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SALA CONSTITUCIONAL, CORTE SUPREMA DE J
EXPEDIENTE: 16-7946-0007-CO CONSULTA FACULTATIVA DE CONST1TU OBJETO: EXPEDIENTE N° 19139, LEY DE OCUPANTES DE ZONAS CLASIFICADAS
Los que suscribimos, FRANKLIN CORELLA VARGAS, portador de la c ula
número 1-1035-0156 y NIDIA MARÍA JIMÉNEZ VÁSQUEZ, portadora de la
cédula de identidad número 9-0050-0822; ambos mayor, diputado y diputada por
el Partido Acción Ciudadana por el periodo constitucional 2014-2018, muy
respetuosamente manifestarnos:
Rogamos a este honorable Tribunal tener como retirada la firma a la
Consulta Facultativa de Constitucional interpuesta el pasado 20 de junio
del año en curso y correspondiente al Expediente Legislativo
EXPEDIENTE N° 19139, LEY DE PROTECCIÓN A LOS OCUPANTES
DE ZONAS CLASIFICADAS COMO ESPECIALES.
Rogarnos proceder confor
FRAyKUN,CORELLA VARGAS NIDIA MARIA JIME QUEZ
Margarita Matarrita R
S, DIREC T, —21JUN2016cm 91E:2;29
kz,11,_51_1£1Ligd., PODER JUDICIAL SALA CONSTITUCIONAL
• 20 JUN.2016
I RECIBI o
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CONSULTA FACULTATIVA DE
CONSTITUCIONALIDAD
PROMOVIDA POR VARIOS DIPUTADOS (AS) DE LA
ASAMBLEA LEGISLATIVA SOBRE EL PROYECTO
DE LEY DENOMINADO: "PROTECCIÓN A LOS
OCUPANTES DE ZONAS CLASIFICADAS COMO
ESPECIALES", Expediente Legislativo N° 19139. T,
4 ;13 SEÑORES MAGISTRADOS Y SEÑORA MAGISTRADA
Margarita lhatarrita R..
SALA CONSTITUCIONAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Quienes firmamos, en nuestra condición de Diputados y Diputadas de la
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica para el período constitucional
2014-2018, con fundamento en el artículo 96 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, respetuosamente formulamos la presente CONSULTA
FACULTATIVA DE CONSTITUCIONALIDAD, sobre el proyecto de ley
consignado bajo el expediente legislativo No. 19139, "PROTECCIÓN A LOS
OCUPANTES DE ZONAS CLASIFICADAS COMO ESPECIALES", basados en
las consideraciones y fundamentos que a continuación exponemos.
I. IDENTIFICACIÓN DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO.
Se somete a consideración de los magistrados (a) de la Sala Constitucional el
proyecto de ley denominado "PROTECCIÓN A LOS OCUPANTES DE ZONAS
CLASIFICADAS COMO ESPECIALES", Expediente N° 19139.
Este proyecto fue iniciado el 22 de mayo del 2014. Se publicó en La Gaceta N°
123, del 27 de junio del 2014.
Fue conocido por la Comisión Permanente Especial de Ambiente dándose el
siguiente trámite:
a) El 23 de octubre de 2014 se aprueba una moción de dispensa de todo
trámite en la sesión ordinaria N°96 del Plenario Legislativo por unanimidad.
b) El proyecto de ley 19139 ingresa al orden del día del Plenario Legislativo el
27 de octubre de 2014 y recibe la aprobación en Primer Debate en la
Sesión N° 111 celebrada el 30 de noviembre de 2015 con la votación de 38
diputados y diputadas a favor y uno en contra, tras la aprobación de una
moción de posposición y de una moción de fondo para modificar el artículo
1, que redujo el plazo de la suspensión de los desalojos de 48 a 24 meses.
En la misma sesión se aprobó una moción de consulta a las siguientes
instituciones:
a. Corte Suprema de Justicia (procesos judiciales de usurpación,
usurpación de aguas, o delito de afectación al dominio público del
Código Penal)
b. Instituto Costarricense de Turismo
c. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo
d. Instituto de Desarrollo Rural (INDER) antes IDA.
e. Instituto de Acueductos y Alcantarillados (A y A)
f. Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA)
g. Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la
Vertiente Atlántica (JAPDEVA).
h. Todas las municipalidades del país.
i. Comunidades indígenas, de conformidad con el inciso a) del artículo
6 del Convenio 169 de la OIT (Cuando coinciden pueblos indígenas
en áreas de patrimonio natural del Estado e invasiones de terrenos
de esas áreas por parte de no indígenas).
j. Ministerio de Ambiente y Energía
k. Ministerio de Planificación Nacional
I. Ministerio de Seguridad Pública
m. Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac)
n. Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena)
o. Procuraduría General de la República
p. Comisión Nacional Indígena
q. Instituto Geográfico Nacional (IGN)
Posteriormente, se aprobó una moción para la publicación del texto
actualizado en el Diario Oficial La Gaceta.
c) El 02 de diciembre de 2015 ingresa en el orden del día de la Comisión de
Redacción, donde fue votado el 07 de diciembre del mismo año, en la
Sesión Ordinaria N°17.
d) El 08 de diciembre de 2015 entra por segunda vez al orden del día del
Plenario.
Inicialmente la iniciativa de ley pretendía posponer por un plazo de 48 meses el
desalojo o de demolición de obras, actividades o proyectos en la Zona Marítimo
Terrestre, Zona Fronteriza o Patrimonio Natural, y establecía que dicha
suspensión no excluía la posibilidad de dictar medidas cautelares para evitar
daños o afectaciones de difícil o imposible reparación al medio ambiente.
Como ya indicamos supra, durante su tramitación la propuesta legislativa sufrió
una modificación, lo que llevó a que el texto aprobado en primer debate
establezca:
• La suspensión por un plazo de dos años (24 meses) del desalojo de
personas, demolición de obras, suspensión de actividades y proyectos en la
Zona Marítima Terrestre, Zona Fronteriza y Patrimonio Natural del Estado
(artículo 1).
II. FUNDAMENTACIÓN LEGAL DE LA CONSULTA
La presente consulta se fundamenta en el artículo 96 inciso b), siguientes y
concordantes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y en los artículos 143, 145 y
165 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.
III. ASPECTOS DEL PROYECTO QUE SE SOMETEN A CONSULTA
ÚNICO.- CONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO:
El proyecto de ley "PROTECCIÓN A LOS OCUPANTES DE ZONAS
CLASIFICADAS COMO ESPECIALES", expediente N° 19139, tiene como objetivo
principal suspender durante dos años todo desalojo, demolición de obras o
suspensión de actividades o proyectos en la Zona Marítimo Terrestre, la Zona
Fronteriza y el Patrimonio Natural del Estado, con la excepción de aquellas que
sean ordenadas mediante resolución judicial o administrativa en firme,
fundamentándose en la comisión de daño ambiental o cuando exista peligro o
amenaza de daño al medio ambiente. Expresamente se indica en el proyecto de
ley:
"ARTÍCULO 1.- Por el plazo de veinticuatro meses se suspenderá el
desalojo de personas, demolición de obras, actividades y proyectos en la
zona marítima terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado,
salvo aquellas que sean ordenadas mediante resolución judicial o
administrativa en firme, fundamentándose en la comisión de daño ambiental
o cuando exista peligro o amenaza de daño al medio ambiente."
En relación con esta iniciativa de ley, según lo expuesto por la Procuraduría
General de la República (PGR) en el oficio OJ-002-2016 del 13 de enero de 2016:
4
"(...) valga indicar que con antelación la Procuraduría General de la
República se manifestó sobre los proyectos legislativos Nos. 18977 y
19143, cuyo propósito era
aumentar de veinticuatro a cuarenta y ocho meses el plazo establecido en
el artículo primero de la Ley No. 9073, mediante una reforma a dicho
numeral. Siendo que la presente iniciativa tiende a obtener un fin similar
(establecer un nuevo plazo de veinticuatro meses de suspensión), y que
sus disposiciones son casi iguales a las de la Ley No. 9073, son de recibo
aquí las manifestaciones extemadas en nuestras opiniones jurídicas Nos.
0J1182014 de 29 de setiembre de 2014 y 0J1352014de 21 de octubre
de2014, en los siguientes términos:
"Al respecto, debemos indicar que contra la Ley de protección a los
ocupantes de
zonas clasificadas como especiales, No. 9073 de 19 de setiembre de 2012,
fue presentada una acción de inconstitucionalidad, tramitada bajo el número
de expediente 1315980007CO3 y que se encuentra aún pendiente de
resolver. En nuestro informe ante la Sala Constitucional hicimos ver que la
Ley 9073 podría infringir el principio de tutela efectiva de los bienes
demaniales y su correlativa potestad reivindicatoria, los derechos a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado y de protección a las bellezas
naturales, los principios de imprescriptibilidad de los bienes de dominio
público, intangibilidad de la zona marítimo terrestre, precautorio, igualdad,
razonabilidad y proporcionalidad, el de independencia funcional del Poder
Judicial y la Contraloría General de la República, así como el principio de
justicia pronta y cumplida; por lo que recomendamos acoger la acción por el
fondo y declarar la inconstitucionalidad de la normativa...""
5
Dado que el proyecto de ley en cuestión establece una moratoria en lo que
denomina como "zonas especiales", debemos necesariamente hacer una breve
referencia a éstas:
• Sobre la Zona Marítimo Terrestre (ZMT)
La Zona Marítimo Terrestre (ZMT) comprende la franja de doscientos metros de
ancho a todo lo largo de los litorales Atlántico y Pacífico de la República,
cualquiera que sea su naturaleza, medidos horizontalmente a partir de la línea de
la pleamar ordinaria y los terrenos y rocas que deje el mar en descubierto en la
marea baja, así definida por el artículo 9 de la Ley sobre la Zona Marítimo
Terrestre, N° 6043, del 02 de marzo de 1977. La ZMT es también la franja de
doscientos metros contigua a las rías, es decir a la parte de los ríos próximas al
mar y que son sensiblemente afectadas por las mareas y presentan características
marinas definidas (así dispuesto por el artículo 2.h de la Ley N° 6043 citada).
Comprende también, las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o
formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de
la República, a excepción de la Isla del Coco, que estará bajo el dominio y
posesión directos del Estado y aquellas otras islas cuyo dominio o administración
se determinen en la Ley de Zona Marítimo Terrestre o en leyes especiales.
Igualmente, forman parte de la ZMT, sea cual fuere su extensión, la ocupada por
todos los manglares de los litorales continentales e insulares y esteros del territorio
nacional y del límite de los manglares o bosques salados, cuando estos se
extiendan por más de 50 metros de la pleamar ordinaria. Por ende, manglares
ubicados a kilómetros de las líneas de costa son parte de la ZMT y poseen una
zona restringida de 150 metros (artículo 4 del reglamento a la Ley de la ZMT, N°
6943).
La Zona Marítimo Terrestre se compone de dos secciones: la zona pública y la
zona restringida (artículos 10 y 11 de la Ley N° 6043 citada):
6
La zona pública, corresponde a la faja de cincuenta metros de ancho a contar de
la pleamar ordinaria y las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja;
los islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que
sobresalgan del mar. Forma parte de la zona pública, independientemente de su
extensión, la ocupada por todos los manglares de los litorales continentales e
insulares y esteros del territorio nacional.
En la zona pública de la ZMT debe garantizarse el libre tránsito y uso, sin que se
pueda alegar por particulares, derecho alguno sobre esa franja (salvo las
excepciones establecidas en los artículos 18, 21 y 22 de la Ley N°6043 indicada),
no podrá ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso (salvo las
excepciones establecidas en el artículo 20 de la misma Ley) y no es
concesionable.
La Zona Restringida está constituida por la franja de los ciento cincuenta metros
restantes o por los demás terrenos, en casos de islas. En esta zona se permite su
uso privativo en forma válida y legal, mediante una concesión o permiso de uso
que expresamente lo autorice, salvo disposiciones especiales (artículo 39 de la
Ley 6043) y bajo ciertas condiciones.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley de la ZMT, las Municipalidades, en
sus respectivas jurisdicciones, son las únicas autorizadas para el otorgamiento de
concesiones en las zonas restringidas correspondientes a la zona marítimo
terrestre de su respectiva jurisdicción.
La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, N° 6043 citada, establece, en su artículo
1, que la zona marítimo terrestre (ZMT) constituye parte del patrimonio nacional,
pertenece al Estado, es inalienable e imprescriptible, se trata de un bien de
dominio público, cuyo uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de
esa ley. En virtud de lo anterior, nadie puede alegar posesión de buena fe,
pacífica, aunque esta fuera ininterrumpida por diez años o más, pues se trata de
7
bienes de la nación, por lo que ninguna persona puede apropiarse o adquirir
derecho alguno sobre esos bienes inmuebles, en especial el derecho de propiedad
y sus derivados (usufructo, nuda propiedad, posesión).
Dada la importancia que reviste la Zona Marítimo Terrestre (ZMT) es prohibido, sin
la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con
cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones,
cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo,
actividad u ocupación (artículo 12 de la Ley N° 6043 citada).
El Estado, sus instituciones y todos los habitantes del país están obligados a
proteger la Zona Marítimo Terrestre, así como la de los recursos naturales. El
Instituto Costarricense de Turismo (ICT) es el encargado, en nombre del Estado,
de llevar a cabo la superior y general vigilancia de todo lo referente a la ZMT.
Por su parte, las municipalidades de cada cantón son las encargadas de velar
directamente por la conservación y cuidado de los recursos naturales de la ZMT y
por el desarrollo y aprovechamiento de la costa, especialmente en el aspecto
turístico. El artículo 13 de la Ley de la ZMT las faculta, así como a las autoridades
de la jurisdicción correspondiente, tan pronto tengan noticia de las infracciones en
la zona pública (artículos 11 y 12 de esa ley), para proceder, previa información
levantada al efecto, si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la
destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones
realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la
municipalidad.
Corresponde a la Procuraduría General de la República, por sí o a instancia de
cualquier entidad o institución del Estado o de parte interesada, ejercer el control
jurídico para el debido cumplimiento de las disposiciones de la Ley sobre la Zona
Marítimo Terrestre. Está facultada legalmente a realizar las gestiones pertinentes
respecto a cualesquiera acciones que violaren o tendieren a infringir estas
8
disposiciones o de leyes conexas, o que pretendan obtener derechos o
reconocimiento de estos, contra aquellas normas, o para anular concesiones,
permisos, contratos, actos, acuerdos o disposiciones obtenidos en contravención a
las mismas (artículo 4 de la Ley N° 6043 citada).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N° 6043 las
municipalidades en su jurisdicción respectiva, el Instituto Costarricense de Turismo
y las autoridades y dependencias correspondientes, tienen el deber de dictar y
hacer cumplir las medidas que estimaren necesarias, para conservar o evitar que
se perjudiquen las condiciones originarias de la zona marítimo terrestre y sus
recursos naturales.
En relación a los manglares el Departamento de Servicios Técnicos mediante
Oficio N° ST-039-2015 I del 05 de marzo de 2014, indicó:
"Con respecto a los manglares resulta legalmente improcedente y
totalmente injustificable la existencia de construcciones, edificaciones u
otras obras que afecten áreas de manglar, en primera instancia por
constituir dichos manglares bienes demaniales inalienables, imprescriptibles
e inembargables, pero sobre todo por el impacto ambiental que tales
desarrollos tienen sobre la preservación de estas áreas
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica del
Ambiente, N° 7554 de 4 de octubre de 1995, los manglares son Áreas Silvestres
Protegidas, por ser humedales, y por tanto, conforman parte del Patrimonio
Natural del Estado, los aledaños a la costa son zona pública en toda su extensión,
y la zona restringida empieza donde termina la línea de vegetación, sea 150
metros a la redonda del manglar (artículos 1, 9, 10 y 11 de la Ley 6043, y artículo
4 del Reglamento a la Ley). En ese sentido se ha pronunciado la Procuraduría
General de la República:
9
"...Las áreas de mangle existentes en los litorales continentales e
Insulares son inalienables, imprescriptibles e insusceptibles de
ocupación privada. Constituyen un componente de los
ecosistemas estuarinos, de los que dependen gran cantidad de
especies de fauna terrestre y marina, y donde crece un reducido
número de especies vegetales de gran fragilidad y que cumplen
importantes funciones ecológicas (Decreto 22550).
Inicialmente con la categoría de reservas forestales y hoy de
humedales, los manglares son en la actualidad áreas protegidas,
de dominio público, forman parte del Patrimonio Natural del Estado
y están bajo administración del Ministerio del Ambiente y Energía
(Sistema Nacional de Áreas de Conservación, por medio de sus
Áreas regionales), regulados en diversas normas (arts. 11 y 61de
la Ley 6043 y 40 de su Reglamento, Ley Orgánica del Ambiente,
N° 7554 de 4 de octubre de 1995, arts.31, apartes 1°, inc. h), y 2';
32 inciso t); 39 sigs., Convenio de Humedales, aprobado por la
Ley 7224 de 2 de abril de 1991; Ley Forestal, arts. 1°, 13, 15 y 58
inc. a y b; Decreto 7210-A del 19 de abril de 1994, que lo derogó y
23247 de 20 de abril de 1994; Ley de Biodiversidad, arts. 22 y 58
sigs.; Ley de Conservación de la Vida Silvestre, arts. 2, 7 inc. h,
103, 132, Transitorio III, 2° de su Reglamento)." (Dictamen C-154-
2001 del 28 de mayo del 2001, citado en el Oficio N° ST-039-2015
I del 05 de marzo de 2014)
Dada la importancia que tienen para la conservación y protección de diversas
especies, los manglares y su conservación se han declarado de interés público
ampliando dicha protección a aquellas áreas desprovistas de mangle en la
actualidad, que por la conformación del suelo y otras características sea posible
comprobar que fueron manglares (artículo 45 de la Ley Orgánica del Ambiente N°
7554 citada).
10
Ahora bien:
"De conformidad con la Ley de Aguas, son de dominio público los espacios
territoriales de los esteros cubiertas por árboles de manglar que en estos
crecen e integran una sola unidad inmobiliaria, con la imposibilidad jurídica
que apareja de inscribirlos a favor de los particulares. En vista de su
régimen público y de las reservas de dominio que acompañan a los títulos
de propiedad obtenidos por medio de informaciones posesorias, la inclusión
de áreas de manglar en los levantamientos topográficos de fincas privadas
no desnaturaliza la titularidad del Estado (Ley de Aguas, arts. 1°, inc. II; 3,
inc. II, 69, 72 y 73; Ley de Informaciones Posesorias, art. 19 inc. b.
Sentencia de la antigua Sala de Casación N° 121 de las 16 horas del 14 de
noviembre de 1979 y votos de la Sala Constitucional números 1975-91 y
6170-98). (C-154-2001)"1
• Sobre las Zonas Fronterizas
En nuestro país, las zonas fronterizas gozan desde el siglo anterior de protección
jurídica diferenciada, a fin de impedir que los particulares puedan apropiarse de
ellas. Estas zonas son consideradas indispensables para el país, no sólo por
razones de defensa de la soberanía costarricense, sino también por su relevancia
desde el punto de vista de la protección del Patrimonio Natural del Estado 2
Las zonas fronterizas constituyen bienes de dominio público, y corresponden a
una extensión de dos mil metros a lo largo de las fronteras con Nicaragua y
Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, Informe ST-039-2015 I del 05 de marzo de 2014. 20ficio DECA-169-2012 I ng. Alfonso Quesada Ch Jefe; Lic. Marco A. Sanchez Rodriguez Asesor Legal Departamento de Escrituración y Desarrollo Agrario, Instituto de Desarrollo Agrario. Comunicación personal, Tramitación de la Consulta a cargo del Área de Investigación y Gestión Documental, Departamento de Servicios Técnicos, Asamblea Legislativa. 2/7/12.
11
Panamá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 inciso de la Ley de
Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961.3
La zona fronteriza con Nicaragua (norte), actualmente ostenta la categoría de
Refugio Nacional de Vida Silvestre, correspondiendo su administración al MINAE,
de conformidad con lo dispuesto en Decreto Ejecutivo N° 22962-MIRENEM de 15
de febrero de 1994, reformado por el Decreto N° 23248-MIRENEM de 20 de abril
del mismo año:4
"Artículo 1°.-Declárase Refugio Nacional de Vida Silvestre al
corredor fronterizo conformado por los terrenos
comprendidos en una zona de 2000 m de ancho a lo largo de
la frontera con Nicaragua desde Punta Castilla en el Mar
Caribe hasta Bahía Salinas en el Océano Pacífico, según se
dispone en el Tratado Cañas-Jerez del 15 de abril de 1858."
De conformidad con lo dispuesto en artículo 2 del Decreto Ejecutivo supracitado
los terrenos cuyo título de propiedad se encuentre legítimamente inscrito ante el
Registro Público de la Propiedad en el área comprendida dentro del Refugio
Nacional de Vida Silvestre, solamente se considerarán parte del mismo hasta que
el Estado compre o expropie su derecho de propiedad.
La zona fronteriza sur, con Panamá, corresponde a la delimitación establecida en
el Tratado de Límites Echandi-Montero — Fernández-Jaén suscrito entre Costa
Rica y Panamá el 1° de mayo de 1941.5
3 -Articulo 7.-Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de
Desarrollo Agrario, atendiendo a razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legitimo, los siguientes:
t) Los comprendidos en una zona de 2000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá..." 4 Óp. Cit. N°2,
5
12
Dado que las zonas fronterizas de nuestro país corresponden a bienes de dominio
público, cualquier persona que se encuentre en esas áreas se consideran
ususarios, pues solo pueden ser acreedores de un derecho de aprovechamiento y
no de ocupación, al respecto indica el Departamento de Servicios Técnicos (ST-
175-2012 citado):
"De acuerdo con el Instituto de Desarrollo Agrario (en adelante IDA) las
personas que se encuentran ubicadas en la zonas fronterizas deben de
denominarse como usuarios", ya que únicamente pueden ser sujetos de un
derecho de aprovechamiento, no así de un derecho de ocupación ya que
por las características que tienen los terrenos comprendidos dentro de la
franja de los dos kilómetros en la frontera Sur y Norte, gozan desde el siglo
XIX de protección jurídica diferenciada especialmente en lo que respecta a
impedir que los particulares puedan apropiarse de ellas.'
Es importante hacer notar que mediante Ley N°7774 del 21 de mayo de 1991, se
desafectó un área de 48 hectáreas 9.091.64 metros cuadrados, los cuales según
línea de.fronlervi entre ¡ti Republic a de ( o vta iffia .1' 10 República de Panamá queda acordada en 10J términos que enseguida ve EUplInt'. parlienda de la boca actual del río Niraola en el mar ("aribe. sigue el talweg: del río Sixaala. aguas arriba hasta vu (+influencia con el río Yorkín: de allí el lalweg de río )orisin, aguas arriba hasta el paralelo de latitud 9 ?O '- (nueve grados. treinta Minillas) Norte del 1:cuador. de allí sigue con rumbo geográfico Sur '6u3"'" < Jeme /setenta seis grados, treinta .1' Vete Minutav hasta cl meridiano de longitud ,'s2. 56 70 - ()este de Greenwich ~M'Inri _1 dos grados. (inciienta V seis trilniitOS. die: segundos), de alli sigue este meridiano VP1 dem-L.144n Sur hasta la cordillera que separa las aguas del océano Atlántico de lav del <itéaito Pacífico: de allí sigue la mencionada cordillera hasta el < 'erro Pando, punto de UtlltIrt de dicha cordillera con el contrafuerte que constituye el ditstYrei0 de aguas entre los afluentes de ;olió Dulce slos afluentes de la Había 'hamo Azul: de allí sigue este canfratilerte para terminar en la Punta Burica ,491,re tl i«'¿( -1114)
Citado por el Departamento de Servicios Técnicos, ST-175-2012-TI del 28 de agosto del 2012
la ley citada quedan en administración del IDA y la Municipalidad de la Cruz y que
corresponde a la zona en la que opera la Aduana de Peñas Blancas.
• Sobre el Patrimonio Natural del Estado
El Patrimonio Natural del Estado (PNE) está definido en el artículo 13 de la Ley
Forestal, N°7575 del 13 de febrero de 1996 y sus reformas:
"Artículo 13.- Constitución y administración
El patrimonio natural del Estado estará constituido por los
bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de
las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su
nombre y de las pertenecientes a municipalidades,
instituciones autónomas y demás organismos de la
Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen
operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e
ingresen a formar parte de su patrimonio.
El Ministerio del Ambiente y Energía administrará el
patrimonio. Cuando proceda, por medio de la Procuraduría
General de la República, inscribirá los terrenos en el Registro
Público de la Propiedad como fincas individualizadas de propiedad
del Estado.
Las organizaciones no gubernamentales que adquieran bienes
inmuebles con bosque o de aptitud forestal, con fondos
provenientes de donaciones o del erario, que se hayan obtenido a
nombre del Estado, deberán traspasarlos a nombre de este." (El destacado es de su original)
14
De conformidad con lo anterior todas la Áreas Silvestres Protegidas (ASP) son
parte el Patrimonio Natural del Estado y también lo son aquellas áreas cubiertas
de bosque o de aptitud forestal que se ubiquen en esas zonas establecidas por
ley, aunque no se encuentren sometidas en ninguna categoría de manejo.
Según lo dispuesto en los artículos 6, 13 y 14 de la Ley Forestal citada y de
conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 del 4 de
octubre de 1995 y sus reformas, el PNE es de dominio público y su conservación y
administración corresponde al MINAE a través del Sistema Nacional de Áreas de
Conservación.
Respecto al Patrimonio Natural del Estado nos dice el Departamento de Servicios
Técnicos en su Informe, que el mismo está conformado por:
a) "Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo,
declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas
protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales
de vida silvestre, humedales y monumentos naturales, según lo estipulado
en los artículos 1, 2 y 3 inciso i) de la Ley Forestal, N° 7575, el artículo 32
de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554, los artículos 22 siguientes y
concordantes de la Ley de Biodiversidad N° 7788 del 30 de abril de 1998,
en especial el artículo 58 de ese mismo cuerpo legal; el artículo 3 incisos. d
y f de la Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084 del 24 de agosto
de 1977, en relación con la Ley Orgánica del MINAET N° 7152 y su
Reglamento; la Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo
82, inciso a).
b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas, que tienen una afectación legal
inmediata, conforme lo establecido en el artículo 13 de la Ley Forestal.
15
Es importante recordar que en la zona marítimo terrestre, la propia Ley N°
6043 citada, en su artículo 73 excluye de su ámbito a las Áreas Silvestres
Protegidas y las sujeta a su propia legislación
El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales,
están también bajo la administración del MlNAET se rigen por su normativa
específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes)".
Se consulta la constitucionalidad por el fondo del expediente legislativo No. 19139,
"PROTECCIÓN A LOS OCUPANTES DE ZONAS CLASIFICADAS COMO
ESPECIALES", específicamente en cuanto a lo siguiente:
A. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TUTELA EFECTIVA DE LOS BIENES
DEMANIALES ARTÍCULOS 121: 14, 50 Y 89, BIENES DE DOMINIO
PÚBLICO Y SU CORRELATIVA POTESTAD REINVIDICATORIA POR
PARTE DEL ESTADO
Como hemos indicado los bienes que conforman las llamadas "zonas especiales"
indicadas en el artículo 1 del proyecto de ley consultado, sea los que conforman la
Zona Marítimo Terrestre; la Zona Fronteriza y el Patrimonio Natural del Estado,
son bienes de dominio público y están destinados al un servicio de utilidad
pública general o a un uso público, de conformidad con establecido en el
artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política y los artículos 261 y 262 del
Código Civil.
Por su condición demanial, estos bienes tienen una naturaleza y régimen jurídico
distinto al de los bienes privados, en tanto por expresa voluntad del legislador se
encuentran afectos a un destino especial a servicio de la comunidad dado el
interés público que les caracteriza, y por ello no forman parte del comercio de los
hombres, aquí entran los bienes inmuebles que integran la Zona Marítimo
16
Terrestre, las Zonas Fronterizas y el Patrimonio Natural del Estado. En ese
sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional:
"... la doctrina y la jurisprudencia constitucional son consistentes en estimar
que los bienes demaniales (dominicales o de dominio público) son
aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los
bienes privados —los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los
términos del artículo 45 de la Constitución Política-, en tanto, por expresa
voluntad del legislador, se encuentran afectos a un destino especial de
servir a la comunidad, sea al interés público, y que, por tal motivo, no
pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que se encuentran
fuera del comercio de los hombres. Así, lo que define la naturaleza
jurídica de los bienes demaniales es su vocación, en tanto se afectan, como
se dijo, para darles un destino público especial en la forma como lo define el
artículo 261 del Código Civil: "Son cosas públicas, las que por ley, están
destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general,
y aquellos que de todos modos pueden aprovecharse por estar, entregados
a uso público". Se trata, así, de bienes que, además, por su especial
naturaleza jurídica, presentan las siguientes características: son
imprescriptibles, lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no
puede adquirirse el derecho de propiedad sobre éstos, ni siquiera, de
mera posesión; es decir, no pueden adquirirse mediante usucapión,
así como, tampoco, pueden perderse por prescripción; son, en
principio, inembargables, lo que hace que no puedan ser objeto de
ningún gravamen o embargo, no por particulares, ni por la
Administración y, finalmente, son inalienables, lo que se traduce en la condición que están fuera del comercio de los hombres y de donde no
pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos -a título gratuito u
oneroso- por particulares ni por el Estado, de modo que están sujetos a
un régimen jurídico especial y reforzado (sentencia N 2010-012299 de las
17
14:05 HRS. DE 21 DE JUNIO DE 2010)" ( citado Res. 1963-2012 de las
13:50 del 15 de febrero de 2012). (El destacado no corresponde al original).
Así tenemos que los bienes de dominio público se caracterizan por su condición
de imprescriptibles, inembargables e inalienables, por lo que la Sala Constitucional
ha dicho:
"...es preciso insistir que una de las características propias de los bienes de
dominio público es la imprescriptibilidad para los efectos de interponer las
acciones reivindicatorias por parte de los titulares públicos."
Como hemos indicado, el proyecto de ley aquí consultado pretende dar una
moratoria de dos años a los "ocupantes" de terrenos en la Zona Marítimo
Terrestre, en la Zona Fronteriza y en el Patrimonio Natural del Estado, sin contar,
para ello, con estudios técnicos que justifiquen tal medida. Estudios no solo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente,
N° 7554 de 4 de octubre de 1995, sino, y más grave aún, sin contar con estudios
que demuestren la necesidad de aplicar una medida tan drástica en que se
establezca con claridad a qué terrenos se refiere, a qué tipo de "ocupantes"
favorecerá tal medida, sean concesionarios, ocupantes en precario, arrendatarios,
si se trata de personas físicas o jurídica, nacionales o extranjeras, legales o
ilegales, o cualquier otro; ni qué medidas se adoptaran en protección de los bienes
demaniales que involucra.
Sobre este respecto, se ha pronunciado reiteradamente la PGR, en el ya citado
oficio OJ-002-2016 en este sentido:
"111.1. Violación al principio de tutela efectiva de los bienes demaniales y su
correlativa potestad reivindicatoria
(...) Siendo, entonces, que mediante la Ley No. 9073 impugnada se suspende el
1 8
desalojo de personas y demolición de obras, acciones administrativas ambas que
derivan del principio de autotutela administrativa que caracteriza a los bienes de
dominio público, y que son necesarias para mantener su integridad,
resguardándola de la invasión y ocupación ilegales de particulares, evidentemente
se está menoscabando la aplicación práctica de dicho principio y poniendo en
grave riesgo tales bienes; los que, por tener características ambientales, redundan
asimismo en violación a los derechos a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado y de protección a las bellezas naturales (artículos 50 y 89
constitucionales).
En cuanto a la pretendida violación al principio de imprescriptibilidad de los bienes
de dominio público que alega la parte accionante, su violación podría estarse
dando de forma indirecta; ya que, si bien es cierto, la Ley No. 9073 no está
permitiendo el apoderamiento de bienes demaniales para efectos de prescripción
positiva y adquisición de la propiedad por particulares; resulta lógico que al no
permitirse ningún desalojo o demolición en tales bienes, cualquier acción
reivindicatoria estatal para recuperar aquellos que hubiesen sido indebidamente
apropiados, terminaría frustrada, por cuanto, aunque declarado el derecho a su
favor, no podría reintegrar a su patrimonio los bienes sustraídos de su
administración, quedando los particulares ilegales igualmente en ocupación de los
terrenos invadidos. Si no se permite el efecto deseado final de toda acción
reivindicatoria, cual es la recuperación efectiva para el dueño del bien
indebidamente apropiado, se está haciendo nugatoria la misma acción de
reivindicación.
En ese sentido, es importante destacar lo dicho por el Departamento de Servicios
Técnicos en Informe N° ST-039-2015 1 del 05 de marzo de 2014, al referirse a los
"ocupantes" de Zona Marítimo Terrestre:
"Sería importante determinar si los ocupantes actuales de esta zona que
pueden ser beneficiados con la suspensión propuesta en la futura ley,
corresponde a algunas de las personas físicas y/o jurídicas a las que hace
1 9
referencia la norma legal supracitada, pues su ocupación sería ilegal y no
tendría sentido permitir su permanencia en la Zona Marítimo Terrestre sino
se les puede otorgar concesión o permiso alguno."
Lo anterior, considerando lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de la Zona
Marítimo Terrestre, N° 6043:
"Artículo 47.- No se otorgarán concesiones:
a) A extranjeros que no hayan residido en el país por lo menos
durante cinco años;
b) A sociedades anónimas con acciones al portador;
c) A sociedades o entidades domiciliadas en el exterior,.
ch) A entidades constituidas en el país por extranjeros; y
d) A entidades cuyas acciones o cuotas o capital, correspondan en
más de cincuenta por ciento a extranjeros.
Las entidades que tuvieren concesiones no podrán ceder o
traspasar cuotas o acciones, ni tampoco sus socios, a extranjeros.
En todo caso, los traspasos que se hicieren en contravención a lo
dispuesto aquí, carecerán de toda validez."
Recordemos que la ocupación en la Zona Marítimo Terrestre, en especial la Zona
pública es ilegal por ser un bien de dominio público, que goza de las
características que le son propias a este tipo de bienes, sea que son inalienables,
imprescriptibles, inembargables y de uso público. También conforman la zona
pública de la ZMT, todos los manglares, sea cual sea su extensión, de los litorales
continentales e insulares y esteros del territorio nacional, los cuales forman parte
del Patrimonio Natural del Estado y que se encuentran protegidos dentro de la
categoría de Humedales, incluso a nivel internacional por calificarlos como los
ecosistemas más productivos del mundo y por su importancia como refugio y
fuente de alimento de vida silvestre.6
6 Informe N° ST-039-2015 I del 05 de marzo de 2014
20
En relación con la Zona Fronteriza, cabe recordar que esta zona ostenta, además
de la condición de bien demanial, la condición de Refugio Nacional de Vida
Silvestre de conformidad con lo dispuesto en los Decretos Ejecutivos N° 22962-
MIRENEM de 15 de febrero de 1994, reformado por el Decreto N° 23248-
MIRENEM de 20 de abril de ese mismo año.
Respecto al Patrimonio Natural del Estado (PNE) hemos visto como éste está
constituido por los bosques, terrenos forestales en Reservas Nacionales
declaradas inalienables y humedales, por los que se les aplica los atributos
correspondientes a los bienes demaniales de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 121 inciso 14) Constitucional, así como la correspondiente protección
ambiental del artículo 50 Constitucional y de la Ley Forestal (artículo 58), la Ley
de Conservación de la Vida Silvestre, la Ley de Biodiversidad, artículo 108 y Ley
Orgánica del Ambiente, artículos 98, 99, 100 y 101, en tanto establecen
disposiciones en cumplimiento de la protección ambiental del país. Asimismo, con
base en dichas regulaciones se establecen sanciones a conductas que infrinjan
dichas leyes las cuales pueden accionarse a nivel administrativo ante el Tribunal
Ambiental Administrativo o bien en sede judicial con las Fiscalías Ambientales y
ante los Juzgados Penales o Contravencionales según corresponda la infracción,
sanciones que quedaran suspendidas de aprobarse la moratoria pretendida en el
proyecto de ley aquí consultado.
Dado lo anterior, en criterio de los consultantes, la suspensión de veinticuatro
meses para el desalojo o demolición de obras, actividades y proyectos en la Zona
Marítima Terrestre, en la Zona Fronteriza y en el Patrimonio Natural del Estado,
haría inaplicable la normativa de protección vigente sin que exista un sustento
fáctico, jurídico, racional, proporcional o razonable que justifique dictar esa
llamada moratoria de resoluciones administrativas y judiciales emitidas en
cumplimiento de la legislación vigente y aplicable.
En ese sentido, el proyecto de ley 19139 lo que pretende es aplicar una
desafectación genérica a todos los bienes demaniales del Estado, pues incluye los
comprendidos en la Zona Marítimo Terrestre, en la Zona Fronteriza y los del
Patrimonio Natural del Estado, así lo considera el Órgano Contralor al indicar, en
el informe aportado al expediente 18440, -que como hemos visto, es
prácticamente idéntico al de marras-, en el informe Contraloría General de la
República en Oficio 8285 del 21 de agosto de 2012:
...es oportuno indicar que para desafectar o flexibilizar el alcance de la
clasificación y medición del Patrimonio Natural del Estado, de la Zona
Fronteriza y de la Zona Marítimo Terrestre, al ser bienes demania les requiere
de un acto legislativo expreso y concreto para sacar del demanio público un
bien determinado e individualizado; ya que lo privaría del régimen especial
que los separa del fin público. Así, la Sala Constitucional estima que nos es
posible una desafectación genérica y mucho menos implícita, no puede
existir un "tipo de desafectación abierto" para que la administración con actos
suyos discrecionales los complete."
Respecto a la Zona Fronteriza, la propia Sala Constitucional se pronunció en el
Voto N° 2014018836 en relación con el proyecto de Ley N° 16657 "Desafectación
y Titulación de la Zona Fronteriza entre la República de Costa Rica y la República
de Panamá, e indicó:
"De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, las franjas
fronterizas de nuestro país forman parte del Patrimonio Natural del Estado y
requieren de una protección especial, sin embargo, al analizar el contenido
del proyecto de ley consultado, se concluye que, ciertamente, este no solo
garantiza, en forma eficaz, que este patrimonio no se vea seriamente
afectado con la desafectación de la franja fronteriza sur que con el se
pretende, a favor de personas particulares, quienes quedan facultadas para
titular esos terrenos a su nombre, sino que el mismo proyecto prevé la
posibilidad de que esos terrenos del Patrimonio Natural del Estado,
eventualmente, pasen a manos privadas — en virtud de la deficiente tutela
que al respecto contiene el proyecto- (...)
Al respecto debe tenerse presente que el proyecto de ley 19139 no hace
referencia alguna a lo qué sucederá con los procesos judiciales o administrativos
en trámite, impidiendo con ello, en caso de proceder, ordenar medidas en
protección del ambiente, y/o su ejecución. Asimismo, se establece en este
proyecto de ley (artículo 2) que las medidas cautelares también serán
suspendidas, y que solo procederán si se logra demostrar el daño o la amenaza
de éste. Recordemos que en protección al ambiente la carga de la prueba está
invertida, siendo que quien reclama su protección no está obligado a demostrar el
daño, sino que esto corresponderá a quien este ocupando dichos bienes
demaniales.
De ahí que podemos afirmar que la moratoria establecida en el artículo 1 y las
limitaciones contenidas en el artículo 2 del proyecto de ley aquí consultado
violentan el principio de imprescriptibilidad de los bienes de dominio
público, impidiendo a las instancias públicas interponer las acciones
reivindicatorias que se requieran para su adecuada protección, lo anterior en
contradicción con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Al respecto, la
propia Sala Constitucional ha resuelto:
"...que una de las características propias de los bienes de dominio público
es la imprescriptibilidad para los efectos de interponer las acciones
reivindicatorias por parte de los titulares públicos. Consecuentemente, el
legislador no podría (...) dar por zanjada, definitivamente, una discusión en
torno a estos bienes, sustrayéndola del control jurisdiccional (artículo 41 y
49 de la Constitución Política) que está reservado por la propia Constitución
al Poder Judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la
Constitución Política (...) está cerrando toda posibilidad de discutir la
"Y'
legalidad de la actuación administrativa en sede jurisdiccional y está
renunciando a ejercer las actuaciones reivindicatorias del demanio
público, obviando uno de los principios característicos de los bienes
demaniales como lo es la imprescriptibilidad (...) Nótese,
adicionalmente, que de haber involucrados en estos supuestos, bienes o
terrenos que tienen una vocación de tutela medio ambiental, se estarían
desconociendo una serie de principios ambientales, como el principio
preventivo que rige la materia ambiental, según el cual la Administración —
en términos generales- está obligada a adoptar las medidas necesarias
para dar cabal protección al ambiente, y evitar daños que son irreversibles
(...)" (Res. 1963-2012 de las 13:50 hrs. del 15 de febrero del 2012. Lo
destacado en negrita no corresponde al original).
Es obligación del Estado el proteger y reparar los daños acontecidos en contra del
medio ambiente como bien de naturaleza común o colectiva, incluso aquellos en
los que no haya participado de manera activa o directa y donde haya resultado
imposible determinar el causante, de conformidad con lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico.
En ese sentido, los artículos 45, 53 y 54 de la Ley de Biodiversidad, N° 7788 del
30 de abril de 1998, establecen el deber Estatal en la recuperación, restauración y
rehabilitación de los ecosistemas dañados, al disponer que:
"El Estado tiene la obligación de evitar cualquier riesgo o peligro
que amenace la permanencia de los ecosistemas. También
prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen
o la vida o deterioren su calidad"; " La restauración, recuperación y
rehabilitación de los ecosistemas, especies y los servicios
ambientales que brinda, deben ser fomentados por el Ministerio de
Ambiente y los demás entes públicos, mediante planes y medidas
que contemplen un sistema de incentivos, de acuerdo con esta ley
24
y otras pertinentes"; "Cuando exista daño ambiental en un
ecosistema, el Estado podrá tomar medidas para restaurarlo,
recuperarlo y rehabilitarlo. Para ello, podrá suscribir toda clase de
contratos con instituciones de educación superior, privadas o
públicas, empresas e instituciones científicas, nacionales o
internacionales, con el fin de restaurar los elementos de la
biodiversidad dañados".
En virtud de lo anterior, la Administración Pública está obligada a prevenir,
proteger, restaurar el medio ambiente, aunque no haya sido causante activa y
directa del daño, con mayor razón ha de ser responsable y proceder a realizar su
reparación, cuando éste haya sido causado como consecuencia de una actuación
u omisión administrativa, eso significa que si de la suspensión de desalojos,
demolición de obras, actividades o proyectos en las zonas especiales, el Estado
deberá responder por los daños ocasionados al ambiente, violentado el principio
de imprescriptibilidad de los bienes demaniales y su correlativa acción
reivindicatoria.
Respecto al Principio de No Regresión en Materia Ambiental, también ha dicho la
Sala:
"La normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser
revisada, sin con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que
ya se había alcanzado en la materia. Con esto se evita la supresión de la
normativa proteccionista o de la reducción de sus exigencias por intereses
contrarios a ella que no demuestran ser jurídicamente superiores al interés
público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la
protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales
irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los
estándares de protección ambiental ya alcanzados, no derogar o modificar
la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o
25
cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección al
ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacía atrás
(...)" (Voto N° 2014018836 de 18 de noviembre de 2014)
Es por ello que consideramos que los artículos 1 y 2 violentan el régimen
constitucional y legal de los bienes demaniales consagrado en los artículos
121:14, 50 y 89 de la Constitución Política, al impedir que durante el plazo de dos
años, más que suficiente para ocasionar daños irreparables al ambiente,
especialmente en aquellas áreas más susceptibles y frágiles como los humedales,
impidiendo al Estado, en sentido amplio, ejercer la acción reivindicatoria que le es
propia.
8) VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS: PRECAUTORIO Y DE NO
REGRESIÓN CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 50 DE LA
CONSTITUCÓN POLÍTICA.
El artículo 2 del proyecto de ley 19139 consultado, establece que la suspensión
prevista en el artículo 1, no excluye de dictar medidas cautelares judiciales o
administrativas por las autoridades competentes, cuando se determine la comisión
de daño ambiental o peligro o amenaza de daño ambiental. Asimismo, dispone
que las autoridades administrativas únicamente serán el Tribunal Ambiental
Administrativo y el Ministro de Ambiente y Energía:
"ARTÍCULO 2.- La disposición prevista en el artículo anterior, no
excluye dictar las medidas cautelares judiciales o administrativas, ni la
ejecución de resoluciones judiciales o administrativas en firme, en ambos
casos cuando se determine la comisión de daño ambiental o peligro o
amenaza de daño al medio ambiente.
Las resoluciones administrativas referidas en el párrafo anterior, serán
26
exclusivamente las emitidas por el Tribunal Administrativo Ambiental o el
Ministro de Ambiente y Energía."
Los consultantes coincidimos con el criterio vertido por el Departamento de
Servicios Técnicos', que expresa:
"En criterio de esta asesoría la norma es confusa y ambigua en su
redacción, pues no precisa a qué clase de medidas cautelares se refiere a
las que operan en cada jurisdicción o las ambientales, lo cual puede
vulnerar el principio de precautorio en materia de derecho ambiental..."
Esta norma no precisa a qué clase de medidas cautelares se refiere, si a las que
operan en cada jurisdicción o a las ambientales, lo cual puede vulnerar el principio
de precautorio en materia de derecho ambiental. En relación con el principio
precautorio la Sala Constitucional ha dicho:
"3- El Principio precautorio en materia de derecho ambiental.
Este principio está contenido en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de
Río, la cual dispone:
"Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente. los
Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave
e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del
medio ambiente". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de
Biodiversidad).
Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva de/latín
"praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas
7 Informe N° ST-039-2015 I del 05 de marzo de 2014
27
preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para
evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende
anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección,
conservación y adecuada gestión de los recursos.
Consecuentemente, el principio rector de prevención, se
fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas
precautorias para evitar o contener, la posible afectación del
ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de
que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al
respecto-, basada en estudios técnicos, se debe adoptar una
medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se
trate. Lo anterior, debido a que en materia ambiental la coacción a
posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el
daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden
ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral,
pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente."
Como podemos apreciar el principio precautorio obliga a aplicar aquellas medidas
cautelares que se consideren necesarias, aún cuando no haya certeza del daño a
causar, sin embargo, el artículo 2 del proyecto de ley 19139 dispone que para
aplicar las medidas cautelares deberá de previo determinarse el daño o el peligro
o amenaza de causar el daño, vulnerando con ello la naturaleza propia del
principio precautorio y de su correlativo principio pro natura.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado:
"De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la
medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y
las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse,
pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño
ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán
28
adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por
consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio
precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser
aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, más no cuando
se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban
adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación
de este principio. Sin embargo, en el presente caso se echa de menos
esta valoración. Ciertamente, cada concesión requerirá de previo un
estudio de impacto ambiental evaluado por parte de SETENA, no
obstante lo anterior, algunos de estos ecosistemas, por ejemplo las
reservas marinas, son áreas que fueron protegidas precisamente con la
intención de que en esta zona no se realice ninguna actividad extractiva
y no se vea afectada tampoco, por ningún tipo de contaminación
(escapes de motores, contaminaciones acústicas, contaminaciones
luminosas, etc.), para que la flora y la fauna se vayan regenerando a lo
largo del tiempo, hasta que sus poblaciones alcancen el mayor número
de ejemplares que pueda haber en ese sitio; lo cual es totalmente
excluyente con la concesión de una marina turística por los efectos que
evidentemente lo alterarán. Otros ecosistemas de los citados puede ser
que no requieran necesariamente una veda absoluta de toda actividad,
pero cualquier autorización en ese sentido debe ser valorada y
anticipada. Como ya se indicó, resulta irrazonable proteger unas zonas
y otras no sin un criterio técnico que así lo sustente, pues ello resulta
lesivo del principio precautorio y del principio de progresividad del
ámbito de tutela de los derechos fundamentales" (Res. 2010-18702. Lo
destacado en negrita no corresponde al original).
En relación con el principio precautorio, la Sala Constitucional ha sido contundente
al resolver que deben tomarse todas las medidas que sean necesarias para
prevenir efectos negativos al ambiente y asegurar su protección, conservación y
una adecuada gestión de sus recursos:
29
"... alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y
disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar
una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y
asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los
recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención, se
fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas
precautorias para evitar o contener, la posible afectación del ambiente o la
salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de
daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, basada en estudios
técnicos, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la
actividad de que se trate. Lo anterior, debido a que en materia ambiental la
coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el
daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser
irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero
difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente." (Res. N° 2009-
0601 de las 15:03 hrs. y del 21 de enero de 2009) (El destacado no
corresponde al original).
Tal y como está redactado el artículo 2 se enfrenta al operador jurídico a la
dificultad de valorar los eventuales daños ambientales irreparables o irreversibles
que puedan ocurrir no solo por acción sino por omisión, en contravención con los
principios indicados, obstaculizando e impidiendo una efectiva protección al
ambiente.
Deriva del artículo 50 de la Constitución Política una serie de deberes estatales
opuestos a cualquier tipo de regresión en materia de protección ambiental. Este el
principio establece que las normas jurídicas y la jurisprudencia en materia
ambiental no deberían ser revisadas o modificadas si con ello se buscara
retroceder en relación con la protección que en esta materia se ha alcanzado
anteriormente, vemos:
3()
"El principio de no regresión enuncia que la normativa y la jurisprudencia
ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a
los niveles de protección alcanzados con anterioridad. Tiene como finalidad
evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses
contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés
público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden
llegar a tener como consecuencias daños ambientales irreversibles o de
difícil reparación.
La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no
retroceder, no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya
adquiridos, no derogar o modificar normativa vigente en la medida que esto
conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente
el nivel actual de protección. Para cumplir con dicho cometido se hace
necesario avanzar en la protección ambiental, eventualmente mantenerla y
por supuesto, evitar a toda costa retroceder." 8
El principio de no regresión se encuentra contenido y complementado en los
principios prevención y precaución establecidos en el principio 15 de la
Declaración de Río adoptada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente y Desarrollo, por cuanto todos ellos buscan adelantarse a un posible
daño y con ello evitar daños irreversibles, aún en los supuestos donde no exista
plena certeza jurídica, veamos:
"PRINCIPIO 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados
deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar
8 Peña Chacón, Mario "El principio de no regresión ambiental a la luz de la jurisprudencia constitucional costarricense".: citado en el Oficio N° ST-086-20121" Informe Integrado (Juridico-Ambiental) del 24 de abril del 2002 del Departamento de Servicios Técnicos de la Asambleas Legislativa, en relación con el proyecto de "Ley de Reconocimiento de los Derechos de los Habitantes del Caribe Sur", expediente N° 18207.
31
la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente
Asimismo, los artículos 17.1 y 17.2.1 del Tratado de Libre Comercio con los
Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, del 21 de noviembre de
2007, Ley N° 8622, vigente desde el 1° de enero del 2009, hacen referencia al
principio de no regresión al disponer el derecho de cada parte de establecer sus
propios niveles de protección ambiental y la prohibición de desaplicar
efectivamente su legislación ambiental, pues ello conllevaría a una regresión
ambiental.
Por su parte, la Sala Constitucional en resolución N° 1993-6240 dispuso que los
instrumentos ambientales internacionales son de acatamiento obligatorio y gozan
de plena ejecutoriedad, en tanto sus normas no precisen de mayor desarrollo
legislativo y por ende deben ser respetadas, ya que el rango normativo de
aquellos es superior, veamos:
A) El "CONVENIO SOBRE LA PREVENC1ON DE LA CONTAMINACION
DEL MAR POR VERTIMIENTO DE DESECHOS Y OTRAS MATERIAS",
Firmado en México D.F. el 29 de diciembre de 1972 y aprobado por la
Asamblea Legislativa por ley #5566 de 13 de agosto de 1964 que impide "la
contaminación del mar por el vertimiento de desechos y otras materias que
puedan constituir peligro para la salud humana, dañar los recursos
biológicos y la vida humana, reducir las posibilidades de esparcimiento o
entorpecer otros usos legítimos del mar" (art. 1°)(...).
C).-E1 "CONVENIO DE VIENA PARA LA PROTECCION DE LA CAPA DE
OZONO", Adoptado en Viena el 22 de marzo de 1985, aprobado por ley
#7228 de 22 de abril de 1991, y su ''PROTOCOLO DE MONTREAL
RELATIVO A LAS SUSTANCIAS AGOTADORAS DE LA CAPA DE
OZONO" suscrito en Montreal el 16 de setiembre de 1987 y aprobado por
ley #7223 de 2 de abril de 1991, que protegen "la salud humana y el medio
ambiente contra los efectos adversos resultantes o que puedan resultar de
las actividades humanas que modifiquen o puedan modificar la capa de
ozono."
CH).-La "CONVENCION DE LA ONU SOBRE DERECHO DEL MAR",
suscrita en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 y aprobada por ley
#7291, publicada el 15 de julio de 1992, que regula lo concerniente a la
explotación de los recursos naturales en la plataforma continental.
D). CON VENCION RELATIVA A LOS HUMEDALES DE IMPORTANCIA
INTERNACIONAL ESPECIALMENTE COMO HABITAT DE AVES
ACUATICAS", suscrito en Ramsar el 2 de febrero de 1971 y aprobado por
ley #7224 de 2 de abril de 1991, por el que se protegen los humedales
entendidos como "extensiones de marismas, pantanos, tueberas o aguas
de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o
corrientes, dulces, salobres o saladas incluyendo las extensiones de agua
marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros"; así
como a las aves acuáticas que son aquellas que dependen de las zonas
húmedas. (Art. 10)
E).-La "CONVENC1ON PARA LA PROTECC1ON DEL PATRIMONIO
CULTURAL Y NATURAL" Suscrita en París el 23 de noviembre de 1972 y
aprobada por ley #5980 de 23 de octubre de 1966, por la que se obliga a la
conservación del patrimonio cultural, definido como la protección de
monumentos de un valor excepcional universal como cavernas; de
conjuntos de edificaciones; de lugares como obras de la naturaleza.
Además declara patrimonio natural a las formaciones físicas o biológicas
que constituyan el hábitat de especies animales y vegetales amenazadas.
F).-La "CONVENC1ON PARA LA PROTECC1ON DE LA FLORA, DE LA
FAUNA Y DE LAS BELLEZAS ESCENICAS NATURALES DE LOS PAISES
DE AMERICA". Adoptada en Washington el 3 de marzo de 1973 y aprobada
por ley #3763 de 19 de octubre de 1976, que define las diferencias entre los
parques nacionales, reservas naturales, los monumentos naturales, las
reservas de regiones vírgenes y prohibe alterar los límites de los parques
33
nacionales sino es por ley y explotar sus riquezas con fines comerciales. En
cuanto a las reservas de regiones vírgenes permite un uso compatible con
las mismas. (arts.1 y 2).
Todas estos instrumentos internacionales son de obligado
acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad en tanto sus normas no
precisen de mayor desarrollo legislativo y por ende deben ser
respetadas por el Proyecto de Ley sobre Hidrocarburos en tanto el
rango normativo de aquéllos es superior." (El destacado no corresponde
al original).
C- VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y RAZONABILIDAD
El principio de igualdad consagrado en el artículo 33 de la Carta Magna implica
tratar como iguales a los iguales y como desiguales a los desiguales, en ese
sentido consideramos que el proyecto de ley violenta ese principio en su artículo
1°, al disponer un trato igualitario a todos los denominados "ocupantes" de
terrenos ubicados en la Zona Marítimo Terrestre, en la Zona Fronteriza o
pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado, sin diferenciar si éstos se
encuentran en esas áreas de manera legal o ilegal, si se trata de nacionales o
extranjeros, o bien de personas físicas o jurídicas, entre otras. Al respecto,
manifestó la Contraloría General de la República, al ser consultada sobre el
proyecto de ley 18440 (Ley 9073 del 25 de octubre del 2012), prácticamente
idéntico al de marras:
...no considera la existencia de casos diferentes a los aludidos,
siendo que en la Zona Marítimo Terrestre, el Patrimonio Natural del
Estado y la Zona Fronteriza también se presentan detentadores que no
corresponden con familias costarricenses, en donde se han
construido instalaciones diferentes a casas de habitación y la
actividad principal no es la pesca artesanal, el turismo local o la
34
agricultura, tal y como se evidencia en casos que prevalecían a la fecha de
informes de esta Contraloría General, como se ejemplifica de seguido:
• En la Isla Grande de Golfito la Municipalidad otorgó permisos a
4 sociedades anónimas, 3 personas físicas y una agrupación
gremial; para explotar en 94 hectáreas actividades
agropecuarias, habitacionales, comerciales y recreativas. Este
territorio pertenece al Patrimonio Natural del Estado, es una isla
continental con seis diferentes ecosistemas, en su mayoría
bosque denso basal y manglares (informe Nro. DFOE-SM-IF-5-
2010)
• En Isla Garza, el Área de Conservación Osa otorgó un permiso a
dos sociedades para explotar 100 hectáreas de terreno, las que
en su totalidad son parte del Humedal Nacional Térraba-Sierpe;
este terreno está constituido de humedales, manglares y
vegetación natural, con ecosistemas muy variados, abunda la
fauna y flora silvestre. Como resultado se alteró la vegetación
natural y se cambió el uso del suelo (Informe Nro. DFOE-SM-IF-15-
2010)
• En Playa Azul, en el año 2000, se otorgó a una empresa una
concesión de 14.8 hectáreas que abarcan toda el área de la
playa; poco tiempo después efectúo 52 concesiones a personas
jurídicas mediante contratos de compra venta, que contaron con la
aprobación municipal. Se comprobó que al menos 5 de esas
concesiones se otorgaron a empresas constituidas en el país
por extranjeros, inobservando el artículo 47 inciso ch) de la Ley Nro.
6043; y que la concesión original fue cedida al menos a 31
empresas, todas constituidas en la misma fecha por dos personas
físicas (Informe Nro. DFOE-AM-11-2004)
• En el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo, en
terrenos que se traslapan con el territorio indígena Bribrí de
Kéldildi, se cambió el uso del suelo al otorgar dos permisos de
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uso a no residentes de la zona, para proyectos constructivos
privados en terrenos del Patrimonio Natural del Estado; ello para
vivienda unifamiliar; áreas deportivas, condominio o apartamento,
comercio, oficina, hotel o pensión. Uno de los permisos se otorgó a
un terreno de 2.642,90 m2 para construir una casa de 137 m2, pero
se construyeron dos sobre pilotes, contrario al uso permitido ya
que son terrenos clase VIII con utilidad sólo para preservación
de flora y fauna, protección de áreas de recarga acuífera,
reserva genética y belleza escénica, con condiciones favorables
para la conformación de un ecosistema de humedal. Otro
permiso de uso se otorgó sobre un terreno de 3.082.05 m2
permitiendo construir dos cabinas de dos plantas de 120 m2 cada
una, para ello fueron cortados árboles, sotobos que en zona con
cobertura boscosa densa y vegetación en la zona pública. Se
encontraron canales de desagüe y un relleno de tierra, piedra y
lastre, dado que el terreno posiblemente fue bosque inundado y una
zona pantanosa o humedal (Informe Nro. DFOE-AE-IF-04-2011).
• El Plan Regulador de Punta Ventanas contratado por una sociedad
anónima, establece el uso del suelo para alojamiento turístico,
residencias y quintas pero no contó con la valoración y
clasificación de los terrenos por parte del Sistema Nacional de
Áreas de Conservación, ni con la viabilidad ambiental. Sin
embargo, la Municipalidad de Osa otorgó dos concesiones, una
por 14 hectáreas 794,68 m2 a la sociedad que contrató el Plan
Regulador y la otra por 3 hectáreas 2.601,47 m2 a otra empresa. El 82% del terreno dado en concesión a la primera empresa es
zona boscosa; y el resto son áreas alteradas; y el 100% de los
terrenos de la otra concesión es bosque. El bosque en ambos
casos pertenece a la unidad ecológica conocida como Ventanas
que es un bosque denso Basal parte del corredor biológico de
Paso de la Danta (informe Nro. DFOE-SM-3-2008)
36
• En Playa Sámara se contraviene en muchos casos las
disposiciones del Plan Regulador. En la zona reservada para
campamento un particular levantó una construcción. En un lote de
1.809,33 m2 la edificación existente invade el área destinada a la
construcción de una vía pública. Otro lote destinado a prestar
servicios turísticos públicos (parqueos, paradas de buses, baños) fue
otorgado en concesión para comercio. Otro lote de 2.000 m2 fue
concesionado a un particular para construir aunque está dispuesto
para la construcción de una vía pública y campamentos (Informe Nro.
DFOE-AM-17-2004)
• Los desalojos planteados en el Plan Regulador de Playa Sombrero
(Jiménez) y el de Playa Banco (Pavón), no cuenta con los
desarrollos propuestos y los terrenos se encuentran ocupados
en su mayoría por personas jurídicas que no ostentan la
condición de concesionarios; esto en detrimento de las zonas que
establecen los planes reguladores para desarrollo controlado,
servicios básicos, vialidad, turística, comercial y de investigación y
protección de flora y fauna (Informe Nro. DFOE-AM-32-2004)
Por tanto, la falta de un panorama completo sobre la detentación
sobrevenida en la Zona Marítimo Terrestre, el Patrimonio Natural del Estado
y de la Zona Fronteriza; ocasiona que la propuesta de suspender los
desalojos, demolición de obras y el desarrollo de actividades y proyectos,
favorezca a un número no determinado de personas que se encuentran en
los supuestos aludidos en la exposición de motivos, pero también mantiene
situaciones irregulares con condiciones similares a la antes descritas, que
involucran empresas, personas no residentes y donde incluso se citaron
casos de beneficiarios extranjeros." (Lo destacado no corresponde al
original)
La violación a los principios constitucionales de igualdad y de razonabilidad
contenida en el artículo 1 del proyecto de ley 19139 se concreta al no distinguir
37
entre las distintas situaciones que se presentan en dependencia al área de que se
trate y a la categoría de manejo que involucre, de ser el caso, y de manera
arbitraria permitirá que personas (físicas o jurídicas) que en contraposición con la
normativa vigente se encuentran detentando terrenos en la Zona Marítimo
Terrestre, en la Zona Fronteriza o en el Patrimonio Natural del Estado,
permanezcan durante dos años más en esos terrenos con los perjuicios que dicha
acción traerá para el ambiente, pues en algunos casos, incluso se ubican en
zonas sumamente frágiles y que merecen una protección especial por la
importancia que tienen para todas las personas, como son los humedales.
En ese mismo sentido, consideramos que el artículo 2 del proyecto de ley 19139
es inconstitucional por establecer la suspensión de las resoluciones judiciales de
desalojo o demolición de obras, actividades y proyectos en las zonas de
referencia, e impedir el dictado de medidas cautelares judiciales, salvo si se
fundamentan en la comisión de un daño ambiental o en un peligro o amenaza para
el ambiente, en clara violación al principio de razonabilidad, pues no se distingue
entre los distintos casos que se presentan en las diferentes áreas para las que
aplicará la moratoria pretendida, ZMT, PNE o Zona Fronteriza.
En criterio de la Contraloría General de la República disposiciones como la
contenida en el artículo 2 del proyecto de ley 18440 (Ley 9073), perfectamente
aplicables en el caso de este proyecto aquí consultado, que buscan suspender las
resoluciones administrativas e impedir que las autoridades dicten medidas
cautelares administrativas, podrían ser contrarias a lo dispuesto en el artículo 183
de la Constitución Política al impedir a la Contraloría General de la República el
ejercer el debido control y vigilancia de la Hacienda Pública, con absoluta
independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus funciones.
Con fundamento en lo anteriormente expuestos y citas normativas y
jurisprudenciales es que consideramos que el articulo 2 del proyecto de ley 19139
consultado violenta los principios constitucionales precautorio y de no regresión
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contenidos en el artículo 50 de la Carta Magna.
IV. NOTIFICACIONES
Oiremos notificaciones en el correo electrónico sbarqueromgmail.com, en fax
número 2010-8327, o en la Jefatura de Fracción del Frente Amplio, en el Edificio
Principal de la Asamblea Legislativa.
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CONSULTA FACULTATIVA DE CONSTITUCIONALIDAD: SOBRE EL PROYECTO DE LEY DENOMINADO "PROTECCIÓN A LOS OCUPANTES DE ZONAS CLASIFICADAS COMO ESPECIALES", Expediente Legislativo N° 19139
Nombre del Diputado(a) ____.......
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