la usurpación de inmuebles

8/11/2019 La Usurpacin de Inmuebles

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La usurpacin de inmuebles. Estudio del artculo 245.2 del CdigoPenalMara del Pilar Rubio Prez de AcevedoLetrada de la Comunidad de Madrid

2. PROCEDIMIENTO JUDICIAL

El procedimiento judicial que se seguir ser el del Procedimiento Abreviadoregulado en el Ttulo II del Libro IV (De los Procedimientos Especiales),artculos 757 a 794 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LECrim).

Diligencias previas

2.1.1. Denuncia

El procedimiento se inicia por denuncia que, admitida, dar lugar a que el Juezde Instruccin del partido en que el delito se hubiere cometido (artculo 14LECrim), ordene la incoacin de diligencias previas mediante Auto.

El Auto describe los Hechos, fundamentalmente, que se han recibido lasactuaciones en virtud de denuncia sobre el delito, ocurrido en una localidaddeterminada; tiene unos Fundamentos Jurdicos (que pueden ser similares aestos: Primero: Los hechos que resultan de las anteriores actuaci onespresentan caractersticas que hacen presumir la posible existencia de unainfraccin penal. Segundo: No estando determinadas la naturaleza ycircunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos han intervenido, es

procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 774 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, instruir Diligencias Previas y practicar aqullasesenciales encaminadas a efectuar tal determinacin y en su caso, elprocedimiento aplicable)y unaParte Dispositiva en la que el Juez deInstruccin ordena incoar Diligencias Previas ( Incense Diligencias Previas ),dar cuenta de su incoacin al Ministerio Fiscal y ordena la prctica dedeterminadas diligencias, fijando fecha y hora para su celebracin. Estasdiligencias podrn ser, entre otras: solicitar informe a la comisara del domicilio,que se oiga en declaracin al imputado instruyndole de sus derechos; que seoiga en declaracin al perjudicado instruyndole de sus derechos y que se lehaga el ofrecimiento de acciones del artculo 109 de la LECrim. Podr ordenarque se cite a los testigos, si los hubiera; que se tasen por el perito del Juzgadolos daos causados; y cualquier otra diligencia que estime oportuna como lasolicitud de antecedentes penales del imputado.

En cuanto a la instruccin de la causa, el Auto de la Audiencia Provincial deToledo (Seccin 2), de 26 de octubre de 2005 (JUR 2005\272519) revoca elde archivo dictado por el Juzgado de Instruccin al considerar que la resolucinde archivar las diligencias, por no ser los hechos constitutivos de infraccinpenal, de conformidad con el artculo 779.1-1 de la LECrim resulta prematura,en la medida en que no se han practicado las diligencias esenciales paradeterminar el alcance y naturaleza de la responsabilidad penal que pudiera serexigida a las personas denunciadas, siendo procedente, al menos, la toma de


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declaracin de los denunciados y las dems que el Juzgado estimaseoportunas para el debido esclarecimiento de los hechos.

Sobre este mismo asunto se pronuncia, en relacin con el ejercicio de la accinpenal, el Auto de la Audiencia Provincial de Almera (Seccin 3), de 28 denoviembre de 2006 (JUR 2007\163955) que considera : En este sentido, comoreiteradamente ha proclamado el Tribunal Constitucional, el ejercicio de laaccin penal no comporta en el marco del artculo 24.1 CE un derechoincondicionado a la apertura y plena substanciacin del proceso penal, sinoslo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructorasobre la calificacin jurdica que le merecen los hechos, expresando lasrazones por las que inadmite su tramitacin, o acuerda el sobreseimiento yarchivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derechoa la tutela judicial efectiva se vern satisfechas por la resolucin de inadmisinsi se fundamenta de forma razonable en la exclusin ab initio del carcterdelictivo de los hechos imputados, y, si se admite la querella o denuncia, por laresolucin que acuerda la terminacin anticipada del proceso penal, sinapertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente enla concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o

provisional de conformidad con los arts. 637, 641 y 789.5.1 LECrim -en laactualidad, art. 779.1.1 -[entre otras muchas, SSTC 148/1987, de 28 deseptiembre; 175/1989, de 30 de octubre; 297/1994, de 14 de noviembre;111/1995, de 4 de julio; 31/1996, de 27 de febrero; 177/1996, de 11 denoviembre; 138/1997, de 4 de junio; 115/2001, de 10 de mayo; 129/2001, de 4de junio;178/2001, de 17 de septiembre y 63/2002, de 11 de marzo]. As pues,la licitud de esta desestimacin conlleva la inexistencia de la vulneracin del

derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. En efecto,como dice la STC 191/1989, el sumario y, en general, la instruccin tiene porobjeto establecer si los hechos que se investigan pueden o no ser constitutivosde delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en lainvestigacin permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible enninguno de los tipos penales. En tal supuesto, resulta intil, e inclusoimprocedente cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar laconviccin del Juez, prolongase indebidamente la causa, contrariando los

propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente lafase sumarial en perjuicio de los querellados (STC 89/1996) [1] .

2.1.2. Ofrecimiento de Acciones

De todo delito nace accin penal para el castigo del culpable, y puede nacertambin accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y laindemnizacin de perjuicios causados por el hecho punible. El Ministerio Fiscaltiene obligacin de ejercitar todas las acciones penales que considerenprocedentes, haya o no acusador particular en la causa.

En la Cdula de Citacin al Perjudicado a fin de que preste declaracin yhacerle el ofrecimiento de acciones previsto en el artculo 109 de la LECrim [2], se le hace saber que tiene el derecho a nombrar Abogado y en su casoProcurador y que, de no verificarlo, el Ministerio Fiscal ejercitar en su nombre
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las acciones civiles que pudieran corresponderle. Se le apercibe sobre suobligacin de comparecer y se le advierte que, de no hacerlo ni alegar justacausa que se lo impida, se le podr imponer una multa.

En el acto de recibirse declaracin al ofendido que tuviese la capacidad legalnecesaria (si no, se har con su representante), se instruir el derecho que leasiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitucin de lacosa, reparacin del dao e indemnizacin del perjuicio causado por el hechopunible (artculo 109 LECrim).

2.1.3. Personacin y Solicitud de Medida Cautelar de Desalojo

Los perjudicados por el delito que no hubieren renunciado a su derecho podrnmostrarse parte en la causa antes del trmite de calificacin del delito, yejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras,

segn les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de lasactuaciones.

Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto seentiende que renuncian al derecho de restitucin, reparacin o indemnizacinque a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo necesario que larenuncia de este derecho se haga en su caso de una manera expresa yterminante.

Con el escrito de personacin es conveniente que el perjudicado presente ladocumentacin acreditativa de la propiedad del inmueble ocupado. Al respecto,

la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 3), de 18 de enerode 2005 (JUR 2005\255944) seala: Por ltimo, no se descubre tampoco lainfraccin del principio in dubio pro reo tambin alegada, y que se proyectasobre la titularidad de la finca, sosteniendo que no est acreditada la

pertenencia de la misma al denunciante. De un lado, el citado principio lo esdistinto y auxiliar del de presuncin de inocencia, por cuanto mientras staconstituye una garanta objetiva del proceso, el segundo es de naturalezaeminentemente subjetiva, y significa la obligacin del juez de absolver cuandoduda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado (Sentencias del TribunalConstitucional 44/89 de 20 de febrero, 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 demarzo, 133/94 de 9 de mayo, 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 deenero). Resulta inaplicable en este caso, en el que el juzgador no ha expresadoduda alguna sobre su conviccin probatoria. Dicho con otras palabras, la parteno ostenta un derecho a la duda por parte del rgano judicial, que puedainvocar en su beneficio.

Por otra parte, el denunciante afirm que le corresponda la cotitularidad porherencia de su padre desde el comienzo de las actuaciones, junto con las otras

personas que acudieron a formalizar la denuncia, e igualmente en la vista oral,sin que la acusada negara en momento alguno esta circunstancia, mximecuando su versin exculpatoria estriba en afirmar que contaba con elconsentimiento de uno de los copropietarios para entrar en la finca. Porconsiguiente, el rgano judicial cont con la declaracin testifical de Jos


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Miguel, que es un medio probatorio apto en derecho, para establecer sucondicin de copropietario y adems con la conducta procesal seguida por stea lo largo de la causa, y tambin con la propia conducta procesal de laacusada, que no impugn tal aseveracin en ningn momento.

Adems de la propiedad, ha de quedar acreditada la falta de consentimiento ala ocupacin, la voluntad expresa contraria a la misma mediante requerimientoen el que quede constancia de su recepcin y, en consecuencia, delconocimiento por los ocupantes. En este sentido, es exigible un requerimientoformal de abandono (SAP Sevilla, Seccin 3, de 13 de noviembre de 2003;JUR 2004\8263); el tipo penal exige que, una vez la usurpacin sea conocidapor el legtimo propietario no poseedor, ste manifieste su oposicin alusurpador (SAP Barcelona, Seccin 3, de 21 de noviembre de 2002; ARP2003,19 )[3].

No se aprecia la concurrencia de falta de consentimiento o voluntad del titularcontraria a la ocupacin cuando la propietaria acta de forma indolente (SAPMadrid, Seccin 29, de 15 de junio de 2009; JUR 2009\343886); cuando no semanifiesta la voluntad en contra (AAP Las Palmas, Seccin 1, de 15 de juniode 2009; ARP 2009\878); cuando una persona reside en el inmueble contolerancia de los anteriores propietarios del mismo (AAP Madrid, Seccin 27,de 28 de diciembre de 2007; JUR 2008\156453); cuando existe consentimientotcito, tanto de los anteriores titulares como de los que lo eran en el momentode la denuncia, porque saban que la finca estaba siendo poseda por losacusados durante aos, sin que se hubiera reclamado en ningn momento sudesalojo (SAP Tarragona, Seccin 4, de 10 de noviembre de 2006; JUR

2007\113550). En el escrito de personacin, o en otro independiente, podr solicitarse lamedida cautelar de desalojo amparada en el artculo 13 LECrim. Al respecto,podemos destacar:

-El Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Seccin 2), de 16 deseptiembre de 2005 (JUR 2005\243077): ()el art. 13 de la LECRIM prev la

posibilidad de que, dentro de las primeras diligencias, aunque de ordinario seopina que no es indispensable que siempre se aplique al inicio del proceso, elinstructor disponga de las medidas adecuadas para la proteccin de los

ofendidos o perjudicados por el delito, precepto que no concreta exactamentecules sean stas precisamente porque, ante la amplitud y variedad desituaciones de hecho que pudieran suscitarse, de lo que se trata es de permitirque, en cada caso, si se estima procedente, se acuerden aquellas msaconsejables para evitar que bien se mantenga la situacin ilcita derivada de la

presunta, an, comisin de un delito, o bien el dao ya sufrido por el perjudicado, adoptndose tales medidas, como todas aquellas que tienen elcarcter de meramente cautelar, sobre la base de su necesariedad y

proporcionalidad, y de la presuncin, por lo menos inicial, de buen derecho dequien la reclama. Tales exigencias se cumplieron en este caso, al instructor sele presenta una denuncia contra una persona por ocupacin de un inmueble, ladenunciante aporta, para acreditar su derecho de propiedad, unos ttulos y
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aquel, ante la posibilidad de que se haya cometido un hecho susceptible de serconsiderado como delito, nico caso que legitima su intervencin, y dada la

presuncin de buen derecho que cabe colegir de la documental y de los datosde que dispone, ordena, y as lo dice, para la proteccin de la posible

perjudicada el desalojo del inmueble por el denunciado.

-El Auto de la Audiencia Provincial de Mlaga (Seccin 8), de 4 de diciembrede 2003 (JUR 2004\214955): Partiendo del art. 13 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, que establece que se consideran como primeras diligencias del

proceso penal, entre otras, la de proteger a los ofendidos o perjudicados por eldelito, la Sala considera procedente estimar el recurso interpuesto en lo relativoa la vivienda sita en Marbella. De la causa existen elementos racionalessuficientes para entender que los imputados se concertaron para desposeer alSr. Alberto de dicho inmueble, del que es propietario, valindose para ello deun poder manifiestamente falso supuestamente otorgado ante un Notario deGibraltar, y no contentos con ello procedieron a ocupar el inmueble y ahipotecarlo, apropindose del dinero obtenido del prstamo hipotecario, sinhacer frente a los cuotas correspondientes, habindose iniciado el

procedimiento de ejecucin. Es decir, el denunciante no solo se ha visto privado de su vivienda, sino que adems observa impotente que la ocupan los presuntos delincuentes que se la arrebataron, los cuales la han gravado conuna importante carga. La Administracin de Justicia no puede permanecerinactiva ante tamao atropello, resultando inaplazable adoptar la medida quese interesa, no olvidemos que con carcter cautelar, en evitacin tambin delos daos y sustracciones que pudieran llevar a cabo los Sres. Schewe, nocompartiendo la Sala los argumentos esgrimidos por el instructor para

desestimar la peticin de la parte. Confirman la adopcin de dicha medida por el Juzgado de Instruccin [4], el

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 3), de 26 de julio de2005 (JUR 2006\213781) que la considera adecuada para la proteccin delderecho de propiedad de la entidad denunciante y el Auto de la AudienciaProvincial de Madrid (Seccin 2), de 18 de mayo de 2005 (JUR 2005\245463)porque la medida cautelar de desalojo de la vivienda ocupada con entregainmediata de la posesin a sus propietarios tiene como finalidad el cese delefecto antijurdico de la accin. El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid(Seccin 2), de 15 de junio de 2005 (JUR 2005\244896), considera procedente

la adopcin de la medida cautelar de desalojo del edificio ocupado sin requerirla previa identificacin de los moradores del edificio que adoptan una posturade bloqueo para impedir su identificacin, negndose a abrir la puerta.

Revoca la adopcin de la medida cautelar por solicitarla quien no es titulardominical de la finca, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin27), de 28 de diciembre de 2007 (JUR 2008\156453).

2.1.4. Declaracin del Imputado

En la Cdula de Citacin al Imputado se le hace saber que tiene derecho a serasistido de Abogado y que, si carece de medios econmicos, puede solicitar al
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juzgado que se le designe del turno de oficio. Se le apercibe sobre suobligacin de comparecer y que de no hacerlo ni alegar justa causa que se loimpida, la orden de citacin se podr convertir en orden de detencin.

Se le notifica personalmente y si la citacin es negativa, lo habitual es que elJuez libre oficio a la Comisara de Polica a fin de que averigen su paradero y,en caso de ser hallado, se le cite un determinado da y hora a fin de recibirledeclaracin como imputado.

En el momento de prestar declaracin, al imputado se le informa de susderechos y se le requiere para que designe abogado que se encargue de sudefensa, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, ser asistido por el

Abogado del turno de oficio, sin perjuicio de designar durante el curso de lacausa abogado de su eleccin. El imputado puede contestar a las preguntasque le sean formuladas o acogerse al derecho a no declarar.

2.1.5. Conclusin

Una vez practicada todas las diligencias, el Juez de Instruccin dictar Auto. Siestimare que el hecho no es constitutivo de infraccin penal o que no aparecesuficientemente justificada su perpetracin, acordar el sobreseimientonotificando dicha resolucin a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no sehayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede serconstitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordar el sobreseimientoprovisional y ordenar el archivo.

Si el hecho constituyera delito de usurpacin, seguir el procedimiento depreparacin del juicio oral. Esta decisin contendr la determinacin de loshechos punibles y la identificacin de la persona a la que se le imputan y nopodr adoptarse sin haber tomado declaracin a aqulla. El Auto recoger unadescripcin de los Hechos, los Fundamentos Jurdicos (Desprendindose de loactuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presuntodelito de usurpacin imputado a , delito de los comprendidos en los artculos14.3 y 779.1 4 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede seguir lostrmites que establece el Captulo IV, Ttulo II para el Procedimiento

Abreviado) y la Parte Dispositiva ( Continese la tramitacin de las PresentesDiligencias Previas por los trmites del Procedimiento Abreviado por si loshechos imputados a . fueren constitutivos de un presunto delito deusurpacin, a cuyo efecto dese traslado al Ministerio Fiscal, y en su caso, a las

Acusaciones Particulares personadas, a fin de que en el plazo comn de diezdas, formulen escrito de acusacin, solicitando la apertura de juicio oral en laforma prescrita por la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio deque puedan solicitar excepcionalmente la prctica de las diligenciascomplementarias que consideren imprescindibles para formular la acusacin).

Esta resolucin se notifica al Fiscal y dems partes personadas con laadvertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Reforma ysubsidiario de Apelacin dentro de los tres das siguientes a su notificacin o


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Recurso de Apelacin dentro de los cinco das siguientes a su notificacin.

2.1.6. Escrito de Acusacin

El escrito de acusacin, que ser formulado por la acusacin particular y por elMinisterio Fiscal, en su caso, comprender la solicitud de apertura del juiciooral ante el rgano competente, la identificacin de la persona o personascontra las que se dirige la acusacin y determinar en conclusiones precisas ynumeradas (artculo 650 LECrim): 1 Los hechos punibles que resulten delsumario. 2 Su calificacin legal, determinando el delito que constituyan. 3 Laparticipacin del procesado. 4 Los hechos que resulten del sumario y queconstituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes deresponsabilidad criminal. 5 Las penas en que haya incurrido el procesado.

Es decir, debern describirse los hechos (que en una fecha determinada o

aproximada, D.. ocup la vivienda sita en la calle . sin autorizacin de sutitular, habindose mantenido en la misma hasta tal fecha). Estos hechosconstituyen un delito de usurpacin de inmueble previsto en el artculo 245.2del Cdigo Penal. De estos hechos responde el acusado D. en concepto de

Autor sin que existan circunstancias modificativas de la responsabilidadcriminal. Procede imponer al acusado la pena de multa de (por ejemplo, seismeses con una cuota de seis euros) y, en concepto de responsabilidad civil, envirtud de lo dispuesto en los artculos 109 y siguientes del Cdigo Penal, larestitucin de la cosa a su legtimo propietario con el consecuente desalojo dela vivienda sealada (si todava no se ha recuperado su posesin) y la cantidadde . por los daos y perjuicios causados.

Podr solicitarse la prctica anticipada de pruebas y proponerse aquellas cuyaprctica se interese en el juicio oral, expresando si la reclamacin dedocumentos o las citaciones de peritos y testigos deben realizarse por mediode la oficina judicial (Asimismo se interesa para que en su momento sedeclaren pertinentes los siguientes medios de prueba que se pretenden utilizaren el acto del Juicio Oral: 1-Interrogatorio del acusado. 2-Documental,median te la lectura de todo lo actuado o de los folios .. de las actuaciones. 3 -Testifical de D., que deber ser citado en la calle.. n.., de).

2.1.7. Sobreseimiento

Si el Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento libre oprovisional de la causa, lo acordar el Juez, excepto en los supuestos de losnmeros 1 (anomala o alteracin psquica), 2 (estado de intoxicacin plenapor consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes,sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos), 3 (teneralterada gravemente la conciencia de la realidad), 5 (estado de necesidad) y6 (miedo insuperable) del artculo 20 (eximentes) del Cdigo Penal, en quedevolver las actuaciones a las acusaciones para calificacin, continuando el

juicio hasta sentencia, a los efectos de la imposicin de medidas de seguridady del enjuiciamiento de la accin civil. Al acordar el sobreseimiento, el Juez de


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Instruccin dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Si el Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere personadoacusador particular, antes de acordar el sobreseimiento el Juez de Instruccinpodr acordar que se haga saber tal pretensin a los directamente ofendidos operjudicados conocidos, no personados, para que dentro del plazo mximo dequince das comparezcan a defender su accin si lo consideran oportuno. Si nolo hicieran, se acordar el sobreseimiento, sin perjuicio de que el Juez puedaremitir la causa al superior jerrquico del Fiscal para que resuelva si procede ono sostener la acusacin, quien comunicar su decisin al Juez de Instruccinen el plazo de diez das (artculo 782 LECrim).

Solicitada la apertura del juicio oral por el Fiscal o la acusacin particular, elJuez de Instruccin la acordar, salvo que estimare que el hecho no esconstitutivo de delito o que no existen indicios racionales de criminalidad contra

el acusado, en cuyo caso acordar el sobreseimiento que corresponda.

El sobreseimiento puede ser libre (regulado en los artculos 637 a 640 LECrim)o provisional (artculos 641 a 644 LECrim) total o parcial. Si fuere total, semandar que se archiven la causa y piezas de conviccin que no tengan dueoconocido, despus de haberse practicado las diligencias necesarias para laejecucin de lo mandado. Si fuere parcial, se mandar abrir el juicio oralrespecto de los procesados a quienes no favorezca.

En cuanto al delito de usurpacin, puede ocurrir que el Juez de Instruccinacuerde el sobreseimiento por considerar que no existe delito y que la cuestin

debe dilucidarse en la Jurisdiccin Civil. Existen numerosos ejemplos ennuestra Jurisprudencia meno r [5]. Podemos destacar los autos de las Audiencias Provinciales de:

-Las Palmas (Seccin 1), de 10 de junio de 2009 (ARP 2009\878): no secumple el requisito de que el ocupante carezca de ttulo jurdico alguno quelegitime la posesin porque inicialmente fue autorizado para ocupar elinmueble, aunque temporalmente y en calidad de precarista.

-Madrid (Seccin 2), de 30 de abril de 2008 (JUR 2008\169329): As lascosas, si el propio denunciante manifiesta que la persona a la que denunciaestuvo residiendo en la vivienda de la que dice ser propietario desde el mes deenero hasta el mes de octubre del ao 2.005, perodo de tiempo durante el cualestuvo abonando las rentas, y que fue a partir de ese momento, al dejar de

pagar el alquiler, cuando decide denunciarle, es claro que la conductaenjuiciada no rene los requisitos del delito de usurpacin, debiendo deventilarse la cuestin en la jurisdiccin civil.

-Guadalajara (Seccin 1), de 11 de julio de 2006 (JUR 2006\245846): () laidentificacin de las fincas presuntamente adquiridas por los recurrentes conlas parcelas cuya numeracin sostienen tiene en la actualidad las reclamadasse efecta por la propia parte interesada, que anota de forma manuscrita loseventuales nmeros actuales de las fincas, a lo que se aade que el ttulo de
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adquisicin invocado es, en su mayor parte, el de herencia de inmuebles noinscritos en el Registro de la Propiedad, de todo lo cual se infiere que la

planteada no es sino una controversia de ndole civil que habr de dilucidarseen dicho mbito, ()ya que es reiterada la doctrina que pregona el p rincipio deintervencin mnima que rige en materia penal, en virtud del cual estaJurisdiccin slo debe actuar cuando en los otros rdenes jurisdiccionales noexisten remedios para corregir la contravencin denunciada, la cual ha decomportar un plus de antijuridicidad que requiere y debe dar vida a todo

precepto penal, STS 4-12-1998, ATS 23-4-1998, 9-2-1998, plus deantijuridicidad que no concurre en la hiptesis examinada. ().

-Madrid (Seccin 17), de 11 de mayo de 2006 (ARP 2006\382) estudia el casode una ocupante que traa su derecho de la relacin sentimental que le uni asu propietario, ya fallecido, que abon durante ms de veinte aos las cargas ygastos de la vivienda litigiosa, disfrutando de su posesin de forma pacifica ycontinuada en el tiempo [6].

2.1.8. Apertura de Juicio Oral

Segn el artculo 783 LECrim, solicitada la apertura del juicio oral por el Fiscalo la acusacin particular, el Juez de Instruccin la acordar (salvo que procedael sobreseimiento, como ya hemos visto). Cuando la decrete a instancia de unode ellos, se dar nuevo traslado [7] a quien hubiere solicitado el sobreseimientopor plazo de tres das para que formule escrito de acusacin, salvo que hubiererenunciado a ello.

Al acordar la apertura del juicio oral, resolver el Juez de Instruccin sobre laadopcin, modificacin, suspensin o revocacin de las medidas interesadaspor el Fiscal o la acusacin particular en relacin con el acusado y sealar elrgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.

Contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral en el delito de usurpacinno se dar recurso alguno.

2.1.9. Escrito de Defensa. El Estado de Necesidad

Abierto el juicio ora l[8], se emplazar al imputado, con entrega de copia de losescritos de acusacin, para que en el plazo de tres das comparezca en lacausa con abogado que le defienda y procurador que le represente. Si noejercitase su derecho a designar procurador o a solicitar uno de oficio, se lenombrar en todo caso procurador de oficio. Cumplido ese trmite, se dartraslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designadoscomo acusados en los escritos de acusacin, para que en plazo comn de diezdas presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas.

Si la defensa no presentare su escrito en plazo, se entender que se opone alas acusaciones y seguir su curso el procedimiento, pudiendo nicamenteproponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su prctica en el
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mismo.

En el escrito de defensa se podr solicitar del rgano judicial que recabe laremisin de documentos o cite a peritos o testigos, a los efectos de la prcticade prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la prctica de pruebaanticipada.

En su escrito, firmado tambin por el acusado, la defensa podr manifestar suconformidad con la acusacin. Dicha conformidad podr ser tambin prestadacon el nuevo escrito de calificacin que conjuntamente firmen las partesacusadoras y el acusado junto con su Letrado, en cualquier momento anterior ala celebracin de las sesiones del juicio oral.

Entre las causas de exencin de responsabilidad criminal contempladas en elartculo 20 del Cdigo Penal, habitualmente invocada por los Abogados

defensores, destaca el estado de necesidad:

5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesioneun bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran lossiguientes requisitos:

1 Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

2 Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

3 Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.

La Jurisprudencia ha analizado los requisitos del estado de necesidad [9]. Destacamos, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de2009 (RJ 2009\4194): En nuestra jurisprudencia hemos declarado (Cfr. SSTSde 2-10-2002, n 1629/2002 (RJ 2002, 8687), y de 28-11-2002, n 2003/2002(RJ 2002, 10945) que la esencia de la eximente de estado de necesidad,completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintosbienes o intereses jurdicos, de modo que sea necesario llevar a cabo larealizacin del mal que el delito supone -daando el bien jurdico protegido poresa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente,siendo preciso, adems, que no exista otro remedio razonable y asequible paraevitar este ltimo, que ha de ser grave, real y actual.

Y de estos elementos merecen destacarse, tambin, dos conceptosfundamentales que informan el ncleo de esta circunstancia: la

proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del malcausado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7136))que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que lagravedad que entraa el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remediohumanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; siesa balanza comparativa se inclina mnimamente en favor de la accin delictivay se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia
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modificativa debe aceptarse con carcter parcial (eximente incompleta); pero siese escaln comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede seraplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciacin de estacircunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual oinminente, y tambin la comprobacin de que el agente haya agotado todos losmedios alternativos lcitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vadelictiva, de tal manera que, fracasados aqullos, no quepa otra posibilidadhumanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir laheroicidad o el martirio en este mbito.

A ello hay que aadir, en cuanto a la eximente incompleta, (STS de 19-7-2002,n 1412/2002 (RJ 2002, 7778)) que: para poder apreciar esta circunstanciamodificativa de la responsabilidad criminal, se precisa tambin que el estado denecesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haberagotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales,sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 (RJ 1986, 163)),debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa tambin que el malque se cause no sea mayor que el que pretende evitarse.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2009 (RJ 2009\3066)se refiere al mal amenazante: De los distintos requisitos y exigencias, en quese desenvuelve el estado de necesidad debe recordarse que el malamenazante ha de ser actual, absoluto, real y efectivo, imperioso, grave einminente, injusto e ilegtimo (SS. 1415/97, de 24 de noviembre (RJ 1997,

8933); 43/98, de 23 de enero (RJ 1998, 52); 585/98 de 27 de abril (RJ 1998,4134); 669/98, de 14 de mayo; 1208/98, de 19 de octubre;75/99, de 26 deenero; 793/99, de 20 de mayo; 922/99, de 7 de junio (RJ 1999, 5545); 1168/99,de 6 de julio; 1269/99, de 13 de septiembre; 1403/99, de 1 de octubre (RJ1999, 8337); 71/2000, de 24 de enero (RJ 2000, 209); 1125/2002, de 14 de

junio (RJ 2002, 7355)).

En relacin con el delito tipificado en el artculo 245.2 CP, usurpacin ilegal deinmuebles [10] , destacan, entre otras, las Sentencias de las AudienciasProvinciales de Zaragoza (Seccin 6), de 12 de marzo de 2009 (JUR2009\314307 )[11] y de Salamanca (Seccin 1), de 4 de noviembre de 2005(JUR 2006\35739): Establece la STS. de 14 -6-2.002 que con relacin alestado de necesidad hemos declarado, por todas SSTS 75/1999, de 26 deenero (RJ 1999\825), y nm. 793/1999, de 20 de mayo (RJ 1999\3381), que setrata de una situacin lmite en la que el equilibrio, la ponderacin y laecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo

prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que elsujeto tiene que actuar a impulso de mviles inexorables legtimos, de otro paraevitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propiaseguridad jurdica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisin deldelito. Son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar elestado de necesidad como eximente, A) pendencia acuciante y grave de unmal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando
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con que el sujeto de la accin puede apreciar la existencia de una situacin de peligro y riesgo intenso para un bien jurdicamente protegido y que requierarealizar una accin determinada para atajarlo, B) necesidad de lesionar un bien

jurdico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situacin de peligro, C) que el mal o dao causado no sea mayor que el que se pretendeevitar, debindose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto

para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio devalor que a posteriori corresponder formular a los Tribunales de Justicia, D)que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocadointencionadamente tal situacin, y E) que ese mismo sujeto, en razn de sucargo u oficio, no est obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendienteo actual.

En ampliacin de los requisitos jurdicos antes dichos, hay ahora que resaltarlas siguientes precisiones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que elnecesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza,sino infringiendo un mal al bien jurdico ajeno. 2 El mal que amenaza ha de seractual, inminente, grave, injusto, ilegtimo, como inevitable es, con la proporcin

precisa, el que se causa. 3 Subjetivamente la concurrencia de otros mvilesdistintos al reseado enturbiara la preponderancia de la situacin eximenteque se propugna. Y 4 en la esfera personal, profesional, familiar y social, es

preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes parasolucionar el conflicto antes de proceder antijurdicamente.

Por su parte, en la STS. de 23 de junio de 2.003 se dice que reiterados y

numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esenciade la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en laexistencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurdicos, de modoque sea necesario llevar a cabo la realizacin del mal que el delito supone -daando el bien jurdico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad delibrarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, adems, que no existaotro remedio razonable y asequible para evitar este ltimo, que ha de sergrave, real y actual.

De estos elementos, dice la STS 1629/2002, de 2 de octubre (RJ 2002\8687),merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el ncleo de

esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido (STS de 14 de octubre de1996 [RJ 1996\7574 ]) que si el mal que se pretende evitar es de superior oigual entidad que la gravedad que entraa el delito cometido para evitarlo, y nohay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada demodo completo; si esa balanza comparativa se inclina mnimamente en favorde la accin delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, lacircunstancia modificativa debe aceptarse con carcter parcial (eximenteincompleta); pero si ese escaln comparativo revela una diferencia muyapreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, ya hemos apuntado antes


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que la apreciacin de esta circunstancia exige que el mal que se pretendeevitar sea real, grave y actual o inminente, y tambin la comprobacin de que elagente haya agotado todos los medios alternativos lcitos para soslayar esemal antes de acudir a la va delictiva, de tal manera que, fracasados aqullos,no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadiese le puede exigir la heroicidad o el martirio en este mbito".

Y en la STS. de 10 de febrero de 2.003 se concluye que por tanto losrequisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todocaso concurrir para apreciarla incluso como incompleta son: 1) la amenaza deun mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave einminente; injusto e ilegtimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ1997\8933], 1 de octubre de 1999 [RJ 1999\8337] y 24 de enero de 2000 [RJ2000\209]). 2) la imposibilidad de poner remedio a la situacin de necesidadrecurriendo a vas lcitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro mediode salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien

jurdico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998 [RJ 1998\8092]; 26 deenero [RJ 1999\825] y 6 de julio de 1999 [RJ 1999\5634] y 24 de enero de2000).

Asimismo, ya desde antiguo y en forma reiterada, viene declarando igualmentela doctrina jurisprudencial, acerca de la eximente aqu examinada, que elestado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta, requierecomo presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situacinangustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurdicos, y, adems, porsu carcter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situacin

por vas lcitas (SSTS. de 27 de marzo y de 6 de noviembre de 1.990 , entreotras); llegndose a precisar que el desempleo, sin otras connotaciones ocircunstancias personales o familiares, y al imposibilidad de acudir a otrosmedios o recursos, no explica por s solo una relacin carencial en trminostales que origine un conflicto actual e inminente que nicamente puedaresolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno (SSTS. de 17 de octubre de1.984 y 9 de marzo de 1.990) (STS. de 9 de octubre de 1.992).

TERCERO.- Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial se ha de concluircon la sentencia de instancia en la imposibilidad de apreciar en el presentecaso la circunstancia eximente de estado de necesidad, tanto en su modalidad

de completa, segn pretende el acusado recurrente, como incluso en suvertiente de incompleta, que interesa el Ministerio Fiscal. Y as, aun admitiendoque los acusados se encontraran en una precaria situacin econmica y sindesconocer que tenan dos hijos de corta edad (de ocho meses y de diezaos), no se ha acreditado debidamente que existiera una situacin deangustiosa necesidad y que la nica forma de poner remedio a la misma fuerala ocupacin de la vivienda ajena; y ello porque: 1) la propia acusada MarTrini manifest en el acto del juicio oral que perciba una pensin de viudedadpor importe de 250,00 euros mensuales e igualmente en la previa declaracinprestada en el Juzgado de Instruccin admiti percibir tambin la cantidad de360,00 euros mensuales por paro municipal durante seis meses; y conformeresulta de la declaracin de los Policas Municipales el coacusado, y ahora


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recurrente, Jaime era trabajador del Ayuntamiento para la limpieza de la vapblica; es decir, los acusados disponan de algunos ingresos mensuales, sinhaber concretado la cuanta exacta de los mismos; 2) no se ha demostradoque tales acusados hubieran acudido a los correspondientes servicios socialesen demanda de ayuda econmica o para que pudieran facilitarle el acceso auna vivienda, aun cuando lo fuera en rgimen de ayuda para hacer frente alcoste del alquiler; y 3) finalmente, no puede desconocerse tampoco que losacusados no se han limitado a ocupar la vivienda, sino que han acometidoobras de acondicionamiento de la misma con empleo de materiales, con elconsiguiente coste de ello derivado, lo que pone de manifiesto la existencia deingresos y la pos ibilidad de disponer de parte de ellos a tal fin.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 6), de 4 denoviembre de 2002 (ARP 2003\55), estudia los requisitos del estado denecesidad y considera que no se puede apreciar como eximente completa en eldelito de usurpacin: El estado de necesidad requiere constatar una situacinde necesidad o, lo que es lo mismo, un peligro para bienes jurdicos de una

persona o colectivos que suponga la amenaza de un mal y que cree lanecesidad de una actuacin salvadora que suponga sacrificio de otrosintereses. Esta situacin de conflicto entre intereses implica la necesidad detener que recurrir a lesionar bienes jurdicos ajenos para salvar los intereses en

peligro. Pretender aplicar el estado de necesidad con plena eficaciaexoneradora de responsabilidad penal supone, valorativamente, afirmar que lonico que pudo hacer el condenado ante su situacin de necesidad econmicaera forzar un inmueble ajeno y pernoctar en l. Esta situacin, obviamente, noes de recibo, por cuanto no existe tal situacin de necesidad y, adems, tena

gran cantidad de alternativas de accin todas ellas legtimas: dormir en casa desus padres, de los padres de su novia (al folio 18, vuelto declara vivirhabitualmente con ellos), de un amigo, recurrir en caso extremo a locales deacogida o similares. Todo lo expuesto no hace sino ahondar en la idea de quela propia apreciacin de la eximente incompleta ha sido bastante generosa, loque no puede hacer en modo alguno que prospere la peticin de aplicar laeximente completa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 15), de 23 deseptiembre de 2004 (ARP 2005\741), en otro supuesto de usurpacin ilegalconsidera, despus de estudiar sus requisitos, que no puede apreciarse como

eximente: El estado de necesidad exige la concurrencia de una serie deelementos, que son: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se acte ainstancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en quese halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechezeconmica ms o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todoslos recursos que en la esfera personal, profesional o familiar; poda utilizar; queno haya otra solucin que la de proceder de un modo antijurdico; y que lascosas o bienes obtenidos sean aplicados ala satisfaccin de las necesidades

primarias del reo o las de su familia, sin que se haya tomado ms de loestrictamente indispensable (STS 21-1-1986 [RJ 1986, 163]). Las SSTS1125/2000 [RJ 2000, 6322] y 1662/2000 [RJ 2000, 9535] dicen que por ellose extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y tambin


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la imposibilidad de resolver la situacin de necesidad por otros medios.

Es decir, se exige una situacin de necesidad actual, inminente y grave y laimposibilidad de resolverlo por otros medios. En los hechos que se recogen yque quedan probados en la sentencia la nica situacin de necesidad es lamaternidad de dos hijos de corta edad, desconocindose la situacin del padrerespecto a los mismos. Por lo dems la recurrente se encuentra en edadlaboral, no est incapacitada para ello, ha contratado luz y agua abonando losrespectivos importes y pudo solicitar una vivienda del IVIMA, lo cual no realizllevando a cabo la accin antijurdica. Por todo ello no se considera deaplicacin la eximente completa de estado de necesidad.

En cuanto a la aplicacin de la eximente incompleta, tampoco se estima, pueslas circunstancias en las que se encuentra la condenada no son de especialgravedad respecto a otras muchas personas que s solicitan la vivienda por loscauces legales y se encuentran a la espera de su adjudicacin, pues el hechode ser madre de dos hijos de corta edad, no justifica ni siquiera de formaincompleta la aplicacin de dicha eximente, pues la acusada puede acudir aotro tipo de ayudas para ella y los menores que proporcionan los organismo

pblicos, sin necesidad de utilizar los medios ilcitos. Es ms, la acusadasolamente ha alegado que hace tiempo que no ve al padre de sus hijos y quesus padres han fallecido manifestando en la declaracin ante el Juzgado deInstruccin que la vivienda se la alquil un gitano por 20.000 pesetas al mes, locual no concuerda con el estado de necesidad alegado [12] .

Presentado el escrito de defensa o transcurrido el plazo para hacerlo el

Secretario judicial acordar remitir lo actuado al rgano competente para elenjuiciamiento, notificndoselo a las partes, salvo cuando el enjuiciamientocorresponda al Juez de lo Penal y ste se desplazara peridicamente a la sededel Juzgado Instructor para la celebracin de los juicios procedentes delmismo, en cuyo caso permanecern las actuaciones en el Juzgado [13], adisposicin del Juez de lo Penal.

Juicio oral

La celebracin del juicio oral se regula en los artculos 785 y siguientes de laLECrim [14] .

El Juez de lo Penal en el momento en que tenga a su disposicin lasactuaciones examinar las pruebas propuestas y dictar auto admitiendo lasque considere pertinentes y rechazando las dems, prevendr lo necesariopara la prctica de la prueba anticipada y sealar el da en que debancomenzar las sesiones del juicio oral; ordenar el libramiento de lascomunicaciones necesarias para asegurar la prctica de las pruebas admitidas,cuando as lo hubieren solicitado las partes.

Contra los autos de admisin o inadmisin de pruebas no cabr recursoalguno, sin perjuicio de que la parte a la que le fue denegada pueda reproducirsu peticin al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual
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podrn incorporarse a la causa los documentos que el Fiscal y las partesestimen oportuno y el Juez admita.

La celebracin del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia delabogado defensor. En el delito de usurpacin que analizamos puede celebrarseel juicio en ausencia del acusado (si ste no comparece de forma injustificadatras haber sido citado personalmente) si el Juez, a solicitud del Fiscal o de laparte acusadora, y oda la defensa, estima que existen elementos suficientespara el enjuiciamiento.

El juicio oral comenzar con la lectura por el Secretario de los escritos deacusacin y defensa [15] . Despus, a instancia de parte, el Juez abrir un turnode intervenciones para que puedan exponer lo que estimen oportuno acerca dela competencia del rgano judicial, vulneracin de algn derecho fundamental,existencia de artculos de previo pronunciamiento, causas de la suspensin del

juicio oral, nulidad de actuaciones, as como sobre el contenido y finalidad delas pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. ElJuez resolver dichas cuestiones en el mismo acto y frente a su decisin nocabr recurso alguno, sin perjuicio de la protesta y de que la cuestin puedaser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

La prctica de la prueba [16] se realizar en el acto de la vista. Se interrogar alacusado, a los testigos y a los peritos de forma concentrada en una sesin.Concluida la prctica de la prueba, el Juez de lo Penal requerir a la acusaciny a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones delos escritos presentados inicialmente y para que expongan oralmente cuanto

estimen procedente sobre la valoracin de la prueba y la calificacin jurdica delos hechos. El Juez podr solicitar del Fiscal y de los letrados un mayoresclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoracin jurdica de loshechos, sometindoles a debate una o varias preguntas sobre puntosdeterminados.

Del desarrollo del juicio oral se levantar acta que firmarn el Juez, elSecretario, el Fiscal y los abogados de la acusacin y la defensa, resendoseen la misma el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias yreclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, pudiendo completarseo sustituirse por cualquier medio de reproduccin mecnica, oral o escrita, decuya autenticidad dar fe el Secretario [17] .

En cuanto a la valoracin de la prueba por el Juez de lo Penal, la Sentencia dela Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 3), de 18 de enero de 2005 (JUR2005\255944 )[18]seala: PRIMERO. - La recurrente expresa su discrepanciacon la sentencia recada en esta causa, sosteniendo que su condena suponeuna infraccin del principio de presuncin de inocencia, en tanto sostiene queno existe prueba sobre quien sea el titular de la finca y propone una nuevavaloracin de las pruebas practicadas en la vista oral dirigida a mantener que lavivienda ocupada estaba en realidad abandonada.

La aludida presuncin de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia
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de una mnima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidasgarantas procesales, es decir, con estricto respeto a los derechosfundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se puedadeducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relacin con la infraccin deque se trate, los elementos especficos que la configuran y su autora o

participacin (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 deenero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio,147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre,195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 denoviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 dediciembre, 229/03 de 18 de diciembre, 68/04 de 19 de abril y 163/04 de 4 deoctubre).

Slo cabra entender infringida tal presuncin si la condena de la recurrentecareciera de un soporte probatorio que rena las caractersticas descritas, loque no sucede en este supuesto, en tanto el Juez de lo Penal ha contado conla declaracin del denunciante prestada en la vista oral. Argumenta Filomenaque el rgano judicial slo valor al firmeza en la declaracin de Jos Miguel enrelacin al estado de la finca, pero no la suya propia al decir que estabaabandonada. El rgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba

practicada, incluso cuando, como en el caso que analizamos, existan dosdeclaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que lemerezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciariosque pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas.Lo que la presuncin de inocencia prohbe es condenar por meras impresionesntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequvocamente

acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con lasnormas procesales y constitucionales. La prueba en el proceso penal no tieneotros lmites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana; noexiste un sistema tasado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, porcuya razn puede establecerse una conclusin fctica con el apoyo de ladeclaracin de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta avarios que se expresan en direccin opuesta (Sentencias del TS de 13 demayo, 17 de junio, 9 de septiembre de 1992, 23 de junio y 13 de diciembre de1993, 24 de febrero, 23 y 29 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 2000; sentenciadel Tribunal Constitucional 11/95 de 16 de enero).

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatoriasanalizando crtica y prudentemente el conjunto de medios probatorios

practicados, no significa la violacin de derecho alguno. Las razonesexpresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; noexiste arbitrariedad ni irracionalidad alguna, nicos supuestos que permitiran lacorreccin en esta va del recurso, por quien no presenci la prctica de la

prueba.

2.2.1. Conformidad del Acusado

Antes de iniciarse la prctica de la prueba, la defensa, con la conformidad delacusado presente, podr pedir al Juez que proceda a dictar sentencia de


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conformidad con el escrito de acusacin que contenga pena de mayorgravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podr referirse ahecho distinto, ni contener calificacin ms grave que la del escrito deacusacin anterior. Como la pena de este delito es de multa, el Juez dictarsentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si consideracorrecta la descripcin de los hechos y su calificacin jurdica aceptada portodas las partes y la pena correspondiente.

El Juez preguntar al acusado acerca de si presta su conformidad libremente ycon conocimiento de sus consecuencias [19].

2.2.2. Sentencia

El Juez podr dictar sentencia oralmente en el acto del juicio, y as suelehacerse en el supuesto de conformidad del acusado, documentndose el fallo y

una sucinta motivacin mediante la fe del Secretario o en anexo al acta, sinperjuicio de la ulterior redaccin de aqulla. Si el Fiscal y las partes, conocido elfallo, expresasen su decisin de no recurrir, el Juez, en el mismo acto,declarar la firmeza de la sentencia, y se pronunciar, previa audiencia de laspartes, sobre la suspensin o la sustitucin de la pena impuesta [20].

La sentencia se notificar por escrito a los ofendidos y perjudicados por eldelito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa [21].

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 6) de 24 denoviembre de 2006 (JUR 2007\90311), ante la ocupacin de unas personas

que penetraron en la vivienda forzando la puerta con una palanca y huyeronante la presencia policial, considera que lo corto de la ocupacin no haceatpica la conducta sino apreciable en grado de tentativa :En el Derecho PenalEspaol, uno de los elementos que configuran el delito es la tipicidad, puesslo es delito la accin u omisin que sea penalmente tpica, es decir, que estdescrita como delito en la Ley Penal (arts. 1.1 y 10 del Cdigo Penal). Por lotanto, la conducta descrita por la Ley Penal como delito es, en principio, unaconducta antijurdica, pues la tipicidad penal de la conducta supone que dichaconducta ha infringido la prohibicin legal de ejecutarla o ha infringido elmandato legal de ejecutarla, segn los casos; siendo, por lo tanto, la tipicidad

penal indicio de la antijuridicidad penal de la conducta, que es otro de loselementos del delito; y ello es as por cuanto que el Legislador tipifica comodelito conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos, de forma queal ejecutar la conducta penalmente tpica, haciendo el autor de dicha conductalo que el Derecho prohbe que se haga o no haciendo lo que el Derecho mandaque se haga, se lesiona o pone el peligro el bien jurdico que el Legislador tratade proteger con la tipificacin penal de la conducta. Ahora bien, puede ocurrirque una conducta penalmente tpica no sea antijurdica, lo que sucedercuando la conducta penalmente tpica aparezca jurdicamente legitimada poruna causa de justificacin, como podran ser la legtima defensa, el estado denecesidad cuando el mal causado sea de menor valor que el mal que se tratade evitar, el obrar en cumplimiento de un deber, el obrar en el ejercicio legtimode un derecho, oficio o cargo, o el consentimiento del ofendido en los casos
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legalmente previstos, pues la concurrencia de una causa de justificacinconvierte en lcita la conducta penalmente tpica, ya que dicha causa de

justificacin viene a legitimar jurdicamente la ejecucin de la conductatipificada penalmente en abstracto por el Legislador.

Por otro lado, la ausencia del desvalor del resultado, propia de la tentativa dedelito, ausencia precisamente derivada de no producirse el resultadofinalsticamente perseguido por el autor de la conducta penalmente tpica, nodetermina la licitud de la conducta, pues el Derecho, en relacin con los delitosde resultado, no prohbe en sentido estricto la produccin del resultado previstoen el tipo penal, sino que prohbe la realizacin de la accin dirigida a la

produccin del resultado tpico; y prueba de ello es la punicin en el DerechoPenal Espaol de la tentativa de delito.

Los fundamentos jurdicos que se acaban de exponer en los dos anteriores prrafos vienen al caso por cuanto este Tribunal de apelacin considera quelos hechos que se describen en el apartado de hechos probados de lasentencia recurrida son constitutivos del delito de usurpacin de inmuebles delart. 245.2 del Cdigo Penal, si bien dicho delito aparece ejecutado en el gradode tentativa del art. 16.1 del Cdigo Penal. Ello es as por cuanto en elapartado de hechos probados de la sentencia recurrida se describe concontundencia que el acusado lleg a penetrar en la vivienda que le era ajena;que entr contra la voluntad del titular de la posesin de la vivienda, pues paraentrar el acusado forz la puerta de entrada a la vivienda; que el acusado entren la vivienda con el concreto nimo de habitarla; y que no lleg a la ocupacinefectiva de la misma, entendindose dicha ocupacin como habitar con una

cierta permanencia en la vivienda, entendimiento que resulta de unainterpretacin gramatical del trmino ocupare que implica habitar la casa(acepcin 4 del trmino ocupar en el Diccionario de la Real Academia Espaolade la Lengua), por causa independiente y ajena a la estricta voluntad delacusado, pues la huida de ste de la vivienda a la que acababa de entrar sedebi a la intervencin policial. Es decir; el acusado dio principio a la ejecucindel delito de usurpacin de inmuebles previsto en el art. 245.2 del CdigoPenal, iniciando dicha ejecucin por hechos externos, como fue el forzamientode la puerta de la vivienda y la entrada en la misma, que hubieran llevado, sidicha ejecucin no se hubiera visto interrumpida por la presencia policial, a laconsumacin del delito mediante la ocupacin o habitacin de la vivienda por el

acusado; con lo que el acusado cometi el indicado delito en grado detentativa.

Desvirtundose as la circunstancia fundamental por la que se absolvi alacusado en la sentencia recurrida, cual fue que la detentacin de la viviendafuera espordica, pues en la intencin del acusado, como se destaca en elapartado de hechos probados de la sentencia recurrida, era el de habitar en lavivienda, siendo lo realmente ocurrido que el acusado desisti de la ocupacinal verse sorprendido por l a Polica.

[1]En el mismo sentido, cfr. AAP Guadalajara (Seccin 1), de 11 de julio de
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2006 (JUR 2006\245846).

[2]Por Ley 13/2009, de 3 noviembre, de Reforma de la Legislacin Procesalpara la Implantacin de la nueva Oficina Judicial, a partir del da 4 de mayo de2010 los prrafos primero y tercero del artculo 109 tendrn la siguienteredaccin: En el acto de recibirse declaracin por el Juez al ofendido quetuviese la capacidad legal necesaria, el Secretario judicial le instruir delderecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a larestitucin de la cosa, reparacin del dao e indemnizacin del perjuiciocausado por el hecho punible. Asimismo le informar de la posibilidad yprocedimiento para solicitar las ayudas que conforme a la legislacin vigentepu edan corresponderle. Fuera de los casos previstos en los dos prrafosanteriores, no se har a los interesados en las acciones civiles o penalesnotificacin alguna que prolongue o detenga el curso de la causa, lo cual noobsta para que el Secretario judicial procure instruir de aquel derecho alofendido ausente.

[3]() El tipo penal exige que, una vez la usurpacin sea conocida por ellegtimo propietario no poseedor, ste manifieste su oposicin al usurpador, demodo que ste conozca sin ningn gnero de dudas que el mantenimiento dela ocupacin no slo no permitir seguir adelante con una hipottica usucapin,sino que, adems, podr originar responsabilidad penal. Y es obvio que aqu elpropio Cdigo Penal, en virtud de los principios de coherencia y unidadanteriormente aludidos est haciendo referencia a las normas civiles queregulan la posesin y su recuperacin, en su caso. Slo entonces se realizanlos presupuestos del tipo penal; slo entonces cabe hablar de voluntad en

contra del titular. La simple comunicacin verbal no constituye oposicin; lamera denuncia no puede ser interpretada tampoco como voluntad en contra deltitular, porque an no es indiscutida la titularidad del objeto ni la buena o malafe del usurpador dado que la buena fe puede mantener la usurpacin entrminos de usucapin.

[4]Cfr. tambin los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de abril(Seccin 5, JUR 2005\269835), y de 15 de junio de 2005 (Seccin 2, JUR2005\244896).

[5]Son cuestiones civiles:

-AAP Cdiz (Seccin 8), de 26 de septiembre de 2008 (JUR 2009\66618): laduracin del arrendamiento de los pastos de la finca del denunciante. -AAPMadrid (Seccin 6), de 23 de septiembre de 2008 (JUR 2009\242248).

-AAP Almera (Seccin 3), de 10 de junio de 2008 (JUR 2009\18164): lasdiscrepancias sobre la propiedad del terreno.

-AAP Madrid (Seccin 27), de 28 de diciembre de 2007 (JUR 2008\156453).Solicita medida cautelar de desalojo quien no es titular dominical de la finca porhaberla vendido a una sociedad mercantil antes de interponer la denuncia.
http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref2http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref3http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref3http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref4http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref5http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref5http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref4http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref3http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142583255562&esArticulo=true&idRevistaElegida=1142582352125&language=es&pag=2&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=RevistaJuridica#_ftnref2


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-AAP Cdiz (Seccin 3), de 23 de febrero de 2007 (JUR 2007\254172): losdenunciados residen en el inmueble con tolerancia de sus anteriorespropietarios. -SAP Guipzcoa (Seccin 1), de 20 de octubre de 2006 (ARP2007\183): discusin sobre la titularidad demanial de un pabelln es unacuestin civil, penalmente irrelevante. -AAP Cuenca (Seccin 1), de 14 de juliode 2006 (JUR 2006\239928): valoracin de daos, al no ser los hechosconstitutivos de usurpacin. -AAP Zaragoza (Seccin 1), de 16 de mayo de2006 (JUR 2006\165597): derechos reales sobre una finca.

-AAP Albacete (Seccin 1), de 27 de febrero de 2006 (JUR 2006\207872): lano entrega a los compradores de las plazas de garaje por la promotora. -AAPCdiz (Seccin 1), de 19 de diciembre de 2005 (JUR 2006\161978): noentregar la vivienda arrendada tras expirar el contrato de arrendamiento.- SAPMadrid (Seccin 2), de 30 de septiembre de 2005 (JUR 2005\242001): habitarcon consentimiento de los legtimos moradores. -AAP Valladolid (Seccin 4),de 11 de mayo de 2005 (JUR 2005\12840): conflictos en utilizacin de paredmedianera. -AAP Sevilla (Seccin 3), de 31 de enero de 2005 (JUR2005\ 140076 ): () si la controversia surge en la ejecucin de un contrato deopcin de compra en el que la optante (ahora denunciada) ha ejercitado suderecho, sin respuesta por la otra parte, y ha ocupado la vivienda, sin queconste violencia en la ocupacin, antes, por el contrario, le fueran entregadaslas llaves que se hallaban en poder del administrador; existiendo dudas,incluso, de que el precio haya sido o no pagado, sospechando este Tribunalque la opcin no es un hecho aislado, sino un hito ms en la resolucin de lascontroversias comerciales surgidas en la ruptura de relaciones entre empresasque antes eran amigables y que, tozudamente, se pretenden llevar al mbito de

lo penal, los hechos han de ser resueltos en la va civil, que es, precisamente,la que ha instado la denunciada, exigiendo la elevacin a pblico del contratode compraventa.

[6]() En este se ntido no cabe desconocer que el derecho penal, en virtud delprincipio de intervencin mnima, solo debe actuar cuando en los otros rdenes

jurisdiccionales no existen remedios para corregir el error producido en laresolucin administrativa cuestionada o cuando ste sea tan evidente y graveque comporte el plus de antijuridicidad que el precepto penal exige, pues lasposibles irregularidades administrativas que no puedan ser consideradasquebrantos flagrantes y clamorosos de la legalidad quedan fuera del mbito

penal como meras infracciones remediables mediante los oportunos recursosante los rganos administrativos o ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como antes hemos dicho.

[7]La Ley 13/2009, introduce ser el Secretario judicial quien d nuevo traslado(artculo 783.1 LECrim).

[8]La Ley 13/2009 introduce que ser el Secretario judicial quien emplazar alimputado, interesar el nombramiento de Procurador de oficio y dar trasladode las actuaciones a los acusados y terceros responsables (artculo 784.1LECrim).
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[9]Cfr. - Sobre el estado de necesidad: AAP Madrid (Seccin 17), de 11 demayo de 2006 (ARP 2006\382); SAP Barcelona (Seccin 5), de 16 de enerode 2003 (ARP 2003\61); SAP Sevilla (Seccin 1), de 6 de septiembre de 2001(ARP 2001\841); SAP Castelln (Seccin 2) de 23 de enero de 2001 (ARP2001\27).

[10]Cfr. -Sobre apreciacin del estado de necesidad en el delito tipificado en elartculo 245.2 CP:

-Aprecian su concurrencia: -SAP Badajoz (Seccin 3), de 12 de abril de 2007(JUR 2007\290284) por la precaria situacin econmica y angustiosa de laacusada que es abandonada por su marido, teniendo la custodia de sus treshijos. -SAP Madrid (Seccin 2), de 5 de mayo de 2006 (JUR 2006\186179) porla situacin de indigencia en que se encontraba la ocupante.

-Eximente incompleta: SAP Madrid (Seccin 15), de 9 de mayo de 2006 (JUR2007\92648).

-SAP Murcia (Seccin 2), de 3 de septiembre de 1998 (ARP 1998\4140). SAPLen (Seccin 2), de 26 de octubre de 1998 (ARP 1998\4283). SAP Crdoba(Seccin 1), de 9 de octubre de 2000 (ARP 2000\2535) - SAP Madrid (Seccin1), de 19 de diciembre de 2002 (JUR 2003\202741). SAP Valencia (Seccin1), de 5 de mayo de 2005 (JUR 2005\163796).-SAP Cdiz (Seccin 6, Ceuta),de 9 de noviembre de 2000 (JUR 2001\48268): muy interesante.

[11] (), en absoluto resulta acreditada la concurre ncia del estado de

necesidad que se pretende hacer valer por los recurrentes, pues, como causade justificacin que es, era precisamente a stos a quienes corresponda lacarga de probar todas y cada una de las circunstancias que pudieran permitirsu apreciacin (como reconoce, entre otras, la sentencia del T.S. de 25 denoviembre 2004), del mismo modo que a la acusacin le corresponde la cargade acreditar las circunstancias determinantes de la tipicidad de la conducta. Aspues, al encontrarnos ante una total ausencia de prueba que pudiera llevar aconcluir que los acusados se vieron abocados al delito, no es de apreciar talestado de necesidad, debiendo precisar al respecto que la referida prueba nopuede deducirse, a modo de presuncin, de las aparentes dificultadeseconmicas por las que atravesaban los mismos, pues necesariamente ha deexigirse, adems, que se hayan agotado todas las posibilidades que pudieranexistir -sociales, asistenciales o de cualquier otra clase- para la solucin delproblema de la vivienda que les afectaba, lo que, en el caso analizado, no haocurrido.

[12]Cfr. SAP Madrid (Seccin 5), de 15 de enero de 2001 (JUR 2001\98535).

[13]La Ley 13/2009 sustituye el Juzgado por la Oficina Judicial (artculo 784.5LECrim).

[14]La Ley 13/2009, da nueva redaccin al artculo 785 LECrim : 1. En cuantolas actuaciones se encontraren a disposicin del rgano competente para el
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la usurpación de inmuebles

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