también puede ser cualquier persona, pudiendo ser natural o jurídica. Aquí debe precisarse que si el objeto del delito son las aguas privadas, el sujeto pasivo será una persona natural o jurídica particular; en cambio, si el objeto de la conducta punible son las aguas públicas los agraviados serán el Estado y los particulares perjudicados.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o culpa. Es decir, el agente o autor actúa con conocimiento y voluntad de realizar las acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con la finalidad de causar perjuicio al sujeto pasivo.

No obstante, también del contenido del tipo penal se advierte que aparte del dolo, se exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como es el animus lucrandi, esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intención de procurarse un provecho económico para sí o para un tercero. Si el animus de lucro no aparece en la conducta del agente, el delito no se configura.

4. ANTIJURIDICIDAD

Es posible que en determinada conducta concurra alguna causa de justificación que haga permisiva o lícito el comportamiento del sujeto activo. Es posible por ejemplo, que concurra el consentimiento del particular que tenga derecho al uso del agua.

5. CULPABILIDAD

En este nivel del delito es posible que el agente al momento de desarrollar su conducta, desconozca o ignore la antijuridicidad de su conducta, o en su caso, tenga una falsa representación de la licitud de su comportamiento. Es posible que el autor actúe en la creencia errónea que es lícito su comportamiento.

Por ejemplo, el agente puede estar utilizando una cantidad de agua mayor a la debida, en la creencia errónea de que le corresponde, o en la creencia errada de que tiene derecho a usar el agua en tal volumen.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

De la construcción del tipo penal se evidencia que los tres comportamientos delictivos analizados se perfeccionan o consuman en el mismo momento en que el agente realiza las acciones de desviar el curso de las aguas, impedir su recorrido normal o utilizar el agua en un volumen mayor al que le corresponde, todos con la intención de perjudicar a terceros. No es necesario que se logre realmente causar perjuicio a la víctima. Basta que ello sea la finalidad que orienta o guía al sujeto activo al momento de realizar cualquiera de aquellas conductas para estar ante un delito consumado54.

Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el instante en que realiza trabajos con la finalidad de desviar el curso de las aguas para conducirlo a sus predios y de esa forma obtener provecho económico indebido.

En esa línea de hermenéutica jurídica, no compartimos criterio con Bramont-Arias Torres y García Cantizano55 cuando sostienen que “el delito se consuma con el perjuicio causado, bien por el desvío del curso de las aguas, al impedir que corran por su cauce, o con la utilización de las aguas en una cantidad mayor a la debida”. En esta lógica de ver las cosas, necesariamente debe concluirse que la tentativa tendrá lugar en tanto no se produzca el perjuicio; interpretación insostenible en nuestro sistema jurídico.

Subcapítulo 3 Usurpación agravada

1. TIPO PENAL

Las circunstancias que agravan el delito de usurpación, aparecen redactadas en el tipo penal 204 del citado corpus iuris penale, fórmula legislativa que fue modificada por el Artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013. Finalmente, se volvió

54 En igual sentido: PEÑA CABRERA, 1993, p. 359 y ÁNGELES et al., 1997, III, p. 1345. 55 BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 381. Reproduce este planteamiento PAREDES INFANZÓN, 1999, p.

306.

a modificar por la Ley N° 3032756 del 2 de mayo de 2015. De ahí que a la fecha el texto es el siguiente:

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete:

1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos.

2. Con la intervención de dos o más personas.

3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.

4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente.

5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación.

6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales.

7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público.

8. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión.

Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada."

2. HERMENÉUTICA JURÍDICA

En primer término, el código derogado de 1924 no regulaba estas circunstancias agravantes. Es una novedad del Código de 1991.

Las agravantes tienen su fundamento lógico en la mayor peligrosidad que significa para la víctima los medios utilizados por el agente al momento de perpetrar la usurpación, pues la mayor de las veces aparte del bien jurídico patrimonio, atacan o lesionan otros bienes jurídicos fundamentales para la pacífica convivencia en sociedad.

Las agravantes se agrupan atendiendo a los medios empleados, al número de autores y por la calidad del inmueble objeto del delito.

56

Ley de Promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible.

2.1. Agravantes por los medios empleados

El inciso primero del artículo 204 del C.P. prevé que el agente será merecedor de mayor pena, cuando para perpetrar la usurpación emplee o utilice arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa.

Esta agravante se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa al momento de perpetrar la usurpación del inmueble de la víctima. Arma es todo instrumento físico que cumple en la realidad una función de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante el arma de fuego (revólver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma blanca (cuchillo, verduguillo, navajas, sables, serruchos, etc.) y arma contundente (martillos, combas, piedras, madera, fierro, etc.).

La sola circunstancia de portar el arma a la vista de la víctima al momento de cometer la usurpación, configura la agravante. Si en un caso concreto, se verifica que el autor portaba el arma, pero nunca lo vio su víctima, la usurpación ocurrida no se encuadrará en la agravante. Para efectos de la agravante y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se portó a vista del sujeto pasivo, pues al final, en ambos supuestos, el agente demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su víctima de tal forma que no opone resistencia a la acción del agente. Tal disquisición solo será importante para el juzgador al momento de graduar la pena que impondrá al agente al final del proceso.

La ejecutoria suprema del 3 de noviembre de 1998 da cuenta de un hecho real calificado como usurpación agravada: “Los hechos consistentes en ingresar al domicilio de los agraviados, sacar violentamente a sus ocupantes, llevarse consigo especies, para luego colocar un candado a la puerta; así como ingresar al domicilio de los agraviados portando piedras, palos, cuchillo y armas de fuego, ocasionando daños materiales, constituyen los delitos de usurpación agravada...”57.

2.2. Agravantes por el número de agentes

El inciso 2 del artículo 204 del C.P. en análisis dispone que la conducta es objeto de mayor reprochabilidad y, por tanto, el agente es merecedor de mayor sanción penal cuando en la conducta de usurpación actúan dos o más personas. Se entiende que deben actuar en calidad de coautores, es decir, personas que al momento de la usurpación tengan el dominio del hecho.

Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que se dedican a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rápidamente las defensas que normalmente tiene la víctima sobre sus inmuebles; en tales presupuestos, radica el fundamento político criminal de la agravante.

57 Expediente Nº 2083-97-Huánuco-Pasco, en ROJAS VARGAS, 1999, I, p. 462.

En la doctrina peruana, siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en esta agravante. En efecto, aquí existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran que los partícipes entran a la agravante. Para que se concrete esta calificante afirmaba Peña Cabrera58, es suficiente que, igual como ocurren con el hurto y el robo, se realice por dos o más personas en calidad de partícipes59.

En tanto que la otra posición que asumimos afirma que solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en la usurpación lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos teniendo el dominio del hecho o las riendas del acontecer, aportan en su comisión según el rol que le corresponde para llevar a buen término su empresa criminal.

El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la víctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la usurpación. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría.

En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpretación de los fundamentos del derecho penal peruano, la usurpación con el concurso de dos o más personas solo puede ser efectuada por autores o coautores. Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de participación asumida por el Código Penal en su Parte General y, lo que es más peligroso, implica castigar al cómplice por ser tal y además por coautor, lo que significa hacer una doble incriminación por un mismo hecho.

Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el delito. Incluso el acuerdo puede connotar permanencia en la comisión de este tipo de delitos.

2.3. Agravantes por la calidad del inmueble:

Los incisos 3, 4 y 8 del artículo 204 del Código Penal recogen las agravantes que se configuran cuando el inmueble objeto del delito está reservado para fines habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al Estado60, los mismos que de acuerdo al artículo 73 de la Constitución Política son inalienables e imprescriptibles, o se trata de inmuebles ya sean públicos o privados destinados a servicios públicos como, por ejemplo, para funcionar el programa del vaso de leche del sector o son inmuebles pertenecientes a las comunidades campesinas o nativas, los mismos que según interpretación del numeral 89 de la Constitución su propiedad es imprescriptible, salvo que estén abandonadas, caso en el cual pasan al Estado. De igual modo, según la modificación introducida por la Ley N° 30076, también se 58 PEÑA CABRERA, 1993, p. 363. 59 Igual argumento ÁNGELES et al., 1997, III, p. 1347 y PAREDES INFANZÓN, 1999, p. 308. 60

De acuerdo a la Ley N° 29151,la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) tiene a su cargo la administración y supervisión de los bienes del Estado, buscando lograr el menor aprovechamiento y uso de los mismos, debiendo adoptar las acciones necesarias para su defensa administrativa y judicial.

produce la agravante cuando el inmueble integra el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente. La precisión última era innecesaria, pues todos sabemos que todos los inmuebles declarados patrimonio cultural de la nación son bienes públicos. Para saber cuáles son esos bienes así declarados no queda otra alternativa que recurrir a la Ley y reglamento del Instituto Nacional de Cultura.

De manera parecida, el inciso 8 introducido por la Ley 30327, se prevé que se configura la usurpación agravada cuando los actos de usurpación se realizan sobre los derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión. Estos proyectos de inversión pueden ser mineros, agrícolas o de cualquier otro tipo.

2.4. Afectando la libre circulación en vías de comunicación

La agravante aparece cuando a consecuencia de los actos de usurpación se produce afectación a la libre circulación vehicular o peatonal en las vías de comunicación. Aparece la agravante cuando a consecuencia de la usurpación de un terreno agrícola pone piedras o maderas en la carretera que pasa por el lugar a fin de no dejar acercarse a otras personas o con la finalidad de evitar ser desalojados.

2.5. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales.

Esta agravante aparece cuando se trata de grandes invasiones de terrenos públicos o privados. Actos delictivos en los cuales los agentes llegan y colocan hitos demarcatorios; otros colocan cercos perimétricos, en tanto que otros colocan cercos vivos, esto es, cercos formados por una hilera de plantas rústicas y de crecimiento constante, los cercos vivos tienen muchas ventajas respecto de una pared sólida: se integran al paisaje, son reguladores bioclimáticos, atenúan los sonidos y el polvo, y dan un aporte estético colaborando con flores, hojas y frutos de diversas tonalidades; otros colocan paneles y anuncios publicitarios de venta de lotes. La agravante también se da cuando el agente coloca grandes paneles y anuncios publicitarios de cualquier negocio; y por ello lógicamente cobra el dueño de la empresa cuyo negocio o actividad se publicita. También aparece la agravante cuando los agentes inmediatamente comienzan a hacer mediciones para lotizar el terreno y cederlos en alquiler o venta de los mismos. Igual aparece la agravante cuando los agentes, colocan esteres, plásticos y otros materiales con los cuales dan a entender que se encuentran en posesión del inmueble.

2.6. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público.

La circunstancia agravante se configura cuando el agente o agentes de la usurpación son funcionarios (los que traban para el Estado con poder de decisión) o servidores públicos (los que trabajan también para el Estado, pero no tienen poder de decisión. Realizan lo que los funcionarios ordenan y planifican) y tal condición la han usado para realizar la usurpación del inmueble.

De modo que aparece cuando el agente funcionario o servidor público actúe en su propio beneficio patrimonial abusando del cargo que desempeña al interior de la administración pública. Se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el sujeto público hace mal uso del cargo que la administración pública le ha confiado con la finalidad de obtener beneficio patrimonial indebido. Hay abuso de cargo cuando el sujeto público ejerce su función fuera de los casos establecidos por la Constitución, la ley, los reglamentos o directivas de la institución pública o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero para conseguir un fin ilícito en su propio beneficio o de terceros.

Tal como se ha regulado, la agravante se circunscribe al abuso del cargo, es decir, a la calidad que tiene al interior de la administración pública, no al abuso de atribuciones o funciones como por ejemplo hace referencia el artículo 376º del Código Penal, que regula el delito de abuso de autoridad. En consecuencia, no es necesario ni imprescindible que la usurpación se realice en pleno ejercicio de las atribuciones o funciones del sujeto público para configurarse el delito. Basta que el agente haga valer abusivamente su cargo, así se encuentre de licencia o vacaciones. Es claro que se hará abuso del cargo público siempre y cuando se tenga aún el cargo. Si por el contrario, el vínculo laboral con la administración pública concluyó ya sea por vencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ello se produce la usurpación, la agravante en análisis es imposible que se configure.

2.7. Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.

Bien conocido es el hecho que las invasiones son organizadas por pocas personas, financiadas también por pocas personas y la dirigen y promueven por otros cuantos. De modo que ante una invasión el titular de la acción penal está en la obligación de identificar a aquellas personas. Una vez identificado el organizador, el que financió la invasión ilegal, el que facilitó de cualquier manera la usurpación, el que la fomentó, el que la dirigió, el que la promovió o provocó, se le atribuirá el delito de usurpación agravada en tanto que al resto es posible que sólo se les atribuya el delito de usurpación básica. No obstante, si la invasión se ha producido sobre un bien destinado a fines habitacionales o sobre bienes del Estado, los dirigentes, financistas y organizadores responderán por usurpación agravada concurriendo dos agravantes en tanto que los demás usurpadores responderán por usurpación agravada concurriendo una sola circunstancia agravante.

No debe obviarse que la distinción efectuada por el legislador, tiene su explicación en el hecho que muchas veces por ejemplo, los promotores, organizadores o financistas de las usurpaciones no necesariamente participan en la invasión misma. Ellos siempre están planificando y promoviendo desde fuera. En

consecuencia, estas personas que no participan en el acto mismo de la usurpación serán sancionados por el delito de usurpación agravada.