economía y defensa de la competencia

Tribunal Galego de Defensa da Competencia

ECONOMÍA Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Coordinador

Fernando Varela Carid

Autores

Amadeo Petitbò Juan J. Andrés Faíña Medín y José López Rodríguez

Antón Costas Comesaña Fernando Jiménez Latorre

Lluís Franco i Sala Xulia González Cerdeira

Miguel de la Mano Pilar Sánchez Núñez

XUNTA DE GALICIA

© Xunta de Galicia

Tribunal Galego de Defensa da Competencia 1ª Edición: Santiago de Compostela, 2010 ISBN: 978-84-614-6426-5 Depósito Legal: C-2388-2010 Imprime: Tórculo Edicións

Area Central L. 34 15703 Santiago de Compostela Telf.: 981 957 561 www.tgdcompetencia.org

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

José Antonio Varela González

Presidente del TGDC......................................................................................................................................... 1 PRIMERA PARTE FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

LA RELEVANCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN LOS PROCEDIMIENTOS

RELACIONADOS CON EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Amadeo Petitbò Juan ...................................................................................................................................... 7

ECONOMÍA, DERECHO Y COMPETENCIA: LAS REGLAS DE UN JUEGO EN BUSCA

DE LA COOPERACIÓN EFICIENTE

J. Andrés Faíña Medín y José López Rodríguez .....................................................................................29 SEGUNDA PARTE APORTACIONES DE LA ECONOMÍA AL DESARROLLO CONCEPTUAL Y ANALÍTICO DE LA POLÍTICA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

LIBERALIZACIÓN Y CONCENTRACIÓN EN INDUSTRIAS DE SERVICIOS PÚBLICOS:

DILEMAS PARA LA POLÍTICA PÚBLICA

Antón Costas Comesaña..............................................................................................................................77

EXCLUSIÓN A TRAVÉS DE PRECIOS: LA DEPREDACIÓN

Fernando Jiménez Latorre......................................................................................................................... 103

EL ANÁLISIS ECONÓMICO EN LA DEFENSA Y PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA

Lluís Franco i Sala ....................................................................................................................................... 129

FUNDAMENTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS DE LAS RESTRICCIONES VERTICALES

Xulia González Cerdeira ............................................................................................................................ 147

TERCERA PARTE APLICACIÓN DE TÉCNICAS CUANTITATIVAS AL ANÁLISIS DE CASOS

EL USO DE TÉCNICAS CUANTITATIVAS EN EL CONTROL DE FUSIONES

Miguel de la Mano........................................................................................................................................... 175

EL USO DE TÉCNICAS CUANTITATIVAS EN LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA:

EXPERIENCIA EN ESPAÑA.

Pilar Sánchez Núñez ....................................................................................................................................... 207 LOS AUTORES..................................................................................................................................................... 227

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PRESENTACIÓN

La competencia constituye, como tantas veces se ha dicho, un princi-pio rector de la economía de mercado, siendo, en el plano de las liberta-des individuales, la forma más importante en que se manifiesta el ejerci-cio de la libertad de empresa. Existen razones teóricas fuertes para creer que el compromiso con la libre competencia, sin más restricciones que las necesarias, contribuye a mejorar la productividad y competitividad de las empresas y, consecuen-temente, el crecimiento económico. La relación positiva entre libre com-petencia y crecimiento económico lleva a concluir la necesidad de fomen-tarla, así como de establecer mecanismos de difusión y promoción de una “cultura que valore la competencia”. Ahora bien, el compromiso con la libre competencia no se debe limi-tar a afirmar y promocionar sus valores, también exige profundizar con continuidad en el conocimiento de los efectos de las restricciones a la competencia en los resultados económicos, el crecimiento, el empleo, los precios, la innovación, etc. Por otra parte, y ya en el ámbito concreto de la resolución de los ex-pedientes sobre prácticas restrictivas de la competencia, las modificacio-nes reglamentarias en la Unión Europea enfatizan de modo creciente la conveniencia de aplicar el enfoque económico en el análisis de tales ex-pedientes. La aplicación del enfoque económico en la defensa de la competencia tiene potencial para contribuir al logro de dos metas complementarias. En primer lugar, asegura que el comportamiento anticompetitivo no sea ca-

Economía y defensa de la competencia

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paz de superar las disposiciones legales, ya que al centrarse en los efectos de las conductas de las empresas, antes que en su forma, dificulta el re-curso a comportamientos formalmente lícitos aunque con resultados anti-competitivos; es decir, hace más difícil que las empresas puedan burlar la política de competencia. En segundo lugar, el enfoque económico garantiza que las resolucio-nes no obstaculicen el desarrollo de estrategias pro-competitivas, favore-cedoras de la eficiencia y la innovación. El análisis basado en los efectos asume el principio de que una determinada conducta empresarial puede tener efectos distintos en circunstancias diferentes, contribuyendo en ciertas situaciones a, por ejemplo, disminuir los costes y los precios y, en otras, a incrementarlos. Esta posibilidad significa que las autoridades de defensa de la competencia deben realizar un examen cuidadoso de cómo funciona la competencia en cada mercado particular, en orden a valorar el impacto de las conductas empresariales en el bienestar de los consumi-dores. Para que la contribución del enfoque económico de la defensa de la competencia sea positiva se requiere partir de un conocimiento profundo y consistente de los conceptos, modelos y herramientas que la investiga-ción aporta de forma continua, conocimiento que debe estar apoyado en los hechos y en la evidencia empírica disponible. El libro que se presenta tiene por objetivo profundizar en los concep-tos, modelos y herramientas que conlleva la aplicación del enfoque eco-nómico en la defensa de la competencia. La aplicación cada vez mejor de los instrumentos conceptuales y metodológicos relevantes que proporcio-na el análisis económico por las autoridades responsables de la defensa de la competencia en la evaluación de los expedientes contribuirá, al igual que su independencia en la resolución de las denuncias, a incrementar su credibilidad y legitimidad. Deseo que el contenido de este libro contribuya a incrementar la rele-vancia del análisis económico en el dominio de la defensa de la compe-

Palabras de saludo y presentación

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tencia y ayude a preservar el funcionamiento competitivo de los merca-dos, garantizando en ellos la existencia de una competencia efectiva. En nombre del TGDC agradezco sinceramente a los autores su esfuer-zo y colaboración.

José Varela Presidente del TGDC

FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

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LA RELEVANCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN LOS PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON EL DERECHO DE LA COMPETENCIA*

Amadeo Petitbò Juan

Catedrático de Economía Aplicada. Universidad Complutense

1. INTRODUCCIÓN La aplicación del Derecho de la Competencia ha ganado intensidad en los últimos años. También se han registrado avances en materia de eliminación de la regulación ineficiente. Sin embargo, la tarea iniciada está lejos de ser completada. Las reacciones ante el proceso de liberalización se han traducido en obstáculos difícilmente superables a corto plazo. El ejemplo del proyecto de liberalización de los servicios profesionales impulsado por la Comisión Europea que se ha visto frenado por la falta de decisión política de los Esta-dos miembros es revelador y refleja la incapacidad de las autoridades comu-nitarias de superar la inercia de la tradición. También es difícil eliminar la regulación ineficiente en los mercados agrícolas, el mercado del suelo y en muchas actividades del sector servicios, por mencionar tan sólo algunos ejemplos. Al mismo tiempo, la citada aplicación exige la consideración simultánea de los aspectos jurídicos y económicos de las conductas sometidas a análisis. Hasta ahora el análisis jurídico ha sido predominante. En escasas ocasiones el análisis económico ha sido determinante en el enjuiciamiento de conductas.

* Un preludio del presente texto fue la conferencia pronunciada en el marco de la “Jornada sobre anàlisi econòmica de la competència en els mercats: lliçons de l’experiència”, celebrada el día 7 de abril de 2005, y una versión de este artículo ha sido publicada en catalán, por el Tribunal Català de Defensa de la Competencia.


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Donde ha tenido más relevancia ha sido en el control de cambios estructura-les cuyo ejemplo más claro son las operaciones de concentración empresarial. Sin embargo, paso a paso, el análisis económico va ganando importancia y no parece arriesgado sostener que en una década se convertirá en el núcleo alrededor del cual girará la aplicación del derecho de la competencia. Este hecho supondrá que los juristas interesados en la aplicación del derecho de la competencia deberán conocer los principios fundamentales del análisis eco-nómico de los mercados y que los economistas interesados en dicho campo deberán tener conocimientos básicos de derecho, principalmente de sus ra-mas administrativa y procesal. El presente trabajo tiene como objetivo poner de manifiesto la importan-cia del análisis económico en los procedimientos relacionados con la aplica-ción del Derecho de la Competencia. Y es, al mismo tiempo, la expresión de mi homenaje a la profesora Gloria Begué, que hace algo más de veinte años supo comprender que la heterodoxia sraffiana bien entendida y bien explica-da era un eslabón que permitía entender los elementos fundamentales del proceso de reproducción de una economía. Y, en mi caso, aquella compren-sión -generosa, sin duda- ha sido el camino que, huyendo de la tradición a través del análisis de la economía industrial o de los mercados, me ha permi-tido abordar, con rigor, el análisis económico y jurídico de la competencia. Camino andado y completado que ha dado lugar a otras rutas y senderos. Por todo ello, sea este artículo la expresión de mi gratitud y reconocimiento. 2. ANTECEDENTES DE HECHO

El día 16.02.1999, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) dictó Resolución, por unanimidad de sus miembros, en el expediente 375/96, Taba-cos de Canarias. La parte dispositiva de la resolución declaraba que Tabacale-ra, S. A. (TSA) “dado su poder de mercado, al vender algunos tipos de cigarros “Farias” a un precio inferior al de su coste de producción y comercialización, ha incurrido en una práctica de abuso de posición dominante...”. Lógicamente, en este tipo de expedientes las autoridades de defensa de la competencia deben probar la posición de dominio –hecho no discu-

La relevancia del análisis económico en los procedimientos relacionados …

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tido en el expediente comentado- y el correspondiente abuso –hecho objeto de discusión-. Uno de los asuntos que se discutía era la existencia o inexistencia de conducta predatoria -hecho que debe acreditarse-. Para ello, los denunciantes solicitaron una prueba pericial de marcado conte-nido económico. En los antecedentes fácticos de la Resolución se dice que “La pericial versaba sobre la determinación por el auditor de cuentas de los porcentajes que sobre el beneficio total de TSA representaba el mer-cado de cigarros y el de cigarrillos en los años 1990-1993; el porcentaje que, sobre el total de su plantilla, representan los trabajadores asignados a la fabricación de cigarros y cigarrillos, respectivamente, en los mismos años; los costes y gastos de promoción de TSA que se atribuyen a sus ci-garros y cigarrillos en los mismos años; el coste por unidad de los envases y cajas de los cigarros FARIAS; y cuáles serían, según la teoría dominante, los conceptos que debieran incluirse en la contabilidad analítica para determinar el coste real de un producto desde su fabricación hasta la puesta a disposición del público”. Como se deduce de lo anterior, la parte denunciante conocía perfectamen-te el camino que debía conducir a establecer de forma inequívoca si en la con-ducta del operador dominante había habido, o no, predación. Sorprendente-mente, los denunciantes, posteriormente, renunciaron a la práctica de la citada prueba “por no poder soportar su coste”, solicitando que la Administración se hiciera cargo de la misma, lo que también resulta sorprendente. Dadas las cir-cunstancias del Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) y del TDC, se aceptó la citada renuncia puesto que ambos “carecían de medios materiales y personales para la práctica de una prueba tan compleja”1. El TDC, en los Hechos probados de la Resolución, sostuvo que la predación había resultado acreditada argumentándose dicha cuestión en los Funda-mentos jurídicos y refiriéndose expresamente a la Doctrina Akzo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), subrayando la referencia a la

1 Este hecho pone de manifiesto dos cuestiones relevantes: la falta de medios de las autorida-des de defensa de la competencia y la complejidad de la prueba, esencialmente necesaria en el presente caso, para determinar si realmente se estaba ante la presencia de una conducta predatoria. El objeto de discusión es el tipo de prueba pues lo que para un economista puede parecer suficiente puede aparecer como insuficiente ante los ojos de un juez.


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intencionalidad de expulsar a un competidor del mercado. En relación con la predación, la conclusión del TDC estimaba “que, aunque puede resultar discu-tible computar una tarifa teórica de distribución en lugar de contabilizar el coste que realmente se ha producido, como hacen los ‘Estados demostrativos de resultados’, sin embargo, ..., los resultados con respecto a la existencia de márgenes negativos no varían sustancialmente de uno a otro, a los efectos de acreditar que, en algunos casos, se vendió por debajo de coste”. Y en relación con la intencionalidad, el TDC sostuvo que “El abuso se produciría en este caso por la intención de mantener una marca y una posición en el mercado a base de fijar unos precios que producen unos ingresos por debajo de los cos-tes, esto es, abundantes pérdidas. Esta política sólo puede ser seguida por Tabacalera dada su posición en el sector, su extraordinaria capacidad finan-ciera y la posibilidad de practicar subsidios cruzados entre productos que pertenecen a mercados diferentes, de modo que las pérdidas que se generan con la venta de aquéllos en los que la competencia real o potencial puede ser mayor, se compensan con los beneficios de otras actividades en las que la competencia es menor o inexistente. Así pues, la política de precios de Taba-calera con respecto a la marca ‘Farias’ no puede calificarse de competencia agresiva que lleva a que los productores ineficientes desaparezcan del mer-cado, sino de estrategia que busca la eliminación de éstos, sean eficientes o no, y que, sobre todo, sirve de aviso a los competidores potenciales para que se abstengan de introducirse en el mercado”. La Resolución del TDC fue confirmada por la Audiencia Nacional (AN). Sin embargo, el día 30.11.2004, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (TS) dictó sentencia en relación con el recurso de casación interpuesto por Altadis (anteriormente TSA) contra la Sentencia de 2.11.2001 de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la AN por la que se declaraba que TSA, dado su poder de mercado, “al vender entre los años 1990 a 1993 algunos tipos de cigarros ‘Farias’ a un precio inferior al de su coste de producción y comercialización, había incurrido en una práctica de abuso de posición dominante ...”. El TS anuló, por no conforme a derecho, la Sentencia de la AN y, en consecuencia, la Resolución del TDC. Las referen-cias para decretar la citada anulación fueron, fundamentalmente, las senten-cias Akzo/Comisión (03.07.1991) y Tetrapack/Comisión (14.11.1996) no igno-


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radas ni por el TDC ni por la AN. En este asunto, la naturaleza de la discusión ha sido esencialmente económica aunque la utilización de los instrumentos del análisis económico ha sido manifiestamente escasa. Sobre la base de las citadas sentencias, la discusión sobre la posible conducta predatoria por par-te de TSA permitió al TS sostener que “toda competencia por los precios no puede considerarse, sin embargo, legítima” y, a continuación, afirmar que “Los precios inferiores a la media de los costes variables (CVM)...mediante los cuales una empresa dominante pretende eliminar a un competidor, deben considerarse abusivos...Por otra parte, los precios inferiores a la media de los costes totales, que comprenden los costes fijos y los costes variables, pero superiores a los CVM, deben considerarse abusivos cuando se fijan de acuerdo con un plan que tiene por objeto eliminar a un competidor”. Reiteración de la jurisprudencia comunitaria sin mayor consideración a la realidad concreta, a la presunción probada de la predación y sin un análisis económico que desbaratara los argumentos del TDC y la AN. Y sin posibilidad de que el TDC pudiera defender sus argumentos ante el TS por no ser ésta una posibilidad contemplada en nuestro ordenamiento jurídico. Adicionalmente, y en la misma línea argumental, añade la citada Sentencia, siguiendo los principios de la Comisión; que “Dichos precios pueden, en efecto, eliminar del mercado a empresas que sean tan eficaces como la empresa domi-nante pero que, debido a su inferior capacidad económica, son incapaces de resistir la competencia que se les hace”. Y al amparo de la doctrina del TJCE, el TS se refiere a la existencia de dos “métodos de análisis” distintos para verificar la eventual existencia de predación: “En primer lugar, los precios inferiores a los CVM deben considerarse siempre abusivos. En tal caso, es inconcebible que exista algún objetivo económico que no sea la eliminación de un competidor, pues cada unidad producida y vendida supone una pérdida para la empresa. En segundo lugar, los precios inferiores a la media de los costes totales, pero supe-riores a los CVM, sólo pueden considerarse abusivos cuando pueda demostrarse que existe un plan de eliminación de un competidor”. En otros términos, de acuerdo con la mencionada Sentencia “De modo sintético, expuesta la doctrina que se desprende de esas sentencias, puede decirse: a) Los precios inferiores a los CVM, se presuponen siempre abusivos;


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b) Los precios inferiores a los costes totales medios, pero superiores a los CVM, serán abusivos si se establecen en el marco de una estrategia de elimi-nación de competidores”. Además, de acuerdo con el TS, el elemento nuclear de la conducta predatoria “es la intención de eliminar a un competidor” lo cual ha de probarse, añadiendo que, de acuerdo con la doctrina establecida, “todos los hechos que permitan integrar la conducta típica tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, de la intencionalidad, han de quedar completamente determinados, fuera de toda duda, pues cualquier duda ra-zonable habrá de ir en beneficio de la empresa imputada”. Incluso, en un afán perfeccionista, sostiene el TS que “lo cierto es que esos datos sobre los costes fijos y variables, así como los que han de incluirse en una u otra cate-goría, no han quedado determinados con la claridad exigida por el derecho sancionador”, rematando su apreciación con la afirmación de que “podría haberse completado la investigación para determinar extremos absolutamen-te necesarios acerca de la integración de los costes”, subrayando que la prue-ba correspondía a los denunciantes o a la Administración, hecho que el pro-pio TDC indicó que no era posible por falta de medios. En relación con la intencionalidad, el TS rechaza los argumentos del TDC pues no permiten eliminar “toda duda razonable de que la intencionalidad de TSA fuera la de excluir a los competidores del mercado, que es la característi-ca definitoria de la conducta predatoria y no que, efectivamente respondiera a una competencia agresiva o incluso de minimización de pérdidas”. La citada Sentencia, más allá de su impacto sobre la conducta enjuiciada, pone de manifiesto dos cuestiones. La primera es la ausencia de análisis eco-nómico bastante en todo el procedimiento. Es cierto que existen argumenta-ción, criterios consistentes acerca de la conducta enjuiciada y sustento que apoya las conclusiones alcanzadas pero también lo es que no existe análisis en el sentido exigido por el TS. Las cuestiones relacionadas con los CVM o con los costes marginales (C’) son sencillas de explicar desde la perspectiva teóri-ca pero complejas de determinar en su vertiente empírica, máxime cuando se trata de bienes producidos por empresas multiproducto de gran dimensión y cuando los recursos de todo tipo no permiten llevar a cabo una investigación que conduzca a resultados concluyentes e inequívocos. Incluso cabe pensar


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en la oportuna discusión acerca de qué costes deben considerarse fijos y cuá-les tienen naturaleza de costes variables. Pero más allá de estas consideracio-nes, lo verdaderamente relevante es la defensa del principio de la necesidad de análisis económico para determinar la existencia de una conducta preda-toria, principio que puede extenderse al resto de figuras contempladas en la legislación de defensa de la competencia, y, también, a los análisis de las operaciones de concentración. La pregunta que refleja la complejidad del asunto que se discute sería: ¿cuál es el CVM de un Farias?. Aún aceptando la posibilidad de apuntar una respuesta a la pregunta no cabe ninguna duda de que la misma abriría un sinfín de nuevas discusiones. La cuestión no es senci-lla pues la respuesta debe ser inequívoca. Y lo cierto es que el TDC no tenía recursos pero tampoco los tienen la AN ni el TS. Y a los recursos materiales y humanos debe sumarse el conocimiento científico en los campos del derecho y del análisis económico. Cuestión distinta, pero no menos compleja, es la demostración de intencionalidad. En todo caso, la citada Sentencia pone de manifiesto que las cuestiones relacionadas con el derecho de la competencia requieren, necesariamente, combinar el correspondiente análisis jurídico con el oportuno análisis eco-nómico. Y no se comprendería que esta cuestión fuese válida para el caso al que se ha hecho referencia y no lo fuese para todos los casos que en este momento se están analizando o puedan analizarse en el futuro. Ciertamente, cuanto se acaba de decir es tan sólo un ejemplo. El análisis económico puede aplicarse a multitud de casos. Incluso con las especificaciones propias de la nueva economía2. La información disponible –cada vez mejor- y la posibili-dad de utilizar medios informáticos permiten que los análisis se acerquen a la comprensión de los fenómenos económicos con bajos costes. El desarrollo de la econometría y del propio análisis económico debe ser la guía que indique el camino a seguir por las autoridades de defensa de la competencia y por quienes revisan sus decisiones, de acuerdo con los criterios contenidos en la sentencia examinada. Todos, pues, deberían tener conocimientos de derecho y de economía. Pero también de contabilidad, estadística y econometría, entre otras cuestiones.

2 En relación con la aplicación del análisis económico de la competencia a la nueva economía, ver, por ejemplo, D. S. Evans, R. Schmalensee (2001).


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En este punto cabe recordar que los principios defendidos por el TS no se limitan a la predación. En coherencia con los criterios de la sentencia deben extenderse a cuestiones tales como la fijación de precios, las operaciones de concentración, la determinación de los mercados relevantes (con los oportu-nos cálculos de elasticidad, en su caso), las estrategias empresariales en mer-cados oligopolísticos, entre otras cuestiones. En otros términos: los econo-mistas involucrados en el análisis de las conductas competitivas o anticompe-titivas deben poseer los oportunos conocimientos jurídicos. Pero, al mismo tiempo, los juristas que deben enjuiciar los casos relacionados con la legisla-ción de la competencia deben disponer de los conocimientos económicos adecuados para interpretar con la debida precisión y juzgar las conductas sometidas a su jurisdicción3. Y tales cuestiones no son sencillas y pueden dar lugar a controversias relevantes e, incluso, fábulas (D. F. Spulber, 2002). Aho-ra bien, de lo que no cabe ninguna duda es de que a partir de ahora el análi-sis económico irá ganando protagonismo en los procedimientos relacionados con la defensa de la competencia. Y los juristas (abogados, magistrados, au-toridades de defensa de la competencia, p.e.) no podrán quedar al margen de la presión ejercida por los nuevos actores4 3. UN EJEMPLO: LA RELEVANCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO CON ESPECIAL REFERENCIA A LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN. Tan sólo como ilustración de cuanto se acaba de decir se hará referencia a un tipo de aplicación del análisis económico a las operaciones de concen-tración económica examinadas por las autoridades de defensa de la compe-tencia. Sobre la base de los principios aceptados por el análisis económico, las referencias del modelo correspondiente al control de concentraciones son:

a) las situaciones de monopolio no legal son escasas

3 Un buen texto de referencia es R. S. Pindyck, D. L. Rubinfeld (2001). Es oportuno estudiar la aplicación del análisis económico a las instituciones jurídicas. Tres referencias son R. Posner (2ª ed. 1977), R. Cooter y T. Ulen (1997) y A. Bullard (2003). 4 Un indicador de la creciente importancia del análisis económico en los procedimientos rela-cionados con la defensa de la competencia es el incremento de las tarifas de los economistas.


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b) el caso normal refleja mercados formados por un número reducido de empresas (variable según los mercados) con cierto poder de mercado –en ocasiones relevante- rodeadas de un número más o menos elevado de empresas de menor dimensión, sin capacidad para influir de forma decisiva, durante un período suficiente de tiempo, en el mercado. Di-cho poder de mercado puede ser el resultado de dos tipos de conduc-tas: a) mejor eficiencia o/y b) una o varias operaciones de concentra-ción. Las barreras de entrada y de salida sostienen dicha situación

c) desde la perspectiva del análisis económico y del derecho de la compe-

tencia, el interés por el análisis de las situaciones de poder de dominio reside en el hecho de que concede a las empresas que ostentan un po-der de mercado la posibilidad de mantener los precios por encima de los C’ durante períodos de tiempo extensos. Esto es, pueden obtener beneficios extraordinarios, hecho no rechazable por principio pues puede ser el resultado de la eficiencia. Sin embargo, la obtención de beneficios extraordinarios durante períodos suficientemente extensos debe ser analizado con otra intención cuando su explicación recae en el ejercicio del poder de mercado al margen de la eficiencia5.

No debe olvidarse que el monopolio puede ser mejor que el duopolio o el oligopolio en mercados con C’ permanentemente decrecientes, economías de gama, demanda muy elástica o posibilidad de reducir los costes de transac-ción. En todo caso, el riesgo de colusión a largo plazo dentro del oligopolio es difícil pues los miembros del oligopolio deben hacer frente a objetivos distin-tos de los incluidos en el eventual acuerdo oligopolístico, en ocasiones con-tradictorios, como, por ejemplo, maximizar el beneficio de cada miembro oligopolista o maximizar el beneficio conjunto para luego proceder a su re-parto, o aquellas cuestiones relacionadas con el mantenimiento de las cuotas de mercado. Una aproximación moderna, distinta de la comúnmente utilizada por los órganos judiciales y, en ocasiones, por el propio TDC, exige considerar los posibles efectos de una posición dominante en un mercado pertinente sobre

5 Por la posible existencia de barreras de entrada, por ejemplo.


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la eficiencia. R. Schmalensee (1982), al analizar el destacado artículo de W. M. Landes, R. A. Posner (1981), relacionó la pérdida neta de bienestar6 con el índice de Lerner, considerando que, por regla general, las empresas tienen algún poder de dominio en el mercado aunque dicho poder sea reducido. En todo caso, desde la perspectiva de las autoridades de defensa de la compe-tencia, la cuestión relevante no es el poder de dominio o, lo que es lo mismo, la posibilidad de fijar los precios de la empresa i por encima de los C’ sin que ello se traduzca en modificaciones de los precios de las empresas rivales, sino el abuso de dicha posición por sus posibles efectos negativos sobre el bienes-tar y la eficiencia. En este marco debe mencionarse el interés por establecer si un oligopolio es competitivo o no. El análisis efectuado incluye limitaciones que deben ser tomadas en con-sideración a la hora de interpretar los resultados. Tales limitaciones son:

a) no se consideran los mercados de competencia perfecta y de mono-polio como los ejes de la reflexión. El acento se sitúa sobre los mer-cados oligopolísticos con su complejidad y diversidad

b) la cuota de mercado es un indicador frágil del poder de mercado. Es

un ingrediente importante del análisis; importante pero insuficiente7. El número de operadores o sus cuotas de mercado no constituyen re-ferencias bastantes para explicar el tipo de equilibrio del mercado

c) el análisis del poder de mercado exige una aproximación multidi-

mensional, más completa y compleja que la efectuada, pues requiere el correspondiente análisis de cada mercado con sus especificidades

d) el modelo es estático. Los precios se consideran como dados, el bien

o servicio se considera homogéneo y se excluye la hipótesis de com-petencia sobre la base de la diferenciación de producto

6 Característica del ejercicio abusivo del poder de dominio. 7 R. Schmalensee (1982), citado, concluye que otros análisis relacionados con el poder de mercado no son menos válidos que aquellos basados en la cuota de mercado: “En función de los hechos concretos de cada caso, la información acerca de la rentabilidad o sobre las pautas de conducta puede ofrecer más información que las cuotas de mercado”.


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e) la interdependencia, característica de los mercados oligopolísticos, se refiere a las variaciones conjeturales

f) no se consideran los efectos de las posibles barreras de entrada o la

eventualidad de precios predatorios por parte de las empresas domi-nantes

La presente aproximación puede resumirse suponiendo dos tipos de mer-cado, según sus productos sean homogéneos o diferenciados.

a) Mercado con productos homogéneos Se supone una rama industrial formada por un número fijo de n empre-sas que producen y venden un producto homogéneo. Las empresas se com-portan como precio aceptantes en los mercados de factores y de materias primas. Los costes de producción pueden variar entre empresas. Se asume que la función de costes variables de la empresa i es convexa (Ci’ >0, Ci’’ >0) y puede expresarse como Ci = Ci (qi), siendo Ci los costes y qi la cantidad ofrecida por la empresa i. Los bienes producidos se venden a otras empresas o a los consumidores finales que, al igual que las empresas de la rama industrial, se comportan como precio aceptantes. También se supone que toda la información relevante se incluye en la curva de demanda del mercado que toma la forma de p = p(q)

siendo Σ=

la producción total de la rama industrial y p los precios

de mercado. Bajo estos supuestos la función de beneficios de la empresa i (Bi) puede expresarse como:

Bi = p(q)qi – Ci(qi) – Fi con i = 1, 2,...n siendo Fi los costes fijos de la empresa i


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Se acepta que cada empresa elige un nivel de producción que toma en consideración los efectos que sobre el ingreso marginal (I’) tiene la determi-nación tanto de su propio nivel de producción como del nivel de producción del resto de empresas. Suponiendo que la función de beneficios es continua, haciendo operacio-nes y utilizando como apoyo los trabajos de Cowling (1976), Cowling-Waterson (1976) y Waterson (1984), en ausencia de diferenciación del pro-ducto puede establecerse: Donde: Ci’ coste marginal de la empresa i

si cuota de mercado de la empresa i ( )

e elasticidad precio de la demanda del mercado e = -

ki conjeturas de la empresa i ante posibles reacciones de sus rivales

frente a cambios en su nivel de producción

refleja el margen precio-coste o índice de poder de monopolio de

Lerner o Kalecki (L). En una situación de equilibrio dicho margen está directamente relacio-nado con la cuota de mercado de la empresa i y las conjeturas8 efectuadas

8 El empleo de variaciones conjeturales permite alcanzar los mismos resultados que utilizando la teoría de juegos. Al poder estimarse las variaciones conjeturales los modelos correspondien-tes se han empleado en trabajos empíricos. El concepto fue introducido por A.L. Bowley (1924) en su trabajo seminal, al considerar que las empresas oligopolísticas toman en consideración que los precios y cantidades elegidas por ellos afectarán a dichas variables de las empresas rivales. Tanto A.L. Bowley como posteriormente H. von Stackelberg (1934), consideran que se trataba de un fenómeno dinámico a pesar de que su análisis fue estático. Sobre la teoría de las variaciones conjeturales ver, por ejemplo, E. J. Dockner (1992).


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sobre las reacciones de las empresas rivales están relacionadas inversamente con la elasticidad precio de la demanda del mercado. Las citadas conjeturas, reflejo de la interdependencia entre empresas oligopolísticas, se sitúan en el núcleo del análisis del oligopolio. De hecho, las diversas teorías del oligopolio pueden interpretarse como supuestos efectuados en torno a los valores de ki.

La ecuación ha sido empleada profusamente en traba-

jos empíricos. Sin embargo, dado que determinar los indices para cada em-presa es difícil, se ha procedido a su modificación mediante la agregación de dicha ecuación ponderando las cuotas de mercado de las empresas. Sin em-bargo, el proceso supone la introducción de juicios de valor con el fin de determinar el procedimiento de agregación de los índices. De esta forma, suponiendo la igualdad entre CVM y C’, y razonando en términos de rama industrial, puede afirmarse que el beneficio (Bi) más el coste fijo (Fi) equivale a la diferencia entre el ingreso (pqi) y el coste marginal (C’) multiplicado por la cantidad producida (qi). Es decir:

Bi + Fi = pqi - C’i qi

Sumando los datos correspondientes a todas las empresas de la rama industrial, estableciendo pq = I9 y haciendo operaciones, siendo el índice de

concentración de Herfindahl-Hirschman10 Σ=

, y definiendo

9 Ingresos totales de la rama industrial. 10 Pese a los refinamientos analíticos dirigidos a la obtención de un índice de concentración ideal no existe un acuerdo entre los diferentes estudiosos de la Economía de la industria y de los mercados acerca del mejor índice. En general, el pragmatismo es el criterio que se impone en los trabajos empíricos. Al margen de las discusiones académicas, las autoridades de defensa de la competencia, siguiendo la experiencia de la Federal Trade Commission de Estados Unidos, acostumbran a emplear el índice de Herfindahl-Hirschman en sus análisis de mercado. Sobre las discusiones acerca de la bondad de los distintos índices puede verse, por ejemplo, L. Han-nah, J. A. Kay (1977) y A. Jacquemin, H.W. de Jong (1977).


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c =

=

= como la suma ponderada de las variaciones conjeturales de

las empresas, puede escribirse11

+

La expresión anterior revela que, al margen de las variaciones conjetura-les, los beneficios brutos de la rama industrial son una función creciente de la concentración y una función decreciente de la elasticidad precio de la demanda. Alcanzado este resultado pueden analizarse dos “situaciones extremas”. En primer lugar, cuando el número de empresas de la rama industrial tiende a infinito –y su participación e incidencia en el precio del producto es negli-gible- los valores de e, si y H tienden a cero. En este caso, el precio tiende a igualar al C’ y L tiende a cero. Este resultado es equivalente al que se alcanza en situaciones de competencia perfecta. En segundo lugar, puede suponerse una situación de monopolio. Como el monopolista no tiene rivales ki = 1, n =1 y el valor del índice H es igual a la unidad. El margen precio-coste y L igualan al recíproco de la elasticidad precio de la demanda de la industria. En definitiva, los casos de competencia perfecta y de monopolio se inter-pretan como “casos extremos” de una situación en la que las formas oligopolís-ticas de mercado se localizan en una “zona intermedia”, de acuerdo con la expresión de Yamey (1985). Dicha zona es testigo de fenómenos de gran com-plejidad caracterizados por la continua elaboración de estrategias, acciones y reacciones por parte de todos aquellos presentes en la arena oligopolística12.

11 Sobre esta cuestión puede verse R. Clarke (1993), S. Martin (1993) y J. Tirole (1990), 12 Ver, por ejemplo, M. Nicholson (1972), J. Friedman (1983).


21

La expresión puede escribirse como sigue:

−

Dicha expresión refleja el mark up, dada la elasticidad de la demanda. Por otra parte, los manuales de economía y de análisis económico del derecho13 establecen que la pérdida neta de bienestar (PNB) provocada por la conducta abusiva del monopolista es equivalente al área BCD del triángulo de la figura siguiente:

pm, pc: precios correspondientes a un mercado monopolístico o en

condiciones de competencia perfecta qm, qc: cantidad producida por una empresa monopolística o en

condiciones de competencia perfecta

13 Ver, por ejemplo, R. A. Posner, citado.


22

D curva de demanda I’ ingreso marginal Haciendo operaciones resulta

PNB = (L pm qm Q )

Siendo Q = y L=

A partir de dicha expresión puede analizarse la elasticidad de la demanda correspondiente a la empresa dominante. Siendo la demanda dirigida a la empresa i, será igual a la demanda

total del mercado ( ) menos la oferta del resto de empresas ( ) .

Es decir:

Si la demanda total equivale a la oferta total y la demanda dirigida al resto de empresas es igual a su oferta, puede escribirse:

Siendo:

elasticidad precio de la empresa dominante

elasticidad de la demanda del mercado

elasticidad de la oferta del resto de empresas


23

Li poder de monopolio de la empresa i (según el índice de Lerner):

Li =

si cuota de mercado de la empresa i 1-si cuota de mercado del resto de empresas Haciendo operaciones se obtiene

De las últimas expresiones puede concluirse (M. A. Utton, 1995), en pri-mer lugar, que cuanto mayor es la elasticidad de la demanda del mercado más elevado será el valor de la elasticidad de la demanda de la empresa do-minante y menor la posibilidad de que dicha empresa pueda elevar el precio por encima del coste marginal14; en segundo lugar, el poder de mercado de la empresa dominante también se reduce si aumenta la oferta como conse-cuencia de un incremento de la oferta del resto de empresas, la entrada de nuevas empresas en el mercado15 o las dos situaciones anteriores simultá-neamente16; y, por último, cuanto mayor sea la cuota de mercado de la em-presa dominante menor será la elasticidad de la demanda y, por tanto, mayor será su poder de mercado. Tales conclusiones, reflejan que las autoridades de defensa de la compe-tencia deberían tomar en consideración más variables que las utilizadas habi-tualmente. Por ejemplo, en los dictámenes relacionados con las operaciones

14 La presencia en el mercado de sustitutos próximos del bien o servicio ofrecido por la em-presa dominante contribuye a la reducción de su poder de mercado. 15 Lo que implica ausencia de barreras de entrada significativas.

16 muestra la relación directa entre la elasticidad del resto de empresas y la

elasticidad de la demanda de la empresa dominante.


24

de concentración el modelo desarrollado es más completo que el que está implícito en el planteamiento habitual. En ningún caso debe olvidarse que la cuota de mercado es un indicador frágil del poder de mercado y que el análi-sis del mercado exige una aproximación pluridimensional.

b) Mercados con productos diferenciados El asunto es más complejo cuando se examinan aquellos mercados en los que las empresas ofrecen productos diferenciados. En este caso puede suce-der que haya más de un precio en el mercado. Aun cuando las empresas pue-den preferir fijar los precios a fijar cantidades, en realidad toman sus decisio-nes fijando precios, cantidades o ambos simultáneamente. Para analizar este caso, supóngase de nuevo la función de beneficios correspondiente a la empresa i

Bi = pi (ϑq-i + qi)qi – Ci(qi) donde:

Σ≠

output ofrecido por todas las empresas menos la i-ésima

qi output ofrecido por la empresa i-ésima ϑ siendo 0 ≤ ϑ ≤ 1, refleja el grado de diferenciación de los bienes

ofrecidos por las empresas distintas de la i-ésima respecto del bien producido por la empresa i-ésima. Permite comparar uni-dades de outputs diferenciados. ϑ = 0, refleja el caso de dife-renciación total y ϑ = 1, refleja el caso de bienes homogéneos.

Haciendo operaciones y teniendo en cuenta que cuando se trata de bie-nes diferenciados el poder de mercado de la empresa i depende del grado de diferenciación (ϑ), de las reacciones conjeturales de las empresas rivales

(λi = ∂∂

) y de la cuota de mercado de i (si), asumiendo que cada empresa


25

mantiene las variaciones conjeturales sobre las reacciones de las empresas rivales y suponiendo que αi = α y ei = e para todas las empresas, el índice de Lerner agregado será:

ϑααϑΣ

Donde:

[ ]ϑϑ=

[ ]ϑ=

es la versión de H

cuando hay diferenciación de producto

ϑ

ϑϑΣ

, i = 1, 2, ..., n

αi elasticidad de la variación conjetural λi

De acuerdo con S. Martin (1993), los indicadores estructurales de las operaciones de concentración, tal como son empleados frecuentemente por las autoridades de defensa de la competencia, reflejan una variable proxy del poder de mercado. Sin embargo, y ésta es la cuestión relevante, el análisis efectuado revela que tales indicadores no reflejan todos los elementos que permiten que una empresa tenga poder de mercado. Con la consideración de la diferenciación del producto el problema se aleja del ámbito de la rama industrial y se acerca al ámbito de la empresa. De esta forma, los indicadores de diferenciación son tan relevantes como los del grado de concentración. Si los bienes ofrecidos al mercado no son homogé-neos, la conducta de las empresas puede ser tan importante para los resulta-dos del mercado como el grado de concentración.


26

4. CONCLUSIONES

La aplicación del análisis económico a los asuntos sometidos a la conside-ración de las autoridades de defensa de la competencia permite sostener que, pese a que los modelos presentados en el presente trabajo incluyen, como todos los modelos, limitaciones significativas, sin embargo, permiten una sensata aproximación al problema planteado. El análisis necesario de las ope-raciones de concentración entre operadores económicos es más complejo que el que se realiza habitualmente por las autoridades de defensa de la compe-tencia. Variables como las elasticidades y los comportamientos empresariales o los obstáculos impuestos a las conductas empresariales pueden ser deter-minantes y deben ser analizados por las autoridades de defensa de la compe-tencia. Esta consideración puede extenderse a otras figuras jurídicas. En con-secuencia, debe subrayarse que el análisis económico tiene, y tendrá, una importancia considerable que, a mi juicio, no ha recibido el merecido énfasis, pues permitirá desvelar cuestiones sutiles inherentes a la aplicación del dere-cho de la competencia. Y no podrán sustraerse a dicho análisis ni las autori-dades de defensa de la competencia (administativas o jurisdiccionales) ni quienes revisan sus decisiones. De la misma forma, los economistas deberán tener los oportunos conocimientos jurídicos. Debe tomarse en consideración la tradición anglosajona y abordar una nueva etapa con la voluntad decidida de aplicar el derecho de la competen-cia con el apoyo de sus dos ejes: el derecho y el análisis económico porque, con seguridad, el debido énfasis sobre el análisis económico –que se conver-tirá en dominante en los procedimientos relacionados con el derecho de la competencia- contribuirá a mejorar nuestro sistema de defensa de la compe-tencia dotándolo de las referencias imprescindibles en una sociedad moderna acompañada de una economía que pretende ser competitiva. Becedillas. Valle del Corneja. Octubre de 2005


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ECONOMÍA, DERECHO Y COMPETENCIA: LAS REGLAS DE UN JUEGO EN BUSCA DE LA COOPERACIÓN EFICIENTE.

J. Andrés Faíña Medín ∗ y José López Rodríguez ∗∗

Cátedra Jean Monnet de Economía Industrial Europea Departamento de Análisis Económico y ADE

Universidad A Coruña

1. PRESENTACIÓN A pesar de los beneficios que nos reporta el libre mercado y la competen-cia, amplios sectores de la opinión pública, incluso en ámbitos relacionados con la filosofía y las ciencias sociales, asocian los procesos competitivos con características propias de una lucha salvaje. La competencia se considera de alguna manera como una jungla sin ley donde los más fuertes eliminan a los más débiles y donde los altos valores de la cooperación humana y sus institu-ciones se sustituyen por una lucha agresiva donde unos salen beneficiados a costa de los perjuicios causados a los otros. Si bien la competencia implica una dinámica de sustitución de procesos y organizaciones (un proceso de destrucción creativa en las clásicas palabras de Schumpeter), ni su finalidad, ni sus resultados, ni siquiera sus procedimientos pueden considerarse como una lucha destructiva. Por el contrario, la compe-tencia está sometida y disciplinada por las reglas del Derecho. Bajo este sistema de reglas las relaciones económicas, el mercado y la competencia no implican violencia, ni lucha, sino que las conductas se auto-rregulan por medio de los acuerdos –contratos-. El respeto de los derechos

∗ Catedrático de Fundamentos de Análisis Economico, [email protected] ∗∗ Profesor contratado Doctor de Organización de Empresas, [email protected]


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humanos y el orden público –incluido el respeto de los más débiles- y la ga-rantía de los derechos sociales y el bienestar –especialmente de los menos favorecidos- son el marco institucional en que se inscribe la competencia y la libertad de empresa, cuya potencialidad creadora permite sostener y alimen-tar, a su vez, los complejos equilibrios de la economía social de mercado. El objetivo y la línea argumental de este trabajo se centran primeramente en resaltar la lógica institucional que modela la competencia como soporte o vehículo para un sistema eficaz y eficiente de cooperación entre los seres humanos. En la primera parte consideraremos el papel de los incentivos en los mecanismos de cooperación y las reglas y marcos competitivos para una cooperación eficaz. Veremos a continuación que no basta sólo con un adecuado sistema de derechos de propiedad y contratos, ya que la eficiencia de los resultados depende de forma decisiva de la estructura competitiva del mercado. Mostra-remos los resultados habituales sobre la eficiencia en las distintas estructuras de mercado y, en la segunda parte, nos centraremos en la exposición del núcleo de análisis (teoría de juegos) de las estrategias empresariales encami-nadas al dominio del mercado. En particular, expondremos el núcleo analítico de la competencia entre po-cos (el oligopolio) y los fundamentos lógicos que convierten la colusión y los acuerdos de restricción de la competencia en un negocio rentable para las em-presas. Resulta así que la fuerza creadora de la competencia en un sistema de libre empresa, de forma un tanto paradójica, debe protegerse frente a las propias conductas empresariales, puesto que las estrategias que soportan acuerdos de dominio del mercado y supresión de la competencia resultan altamente rentables y atractivas cuando el número de empresas es relativamente reducido. 2. COOPERACIÓN, INCENTIVOS Y EFICIENCIA La imagen de la economía y los economistas para el público y para los profesionales de otras disciplinas se asocia primordialmente con la riqueza y el valor. Esto es cierto, pero la economía es mucho más que la ciencia de la

Economía, derecho y competencia: las reglas de un juego en busca de la cooperación…

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riqueza. El instrumental analítico de la microeconomía y la teoría de los jue-gos tiene una gran potencia explicativa del comportamiento y las relaciones humanas, razón por la cual ha contribuido también a mejorar sustancialmen-te nuestra comprensión de la filosofía social, de las instituciones jurídicas y de numerosos ámbitos de política pública. Esta concepción de la microeconomía, como una teoría del comporta-miento y de la cooperación entre seres humanos libres, fue clara y tempra-namente formulada en el clásico ensayo de Lionel Robbins (Robbins, 1932). Personas y organizaciones tratan de alcanzar sus propios objetivos, necesitan de la cooperación y ayuda de los otros, pero sus finalidades son múltiples y diversas y sus medios limitados. Como organizar una cooperación eficiente entre los seres humanos puede considerarse como una de las grandes pre-guntas de la economía. Lionel Robbins, como preámbulo a su clásica defini-ción de la economía, formulaba así esta gran cuestión:

“Henos aquí seres conscientes, con conjuntos de aspiraciones y de-

seos, con tendencias instintivas y distintas vías de acción. … El

mundo exterior no ofrece plenas oportunidades…. La vida es breve;

la naturaleza avara; nuestros compañeros tienen otros objetivos. Y,

sin embargo, podemos usar de nuestra vida para conseguir cosas

distintas, podemos usar nuestros materiales y los servicios de los

demás para alcanzar diversas finalidades” An Essay on the Nature

and Significance of Economic Sience Londres, 1932.

Estas bellas palabras de Robbins afirman la posibilidad de una coopera-ción eficiente, pero es también conocido desde antiguo en la filosofía social, e incluso en la sabiduría popular1, que los mecanismos cooperativos directos no son la mejor forma instrumentar una cooperación efectiva y eficiente.

1 Entre otros ejemplos de sabiduría popular, puede citarse el dicho tradicional gallego “vaca de moitos, mal mantida e ben muxida” (vaca de muchos, mal alimentada y bien ordeñada). En filosofía social la ineficiencia de la propiedad comunal fue señalada por Hume en el siglo XVIII (el problema de los ejidos) y más recientemente Hardin (1968) formuló un juego (the tragedy of commons) donde la propiedad comunal de los ganaderos conducía a la sobreexplotación del monte.


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2.1.Dilemas de incentivos en los mecanismos directos de cooperación Como ejemplo consideraremos un sencillo juego de esfuerzo en el marco de un esquema directo de cooperación. Consideremos dos personas, “A” y “B”, que trabajan sus propiedades en común y disfrutan en partes iguales del fruto de su trabajo. La producción y el valor creado dependen del esfuerzo e interés aplicado por cada uno en su trabajo. No obstante la decisión sobre el esfuerzo e interés en el trabajo es personal de cada uno y no es directamente observable por los demás. El esfuerzo de cada uno redunda en una mayor producción y riqueza que beneficia a ambos por igual, pero el sacrificio y el coste personal del esfuerzo es soportado enteramente por quién lo realiza. Esto supone un desajuste de incentivos, cada jugador paga el 100% de su coste de esfuerzo y sólo recibe el 50% de los frutos del mismo. El resultado es un juego peculiar como el que se describe en forma estra-tégica en la matriz adjunta. Un sencillo ejemplo para ilustrar los problemas de incentivos en los mecanismos de cooperación directa. Cada jugador posee dos opciones de esfuerzo: mucho o poco. En consecuencia resultan las cuatro posibilidades recogidas en el cuadrado correspondiente.

Los números consignados en las distintas casillas son los índices de bienestar de los jugadores. “A” juega por columnas y “B” por filas, de manera que los números situa-dos en la parte superior derecha de cada casilla corresponden al bienestar o satisfacción de “A” , mientras que los situados en la parte inferior izquierda corres-ponden al bienestar de “B”.


33

Si ambos jugadores se esfuerzan mucho estarán en una situación óptima (señalada con un círculo) ganando 3 cada uno. No obstante, esta situación no es un equilibrio del juego, puesto que ambos jugadores tienen incentivos para desviarse de la misma. En efecto, puesto que uno se esfuerza mucho, la mejor respuesta del otro es esforzarse poco, con lo cual disfruta del 50% del valor creado por el alto esfuerzo del otro y paga un bajo precio en términos del coste personal de su propio esfuerzo. Esto se recoge en los pagos de las correspondientes casillas (mucho-poco) y (poco-mucho), donde el jugador con poco esfuerzo gana 4 a costa del de mayor esfuerzo que sólo gana 1.

El gráfico adjunto ilustra el concepto de equilibrio de Nash, como un punto de confluencia o cierre de anticipaciones racionales de mejor repuesta (Van Dam-me & Weibull, 1995) y muestra que el único equi-librio del juego se caracteri-za por la baja oferta de esfuerzo. Si alguno de los jugadores decidiera esfor-

zarse mucho, la mejor respuesta del otro sería esforzarse poco, de manera que la mejor respuesta del uno sería, a su vez, esforzarse poco; con lo que de nuevo el otro replicaría esforzándose poco y, en consecuencia, la mejor res-puesta del uno sería esforzarse poco a su vez y, así sucesivamente. Las mejores respuestas de ambos jugadores conducen al equilibrio (único) con poco esfuerzo (señalado con una estrella), donde el índice de bienestar, 2 de cada uno es claramente inferior al óptimo. Los mecanismos directos de cooperación presentan un problema de incentivos individuales que ocasiona serios problemas de eficiencia. El nivel de abstracción del juego es muy elevado, podríamos hacerlo más realista planteándolo como un juego repetido, una situación donde cada día


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o cada semana se vuelve a poner en marcha el juego de base comentado anteriormente. En el juego repetido es posible desarrollar estrategias de represalia que tienden a castigar a los jugadores que tratan de aprovecharse del esfuerzo de los demás. En este caso cuando el número de jugadores es reducido, están en contacto estrecho y pueden estimar el nivel de esfuerzo de los otros, apare-cen nuevos equilibrios (perfectos en subjuegos) sustentados en estrategias de represalia: Esforzarse mucho cuando los demás así lo hacen y mantener la amenaza creíble de retornar al equilibrio ineficiente de bajo esfuerzo si los otros jugadores reducen su nivel de esfuerzo intentando “gorronear” el de los demás a través de su participación igualitaria en la producción. Las estrategias de bajo esfuerzo continúan siendo un equilibrio del juego repetido, un equilibrio ineficiente, pero perfecto en subjuegos. Ahora bien, cuando el número de jugadores es reducido y el esfuerzo observable surgen nuevos equilibrios, superiores en sentido de Pareto, que soportan ofertas de mayor esfuerzo apoyadas en estrategias de represalia. No obstante, los resultados del juego sencillo de período único son bastan-te robustos, puesto que cuando el número de jugadores se amplía, y/o el hori-zonte o la probabilidad de continuación del juego se reduce, las estrategias que soportan altos niveles de esfuerzo dejan de ser candidatas a equilibrio perfecto. El equilibrio ineficiente de bajo esfuerzo del juego de único período se convier-te en el único equilibrio perfecto en subjuegos del juego repetido. 2.2. La lógica de oferta de esfuerzo y el Derecho de propiedad y los contratos La cooperación a gran escala en las sociedades humanas sería muy difícil de alcanzar con un mínimo de eficiencia sobre la base de instituciones y pro-cesos directamente cooperativos. El Derecho de propiedad y los contratos es un sistema de reglas elaborado, y específicamente diseñado, para instrumen-tar una cooperación eficiente entre las personas. El Derecho privado (el dere-cho de propiedad y los contratos clásicos y el derecho mercantil posterior) es un activo o acervo cultural de primera magnitud, es un monumental logro de


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la sabiduría humana, que alcanzó una formulación suficientemente madura como para calificarla de clásica en la Roma de hace 2000 años. En esencia el sistema crea unas reglas donde la utilización de los recursos y la distribución del valor se relaciona de forma muy estrecha con el esfuerzo y la eficacia en el uso de los mismos. Con estas reglas se genera un sistema de derechos y la cooperación se instrumenta a través del mercado y los contra-tos. Ya no estamos ante un mecanismo cooperativo directo, sino ante un sistema de reglas que compatibiliza los incentivos individuales con la conse-cución de resultados cooperativos.

Bajo las nuevas reglas distribu-tivas del Derecho de propiedad y los contratos el juego ante-rior resulta modificado y susti-tuido por el que se expone a continuación. En este nuevo juego si ambos jugadores se esfuerzan mucho obtienen los resultados óptimos, (3,3), no obstante como cada uno perci-be los frutos de su esfuerzo individual, la reducción en el coste personal de esfuerzo

implica también una pérdida importante de valor (pues ya no se tiene derecho a una parte del valor creado por el esfuerzo de los otros). De esta forma los jugadores que reducen su oferta de esfuerzo ven reducidos también sus ingre-sos y su bienestar. Este resultado se aprecia en las casillas (mucho-poco) y (po-co-mucho), donde el bienestar de los que ofrecen un alto esfuerzo permanece inalterado, 3, mientras que el de los que se esfuerzan poco se reduce, 2. Con las nuevas reglas el juego de oferta de esfuerzo es distinto y ahora posee un único equilibrio con oferta de alto esfuerzo por ambos jugadores que sustenta el óptimo (3,3), inalcanzable con sistemas cooperativos directos en gran escala.


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2.3. La fórmula clásica: El mercado y la libre empresa como un sistema descentralizado de cooperación eficaz

La instituciones y mecanismos de cooperación directa en gran escala presentan un serio problema en términos de incentivos individuales. El Dere-cho privado (el Derecho de propiedad y contratos) es un conjunto de reglas, elaboradas y mejoradas, para rendir compatibles la fuerza creadora de la libertad y del propio interés con la instrumentación de una cooperación efi-caz a gran escala entre los miembros de la sociedad. El problema de incentivos característico de los mecanismos cooperativos directos se aplica en gran medida a los procesos de dirigismo e intervencio-nismo de las autoridades sobre la actividad económica privada. Pero además la pretensión de sustituir el sistema de decisión descentralizado de la econo-mía de mercado por decisiones de autoridad con un mínimo de eficiencia choca con otros dos obstáculos formidables: la imposibilidad de alcanzar y procesar las ingentes cantidades de información del sistema y la falta de incentivos de los agentes para hacerlo, revelar información veraz y esforzarse en realizar las tareas aprobadas por las autoridades. Adam Smith recogió y expresó de manera magistral estos planteamientos en su clásica y monumental obra sobre la Riqueza de las Naciones. Al analizar los “sistemas de Economía Política”, tras criticar los defectos de las trabas y restricciones mercantilistas, concluye:

“el cumplimiento acertado” de la supervisión “de la actividad privada, diri-

giéndola hacia las ocupaciones más ventajosas a la sociedad” ... “no [se]

“puede garantizar [por] la sabiduría humana, ni asegurar [por] ningún orden

de conocimiento”.

“No queda sino el sencillo y obvio [sistema] de la libertad natural, que se es-

tablece espontáneamente y por sus propios méritos. Todo hombre, con tal

que no viole las leyes de la justicia, debe quedar en perfecta libertad para

perseguir su propio interés como le plazca, dirigiendo su actividad e invir-

tiendo sus capitales en concurrencia con cualquier otro individuo o catego-


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ría de personas.” (A. Smith (1776), pág. 612, versión española de la edición

de E. Cannan (1937), quinta reimpresión FCE, 1987)

Las razones aducidas por Adam Smith en la justificación de la (hoy indis-cutible) economía de mercado y libre empresa resultan sin embargo extraor-dinariamente actuales. Cien años antes de que se formalizaran los primeros planteamientos de microeconomía y doscientos años antes de que se com-prendiera el alcance de la micro-teoría y se desarrollaran las nuevas ramas de la teoría de juegos y del análisis económico de organizaciones e instituciones, la obra de Adam Smith presenta con claridad y precisión el papel del juego de incentivos y las reglas del Derecho para fomentar una cooperación eficaz y eficiente en la creación y producción de riqueza de un sistema descentrali-zado de mercado. La idea del mercado como un juego (basado en las reglas del Derecho) diseñado expresamente para soportar resultados cooperativos eficaces, a través de un mecanismo descentralizado fundado sobre el interés individual se formula con fuerza y claridad en el justamente celebrado pasaje de la “mano invisible”:

“como cualquier individuo pone todo su empeño en emplear su capital ... y

dirigir[lo] a la consecución del producto que rinde más valor, resulta que

cada uno de ellos colabora de una manera necesaria en la obtención del in-

greso anual máximo para la sociedad. Ninguno se propone, por lo general,

promover el interés público, ni sabe hasta que punto lo promueve.... sólo

piensa en su ganancia propia; pero éste como en otros muchos casos es

conducido por una mano invisible a promover un fin que no entraba en sus

intenciones. Mas no implica mal alguno para la sociedad que tal fin no en-

tre a formar parte de sus propósitos, pues al perseguir su propio interés,

promueve el de la sociedad de una manera más efectiva que si esto entrara

en sus designios.” Adam Smith (1776), op. cit. pág. 402.

Hoy comprendemos con claridad que las reglas del derecho de propiedad y los contratos y el diseño institucional del mercado son la “mano visible” que instrumenta un juego competitivo, basado sobre los incentivos indivi-


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duales, cuyos procesos y equilibrios soportan resultados cooperativos muchí-simo más eficaces y eficientes que los alcanzables con la utilización a gran escala de métodos cooperativos directos. 3. LA COMPETENCIA COMO SOPORTE DE UNA COOPERACIÓN EFICIENTE Fue mérito indiscutible de la ciencia económica, y en forma muy destacada de la influyente obra de Adam Smith, proponer y justificar la economía de mer-cado y la libre empresa como un formidable sistema de progreso y de coopera-ción efectiva. Pero las cosas no quedan ahí. La eficacia de la libre empresa para producir bienes y proporcionar servicios admite grados diversos y genera resulta-dos más o menos eficientes según las distintas condiciones en las que opera. Fue también un mérito indiscutible de Adam Smith destacar las virtudes de la competencia para generar unos resultados mucho más eficientes. En numerosas ocasiones a lo largo de “La Riqueza de las Naciones” se analizan y muestran los problemas derivados del monopolio, pero en el Capítulo 7 del Libro I Adam Smith se adelanta en más de un siglo a la futura microecono-mía al comparar los efectos del monopolio y la competencia sobre la oferta y los precios y expone con precisión las predicciones de la teoría:

“Los monopolistas, manteniendo siempre bajas las disponibilidades de sus

productos en el mercado, y no satisfaciendo jamás la demanda efectiva,

venden sus géneros a un precio mucho más alto que el natural, y elevan por

encima de la tasa natural sus ganancias, bien consistan estas en salarios o

en beneficios.

El precio de monopolio es, en todo momento, el más alto que se puede ob-

tener. Por el contrario, el precio natural o de libre competencia es el más

bajo que se puede conseguir, no en todas las ocasiones, pero sí en un perío-

do considerable de tiempo. El primero es el mayor que se puede exprimir de

los compradores o que se supone están dispuestos a pagar; el segundo, el

más bajo con que se contentan generalmente los vendedores sin dejar de

operar en el respectivo sector” . Adam Smith (1776), op. cit. Pág 60.


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Nos contentaremos con esta formulación adelantada de Adam Smith sin comentar los bien conocidos resultados de la microeconomía sobre la fijación de precios y el coste de peso muerto del monopolio. Es decir lo que puede denominarse como la eficiencia estática de la competencia en lo relativo a la adjudicación de recursos entre distintos empleos alternativos. No obstante, comentaremos brevemente los aspectos dinámicos de la competencia, esto es su efecto sobre la evolución y transformación de los procesos productivos y las organizaciones empresariales hacia formas innovadoras más eficientes. Este era un aspecto central de la Economía clásica, como es bien sabido, desde la formulación inicial por Adam Smith de los principios de la división y especialización del trabajo, la innovación tecnológica fue identificada –junto con la acumulación del capital- como uno de los factores fundamentales del desarrollo. 3.1. Creación constructiva frente a destrucción creativa en los mecanis-

mos competitivos. Una multiplicidad de empresas con sus proyectos, productos y tecnologí-as constituye un sistema en continua mejora gracias a la presión de la com-petencia. Se ha subrayado que la competencia pone en marcha un proceso de selección “Darwiniano”, que mejora la eficiencia seleccionando los mejores. Esto encaja con una parte importante de la experiencia histórica, donde los incrementos de productividad han ido ligados a la desaparición de las organi-zaciones y procesos menos competitivos2. Este mecanismo, denominado por Schumpeter (1912) como “destrucción creativa” (un término que hoy se apli-ca también a la reingeniería de procesos en la empresa), favorece el bienestar evitando los perjuicios derivados del mantenimiento de empresas y organiza-ciones ineficientes, cuando no tienen posibilidades de reaccionar y mejorar sus niveles de competitividad y eficiencia.

2 Un panorama de la política de competencia en el pensamiento económico se ofrece en Varela Carid (2006). En la reciente apertura a la competencia de los sectores de servicios de interés general, se ha puesto de manifiesto este efecto dinámico de entrada y salida, con la selección de las unidades más eficientes (entre distintas empresas o de las distintas unidades de negocio dentro de una misma empresa explica en gran parte el progreso de las telecomuni-caciones en USA desde la ruptura del monopolio AT&T (1967-1987) (Olley y Pakes, 1996).


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No obstante existe otra dimensión no tan dramática, pero con seguridad no menos importante, de la competencia que radica en su propia capacidad creadora no destructiva, lo que podríamos denominar como “creación cons-tructiva”. En efecto, si consideramos que las organizaciones empresariales y sus directivos son conscientes del entorno competitivo en el que se desenvuel-ven, deberán elegir entre mantener su posición o invertir en mejorarla. Siem-pre que tengan capacidad de invertir en innovar y mejorar las técnicas de producción o las prestaciones del producto, las empresas anticiparán las pér-didas de mercado y beneficios que sufrirían de limitarse a mantener su posi-ción cuando sus rivales invierten en innovación y mejoras. En consecuencia, todas aquellas empresas con capacidad de reacción eligen como mejor res-puesta invertir en planes de innovación y mejora. En algunos casos, como ocurre con los modelos de la carrera por la pa-tente, se generará una situación similar a una carrera de bólidos3. Pero en general no tiene por qué ser así. Existen muy distintas posibilidades de actuar sobre los costes y muy diversas posibilidades estratégicas de especialización y enfoque. La cartera de productos y servicios y el posicionamiento estratégico de las empresas ofrece una amplia gama de opciones. La situación de enfren-tamiento a muerte no tiene por qué ser la más común en un mundo caracte-rizado por la diversidad de la oferta y la posibilidad de elegir el propio campo para competir. Con una adecuada política de producto la empresa puede posicionarse en aquellas áreas donde sus conocimientos y recursos la dotan de una sólida ventaja competitiva (nótese que lo que importa es la ventaja comparativa, no absoluta). En condiciones normales la competencia va asociada a la diversificación y especialización de técnicas, productos y servicios, mediante procesos de in-troducción de novedades y evolución de las variedades antiguas. Las luchas virulentas y las grandes reestructuraciones no son infrecuentes, pero desde luego no se extienden a la inmensa mayoría de las actividades competitivas.

3 La evidencia empírica en algunos casos y estudios ha puesto en entredicho la hipótesis de que “el ganador se lo lleva todo” (Cockburn & Henderson, 1994, y Cohen & Ishii, 2006).


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Esta dimensión de capacidad creativa de la competencia puede ilustrarse con la ayuda del siguiente juego. Un sencillo juego bipersonal en forma es-tratégica donde dos empresas, la A (que juega por filas) y la B (que juega por columnas), se enfrentan a la decisión de disfrutar de su posicionamiento en el mercado o esforzarse e invertir en mejorar sus costes o las prestaciones de sus productos.

Cuando ambas empresas se limi-tan a disfrutar de su posición de mercado ambas se sitúan por igual en unas ganancias de “3”. No obstante si la empresa A in-vierte en mejoras, cuando la B se limita a disfrutar de su mercado, le arrebatará una porción sustan-cial de su cuota de mercado y la empresa A aumentará sus ganan-cias, 4, a expensas de la B, que las ve reducidas a -1. Se produce una situación equivalente, aunque de

sentido contrario, cuando la empresa B se esfuerza en mejorar, mientras que la A permanece disfrutando de su posición de mercado.

En ambos casos la mejora de una empresa conduce a un perjuicio para aquella otra que se limita a disfrutar su posición de mercado. Este es un elemento estructural de la competencia, la amenaza de perjuicios para aquellas empresas que no se esfuercen en mejorar la calidad, el precio o las prestaciones de sus productos. Pero se trata sólo de una amenaza, de un impacto

inicial que no se mantiene en el equilibrio y no es la situación normal.


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En efecto, si consideramos de nuevo la serie de anticipaciones racionales de mejor respuesta que caracterizan el equilibrio de Nash, podemos compro-bar, como se muestra en el gráfico adjunto, que disfrutar del mercado no es nunca una mejor respuesta para ninguna de las empresas. Limitarse a disfru-tar el mercado no se mantiene como mejor respuesta, haga lo que haga la otra, mejorar es siempre una mejor respuesta. El único equilibrio del juego es mejorar-mejorar, ambas empresas son esti-muladas por los incentivos y las reglas de la competencia a esforzarse e invertir en Mejorar. La competencia se convierte así en un mecanismo de progreso que beneficia a todos. En este caso, cuando ambas empresas son capaces de reac-cionar e invertir en la mejora del precio o la calidad de sus productos, la com-petencia carece de efecto destructivo, incluso en el corto plazo. El elemento estructural de perjuicio, para quienes no se esfuerzan e invierten en mejorar, es un estímulo o amenaza que incentiva las mejoras y la dinámica de eficiencia, pero que no esta presente en la situación de equilibrio donde todas se orientan en la línea del mejor servicio y del posicionamiento en calidad, prestaciones y coste que mejor se adapta a sus posibilidades. Frente a las innovaciones de los rivales, la mejor respuesta de las empre-sas capaces, que anticipan sus efectos y reaccionan en consecuencia, es in-vertir y esforzase a su vez en la puesta en marcha de planes de innovación y mejora redefiniendo sus procesos y su posicionamiento en el mercado. El resultado, en el equilibrio de Nash del juego, es que todas las empresas se esfuerzan en mejorar e innovar y el resultado es una mejora para todos. De ahí que los mecanismos competitivos no sean necesaria ni mayoritariamente destructivos (aunque sea una destrucción creativa). El elemento estructural de amenaza de expulsión para los que se mantienen en posiciones inmovilis-tas, es sólo un impacto inicial, un elemento de disuasión e incentivo, que no se mantiene en el equilibrio cuando todas las empresas reaccionan innovan-do y mejorando a lo largo de sus sendas de mejor respuesta. Este efecto de estímulo y emulación es una de las mejores virtudes de la competencia en una dimensión dinámica y una de sus claras ventajas frente


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al monopolio4. Por una parte, en los mercados de monopolio no existirá la presión y el desafío de los rivales o sólo se presentará en forma atenuada como estrategia para mantener el monopolio frente a la amenaza de entrada de otras empresas, esto es ligada a la competencia potencial. Por otra parte, el poder de mercado y la posibilidad de fijar márgenes de precios muy amplios sobre los costes se traduce en la capacidad de obtener beneficios extraordinariamente elevados con los procedimientos habituales, lo que disminuye la rentabilidad comparativa y el incentivo a las innovacio-nes e inversiones en la mejora de las prestaciones del producto y de las con-diciones de costes5. No obstante una competencia extrema tampoco es la situación ideal para fomentar la innovación, puesto que no permite un colchón de beneficios para asumir riesgos, ni capacidad para apropiarse y defender la innovación (muy posiblemente será copiada por otros antes de que pueda aprovecharse por la empresa innovadora). Es por ello que veremos ahora el significado y la medida del poder de mercado y, a continuación –en el siguiente epígrafe 4-, mostraremos los elementos esenciales de la teoría (estática, sin innovación) de la competencia entre pocos, tomando como referencia comparativa las situaciones extremas de monopolio y competencia perfecta y las principales modalidades de com-petencia en cantidades y rivalidad en precios.

4 Los monopolios tienen menos incentivos a la innovación, desde una perspectiva temporal Arrow (1962) sugirió que tienden a retrasar la innovación para no perjudicar la explotación de sus productos actuales. Posteriormente se mostró la importancia del tipo de productos y sec-tores en las consecuencias de las carreras de patentes (entre otros, Vickers, 1986, Reinganum, 1989 y Cohen e Ishii, 1986). En los sectores de grandes empresas y patentes fuertes parece existir cierta evidencia a favor de esta hipótesis. 5 La importancia de la competencia como política de oferta para la eficiencia de la economía de mercado y sus fundamentos teóricos se presenta en Segura (2006).


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3.2.Márgenes, cuota y poder de mercado El poder o dominio de mercado consiste fundamentalmente en la capaci-dad de actuar sobre los márgenes de precio con un grado relativamente amplio de independencia de las reacciones de competidores, clientes y consumidores. El poder de mercado implica la capacidad de fijar precios muy por encima de los costes y de aprovecharse de estos márgenes para incrementar, de manera relativamente artificial, los beneficios y rendimientos de la empresa. El clásico índice de Lerner del grado de monopolio se define precisamente como la porción del precio, p, por encima de los costes, c; de modo que, de-ntro de un conjunto de empresas, n, el grado de monopolio, l, de una empre-sa, i, viene dado por la expresión: Intuitivamente parece razonable que el poder de mercado dependa direc-tamente del tamaño relativo de la empresa, es decir de la cuota de mercado, si, que le corresponde a una empresa determinada. Esta idea intuitiva en-cuentra un buen respaldo teórico en las condiciones del equilibrio de Nash de un modelo de competencia en cantidades al modo de Cournot. En base a estas condiciones resulta que el margen sobre costes6 incorporado al precio de equilbrio, p*, es igual a la cuota de mercado de la empresa, si, ponderada por la elasticidad de la demanda, ε, esto es7:

6 En puridad debería referirse a la posibilidad de fijar precios por encima de los costes margi-nales, que coinciden con los medios mínimos en la dimensión del óptimo técnico y el equilibrio competitivo. Si los costes son constantes, el coste medio variable y el marginal coinciden. 7 Consideramos N empresas que compiten en la producción de un bien homogéneo. El benefi-cio de cada empresa, πi, depende del precio que resulta de la producción total del sector [p(Q)=p( qj) con j en N], de su producción, qi, y de sus costes (denotamos por “ci“ el coste medio que suponemos constante), de manera que la mejor respuesta de cada empresa i a cada vector de producciones de las demás vendrá dada por la maximización de sus beneficios:

−=∈

π , función cóncava y diferenciable, cuyas CPO implican:

−=


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El grado de monopolio o poder de mercado agregado para una industria o sector en su conjunto, L, puede construirse como la media de los índices de Lerner de las empresas que lo componen, pero como no todas ellas tienen el mismo tamaño e importancia no sería apropiado calcular la media aritmética

simple, esto es = , puesto que supondría dar el mismo “peso”

a los índices tanto de las empresas grandes, como de las pequeñas. Un solu-ción más adecuada es calcular la media ponderada, utilizando como “peso” de cada empresa su tamaño relativo en el mercado, si. De esta manera las cuotas de mercado aparecen elevadas al cuadrado en la fórmula del grado de monopolio sectorial. El grado de monopolio del sector depende directamente de la suma de los cuadrados de las cuotas de mercado de las empresas, un valor que, precisamente, se conoce como el índice de concentración sectorial de Herfindahl-Hirschman, HHI. Todo esto se muestra con claridad formulando sus expresiones: El índice de Herfindahl-Hirschman, HHI, aproxima el grado de concentra-ción de un sector entre el valor máximo de 10.000, que corresponde al mo-nopolio estricto, y valores más pequeños (en el límite cero) cuando existe un

=−+=π, de modo que, −=− , (puesto que, fijas

las producciones de las otras empresas, la única fuente de variación de Q es “qi”). La expresión se

obtiene dividiendo por p ambas lados de la igualdad y multiplicando por el lado izquierdo.

ε=−=

===εε


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gran número de empresas de reducido –y parecido- tamaño8. El HHI aumenta cuando se reduce el número de operadores, pero también se incrementa con la importancia de las asimetrías y diferencias de tamaño entre las empresas. Además de su fundamentación teórica, el HHI ha obtenido una gran difu-sión y respaldo al emplearse en el control de las operaciones de concentra-ción de empresas en los EEUU. Las directrices de evaluación de fusiones del Departamento de Justicia y de la Comisión Federal de Comercio (Department of Justice and the Federal Trade Commission. Merger Guidelines) utilizan el umbral de 1800 puntos del HHI (equivalente a 5,5 empresas iguales) para considerar concentrado un sector y estudiar y valorar con detenimiento las operaciones de concentración antes de autorizarlas. 4. MODELOS SENCILLOS DE OLIGOPOLIO: EL RIESGO DE ESTRATEGIAS DE

SUPRESIÓN DE LA COMPETENCIA Veremos en este apartado los elementos esenciales de la competencia en mercados oligopolísticos. Nos valdremos de un sencillo modelo simétrico de empresas iguales y con costes constantes para mostrar los elementos funda-mentales de la interacción estratégica entre un número reducido de empre-sas y el poder de mercado para fijar precios por muy encima de los costes. Consideraremos dos modalidades básicas de competencia, la competencia en cantidades al modo de Cournot y la rivalidad más fuerte de la competen-cia en precios al modo de Bertrand. La utilidad principal que daremos a estos modelos sencillos es, en primer lugar, mostrar los efectos del poder de mer-cado en la política de contención de cantidades y fijación de precios muy encima de los costes (esto es los casos intermedios entre las dos situaciones de monopolio y competencia que ya formulara con bastante precisión el

8 Los valores del HHI se calculan habitualmente como suma de los cuadrados de las cuotas de mercado expresadas en tanto por ciento, de manera que sus valores se distribuyen del modo siguiente:

Monopolio: 100% del mercado, HHI = 1002 =10.000. Duopolio: 2 empresas iguales, cuota mercado 50%, HHI = 502 x 2 = 2.500 x 2 = 5.000 Oligopolio: 5 empresas iguales, cuota mercado 20%, HHI = 202 x 4 = 1.600 Cien empresas iguales, cuota de mercado 1%, HHI = 12 x 100 = 100


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propio Adam Smith, 1776), y, en segundo lugar, respaldar con rigor y funda-mento otra hipótesis o intuición inquietante conocida desde hace tiempo y también profusamente comentada en la Riqueza de las Naciones: los acuer-dos de los empresarios para suprimir la competencia. Los mercados con pocas empresas suponen un riesgo importante para la competencia puesto que proporcionan incentivos poderosos para el desarro-llo de estrategias empresariales de dominio del mercado y de supresión de la competencia. Es el caso de las operaciones de concentración, acuerdos colu-sorios (cárteles) o prácticas concertadas encaminadas a elevar los precios muy por encima de los costes y limitar la competencia para “exprimir a los compradores” mediante el poder de mercado y monopolio que surge de la limitación de la competencia. La discusión posterior no debe entenderse como la demostración de una tendencia determinística hacia la colusión y el cartel. La realidad es muy compleja y existen muchas dimensiones de competencia que estos sencillos modelos no captan. De hecho la competencia a través de mejoras en presta-ciones, servicios complementarios y otras características hace que surjan muchas formas intermedias entre la cooperación y la competencia. Se utiliza la expresión “coompetencia” (coompetition, Brandenburger & Nalebuf, 1995) para designar estas situaciones que enriquecen los resultados beneficiosos de una competencia efectiva en dimensiones diferentes a los precios. Lo que se pretende con la exposición de este apartado es fundamentar la posibilidad o el riesgo de los comportamientos colusorios, puesto que la competencia entre números reducidos de empresas en mercados de oligopo-lio proporciona una alta rentabilidad a las políticas de cartelización del mer-cado y, por tanto, genera incentivos importantes para ello. 4.1.Competencia en cantidades: modelos de Cournot Los modelos de Cournot estudian la interacción estratégica entre un con-junto de empresas que deciden sobre sus volúmenes de producción dispo-


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niendo de información sobre sus competidores y sobre la demanda que de-termina los precios en función de la producción total llevada del mercado.

La empresa 1 (que puede ser una cualquiera) decide su volu-men de producción sabiendo que también lo hará la segunda y que la producción de ambas determinara el precio en el mer-cado. No obstante ninguna de ellas conoce la producción con-creta decidida por su rival. En el

gráfico esto se representa uniendo todos los nodos de decisión de la empresa 2 (uno para cada uno de los posibles valores de la decisión del primero) en un único conjunto de información (el arco q1) en el que tiene que realizar su elección el segundo jugador, 2, puesto que no sabe el valor o punto decidido por el primero. Ambos jugadores anticipan las posibles decisiones de su rival y deciden sus mejores resupuestas: la producción propia que, dada la producción del rival, le reportaría mayores beneficios. Ambos jugadores razonan de tal ma-nera y ambos saben que el rival está haciendo lo mismo. Uno de ellos, el primero, considera una posible producción del segundo y calcula su mejor respuesta; pero, el segundo sabe que el primero razona de tal manera y puede “ponerse en su situación” para deducir la mejor respuesta del primero y, en consecuencia, cambiará su estrategia inicial para seleccio-nar otra que sea a su vez una mejor respuesta a la mejor respuesta del prime-ro. El primero sabe que el segundo razona de ese modo y cambia su estrate-gia seleccionando a su vez una mejor respuesta a la nueva mejor respuesta del segundo; pero como éste anticipa ese cambio…. El proceso de anticipa-ciones racionales de ambos jugadores continua indefinidamente. Un equilibrio de Nash del juego es un punto de confluencia del ciclo de anticipaciones racionales de ambos jugadores (veáse Damme, 1995): Un par de


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estrategias de ambos jugadores que son mutuamente la mejor respuesta de la una a la otra y de la otra a la una. En juegos con más de dos jugadores el con-cepto es análogo, pero en tal caso el equilibrio de Nash es un conjunto de es-trategias –una para cada jugador- caracterizado por que la estrategia de cada uno de los jugadores es su mejor respuesta a las estrategias de todos los res-tantes. En el apartado anterior ya empleamos esta propiedad para fundamen-tar que en un modelo de Cournot (competencia en cantidades) los márgenes de precio-coste son proporcionales a las cuotas de mercado de las empresas. Ahora nos interesa comentar la naturaleza de la interacción estratégica en la competencia en cantidades y su posicionamiento comparativo entre los casos límite de monopolio y de competencia perfecta. Con tal fin empleare-mos un modelo sencillo con empresas iguales (modelo simétrico) y una fun-ción de demanda muy simple. Tomamos como referencia de comparación, 100, el volumen de producto que se demanda a precios que cubren los costes y los intereses del capital de las empresas. Este valor, 100, representa la producción del equilibrio perfec-tamente competitivo que realizaría una gran cantidad de pequeñas empresas cuya producción individual carece de influencia apreciable sobre los precios. Tomamos como referencia de precios el nivel que cubre costes e intereses del capital y lo consideramos como el nivel “0”, de manera que los precios son siempre cantidades en exceso sobre el coste medio que suponemos constante. Empleamos una función de demanda muy sencilla, conforme a la cual el precio se incrementa en la misma proporción en que la producción llevada al mercado se reduce por debajo de 100. Su fórmula será p = 100 – Q, con lo que el precio máximo del producto para volúmenes de producción muy pe-queños sería también de 100. Una única empresa, actuando como monopolista, seguiría las prediccio-nes de Adam Smith reduciendo las disponibilidades de producto de manera que los precios se elevasen hasta exprimir el máximo beneficio del mercado.


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Esto significa que reduciría su producción a 50, el precio -neto de coste- sería también de 50 y los beneficios del monopolio serían 2.500 (50 x 50). Veamos el caso en que com-piten dos empresas. El gráfico adjunto muestra el equilibrio de Nash en un duopolio de Cournot. Si la empresa uno comenzara con el volumen de producción de monopolio, 50, la dos tendría como mejor respuesta una pro-ducción de 25. Con una produc-ción total de 75 los precios serí-an reducidos y la empresa uno encontraría favorable reducir su producción. La mejor respuesta de la dos sería entonces aumentar de nuevo su producción, a lo que seguiría una nueva reducción de la uno y así sucesiva-mente. El proceso seguiría hasta alcanzar la producción de 33 por parte de cada una de las empresas (66 en total), donde se alcanza un equilibrio de Nash. Como se muestra en el grafico estamos ante un ciclo de confluencia de antici-paciones de mejor respuesta.

Al incrementarse el número de empresas la sensibilidad de los pre-cios ante las variaciones en la producción indivi-dual de las empresas se reduce cada vez más. En consecuencia los distin-tos equilibrios genera-dos por la ampliación del número de empre-

sas resultan monótonamente en aumentos de la producción y en reducciones del exceso de los precios sobre los costes.


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La situación ideal de la competencia perfecta se presenta como el límite de los equilibrios de un modelo de Cournot cuando el número de empresas crece indefinidamente. Este modelo tan sencillo no puede utilizarse sin más para extraer conclu-siones en todos sus aspectos, más adelante comentaremos que el bienestar no aumenta necesariamente con el número de empresas. Por una parte, en modelos de oligopolio con empresas de distintos tamaño pueden darse casos en que la concentración de algunas empresas incremente la presión competi-tiva y el bienestar debido a la reducción de las asimetrías entre los competi-dores. Por otra parte, una competencia extrema no siempre es deseable, pero, en general, la conclusión de que un alto grado de monopolio es mucho peor que una situación de competencia efectiva es bastante robusta. El sencillo modelo simétrico de Cournot con costes constantes y demanda simplificada proporciona una caricatura muy útil para presentar un aspecto fundamental de la teoría de la competencia: la posibilidad de que las empre-sas desarrollen estrategias encaminadas al dominio del mercado y a la supre-sión de la competencia a través de operaciones de concentración, acuerdos colusorios o prácticas concertadas de fijación de precios, cantidades y reparto de mercados. 4.2. Tensiones, incentivos y estabilidad en los cárteles Volvamos a considerar el juego de duopolio anterior. Nuestros duopolis-tas poseen información, la utilizan y toman decisiones anticipando los resul-tados previstos. Saben que en el equilibrio de Nash sus beneficios son inferio-res a los que podrían obtener si actuaran coordinadamente. Son conscientes de que sus beneficios podrían aumentar de forma importante si redujeran su producción acomodándola a las cantidades de monopolio. ¿Por qué no ajus-tar sus cantidades desde 66 (33, cada una) a las que permiten exprimir el mercado en la mayor medida posible, las de monopolio, 50 (produciendo 25 cada una)? Actuando de tal manera podrían incrementar sus beneficios desde 1.089 (la mitad de 2.178) hasta 1.250 (la mitad de 2.500).


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La magnitud de estos incrementos depende de las hipótesis del modelo y de la función de demanda elegida, pero si concentramos nuestra atención en la dirección de los intereses e incentivos de comportamiento el análisis es muy ilustrativo de los problemas implicados. Así que continuaremos nuestra discusión con las cifras consignadas en las tablas anteriores. El diagrama del equilibrio de Nash en el duopolio nos proporciona un buen punto de partida. La solución cooperativa que maximiza el beneficio de las empresas produciendo 25 cada una no es un equilibrio, puesto que si una de ellas elige esa producción, la mejor respuesta de la otra sería aumentarla hasta 37,5 lo que aumentaría sus beneficios hasta 1.406,2. El aumento de la producción total hasta 62,5 haría caer los precios y los beneficios de la em-presa que sigue la recomendación cooperativa (produciendo 25) serían sólo de 937,5, frente a 1.406,25, para la que sigue su mejor respuesta saltándose la solución cooperativa. Los incentivos llevarían a ambas empresas a seguir su mejor respuesta e incrementar su producción a 37,5 (75, en conjunto), pero esto no es un equilibrio. El nuevo volumen de producción fuerza una caída en los precios y volvemos al equilibrio de Nash como único par de mejores respuestas (33, 33) con unos beneficios individuales de 1.089. 4.3.El dilema de los presos y la estabilidad de los cárteles en juegos

repetidos Nuestros duopolistas, al decidir si siguen su mejor respuesta en el equili-brio del duopolio ó si siguen la recomendación cooperativa que les permitiría incrementar aún más sus beneficios actuando coordinadamente, se enfrentan a una interacción estratégica caracterizada por un dilema de incentivos indi-viduales. El juego que la caracteriza es el bien conocido “dilema de los pre-sos”. Este juego posee una capacidad explicativa extraordinaria para entender correctamente un amplio abánico de problemas aparentemente paradójicos en multitud de campos, desde la filosofía política y jurídica (coactividad de las normas) hasta la economía y la administración. Posee incluso aplicaciones directas al diseño de normas y mecanismos en la práctica forense y en la política de defensa de la competencia (política de clemencia, leniency).


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El grafico adjunto reco-ge la forma extensiva del juego al que se en-frentan nuestros duo-polistas al tratar de instrumentar la reco-mendación cooperativa. La cooperación en un acuerdo colusivo les proporcionaría unos beneficios (1.250) supe-riores a los del equili-

brio de Nash-Cournot (1.089), parece lógico suponer que ambos llegarán a un acuerdo para seguir la recomendación cooperativa. Sin embargo tal acuerdo es imposible de instrumentar sin cambiar el juego e introducir ele-mentos de coacción en el mismo. Como se muestra en el gráfico, los jugadores desconocen la decisión del otro. El jugador 2 desconoce si 1 Cooperó, C, o Defraudó, D. Es por eso que sus nodos de decisión quedan englobados en el mismo conjunto de informa-ción (no posee la información necesaria para distinguirlos). En realidad sólo tiene una elección, Cooperar ó Defraudar, pero sabe que las consecuencias de la misma serán muy distintas según cual haya sido la elección del primero: Si decide Cooperar sus ganancias ascenderán a 1.250, si 1 también Coopera, ó a 937, cuando 1 Defrauda; mientras que si, por el contrario, decide Defraudar, sus ganancias serán 1.406, si el primero coopera, frente a 1.089, cuando el primero también decide defraudar. Ambos jugadores saben que si uno coopera y produce 25, la mejor res-puesta del otro será aumentar su producción (a 37,5), de manera que el uno obtendría sólo unos beneficios de 937, frente a los 1.406 que ganaría el otro al defraudar el acuerdo. El resultado es sorprendente pero extraordinaria-mente sólido: el único equilibrio del juego es Defraudar-Defraudar, de modo que ambos jugadores acaban en el equilibrio del duopolio de Cournot (pro-duciendo 33 cada uno, el par de mejores respuestas del duopolio) con unos


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beneficios de 1.089. Estamos ante la situación característica del dilema de los presos: un dilema que hace imposible alcanzar el óptimo de los pagos en base a los incentivos individuales.

No obstante, la con-sideración del dilema de la cooperación en el cártel como un juego de un único período o de una sola vez no es excesi-vamente realista. Las decisiones sobre la

producción se toman periódicamente, de manera que el juego se repite cada período de forma indefinida en el tiempo9. Esto supone un cambio notable, puesto que en el juego repetido entran en juego estrategias de represalia que dotan de estabilidad a los posibles resultados cooperativos. Después de cada ronda del juego base se hacen públicas las jugadas y las cantidades producidas por ambas empresas. Las estrategias del juego repetido se configuran como reglas (o correspondencias) donde la decisión de cada

9 Cuando el juego posee un horizonte de finalización determinado, se plantea la denominada paradoja del dilema de los presos repetido. No importa cuan larga sea la duración del mismo la inducción retrospectiva hace el único equilibrio de Nash del juego y de todos sus subjuegos (una condición necesaria para depurar amenazas increíbles y otros problemas) sea defraudar siempre. La paradoja se resuelve con juegos de información incompleta, donde existe la posi-blidad de que alguno de los jugadores sea del tipo “Talión”, es decir este comprometido con una estrategia de represalia del tipo “ojo por ojo” (Krepps, Milgrom, Roberts & Wilson, 1982). En el caso de que el juego carezca de un horizonte de finalización conocido, siempre existe una probabilidad positiva –por pequeña que sea- de que el juego entre en una nueva ronda de repetición adicional, surgen bajo determinadas condiciones del tipo de descuento y del factor corrección actuarial, una gran multiplicidad de equilibrios (Friedman, 1971). En teoría siempre se pueden encontrar estrategias de equilibrio que soporten cualquier vector de pagos factibles de los jugadores (Teorema “folk”) (Fudemberg & Maskin,1986). En la exposición prescindimos de estas complicaciones para concentrarnos en la lógica de las estrategias de represalia y los mecanismos de información que dotan de estabilidad a los cárteles y las prácticas de concer-tación de precios y cantidades.


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período se hace depender de las decisiones pasadas (el conjunto de las posi-bles historias del juego). De manera que pueden diseñarse estrategias de re-presalia que introducen premios o estímulos positivos a los comportamientos de cooperación y sanciones o castigos a los defraudadores. Las estrategias del tipo “Talión”, son sin duda de las más famosas y figu-ran entre las ganadoras en juegos experimentales (Axelrod, 1995). El funda-mento de tales estrategias es dar un primer paso en el sentido de la coopera-ción y, en lo sucesivo, pagar al rival con su misma moneda replicando su comportamiento en el período anterior, cooperando, cuando el rival cooperó anteriormente, y defraudando, cuando el rival hubiera defraudado. El equilibrio del juego de un solo período (Defraudar-Defraudar) es tam-bién un equilibrio del juego repetido y de todos sus subjuegos (equilibrio perfecto), en el que ambos jugadores defraudan siempre en todas las rondas del juego. No obstante en el juego repetido con un horizonte temporal inde-finido existen muchísimos conjuntos de estrategias que son también equili-brios perfectos y generan incentivos a la cooperación siempre que la valora-ción por los jugadores de los pagos futuros no sea patológicamente reducida. Estos equilibrios surgen de estrategias de represalia que ponen a los ju-gadores en la tesitura de elegir entre un mayor pago presente (defraudar cuando el otro coopera) frente al coste de oportunidad implícito en la pérdi-da de ingresos futuros que resulta de la suspensión de la cooperación y el retorno al equilibrio ineficiente (subóptimo) de defraudar-defraudar en los subjuegos siguientes. El núcleo de valoración de las mejores respuestas se centra en el factor de descuento, en el valor relativo dado por los jugadores a los pagos futuros con relación a los presentes. De manera que podemos estu-diar los incentivos y la estabilidad de la cooperación a partir de los umbrales de descuento por debajo (encima) de los cuales el pago de defraudar supera (es superado por) el valor descontado de los ingresos esperados de la coope-ración futura. En nuestro caso podemos utilizar una estrategia muy simple y fácil de calcular, que nos proporciona una idea del límite inferior (superior) de los


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tipos de descuento (interés) por debajo (encima) de los cuales no sería posible un equilibrio soporte de comportamientos cooperativos y estabilidad del cártel. Consideraremos la siguiente estrategia sencilla: Iniciar el juego produ-ciendo 25 (cooperando) y, en lo sucesivo, mantener ese nivel de producción siempre que no se hubieran defraudado con anterioridad los compromisos del cártel (produciendo una cantidad mayor a 25) y, en caso contrario, au-mentar la producción (a su nivel de equilibrio de un solo período, 33). Esto es respetar los compromisos del cártel, pero suspender la cooperación y volver al equilibrio del juego base en cuanto se produzca un incumplimiento. El incumplimiento es el gatillo o detonante que implica la vuelta al equilibrio base de competencia oligopolística.

Es fácil comprobar que, para valores del factor de descuento de los jugadores por encima de un umbral determinado, una estrategia como esta es una mejor res-puesta para un oligopolista que se en-frenta a un conjunto de empresas que la siguen. Es decir, es un equilibrio de Nash del subjuego que se inicia a partir de cualquier ronda y constituye, por tanto, un equilibrio perfecto del juego del cár-tel repetido. Los umbrales del factor de descuento (y sus tipos de interés asociados) se mues-tran en la tabla adjunta para juegos con

distinto número de empresas. Los valores del cuadro dependen de las hipóte-sis y de la función de demanda elegida (se calculan como cociente entre la diferencia entre los pagos de cooperación menos la desviación de mejor res-puesta –defraudar cuando los otros cooperan- y la diferencia entre los pagos de la cooperación y el equilibrio del juego de base –cuando todos los jugado-res defraudan).


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Estos umbrales resultan de un simple ejemplo numérico, pero pueden tomarse como indicativos de dos aspectos muy importantes: 1) la alta ren-tabilidad implícita de los negocios colusorios entre un número reducido de empresas, el cártel puede ser un negocio muy rentable, y 2) la caída paula-tina del interés y la estabilidad de los cárteles cuando se incrementa el nú-mero de empresas. Conviene señalar ahora que, por razones de facilidad, estos valores se han computado con una estrategia extremadamente simple. La estrategia de dar por finalizados los compromisos del cártel en cuanto se produce un incum-plimiento, es un mecanismo de represalia muy drástico. Una especie de todo ó nada que no deja lugar a rectificaciones. Esto hace que las posibles trayec-torias de los comportamientos en el cártel resulten muy restringidas. Produc-ciones limitadas y precios altos mientras dura una cooperación que ó bien se mantiene constante en el tiempo, ó bien se desplaza drásticamente a otra situación estable de mayores producciones y menores precios en el equilibrio de Nash-Cournot. Este tipo de trayectoria no es realista, ni habitual en la gran mayoría de los acuerdos y prácticas colusivas. Existen equilibrios perfectos que sustentan la cooperación del cártel con estrategias más sofisticadas que generan tra-yectorias temporales de cooperación e incumplimiento mucho más adecua-das y realistas. Es el caso de la estrategia del tipo Talión propiamente dicha, que consiste en: 1) iniciar el juego respetando el compromiso de producción del cártel y mantenerlo en tanto no se produzcan incumplimientos; 2) au-mentar la producción hasta el volumen de equilibrio de oligopolio en cuanto se produzca un incumplimiento, pero dar un incentivo a rectificar a los in-cumplidores volviendo a reducir la producción al nivel de compromiso del cártel, una vez que los defraudadores hayan retornado a la disciplina del mismo. Pero las trayectorias con transición entre episodios de colaboración y represalia requieren información imperfecta (Green & Porter 1984). Conviene recordar también que los equilibrios de Nash son prescripciones lógicas basadas en los puntos de descanso o cierre de los ciclos de anticipa-ciones racionales de mejores respuestas. Las trayectorias o partidas que resul-


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tan de la realización del juego son cosas diferentes y mucho más complica-das. Entre otras cosas en situaciones más realistas que los juegos de informa-ción completa, los jugadores pueden equivocarse al elegir sus respuestas, los comportamientos de los jugadores pueden no ser directamente observables y con mucha frecuencia se carece de la información necesaria para interpretar sin ambigüedad los resultados. 4.4.Rivalidad y acuerdos en precios: modelos de Bertrand El modelo de Bertrand (1883) representa una situación de rivalidad ex-trema en precios. Las empresas compiten con sus precios para hacerse con el mercado, el resultado, conocido como “paradoja de Bertrand”, es que el en-frentamiento contrapesa los poderes de mercado de los oligopolistas y los lleva a fijar precios al nivel de los costes e intereses del capital empleado, es decir, justo la situación característica del equilibrio competitivo. Si bien este resultado, con producto homogéneo, sólo se mantiene en el caso simétrico de igualdad de costes de las empresas, es un caso muy ilustrativo para exponer la lógica de los incentivos a la colusión en juego repetido. Existen diversas variantes de los modelos de Bertrand (según las reglas de reparto del mercado en caso de igualdad de precios y las características del producto, grado de homogeneidad), pero sus resultados cambian notable-mente cuando se consideran empresas con una capacidad de producción máxima que no alcanza a satisfacer la totalidad del mercado. Este tipo de modelos de competencia en precios con restricciones de cantidad fueron introducidos por Edgeworth (1922, 1925) y generan una gama muy amplia de situaciones. Muchos de ellos carecen de una solución determinada y aún hoy en día se plantea la cuestión del grado de determinación de las solucio-nes en los modelos de oligopolio (Vives, 1993). Una cuestión importante es que los modelos de competencia a la Cour-not y a la Bertrand no son incompatibles, de hecho pueden plantearse mode-los en dos etapas, donde las empresas deciden primero sus capacidades de producción con una competencia a la Cournot y, en la segunda fase, fijan los precios mediante una competencia a la Bertrand.


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En este apartado contemplaremos únicamente un modelo sencillo de Bertrand, como exponente de una fuerte rivalidad en precios, para mostrar que la “paradoja de Bertrand” está ligada fundamentalmente al juego simpli-ficado de un solo período. Una situación ocasional en la que se compite una sóla vez por todas. En las situaciones habituales de los distintos sectores eco-nómicos las empresas son organizaciones más o menos duraderas que compi-ten en períodos sucesivos a lo largo del tiempo. Una vez que se enriquece el análisis considerando un juego repetido en el tiempo, se manifiesta con clari-dad la elevada probabilidad y los fuertes incentivos para fijar precios en nive-les muy superiores a los costes.

El diagrama adjunto repre-senta la forma extensiva de un duopolio de Bertrand. La variable estratégica son los precios: la empresa que ofrezca el menor precio se lleva la totalidad del merca-do y en caso de precios igua-les las ventas se distribuyen por igual entre ambas em-presas. Consideramos que los

precios pueden variar entre un valor mínimo de cero, 0, lo que significaría cubrir los costes e intereses del capital, y un valor máximo de 50, que es el precio de máximo beneficio para el monopolio. Las empresas fijan los precios sin conocer la decisión realizada por los rivales. Como se muestra en el gráfico, después de la decisión de la 1, la em-presa 2 debe fijar su propio precio, sabiendo que las consecuencias de su decisión serán muy distintas según cual sea el precio fijado por la 1, pero como lo desconoce, en realidad todos sus nodos de decisión a lo largo del arco p1 (0-50), forman parte del mismo conjunto de información, y sólo tiene una elección fijar su precio, p2, entre los referidos valores de 0 y 50.


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El juego de base de un solo período posee un único equilibrio en el cual ambas empre-sas ofrecen un mismo precio, 0, igual a sus costes. La demostra-ción es muy sencilla, como puede obser-varse en el corres-pondiente gráfico, si una cualquiera de ambas empresas ofre-ciera u precio por

encima de los costes, la mejor respuesta de la otra sería realizar una pequeña rebaja y quedarse con el mercado. Tal proceso continuaría hasta que se fijara un precio igual a los costes, punto en el que se entra en un equilibrio de Nash (un ciclo de mejores respuestas mutuas), puesto que a ninguna empresa le interesaría ofrecer un precio mayor y quedarse sin clientes, ni ofrecer un precio menor y perder parte de sus costes y de la retribución de su capital. No obstante, las cosas son muy diferentes una vez que el juego se repite a lo largo del tiempo. Igual que en el apartado anterior consideramos un juego repetido con horizonte temporal indeterminado y consideramos las dos alternativas de los oligopolistas: 1) cooperar, fijar el precio de monopolio, 50, y repartirse por igual el mercado y los beneficios totales (2.500, 1.250 cada una) ó bien seguir la otra alternativa 2) defraudar los compromisos del cártel: fijar un precio ligeramente inferior al de monopolio, que produciría como beneficio de la desviación la práctica totalidad de los beneficios del monopo-lio (algo menos de 2.500). De nuevo, la estrategia de defraudar siempre los compromisos del cartel y fijar precios a niveles de coste es un equilibrio perfecto del juego repetido, pero reporta a los jugadores unos beneficios nulos. Existen otros muchos equilibrios con beneficios superiores dentro de nuestros acostumbrados um-


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brales de los factores de descuento y/o de sus tipos de interés asociados. Las estrategias de represalia, como la detonante simple de mantener los com-promisos del cartel (fijar el precio de monopolio, 50) y darlos por finalizados al primer incumpliendo (fijando a partir de entonces los precios al coste, 0) constituye un buen ejemplo.

Como puede apreciarse en el cuadro adjunto, con un número reducido de empresas, tal estrategia sólo dejaría de ser un equilibrio para valores extraor-dinariamente altos (bajos) de los tipos de interés (factores de descuento). Se aprecia ahora, por comparación con el modelo de competencia a la Cour-not, que el mayor grado de rivalidad de la competencia en precios hace más rentables y atractivos los acuerdos de precios cuando el número de empresas

es reducido, pero también la mayor rivalidad hace que el atractivo de los cárteles caiga mucho más rápidamente al aumentar el número de empresas en el mercado. 5. A modo de conclusión: Reflexiones sobre el papel del Derecho y la

Política de la Competencia La competencia, el mercado y la libre empresa son procesos e institucio-nes disciplinadas por las reglas del derecho (civil y mercantil, especialmente). No son unas reglas cualesquiera, sino que provienen de un acervo de sabidu-ría, (generado, conservado, debatido y en perfeccionamiento a lo largo del tiempo) sobre la mejor y más eficiente forma de organizar la necesaria co-operación entre los seres humanos y sus organizaciones. Es la sabiduría de estas reglas la que configura un juego no cooperativo, descentralizado y compatible con los incentivos individuales, donde cada


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agente es libre para buscar su propio interés. De tal manera, la potencia y el estimulo de la libertad individual genera resultados cooperativos muchísimo más eficaces y eficientes de lo que jamás podría lograrse con el uso a gran escala de la solidaridad y la cooperación directa en la mayoría de las activi-dades habituales de la vida. La libre empresa y el mercado constituyen un sistema eficaz para susten-tar la cooperación y el progreso. No obstante, los grados de eficiencia y los niveles de bienestar asociados al funcionamiento del mismo dependen nota-blemente de su estructura competitiva. La clásica comparación del monopo-lio y la libre competencia en la “Riqueza de las Naciones” (Adam Smith, 1776) y los modelos de oligopolio comentados en los epígrafes 3 y 4, muestran que no basta sólo con el derecho de propiedad y los contratos, si no que las pro-piedades de eficiencia y bienestar del sistema de libre empresa dependen de manera muy sensible del mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados. 5.1.Normas de competencia Con todas las limitaciones resultantes de su breve desarrollo histórico (algo menos de 150 años, frente a los 2000 del derecho civil clásico) y del dinamismo y constante evolución de la materia, la política y el derecho de la competencia es con seguridad una de las novedades más importantes que el desarrollo de la ciencia económica ha llevado al campo jurídico. Naturalmen-te los acuerdos y prácticas restrictivos de la competencia cuentan con desta-cados precedentes en el Derecho Civil, desde los acuerdos que limitan el ejer-cicio de facultades profesionales y comerciales, hasta las combinaciones para alterar los precios en los mercados. No obstante, no es propiamente hasta después de la obra de Adam Smith (1776) que la Sherman Act (1890) en los Estados Unidos inicia el desarrollo de un derecho y una política de la competencia con auténtica personalidad propia. En el continente europeo, al margen de precedentes individuales, el derecho y la política de la competencia adquieren un desarrollo de primordial


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importancia con la construcción del Mercado Común por el Tratado de Roma en 195710. Para promover un funcionamiento eficiente del sistema descentralizado de mercado y libre empresa deben desarrollarse normas específicas sobre la competencia y ponerse en práctica una política adecuada para la promoción de una competencia efectiva11. En primer lugar la competencia no puede ser un proceso exclusivamente regulado por las normas del derecho de propie-dad y contratos, deben desarrollarse también unas reglas propias para la disciplina y valoración de los procesos competitivos. En segundo lugar, debe contarse con autoridades encargadas de gestionar una política de la compe-tencia, velando por la aplicación del Derecho y por el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados. Dedicaremos al primero de tales puntos (las normas específicas de la competencia) los comentarios de este epígrafe y destinaremos los siguientes a las intervenciones y controles a favor de una política activa de la compe-tencia. Las situaciones sociales y económicas poseen en la realidad un carácter complejo y multidimensional, por lo general no existe un criterio o escala de ponderación que permita valorar todas las situaciones; sino que por el con-trario el ejercicio de valoración, aún dentro de las reglas y pautas común-mente aceptadas, exige la ponderación de distintos intereses, con distintos grados de prioridad, según las normas aplicables y las circunstancias del caso. La forma tradicional con la que el Derecho resuelve el problema de ambigüe-dad implícito en la ponderación de los intereses en conflicto en un caso con-

10 Los fines de la Comunidad se consiguen mediante el funcionamiento de la competencia en el Mercado Común (Comisión Europea, 1985, XIV Informe Política de la Competencia, intro-ducción). El Tribunal de Justicia (TJC) ha señalado con toda claridad que sin el mantenimiento de una competencia efectiva (workable competition) un gran número de disposiciones del Tratado Constitutivo de La Comunidad Europea, TCE, carecerían de sentido (Asunto 6/72, Europemballage et Continental Can, 1973, Rep. 215). 11 En el reciente número monográfico sobre política de la competencia de Ekonomiaz (61, 2006) se recogen una serie de interesantes artículos, para una visión panorámica del derecho de la competencia puede verse el de Jenny (2006). Sobre la evolución de la política de defensa de la competencia puede verse Alcaide Guindo (2005).


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creto, se basa en completar la lógica borrosa de las normas, con criterios de interpretación y valoraciones jurisprudenciales, formulando subsistemas de reglas y valoraciones específicas para los distintos tipos de casuística12. En el campo del derecho y las normas de la competencia ocurre de forma similar, pero con dos aspectos sumamente relevantes. De una parte, la eco-nomía es un área extraordinariamente dinámica y en continuo y acelerado proceso de cambio, tanto en lo que se refiere a sus estructuras, instituciones y mercados, como en lo que respecta a la propia teoría y fuentes de informa-ción y conocimiento de los distintos operadores y agentes de decisión. De otra parte, las realidades y conceptos económicos para los que han de elabo-rarse normas específicas en materia de competencia se refieren a cuestiones y problemas con alto grado de complejidad, interdependencia y retroalimen-tación circular de causas y efectos, que hacen difícil enfrentarse a ellos de forma eficaz con las simples armas de la intuición y el conocimiento común. El monumental desarrollo de la teoría del equilibrio general competitivo permite formular y estudiar con claridad y rigor la lógica abstracta de los mecanismos de coordinación de un sistema descentralizado de mercados y sus propiedades de eficiencia, optimalidad y bienestar, pero no proporciona un criterio general o fórmula mágica para resolver los problemas involucra-dos en el derecho de la competencia. En cuanto consideramos situaciones reales y aplicaciones concretas de la teoría de la competencia nos alejamos del mundo ideal de la competencia perfecta y del equilibrio general competitivo. Entramos en el mundo de los óptimos de segundo grado (second best), un campo en el que, tras numero-sos resultados en ese sentido (comercio internacional, áreas regionales, etc.), se comprobó que no existe la garantía de que restaurando localmente las condiciones del equilibrio general competitivo se consigan mejoras de bien-estar y eficiencia (teoría general de los óptimos de segundo grado, Lypsey & Lancaster, 1956-57).

12 Unas reflexiones sobre este aspecto de la metodología jurídica y económica, pueden verse en Faíña, J. A y Martinez Barbeito (1997)


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En realidad deben examinarse las distintas situaciones y tipos de casuística para formular diversos modelos de equilibrio parcial13 y/o enfrentarse a los distintos casos, mediante una evaluación de costes y beneficios para valorar las medidas más convenientes. En cuanto a la valoración de las restricciones a la competencia, existe una amplia gama de situaciones, donde tales restricciones pueden generar beneficios muy superiores a sus costes. Es el caso de las restricciones vertica-les, donde las limitaciones a la competencia “intra-marca” (distribución ex-clusiva, selectiva, franquicia, etc.), si respetan los criterios adecuados, favore-cen la apertura de nuevos mercados y la competencia inter-marca, los servi-cios y las prestaciones complementarias, el correcto posicionamiento del producto, etc. Se consiguen así mejoras importantes que, sin abrir la puerta a la desaparición de la competencia, favorecen a los operadores y benefician en una proporción adecuada a los clientes y consumidores. Casos similares existen en determinadas alianzas estratégicas y acuerdos horizontales enca-minados a fomentar el progreso técnico, el desarrollo y/o la comercialización de innovaciones y nuevos productos. Estudiar las reglas y criterios generales de valoración de tales tipos de acuerdos y prácticas es uno de los campos importantes de las reglas y la polí-tica de la competencia. Otro aspecto de importancia central en el derecho y la política de la competencia es determinar los límites al ejercicio del poder de mercado. El poder de mercado y la capacidad para fijar márgenes de precios por encima de los costes disminuye con el número de empresas, pero forzar los equili-brios de las fuerzas competitivas puede generar duplicidad e infrautilización de los costes fijos y de las dimensiones eficientes. Schumpeter (1912) sugirió que un cierto poder de monopolio estimula la innovación, al proporcionar una mayor capacidad para asumir riesgos y afrontar costes irrecuperables, y una mayor capacidad para apropiarse y convertir en beneficios los resultados de la innovación. La competencia

13 Sobre la validez general de estos análisis, véase Vives (2001), capítulo 3, págs. 79 y ss.


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extrema en cuanto a número empresas y rivalidad en precios permite redu-cir precios al consumo, pero por el contrario impide aprovechar las ventajas de dimensión y escala, las reducciones de costes de las empresas más efi-cientes y la capacidad de invertir e innovar y aprovechar (apropiar) estas oportunidades. Con el progreso de la economía industrial y el desarrollo de modelos de distintas situaciones y estructuras de mercado (equilibrio parcial) 14 se am-plió considerablemente el instrumental conceptual y analítico de la teoría económica. En general no es cierto que el bienestar aumente continuamen-te con el número de empresas, Pero puede considerarse como una conclu-sión robusta de la teoría que el monopolio (o el cártel) es peor que las es-tructuras de mercado más competitivas. En este sentido es razonable velar por que se mantenga un nivel adecuado de “Competencia Efectiva” (Wor-kable Competition). Una competencia funcional distinta de la competencia perfecta ideal o de una competencia extrema. En consecuencia, aunque eliminar el poder de mercado no es un objeti-vo sensato de la política de competencia (M. Motta, 2005), sí lo es estudiar y proponer criterios y técnicas de valoración de las restricciones a la com-petencia y determinar márgenes mínimos de competencia en igualdad, de disciplina en el ejercicio del poder de mercado, así como medidas para im-pedir los acuerdos encaminados a suprimir la competencia y los abusos de posiciones de dominio. Dedicaremos los puntos siguientes a comentar la importancia y el papel de las autoridades reguladoras de la competencia (para restaurar la compe-tencia) mediante la lucha contra los cárteles y en las actuaciones para pre-servar una competencia efectiva e impedir los abusos del poder de mercado en sectores concentrados mediante el control y autorización de las opera-ciones de concentración (fusiones y adquisiciones).

14 Una monografía reciente sobre la economía de la política de la competencia que presenta estas cuestiones de forma estructurada se encuentra en Motta (2004). Una magnífica exposi-ción de los desarrollos de la teoría del oligopolio y sus diversos modelos es la de Vives (2001)


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5.2. La lucha contra los cárteles En una economía de libre empresa las actuaciones más rentables tienden a desplazar a las otras. Es lógico esperar que la rentabilidad de los cárteles genere incentivos poderosos a la colusión. Esta es una de las razones impor-tantes para mantener una vigilancia especial en política de la competencia. La estabilidad de estas prácticas requiere con frecuencia el soporte de meca-nismos de información y este es el punto vulnerable que, afortunadamente, hace posible y valiosa la actuación de las autoridades encargadas de velar por el mantenimiento de una competencia efectiva. Cuando existe incertidumbre sobre las variaciones de la demanda y no se dispone de información sobre los volúmenes efectivamente producidos por las otras empresas, se obstaculiza considerablemente la puesta en práctica de estrategias de represalia. Desencadenar la represalia y aumentar la produc-ción cuando caen los precios podría ser terriblemente perjudicial, si la caída se debe a una contracción de la demanda y no a un saldo de empresas opor-tunistas que se aprovechan de los altos precios saltándose los límites de pro-ducción comprometidos con el cártel. Una de las hipótesis centrales de nuestra discusión de la estabilidad del cártel en el juego repetido era que los movimientos de los jugadores se hací-an públicos al finalizar cada período o ronda del juego. En condiciones realis-tas esta hipótesis implica un mecanismo de observación y de recogida de información sobre la producción de las empresas del sector y sobre la de-manda en el mercado. Este mecanismo (intercambios de información, institu-tos de mercado, asociaciones sectoriales, etc.) es un elemento fundamental para la estabilidad de los cárteles. Por eso mismo constituye con frecuencia el punto débil de los mismos, puesto que atacando y desarticulando el meca-nismo de soporte de información se perjudican notablemente los incentivos a la colusión y la estabilidad de los cárteles. Incluso el dilema de los presos, en su propia dimensión forense, a través de la política de exonerar o disminuir las sanciones (clemencia, leniency) de las empresas que confiesan y aportan pruebas del cártel (generalmente rela-


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cionadas con los mecanismos de información y represalia que soportan la colusión) hace factible y eficaz la lucha contra los cárteles a través del ciclo de retroalimentación (causación circular) que incrementa su inestabilidad a través de investigaciones, denuncias, confesiones y aportaciones de pruebas. Los cárteles con mecanismos de información bien desarrollados y con una amplia probabilidad de represalia en caso de incumplimiento seguirán con mucha probabilidad trayectorias de precios altos estables en el tiempo. No obstante, los episodios más o menos periódicos de guerra de precios no ex-cluyen la hipótesis de colusión, por el contrario, suelen constituir una eviden-cia importante en su favor. La razón es clara y sencilla, las crisis periódicas de precios son la manifestación de las represalias que mantienen la estabilidad del cartel con precios promedios bastante más elevados de lo que resultaría en una situación de competencia efectiva. Los modelos de información perfecta que presentamos en el epígrafe 4 son muy interesantes para resaltar la lógica de estabilidad y los incentivos de los cárteles en el tiempo, pero no explican satisfactoriamente las trayectorias de precios en los cárteles. El clásico trabajo de Green y Porter (1984) introdujo una información imperfecta sobre la demanda y los precios, demostrando que la colusión de las empresas de un sector genera una pauta de resultados en el tiempo caracterizada por episodios recurrentes de “guerra de precios”. Contra-riamente a la interpretación tradicional de estos episodios como intentos abor-tados de formación cárteles, la pauta recurrente de guerras de precios es una evidencia sólida de prácticas concertadas y equilibrios colusivos. Con información imperfecta sobre la demanda y los precios, cosa muy realista, se generan pautas de inestabilidad en el sector características de la instrumentación de un cártel. El mecanismo de soporte se instrumenta con estrategias detonantes que toman como gatillo la información común sobre un determinado nivel o umbral de precios. Las empresas se comportarán co-mo un monopolio cuando los precios son altos y retornarán a una competen-cia de Cournot cuando los precios son bajos.


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De esta forma, dada la estructura de mercado de un sector en particular, pueden obtenerse conclusiones y evidencia econométrica sobre la presencia o ausencia de colusión, sin recurrir a comparaciones entre distintos sectores que siempre son más problemáticas. No obstante, en la práctica de la política de la competencia se plantean cuestiones muy importantes. Una el valor probatorio de los estudios econométricos y otra, no menos relevante jurídi-camente, ¿en ausencia de pruebas sobre un “acuerdo” de cartel serían aplica-bles las sanciones del derecho de la competencia?. En muchos casos los cárteles se basan en acuerdos explícitos, pero en sectores muy concentrados y con un reducido número de empresas es per-fectamente posible instrumentar prácticas concertadas de forma tácita, basta con tener una idea aproximada de los umbrales de precios que accionan el gatillo de una estrategia detonante como la descrita anteriormente. 5.3.Controles y autorizaciones Las autoridades de la competencia tienen un importante papel que jugar en el estudio y análisis de las condiciones competitivas. Un papel fundamen-tal que sólo mencionaremos es controlar las distorsiones a la competencia que podría generar la falta de disciplina de las ayudas proporcionadas por los poderes públicos15. Ahora bien las autoridades de la competencia deben po-seer facultades para la realización de ciertos controles y autorizaciones en el mundo empresarial, como en el caso de las operaciones de concentración empresarial (fusiones y adquisiciones). Nos referimos, claro está, a un sistema aplicable con mesura y eficacia a las situaciones de poder de mercado real-mente importantes y no a un sistema burocrático de entorpecer y gravar con costes innecesarios este tipo de estrategias empresariales. Dos razones importantes pueden aducirse a este respecto. Una tiene que ver con el alto riesgo de que en mercados muy concentrados se generalicen estrategias de fijación de precios basadas en prácticas colusorias instrumen-tadas de forma automática en base a señales o indicadores del mercado em-pleados como disparadores automáticos de la represalia por parte de las em-

15 Recientemente sobre el tema, Crucelegui Gárate (2006).


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presas dominantes sin mediar ningún tipo de “concertación” previa o meca-nismos especiales de información entre ellas (Green y Porter, 1994). La pauta de los precios sería la característica de un cártel con represalias periódicas, pero la evidencia estadística y econométrica que pudiera aportarse al respec-to difícilmente podría constituir una prueba aceptable en procedimientos administrativos o judiciales de defensa de la competencia. La otra razón tiene que ver con la propia experiencia histórica en la Unión Europea. Las normas iniciales de política de la competencia en Europa no contemplaban el control y autorización previa de las operaciones de con-centración al modo USA. Se pensaba que las fusiones y adquisiciones por parte de empresas dominantes serían disuadidas por la sanción “a posteriori” como “abuso de posición de dominante”. No obstante, en el caso de Conti-nental Can (Asunto 6/72, Europemballage et Continental Can, 1973, Rep. 215), la sanción impuesta por la Comisión Europea a esta empresa por incre-mentar abusivamente su cuota de mercado en Europa, fue anulada por el Tribunal de Justicia Comunitario, debido a que, como alegaba la defensa de la empresa, la Comisión no había probado sin lugar a dudas que la compe-tencia potencial de los otros sectores de envases de lata disciplinaría el com-portamiento de la monopolista, impidiéndole consumar su abuso de posición dominante. Al comprobarse la extraordinaria dificultad de prueba que entraña con-trolar los abusos de concentración bajo los tipos de abuso de posición domi-nante, la necesidad de garantizar una competencia efectiva en todo o en partes sustanciales del mercado común llevaron a la implantación del control de las operaciones de concentración (fusiones y adquisiciones) por el antiguo Reglamento (CEE) nº 4064/8916. Es por estos motivos que en los casos de mayor relevancia debe mante-nerse el control de las fusiones y adquisiciones para evitar que, por este pro-cedimiento, se construyan y consoliden situaciones de alta concentración con

16 Sobre la política europea de control de las operaciones de concentración pueden verse Canedo Arrillaga (2006), Engra Moreno y Rodriguez Encina (2006).


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la finalidad primordial de incrementar el poder de mercado para “exprimir” a clientes y consumidores. BIBLIOGRAFÍA ALCAIDE GUINDO, C. (2005): “La evolución de la política de defensa de la

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APORTACIONES DE LA ECONOMÍA AL DESARROLLO CONCEPTUAL

Y ANALÍTICO DE LA POLÍTICA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

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LIBERALIZACIÓN Y CONCENTRACIÓN EN INDUSTRIAS DE SERVICIOS PÚBLICOS: DILEMAS PARA LA POLÍTICA PÚBLICA

Antón Costas Comesaña

Catedrático de Política Económica Universidad de Barcelona

Mercado, Estado y servicios públicos: nuevos dilemas La privatización1 y liberalización de los servicios públicos económicos -public utilities- (electricidad, gas, telecomunicaciones, transporte, servicios postales, agua, recogida y transporte de residuos urbanos y otros servicios locales) ha sido una de las grandes fuerzas de fondo que han impulsado la reforma del Estado llevada a cabo en la mayor parte de países en la década de los noventa del pasado siglo. En términos generales esas políticas de privatización y liberalización han transformado el viejo modelo de estatista de prestación de servicios públicos (ya fuese a través de empresas públicas o mediante empresa privada someti-da a regulación de tarifaria), hemos pasado a un nuevo modelo en que los mercados y los proveedores privados tienen un papel importante. Ese tránsito desde el viejo modelo estatista al nuevo de modelo de mer-cado aún no ha finalizado. El camino que queda por recorrer para hablar de verdaderos mercados competitivos de servicios públicos es aún largo y difí-cil de transitar. Tan difícil, que hay motivos para ser prudentes, cuando no escépticos, acerca de la posibilidad de llegar a alcanzar verdaderos merca-

1 Para un análisis exhaustivo del uso en la literatura del término “privatización” se puede ver el reciente trabajo de Germà Bel (2006). En este trabajo utilizamos el término privatización de servicios públicos económicos en el sentido en el que lo utiliza este autor.


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dos competitivos en la totalidad de este tipo de servicios. Por el contrario, hay señales que permiten pensar en que la batalla entre el mercado y el Estado como mecanismos excluyentes de prestación de servicios públicos acabará, más que en un triunfo definitivo de uno de ellos sobre el otro, en una situación parecida a la de tablas en una partida de ajedrez, en la que coexistirán ambos mecanismos con nuevas formulas mixtas de prestación de los servicios. Se puede entrever este paisaje más complejo de prestación de servicios públicos, que va más allá de la dicotomía mercado-Estado, analizando el escenario que va emergiendo de la batalla de las dos últimas décadas. Por un lado, en algunos países en desarrollo comienzan a surgir reacciones sociales y políticas que cuestionan la continuidad de la privatización, cuando no de-fienden la reversión de los procesos privatizadores. Por otro, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados, comienza a cuestionarse la propia sostenibilidad de los nuevos modelos de mercado, al menos tal como fueron pensados y diseñados en los años noventa. De ahí que no quepa des-cartar reversiones de las políticas públicas hacia modelos más intervenidos o regulados. De hecho, no sería la primera vez que ocurren estas reversiones de políti-cas. Como veremos más adelante, podemos hablar de la existencia de un ciclo de políticas relacionadas con la prestación de servicios públicos, con rever-siones o virajes a lo largo del tiempo en los modelos de prestación, que han ido del mercado al Estado y viceversa. La existencia de un ciclo de esta natu-raleza permite matizar la visión extendida en estas dos últimas décadas de que la privatización sería una tendencia unidireccional e irreversible en la prestación de servicios públicos económicos. La probabilidad de que en un futuro más o menos inmediato pueda pro-ducirse un viraje parcial desde el nuevo modelo de mercado de prestación de servicios públicos hacia otro con mayor presencia de la intervención pública –ya sea a través de una mayor regulación de las empresas proveedoras o mediante fórmulas mixtas público-privadas de provisión- viene sugerida por la aparición de una serie de reacciones sociales y de comportamientos em-

Liberalización y concentración en industrias de servicios públicos: dilemas para…

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presariales que plantean verdaderos dilemas para las políticas públicas rela-cionadas con los servicios públicos de red. El primer dilema está relacionado con las dificultades con las que están encontrando la construcción de mercados competitivos de estos servicios públi-cos. Analistas e instituciones económicas internacionales hablan de “fatiga re-formadora” y de “paradoja de la privatización”, para hacer referencia al rechazo social hacia la privatización a pesar de los efectos que este proceso ha tenido en la mejora de la eficiencia en la prestación de los servicios en muchos países. La confianza y el entusiasmo en el mercado y en la competencia con que se inició esta tarea en los comienzos de los noventa han sido sustituidas por una actitud más prudente y realista, cuando no por el escepticismo. Después de una década y media de experimentación, la concepción que hoy se tiene de los servicios públicos es la de que no son mercados competitivos sino cuasi-mercados, en los que la voz, la participación y la satisfacción de los ciudadanos es un elemento esencial para la eficiencia de la prestación del servicio y la sostenibilidad política del modelo de mercado de prestación de servicios públicos. Este malestar con la privatización y la mejor comprensión de la naturale-za de los servicios públicos domiciliarios como cuasi-mercados plantean a la política pública el dilema de cómo avanzar de ahora en adelante. El segundo dilema al que se enfrentan las políticas de servicios públicos surge de la aparición de problemas y amenazas que afectan a la seguridad y continuidad del suministro. En unos casos, esas amenazas surgen de la existen-cia de una fuerte volatibilidad de la oferta y de los precios en algunos servicios, como es el caso de la energía. En otros, los problemas surgen de la dificultad de algunas empresas privadas para garantizar la continuidad de la prestación del servicio en las condiciones acordadas con el concesionario o con los clientes. Las reacciones sociales observadas en varios países ante problemas, oca-sionales o duraderos, en la prestación de los servicios públicos apuntan a que los ciudadanos hacen a los gobiernos responsables finales de los problemas relacionados con la seguridad y la continuidad en la provisión del servicio que surgen en los mercados liberalizados. De hecho, podríamos decir que


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estamos ante falsas privatizaciones, dado que el titular último de la provi-sión2 del servicio son los gobiernos que promovieron y llevaron a cabo esas privaciones. Los gobiernos se ven afectados por el principio de responsabili-dad in eligendo, es decir, de la responsabilidad derivada de haber elegido una forma de producción y no otras posibles. Esta naturaleza de falsas privatizaciones constituye un nuevo dilema para la sostenibilidad política del modelo de mercado, en la medida en que muchos gobiernos manifestarán dificultades para mantener el compromiso político con las privatizaciones que ellos mismos han emprendido en la medida en que se produzca problemas en el suministro o fuerte volatilidad de precios. Esta con-ducta política no es exclusiva de gobiernos de países en desarrollo, como es el área latinoamericana, sino que también se observa en países desarrollados. El tercer dilema está vinculado a las tendencias a la concentración em-presarial que han seguido al propio proceso liberalizador y privatizador y que en gran parte, aunque parezca contradictorio, son su consecuencia. Esta ten-dencia a la concentración plantea verdaderos retos a la política pública. Esos retos surgen en gran parte del trade off entre la política de competencia y la política industrial de los gobiernos. Afrontar ese conflicto de políticas en el ámbito de los servicios públicos exige conocer cuales son las fuerzas que mueven ese proceso de concentración empresarial y cual es su naturaleza y efectos sobre la eficiencia en la prestación de los servicios y en el bienestar de los consumidores. En lo que sigue, abordaré estos tres dilemas, prestando una mayor aten-ción al que plantea la concentración empresarial.

2 Es importante no confundir provisión del servicio con su producción. En la práctica, la priva-tización se basa precisamente en la separación entre provisión y producción. Con el término provisión hacemos referencia a quien tiene la responsabilidad última de que ese servicio se produzca y esté disponible para su consumo por los ciudadanos. Por producción entendemos quien se responsabiliza de organizar los factores productivos para producir el servicio. Para un análisis de estas diferencias y de sus consecuencias se puede ver Bel (2006). El cambio hecho por la UE, al pasar de servicios públicos a servicios de interés general (SIG), o servicios econó-micos de interés general (SEIG), tiene mucho que ver con el deseo de facilitar la privatización de estos servicios, en el sentido anteriormente señalado de permitir la entrada de producción privada y la organización de mercados competitivos en estos servicios públicos.


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¿Mercados o cuasi mercados de servicios públicos? Las décadas de los ochenta y noventa fueron una época marcada por una fuerte experimentación con mecanismos de mercado en la provisión de servi-cios públicos económicos. De la mano del gobierno de Margaret Thatcher se iniciaron las privatizaciones en el Reino Unido en ámbitos como el de las telecomunicaciones, la energía, los transportes y los servicios postales. Estas reformas serían imitadas por la mayoría de gobiernos en los años siguientes. En 1992 se publicó la conocida e influyente obra de Osborne y Gaebler, Reinventing Goverment, que tuvo un fuerte impacto especialmente en la reforma de los gobiernos locales y que dio lugar a la New Public Manage-ment (NPM), una corriente de pensamiento y acción reformista de la gestión del sector público que buscó sustituir el viejo modelo de prestación pública de servicios públicos por uno nuevo basado en el mercado y la competencia entre proveedores. Dentro de este enfoque, el papel de los gobiernos era promover la competencia y la satisfacción de los consumidores. En el caso de los servicios económicos locales, los gobiernos promovieron la competencia interna y externa a través de la contratación externa. En los servicios de ámbito estatal (telefonía, electricidad, gas, transportes, servicios postales), los gobiernos promovieron la privatización de empresas y la sepa-ración de actividades que antes estaban verticalmente integradas en los vie-jos monopolios: producción, transporte, distribución y comercialización. En este caso, el objetivo era separar aquellas actividades económicas que el cambio tecnológico y la evolución de la demanda permitían funcionar como mercados competitivos, de aquellas otras actividades de la industria que se-guían manteniendo características de monopolio natural (transporte y distri-bución de electricidad y gas, o la red en el caso de los ferrocarriles). Al examinar la experiencia norteamericana de privatización de servicios públicos, Warner y Hefetz (2004) encuentran dos etapas claramente diferen-ciadas. La primera, de 1992 a 1997, en que aumentaron las formas de provi-sión privada (contract out) y disminuyó la provisión pública directa. En la segunda, a partir de esa fecha hasta 2002 (año de cierre de la encuesta que


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utilizan), observan un retorno importante a las formas de provisión pública direc-ta y un aumento significativo de las formas de prestación mixtas públi-co-privada y la consiguiente disminución de las formas de provisión privada pura (contract out). Esa tendencia al aumento de las formas mixtas de pres-tación de servicios públicos se ha mantenido en los años más recientes en EE.UU. La misma secuencia temporal es posible observar en la experiencia euro-pea y, en particular, la española. En el primer estudio completo que se ha hecho sobre la privatización local en España, con información a nivel de Co-munidad Autónoma, Bel (2006) encuentra que las políticas de prestación de servicios públicos locales en España va más allá de la dicotomía público-privada para mostrar una gran riqueza de formas mixtas de prestación de esos servicios. También en el ámbito de la privatización estatal se observa una secuencia temporal similar. A finales de los noventa era visible una fatiga reformadora (BID, 1999), y un freno a la privatización, que vino acompañada de una in-tensificación de la intervención pública a través de la regulación de esos servicios. También en el ámbito estatal la confianza inicial en los mercados ha sido atemperada por la evidencia de las dificultades que encuentra el funcio-namiento de los mercados de electricidad o gas, la seguridad de la provisión, y, en particular, las dificultades del modelo para garantizar el acceso de los servicios a los grupos de menores rentas o poblaciones rurales. Esta evidencia sugiere la necesidad de combinar mercado con regulación y planificación de las inversiones en redes (Millán, 2006). Probablemente esto explica la tenden-cia observada en años recientes en el comportamiento de los reguladores de estos servicios a sustituir o complementar la competencia con la fijación de estándares de calidad del servicio. El análisis de la abundante literatura económica publicada en los últimos años sobre las experiencias de privatización de servicios públicos de red permi-te identificar tres etapas, a la vez que extraer algunas lecciones de interés que permiten anticipar algunas de las tendencias que van a condicionar los mode-los de provisión de servicios públicos en la próxima década (ver cuadro 1):


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Cuadro 1 LECCIONES DE LA EXPERIENCIA DE

DE LAS REFORMAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

1992-1999: CONFIANZA EN LA POSIBILIDAD DE CONSTRUIR MERCADOS COMPETITIVOS DE SERVICIOS

PÚBLICOS

• CLIMA POLÍTICO FAVORABLE A LA SUSTITUCIÓN AL MERCADO Y A LA COMPETENCIA EN LOS

MERCADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

• AUMENTO DE LAS FORMAS DE PROVISIÓN PRIVADA Y DISMINUCIÓN DE LAS FORMAS DE

PROVISIÓN PÚBLICA.

• ORIENTACIÓN A LA EFICIENCIA EN LA PROVISIÓN DEL SERVICIO.

• ORIENTACIÓN A LA SATISFACCIÓN DEL CONSUMIDOR.

1999-2004: ESCEPTICISMO EN LA POSIBLIDAD DE MERCADOS COMPETITIVOS DE SERVICIOS PÚBLICOS

• RECONOCIMIENTO DEL OLVIDO DE LA “LETRA PEQUEÑA” QUE ESTÁ DEBAJO DE LOS SUPUESTOS DE

MODELOS COMPETITIVOS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

• MEJOR CONOCIMIENTO DE LA NATURALEZA ECONÓMICA Y SINGULARIDAD DE LOS CUASI-

MERCADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

• LA PARADOJA DE LA PRIVATIZACIÓN Y LA DIFICULTAD DE LA BUENA REGULACIÓN.

• FATIGA REFORMADORA Y OPOSICIÓN SOCIAL A NUEVAS PRIVATIZACIONES

• INCREMENTO DE LA PROVISIÓN MIXTA PÚBLICO-PRIVADA EN LOS SERVICIOS LOCALES Y DE LA

REGULACIÓN EN LOS SERVICIOS ESTATALES.

• LOS ESTÁNDARES DE CALIDAD DEL SERVICIO COMO SUSTITUTOS DE LA COMPETENCIA.

2004 ----: MÁS ALLÁ DEL MERCADO Y DEL ESTADO

• MEJOR CONOCIMIENTO DE LA NATURALEZA ECONÓMICA DE LOS “CUASI MERCADOS” DE

SERVICIOS PÚBLICOS.

• IMPORTANCIA CRECIENTE DE LA SEGURIDAD DE SUMINISTRO.

• DE LA SATISFACCIÓN DEL CONSUMIDOR A LA SATISFACCIÓN DEL CIUDADANO: LOS SERVICIOS

PÚBLICOS COMO PILAR DE LA “EUROPA SOCIAL” EN EL TRATADO DE AMSTERDAM (1997) Y EN EL

PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA DE 2004.

• IMPORTANCIA DE LA VOZ Y LA IMPLICACIÓN DE LOS CIUDADANOS EN LA EFICIENCIA DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS.

• ESFUERZOS POR CONCILIAR MERCADO Y ESTADO PARA LOGRAR MEJORAS DE EFICIENCIA,

SEGURIDAD DE LA PROVISIÓN, CALIDAD DE SERVICIO Y SATISFACCIÓN DE LOS CIUDADANOS.

Fuente: elaboración propia.


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Gobiernos, reguladores y responsables públicos de los servicios han aprendido que la privatización incorpora grandes dificultades para diseñar y regular mercados competitivos en estos servicios. El problema de los costes de información asimétrica -entre consumidores y proveedores, y entre estos y los reguladores y los responsables públicos del control de estos servicios- ha emergido como uno de los problemas básicos en estos mercados. Esos pro-blemas de información asimétrica son fundamentales para entender las pre-ferencias sobre la calidad del servicio que desean los consumidores. Hoy tenemos un mejor conocimiento de la naturaleza económica de es-tos servicios como cuasi mercados, que requieren para el funcionamiento eficiente de la prestación ir más allá de la orientación al consumidor. La efi-ciencia de estos mercados requiere incorporar la voz y la implicación de los ciudadanos en los procesos políticos de prestación de los servicios públicos, para así poder definir lo que ha de entenderse como calidad del servicio. A esto se ha unido una creciente preocupación por la seguridad de la prestación del servicio a largo plazo. Problemas relacionados con las señales de precios de los mercados competitivos de servicios públicos, con las inver-siones en infraestructura de producción, transporte y distribución de servicios públicos y de aprovisionamiento de materias primas y con casos de fallo en la provisión privada han hecho surgir las dudas sobre la capacidad de los mer-cados privados de estos servicios para asegurar la prestación de determinados servicios públicos. Probablemente este mejor conocimiento de la naturaleza de los servicios públicos como cuasi mercados y de los problemas surgidos con la seguridad de la prestación son algunas de las causas que explican, por un lado, el decli-nar de las privatizaciones locales desde finales de la pasada década y el para-lelo aumento de formulas mixtas de prestación pública/privada, y, por otro, el nuevo activismo de los reguladores estatales a la hora de complementar la introducción de competencia con nuevos objetivos relacionados con la fija-ción de estándares de calidad del servicio, tanto en su vertiente de calidad técnica del servicio como de calidad percibida por los consumidores.


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“Falsas privatizaciones” y sostenibilidad política del modelo de mercado de servicios públicos Como acabamos de ver, una de las conclusiones más claras de la literatu-ra que estudia del funcionamiento y los resultados de los mercados de servi-cios públicos económicos es la constatación de que después de una primera etapa en que el objetivo prioritario de las políticas era aumentar las formas de producción privada y la competencia en los mercados de servicios, ahora asistimos a un incremento de las formas mixtas de prestación público-privada, especialmente en el caso de servicios públicos locales, así como a la intensificación de la regulación pública sobre estándares de calidad y obliga-ciones de servicio público. Las encuestas que lleva a cabo la Unión Europea para conocer el grado de satisfacción de los ciudadanos europeos con los servicios públicos privatizados reflejan de forma clara el deseo de los ciudadanos europeos de que los gobier-nos sigan teniendo un papel importante a la hora de garantizar la calidad del servicio y la seguridad del suministro (Clifton, Comin y Díaz Fuentes 2005). De hecho, podemos observar como en aquellos casos en que se ha producido una importante fallida por parte de un proveedor privado de la prestación del servicio público de una industria liberalizada (como ejemplo, Air Madrid para el caso español), los ciudadanos responsabilizan a los gobiernos de los fallos en la prestación y, de hecho, vemos como los poderes públicos tienen que implicarse en la solución. Eso es así, porque estamos ante “falsas privatizaciones”. Al margen de cuales sean las formas o modelos de producción de los servicios por los que hayan optado las políticas, los ciudadanos consideran que los gobiernos si-guen siendo los responsables últimos de su provisión y del buen funciona-miento de la prestación, especialmente cuando se trata de garantizar la se-guridad de su prestación. Se trata de una responsabilidad “in eligendo”, dado que han sido los gobiernos quienes han elegido un modo de producción y no otro posible.


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Esta naturaleza de falsas privatizaciones es una verdadera espada de Damocles para la legitimidad social y para la sostenibilidad política del mo-delo de mercado de servicios públicos económicos. Si los gobiernos desean asegurar esa sostenibilidad, tienen que seguir comprometidos con el funcio-namiento eficiente de las políticas que ellos mismos han puesto en marcha. Y, para ello, promover el ejercicio de la voz y de la satisfacción de los ciudada-nos es una pieza clave de esa eficiencia. ¿Prohibir o regular?: Dilemas que la concentración plantea a la defensa de la competencia Los procesos de liberalización y privatización iniciados en la década de los ochenta del pasado siglo dieron lugar en un primer momento a la entrada de nuevos operadores, ya fuese como consecuencia del propio proceso de libera-lización o de la forma de llevar a cabo la privatización de los antiguos mono-polios públicos, mediante su partición en varias empresas. El resultado fue la introducción de competencia en esos servicios y una reducción de la concen-tración y del poder de mercado del que gozaban los viejos monopolios. Pero a esa primera fase está siguiendo otra en la que la tendencia gene-ral, tanto geográficamente como sectorial, es a la concentración. En esta nueva tendencia a la concentración juega un papel importante la fuerte oleada de concentraciones empresariales que se está produciendo. Este pro-ceso plantea un dilema a la defensa de la competencia, en el sentido de si prohibir o autorizar esos procesos de concentración empresarial que amena-zan la competencia en estas industrias de red. La respuesta a este dilema tiene que apoyarse en el análisis de las fuerzas que están detrás de esa ola de concentraciones. Si su razón de ser es la bús-queda del poder de mercado y la reducción del bienestar de los consumido-res, la respuesta de la política pública debería ser el control y, en su caso, la prohibición de la concentración. Pero si las causas de fondo de la actual ten-dencia a la concentración fuesen fuerzas tecnológicas y de reducción de costes que aumentan la eficiencia en la prestación de los servicios y el bien-


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estar de los consumidores, la respuesta de las políticas públicas debería orien-tarse más a la regulación que a la prohibición. En los siguientes epígrafes veré que nos dice la literatura económica so-bre las fuerzas que están detrás de la ola de concentraciones. Concentración de empresas: ¿Qué nos dice el análisis económico? La literatura económica tradicional ha dedicado desde siempre interés en estudiar los incentivos que la actividad empresarial crea para las concentra-ciones. Esa literatura apunta dos tipos de razones o argumentos: los tradicio-nales y los (más recientes) relacionados con la economía política. El supuesto tradicional de la teoría económica establece que los directi-vos tienen como objetivo básico la maximización de los beneficios y la crea-ción de valor para los accionistas. Las vías para lograrlo son básicamente dos:

• Reducción de costes operativos mediante las ganancias de efi-ciencia productiva (sinergias). La concentración se explica en es-te caso a través de la búsqueda de diferentes tipos de mejoras de costes: economías de escala, economías de alcance, o economías de transacción. Otros argumentos son de naturaleza más opor-tunista: búsqueda de “ventajas fiscales” y “gangas” en el merca-do de valores (efectos distributivos).

• Aumento del poder de mercado, a través de la búsqueda de efectos anticompetitivos derivados de la concentración.

Sin embargo, el interés del análisis económico por las oleadas de concen-traciones es más reciente. En este caso, el análisis económico nos ofrece dos tipos de enfoques o explicaciones (Bel y Costas, 2006):

• La explicación neoclásica, según la cual las concentraciones son reorganizaciones de la industria como consecuencia de shocks


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externos, ya sean de tipo tecnológico, regulatorio o económico, que se ven favorecidas por situaciones de liquidez.

• La explicación conductista, de acuerdo con la cual las concen-traciones responden a: 1) El deseo de los directivos de preservar su independencia; 2) A un fenómeno cíclico; 3) A consideracio-nes estratégicas; 4) A la explotación de las ineficiencias de los mercados; y, 5) A reasignación de capitales debido a shocks tec-nológicos.

Concentración de empresas: ¿qué nos dice la evidencia empírica? La evidencia empírica sobre motivaciones y resultados de las concentra-ciones es un verdadero rompecabezas debido a la existencia de problemas de bases de datos y técnicas analíticas que hacen difícil extraer conclusiones claras (Bel y Costas, 2006). Un trabajo empírico reciente especialmente relevante Jarrad Harford (2005) busca contrastar la capacidad explicativa de las dos grandes hipótesis que acabo de mencionar: la explicación neoclásica, cuya idea central es que las concentraciones son acciones de la industria orientadas a la reorganiza-ción como consecuencia de una alteración económica o tecnológica, y la explicación conductista, que sugiere que las operaciones de concentraciones se deben a directivos racionales que aprovechan los precios altos de las ac-ciones para realizar estas operaciones. El autor concluye que la explicación neoclásica, especialmente cuando coincide con la existencia de una abun-dante liquidez en el mercado de capitales, es más consistente con la realidad que la explicación conductista. Por lo tanto, siguiendo a este autor, las oleadas de concentraciones serían causadas principalmente por la existencia de alteraciones, ya sean de carácter económico, regulatorio o tecnológico, que dan lugar a la aparición de efi-ciencias productivas y dinámicas.


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¿Prohibir la concentración o regular sus efectos? Si aceptamos esta explicación, las concentraciones plantean dilemas importan-tes a las políticas públicas. Si estamos seguros de que las concentraciones generan sinergias (eficiencia productiva), y que estas se trasladarán a los consumidores (eficiencia asignativa), la política más adecuada sería no prohibir las concentracio-nes, sino orientar las políticas de competencia y de regulación al control ex post del posible uso de poder de mercado que crean esas concentraciones. Una complicación adicional para la política de defensa de la competencia surge cuando algunas industrias son consideradas “estratégicas”. Se introduce entonces en el debate de políticas la incómoda presencia de un “interés general” o “interés nacional”, relacionado con los posibles eficiencias dinámicas y “efectos sede” que pueden generarse en un país determinado por la existencia de “cam-peones nacionales” en estas industrias. La cuestión no es nueva. Este dilema se presentó ya hace dos centurias coin-cidiendo con el debate político entre la defensa de la libertad de industria y de la teoría de la ventaja comparativa de la competencia en el comercial internacional defendidas por Adam Smith y por David Ricardo desde la industrial Inglaterra, y la posición menos proclive a esa libertad de industria y comercio sostenida por Alexander Hamilton desde la emergente economía de los EE.UU. y, posteriormen-te, por Frederist en Alemania. En el debate político que se produjo a finales del XVIII en EE.UU., Hamilton reconocía que la competencia entre las manufacturas inglesas y las nacionales favorecía a los consumidores norteamericanos, pero defendió restricciones a esa competencia y el favorecer la creación de empresas nacionales aún cuando en el primer momento los ciudadanos tuviesen que pagar mayores costes y precios. Su argumento venía a decir que existe un interés nacional en favorecer la creación de esas empresas, fundado en las ventajas del proceso de aprendizaje nacional y en las relaciones entre ciencia, tecnología y poder industrial de la nación que se derivaban de la existencia de empresas nacionales. Ese mismo argumento fue sostenido unas décadas más tarde por Frederich List en Alemania. Y lo mismo que en Francia.


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Los argumentos de Hamilton y List dieron fundamento a lo que ahora se llama “política industrial”. La tensión recocida ya por Hamilton-List entre tales políticas industriales (o las políticas comerciales estratégicas nacionales) y la libertad de comercio e industria de Smith-Ricardo es un tema recurrente por tanto, que vuelve a reaparecer ahora en este inicio del siglo XXI como una ten-sión entre la política de defensa de la competencia, tanto nacional como supra-nacional (europea), y las políticas industriales nacionales. El dilema no tiene fácil salida, entre otras cosas, porque en el debate político europeo actual no existe aún una percepción ampliamente compartida de lo que se puede entenderse por un “interés general europeo” opuesto y de rango superior al “interés nacional”. Y aunque las instituciones europeas lo intentan, difícilmente la política de defensa de la competencia puede ser, por si sola, la base de ese inte-rés general europeo frente al cual ceden las políticas industriales nacionales. En todo caso, el debate político sobre esta cuestión, es decir, el trade off entre globalización, política de defensa de la competencia y política industrial constituye uno de los dilemas más urgentes que tienen delante de sí las políticas públicas relacionadas con las industrias de servicios públicos de red y al cual en los últimos años dedican los economistas una parte importante de su esfuerzo analítico (O. Bertrand y M. Ivaldi, 2006). ¿Puede el mercado y la competencia hacer innecesaria la regulación de los servicios públicos? Por si no fueran suficientes estos problemas que de por sí crea cualquier concentración en cualquier tipo de industria, las “public utilities” plantean dile-mas específicos a esta tensión entre prohibir o controlar y regular los posibles conductas de abuso de la nueva concentración. Por un lado, está el problema de la “interconexión” de las redes que de forma específica plantean estos servicios y que no es fácil que pueda afrontarse me-diante la simple competencia entre los diferentes operadores que son propieta-rios o utilizan las redes.


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Por otro lado, está el dilema relacionado con la naturaleza económica de muchos de los servicios públicos económicos. Su condición de bienes de expe-riencia y de confianza hace que la elegibilidad (salida) no sea por si sola suficien-te para conocer las preferencias de los consumidores y sus niveles de satisfacción con la calidad del servicio. Es necesaria la presencia activa de la voz del consumi-dor, es decir, de la participación de los consumidores como ciudadanos en la provisión del servicio. Hay, además, una ausencia de consenso teórico (modelos de fijación de pre-cios) y empírico acerca de que la competencia consiga por sí sola igualar precios a costes. Existen problemas de colusión y de fallos de mercado (externalidades de red) difícilmente resolubles sólo a través de la defensa de la competencia. De ahí que este dilema abra un campo importante para la regulación y la supervisión. Aunque el consumidor no es un sujeto indefenso, la competencia entre ope-radores y la opción de salida (elegibilidad) de los consumidores que ha introdu-cido la liberalización tienen limitaciones importantes en los servicios públicos de red. Esto es debido a sus costes y a la escasa información que la salida ofrece acerca de las preferencias y causas del malestar de los clientes. Existen dudas razonables de que empresas con gran poder de mercado alteren sus decisiones sólo por el feedback que reciben de los clientes. Ante este escenario de dificultades y costes para que la opción salida (elegibili-dad) de los consumidores pueda imponer por si sólo conductas competitivas a las empresas, hay que volver a valorar las ventajas que ofrece la introducción de me-canismos de voz, tanto desde de dentro de la propia empresa (autorregulación), como, de forma especial, adoptando medidas que fortalezcan la posición de los consumidores en su relación cotidiana con las empresas (customer empowerment). Esta orientación hacia el fortalecimiento de los mecanismos de voz y la parti-cipación de los ciudadanos en la provisión de estos servicios probablemente será una de las vías a través de las cuales se introducirá en los próximos años un cierto viraje a favor de una nueva intervención pública, ya sea en forma de regulación o en forma de fórmulas de provisión público-privadas de los servicios públicos.


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Mercado y Estado: ¿Tendencia o ciclo? El análisis de la evolución de la organización de la industria de los servicios públicos de red a lo largo de los dos últimos siglos sugiere la existencia de un ciclo de políticas de ordenación de esas actividades que combina de forma se-cuencial fases de orientación al mercado (políticas de liberalización) con fases de mayor predominio de la intervención pública (políticas antimonopolio y de regu-lación). Mientras las primeras fases del ciclo parecen tener la función de romper el statu quo preexistente en la industria, las últimas, en las que interaccionan la intervención pública con las fuerzas del mercado, dan lugar a un nuevo statu quo, que se mantiene hasta que surge otra oleada de liberalización. El gráfico 1 refleja de forma esquemática las diferentes fases de este ciclo de políticas, marcado por la interacción secuencial entre fuerzas del mercado e intervención pública.

Gráfico 1 Ciclo de Políticas de regulación de las industrias de red

Fase 1

Oleada de cambio técnico (shocks

tecnológi-cos) +

Desarrollo económico

Nuevas cadenas de

valor y ganancias

de productivi-dad en la industria

Fase 2 Políticas de liberaliza-

ción (shocks

regulato-rios)

+ Turbulen-cias en la industria

(entradas y salidas de empresas)

Ruptura del viejo “statu

quo” industrial

Fase 3 Concen-tración

empresa-rial y

poder de mercado

El exceso de liquidez

en la economía favorece el proceso de concentra-

ción empresa-

rial

Fase 4 Surgi-

miento de fuerzas

sociales y políticas

contrarias a la

concen-tración

Políticas de control

de la dimensión y regula-

ción

Fase 5 Conflictos y conniven-cias entre intereses privados

(mercado) e intereses públicos

(interven-ción)

Surgimien-to de de un

nuevo statu quo

en la industria


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Las fuerzas de fondo que mueven este ciclo de políticas parecen ser va-riadas. A través de un juego complejo, se mezclan las ideas de los economis-tas, los intereses económicos, las ideologías políticas, las percepciones de la opinión pública y la imitación de políticas. Pero un factor es común: el cam-bio técnico aparece como el motor básico de esos ciclos de políticas que han tenido lugar en la ordenación de estas industrias desde el siglo XIX. Las diferentes oleadas de cambio técnico constituyen el verdadero viento de la historia que mueve este ciclo de políticas de ordenación industrial. La época en que por primera vez puede observarse este ciclo de políticas es a mediados del siglo XIX. En esa época apareció una fuerte oleada de innova-ción técnica en la industria manufacturera y en las comunicaciones (ferroca-rril y telégrafo) que impulsó un fuerte proceso de liberalización y de políticas de orientación al mercado. Estas políticas removieron las barreras de entrada y los monopolios públicos y privados que existían en la mayor parte de las actividades industriales y agrarias desde el siglo XVIII. Estas políticas de liberalización industrial, comercial y de inversión de mediados del siglo XIX se vieron favorecidas por el trabajo previo de las ideas de los economistas contra la doctrina mercantilista. Esta doctrina identifica-ba el ‘interés nacional’ con la existencia de monopolios públicos o concesio-nales, tanto en la manufactura como en otras actividades. Las ideas de Adam Smith y de otros economistas contribuyeron en gran medida a romper esa asociación y a introducir mercado en esas actividades. El resultado inicial de ese cambio técnico y de las políticas de liberaliza-ción que le siguieron fue el aumento de la competencia en esas industrias anteriormente gestionadas en régimen de monopolio. Pero, de forma inmediata, esa fase de liberalización y de paso al mercado fue seguida por la aparición de un proceso espectacular y sin precedentes de aumento del tamaño de las empresas. En las regiones en que las fronteras políticas no restringían el aumento del tamaño empresarial y la concentración, como fue el caso de los Estados


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Unidos, se asistió al surgimiento de los primeros grandes conglomerados y de monopolios industriales. La unificación política, el cambio técnico y las polí-ticas de liberalización orientadas al mercado fueron factores determinantes de este proceso. En aquellas otras regiones del mundo -como Europa conti-nental- en que el tamaño del mercado o las fronteras políticas imponía res-tricciones al aumento del tamaño empresarial se asistió al surgimiento de los cárteles de empresas. En ambos casos, esa fase de aumento del tamaño, de la concentración y del poder de mercado de las nuevas empresas dio lugar a la aparición de un cre-ciente recelo y oposición por parte de segmentos influyentes de la opinión pública y de ciertos intereses empresariales perjudicados por la posición de dominio de las nuevas grandes empresas, que fue especialmente intensa en los EEUU. Como consecuencia, se asistió al surgimiento de políticas de regulación de la industria, que en el caso de los EEUU adoptó la forma de política antimo-nopolio; en el caso de Europa emergió la política de control de los cárteles. Sin embargo, la interacción entre las fuerzas empresariales tendentes a la concentración y las políticas públicas orientadas a la regulación y control de la industria dio lugar a un juego político complejo, que mezclaba conflictos con connivencias entre la búsqueda del interés público y el interés privado de ciertas empresas. El resultado final fue una fase larga que se extiende desde el fin del siglo XIX hasta los años sesenta del siglo XX, en la que, no sin con-flictos, cuajó un nuevo statu quo industrial. En el caso de las empresas de servicios en red esto significó su organización en régimen de monopolio, ya fuese público o privado. La mayoría de estas industrias de red (ferrocarriles, telecomunicaciones, electricidad, agua) surgieron en la segunda mitad del siglo XIX y el primer tercio del siglo XX como empresas locales dirigidas a prestar servicios dentro de las ciudades. No obstante, la difusión y universalización a toda la pobla-ción de los servicios que suministraban estas industrias, con la consiguiente construcción de grandes redes de larga distancia interconectadas con las redes locales, fue el resultado de un proceso de concentración llevado a cabo por empresas que se convirtieron en verdaderos monopolios.


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El monopolio fue el rasgo característico en las industrias de red en la ma-yor parte de los países en las décadas finales del siglo XIX y primera mitad del siglo XX. En algunas ocasiones se trató de monopolios privados. Ese fue el caso de Estados Unidos en el ámbito de las telecomunicaciones, donde la American Telegraph and Telephone (AT&T) actuó como un monopolio de hecho desde -al menos- el inicio del siglo XX. En otros países, como los de Europa occidental y Japón, la extensión y organización nacional de las industrias de red fue llevada a cabo habitualmente por monopolios estatales de servicios públicos que, de forma progresiva, fueron absorbiendo a las antiguas empresas locales. La defensa de los monopolios, tanto de los públicos como de los privados, se basó en dos tipos de argumentos. Uno primero relacionado con la finali-dad social o el interés público del monopolio, ya fuese en su vertiente de instrumento eficaz para financiar la universalización de los servicios públicos, o en su vertiente de campeón industrial nacional. El otro argumento estuvo relacionado con su racionalidad económica (de acuerdo con la noción de monopolio natural), fundada tanto en argumentos tecnológicos como eco-nómicos. Tanto la argumentación a favor de este statu quo de la organización de las industrias de red, como la propia realidad del monopolio, comenzó a cambiar en la segunda mitad del siglo XX, con el inicio de un nuevo ciclo de políticas de ordenación de estas industrias. Es decir, aproximadamente un siglo después del inicio del ciclo anterior de políticas de ruptura del viejo statu quo mercantilista y de la puesta en marcha de las políticas de liberali-zación de mediados del siglo XIX. Otra vez, el motor de este nuevo ciclo al que estamos ahora asistiendo es la nueva oleada de cambio técnico que se inició a finales de los años sesenta y en la década de los setenta. Pero, previamente, las ideas de los economistas también jugaron un papel importante para minar los argumentos y el con-senso académico, social y político sobre el viejo statu quo y el monopolio de servicios públicos. La teoría convencional del interés público se basaba en la idea de que un político benevolente y bien informado podía poner en prácti-ca regulaciones que eliminasen las distorsiones de los monopolios y aprove-


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chasen sus ventajas. Frente a esta visión surgió, especialmente en la Universi-dad de Chicago y a partir del impulso fundamental de George J. Stigler, una teoría del interés privado que sugería que “la regulación es conseguida por la industria y es diseñada y operada básicamente para su beneficio”.3 La visión de este y otros autores en esa línea tuvo un papel importante en la ruptura del consenso sobre el statu quo del monopolio como forma de organización eficiente de las industrias de red. Además del cuestionamiento del status quo en las industrias de red por estas emergentes doctrinas económicas, la oleada de innovación técnica de la segunda mitad del siglo XX fue un nuevo motor que puso en marcha un nue-vo ciclo de políticas de liberalización que afectó prácticamente a todos los países del Mundo. Y con la liberalización resurgió la actual ola de concentra-ción empresarial que he analizado brevemente en el epígrafe anterior. Podemos hablar, por tanto, de la existencia de un ciclo de políticas de ordenación económica sectorial que suele iniciarse con la aparición de inci-pientes procesos de rivalidad empresarial y, sobre todo, con la puesta en mar-cha de políticas públicas de liberalización que rompen el statu quo de las industrias existente en algunos momentos determinados de la historia (afec-tando, esencialmente, a las barreras de entrada y las regulaciones sobre pre-cios y cantidades) en algunos sectores esenciales para la dinámica del capita-lismo. A esta primera fase del ciclo sigue una segunda en que aumenta la turbulencia empresarial de la industria, con la aparición de nuevas empresas y el aumento de la competencia nominal en esas actividades sometidas a liberalización. Sin embargo, casi en paralelo con este aumento de la compe-tencia nominal y del número de empresas que operan en un determinado sector o actividad económica, surge una tercera fase dominada por un fuerte proceso de concentración empresarial. Esta fase de concentración de la industria acostumbra a ir acompañada, al menos en sus inicios, de un cierto beneplácito o complacencia de los poderes

3 George J. Stigler, “The theory of economic regulation”, Bell Journal of Economics and Management Science, 1971, vol. 2, núm. 1, pp. 1-21. Está disponible una traducción al castellano en Germà Bel, ed., Privatización, desregulación y ¿competencia?, Civitas, Madrid, 1996, pp. 35-60.


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públicos nacionales (políticas del estilo de laissez faire, laissez passer). Es la fase en que aparecen empresas con fuerte dominio del mercado en algunos de estos sectores. En algunos casos son verdaderos monopolios; en otros casos, cárteles de empresas con poder de mercado. El aumento de la concentración empresarial y la reducción del número de competidores acostumbran, sin em-bargo, a estimular la aparición de corrientes de opinión pública que ven con creciente recelo esa posición de dominio de ciertas empresas. Tal oposición pública presiona, a su vez, sobre los poderes políticos –partidos y gobierno- que, en la búsqueda del ‘interés general’, acostumbran a desarrollar nuevas políticas de control de la concentración y de regulación de la industria. Surge así, una nueva etapa caracterizada por la tensión entre, por un lado, el ‘interés privado’ (libertad de empresa) conducido por las fuerzas del mercado, y por otro el ‘interés público’ orientado al control de esas mismas fuerzas, a través de políticas de control de la dimensión y de la regulación de la conducta de la industria. Esta tensión acostumbra a generar tanto conflic-tos como connivencias, especialmente en aquellos casos en que el ‘interés público’ de las políticas de regulación está guiado por el intento de consoli-dar ‘campeones nacionales’ en estas industrias. La forma en que en cada caso interaccionan estas políticas antimonopolio y de regulación con las fuerzas del mercado es diferente para cada país, de-pendiendo de su marco político e institucional, y de su nivel de desarrollo tec-nológico y económico. Pero aún divergiendo en las formas, el resultado final acostumbra a ser el surgimiento de un nuevo statu quo sectorial en cada país que permanece más o menos estable, hasta que surge otra oleada liberalizado-ra que pone en marcha otro ciclo de políticas de ordenación industrial. La concentración empresarial juega un papel crucial en este ciclo de polí-ticas. Por una parte, es el punto de llegada al que conducen las fuerzas que empujan la liberalización. A su vez, la concentración empresarial es el punto de partida de las siguientes etapas del ciclo que lleva a la emergencia de política de defensa de la competencia y regulación.


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La conclusión que me interesa extraer de la breve incursión histórica en las formas de provisión de los servicios públicos desde finales del siglo XIX llevada a cabo en el epígrafe anterior es que los procesos de privatización y liberalización no deben ser vistos como una tendencia unidireccional e irre-versible, sino como fases de un ciclo de políticas públicas que combina de forma secuencial mercado y Estado como mecanismos de provisión. El debate político entre el “interés general” y el “interés nacional” Si aceptamos la noción de ciclo, más que la de tendencia, podemos pre-decir que es muy probable que la actual fase de concentración empresarial deje paso a otra donde asistiremos a un debate político intenso acerca del papel que debe jugar la defensa de la competencia en la protección del “inte-rés general” de los consumidores y la política regulatoria y la industrial en la protección de los “intereses nacionales”. Los actores no serán solo el gobierno y los organismos de competencia y regulación. Entre otros, también jugaran un papel destacado en la solución de ese dilema los jueces. De hecho, en el caso de España ese debate ha emergido ya con claridad y rotundidad alrededor de las sucesivas OPAs sobre ENDESA. Es posible pensar que, por un lado, estas objeciones a la concentración fundadas en el ‘interés general’ no disminuirán en el futuro. En la práctica, los términos en que el Tribunal Supremo español se ha pronunciado contra la autorización por el Gobierno de la OPA de Gas Natural sobre Endesa hacen prever que operacio-nes de este tipo serán cada vez más complicadas y difíciles en España. Pero el ‘interés general’ de los consumidores y de la competencia no es el único argumento en el debate sobre ventajas y costes de las concentraciones empresariales. Al menos en industrias como las de la energía, otro argumento que con toda probabilidad emergerá, porque así ha sido también en el pasa-do, con fuerza creciente es el del ‘interés nacional’. Es previsible que en unos casos, el ‘interés nacional’ será usado por los gobiernos para frenar operacio-nes de concentración, especialmente cuando tales operaciones vengan pro-movidas por empresas de otros países. Sin embargo, los mismos gobiernos serán proclives a autorizar esas operaciones de concentración cuando sean


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promovidas por empresas del propio país, atendiendo también al ‘interés nacional’ (campeones nacionales). Muy probablemente, el empleo del ‘interés nacional’ para obstaculizar algunas de las operaciones de concentración ‘de fuera hacia adentro’ estará fundado en argumentos relacionados con la ‘seguridad’ o la ‘independencia’ nacional. Esta predicción es poco arriesgada. Si se vuelve la atención al ciclo de políticas del siglo XIX y comienzos del XX, puede comprobarse que los argumentos de ‘seguridad’ e ‘independencia’ fueron los utilizados en la reac-ción contra el proceso de concentración de aquella época. El papel que ahora jugará el argumento del ‘interés nacional’ contra algu-nas de las operaciones de concentración que vengan del exterior es equipara-ble al que jugó en el siglo XIX el proteccionismo contra la hegemonía comercial de las grandes empresas manufactureras inglesas que protagonizaron el cam-bio técnico de aquella época. A pesar del gran predicamento que las ventajas comparativas y la consiguiente especialización de las naciones han tenido en-tre los economistas desde Adam Smith y David Ricardo, las opiniones públicas y las autoridades de países como EEUU, Alemania o Francia hicieron oídos sordos a esos argumentos y optaron por utilizar el argumento del ‘interés nacional’ para aplicar políticas de protección comercial y de fomento de la industria propia. Más que la especialización, se persiguió consolidar en cada país una estructura económica en la que estuviesen presentes todos los sectores indus-triales asociados a las nuevas tecnologías industriales. Eso era lo que se enten-día en la época como ‘seguridad’ e ‘independencia’ nacional.4 Y ese es también el argumento que, más o menos, usarán los gobiernos nacionales. Los defensores del proteccionismo no desconocían el posible coste a corto plazo de tales políticas de protección de las empresas nacionales (en términos de mayores precios y menor calidad de los bienes y servicios). Sin

4 Trabajos clásicos que explican estas argumentaciones pueden encontrarse para EEUU en Alexander Hamilton, “Report on the Subject of Manufactures”, en The Papers of Alexander Hamilton, vol. 10. New York, Columbia University Press, 1966, y para Alemania en Friedrich List, The National System of Political Economy, 1841 (Existe traducción española del FCE). Esta argumentación para otros países puede encontrarse en F.M. Scherer, Competition Policies for an Integrated World Economy, Washington DC, The Brookings Institution, 1994.


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embargo, consideraban que tal coste quedaría compensado a más largo plazo por las ventajas dinámicas de disponer de grandes empresas propias que fuesen capaces de aprovechar el cambio técnico para consolidar la industrialización de sus países. Ahora, como entonces, la oleada de cambio técnico en curso vuelve a plantear una nueva reindustrialización. Y algunas autoridades políticas y élites económicas y empresariales de los países volverán a utilizar argumen-tos muy similares. Sin embargo, según predice la hipótesis central de este trabajo, a medida que el cambio tecnológico vaya perdiendo impulso innovador, y vaya siendo más perceptible cuáles van a ser las tecnologías de éxito y las empresas ga-nadoras, emergerá un nuevo statu quo para la ordenación y regulación de este tipo de industrias. El desarrollo y consolidación de este statu quo será una de los procesos económicos más interesantes en los próximos años. BIBLIOGRAFÍA BEL, G., 2006. Economía y política de la privatización local. Fundación Rafael

del Pino. Madrid.

BEL, G. y A. COSTAS, 2006. “Liberalización de los mercados y concentración empresarial”, en VV.AA. Energía: del monopolio al mercado. Thomp-son Cívitas. Madrid.

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COSTAS, A. 2006. “Regulación de los mercados y calidad de los servicios pú-blicos liberalizados”, Papeles de Evaluación 2/2006. Ministerio de Administraciones Públicas. Madrid.

COSTAS, A. 2007. “De consumidor a ciudadano. El papel de la calidad en la sostenibilidad política de los mercados de servicios públicos”. Infor-mación Comercial Española (proxima publicación).


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CLIFTON, J., F. COMÍN y D. DÍAZ-FUENTES, 2005. Empowering Europe’s Citi-zens? Towards a charter for services of general interest. Public Man-agement Review, vol. 7(3), pp. 417-443.

HARFORD, J. 2005. “What drives merger waves?”, en Journal of Financial Economícs.

WARNER, M. y A. HEFETZ, 2004. “Pragmatism over Politics: Alternative Ser-vice Delivery in Local Government, 1002-2002”. The Municipal Year-book 2004. Washington, DC. Internacional City County Management Association.

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EXCLUSIÓN A TRAVÉS DE PRECIOS: LA DEPREDACIÓN

Fernando Jiménez Latorre Director Asociado en NERA Economic Consulting

1. INTRODUCCIÓN

La política de precios es el principal instrumento para competir del que dispone una empresa. Generalmente, los consumidores son muy sensibles a los precios y las empresas que producen bienes sustitutivos rivalizan, por conseguir más clientes, disminuyendo sus precios tanto como les sea posible. En este juego competitivo, las empresas disminuyen sus costes de producción introduciendo mejoras técnicas y de gestión, y con ello pueden vender sus productos a precios menores. Al final, el mercado cumple con su función consiguiendo una producción eficiente y que el consumidor adquiera sus bienes y servicios al menor precio posible.

No obstante, el derecho de la competencia prohíbe los precios excesiva-mente bajos (cuando son predatorios) y son realizados por empresas domi-nantes. ¿Qué sentido tiene esta prohibición? ¿No es el consumidor a quién en último término trata de proteger la política de defensa de la competencia? ¿En alguna ocasión los consumidores han pedido que no les rebajen los pre-cios? ¿Le importa al consumidor que el descuento lo haga la empresa domi-nante o sus rivales?

La respuesta a los interrogantes anteriores es que en el corto plazo al consumidor no le interesa esta intervención pública y sólo puede estar justi-ficada por consideraciones de largo plazo. Es decir, cuando a estas políticas de reducción de precios en el corto plazo sigan subidas posteriores que com-pensen con creces las bajadas iniciales.


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La intervención pública contra los precios predatorios es controvertida y el análisis económico aconseja que sea cautelosa. Esto es así, porque en la economía es muy difícil prever con precisión lo que va a pasar en el largo plazo, y lo que es cierto es que los precios bajos benefician al consumidor en el corto plazo.

La discusión sobre los límites a la política de precios del operador domi-nante continúa todavía abierta en Europa, ya que la jurisprudencia aún no ha dado unas pautas de valoración claras. Por una parte, se viene a decir que una empresa dominante puede llevar a cabo las prácticas normales de com-petencia en una industria:

“El concepto de abuso es un concepto objetivo relativo al comportamiento de

una empresa con una posición de dominio que puede influir en la estructura

de un mercado donde la competencia es débil.., y que recurriendo a métodos

distintos de la competencia normal…, tiene el efecto de impedir el manteni-

miento del grado de competencia que todavía existe en el mercado”1.

Por otra, parece que se ha dicho lo contrario, al exigir al dominante una res-ponsabilidad especial, de forma que no puede hacer lo que si rivales si pueden:

“La posición de dominio de una empresa no es en si recriminable, simple-

mente significa que […] la empresa en cuestión tiene una responsabilidad especial para que su conducta no impida o distorsione la genuina compe-

tencia […]”2.

Ante esta situación, y con objeto de dar mayor certidumbre a las políticas comerciales de los operadores dominantes, la Comisión Europea ha abierto un debate con su Papel de Discusión (PD) sobre la aplicación del artículo 82 del Tratado, en lo relativo a prácticas de exclusión.3 El fin último de este de-bate es doble. Por una parte, conseguir una aplicación eficaz del derecho, de

1 Sentencia del TJE. Caso C 85/76 Hoffmann-La Roche v. Comisión, E.C.R. [1979] 461, § 91 2 Caso C 322/81 Michelin v. Commission, E.C.R. [1983] 3461, ¶57 3 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusion-ary abuses. Public consultation. Disponible en http://ec.europa.eu/comm/competition/ anti-trust/others/discpaper2005.pdf

Exclusión a través de precios: la depredación

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forma que no se prohíban prácticas que son beneficiosas para el consumidor. Por otra, la aprobación de unas directrices que proporcionen certidumbre a las empresas sobre lo que pueden y lo que no pueden hacer, en el diseño de sus políticas comerciales.

Este artículo identifica y valora las propuestas contenidas en el PD de la Comisión4. Así, se comienza definiendo lo que son las prácticas de exclusión y la depredación. A continuación, se sintetizan dos concepciones distintas en la literatura económica sobre la depredación. Posteriormente, se exponen y va-loran las propuestas de la Comisión Europea respecto de este tipo de prácti-cas. Se concluye con unas valoraciones generales.

2. DEFINICIONES: EXCLUSIÓN Y DEPREDACIÓN

A continuación, se definen las prácticas objeto de análisis en este artícu-lo: la exclusión y la depredación. En sentido estricto, la exclusión se puede definir como una estrategia comercial de dos etapas. En una primera etapa, se expulsa del mercado a los rivales, o se impide su crecimiento, o simple-mente se les disciplina para que no contesten la posición del dominante. Si-multáneamente, se introducen barreras de entrada a potenciales competido-res, produciéndose un cierre de mercado. En una segunda etapa, se obtiene un beneficio extraordinario, mediante la aplicación de unos precios superio-res a los competitivos.

La depredación es la conducta que realiza la exclusión mediante la políti-ca de precios. El operador dominante adopta una estrategia de reducción de precios que el rival no puede seguir ya que le provoca unas pérdidas que no puede soportar, y acaba abandonando el mercado. Esta es la etapa de sacrifi-cio. Posteriormente, el dominante aplica unos precios superiores a los compe-titivos, recuperando así la pérdida sufrida durante la etapa de sacrificio. Esta es la etapa de recuperación.

4 Aunque con posterioridad a la redacción del presente artículo se han publicado las "Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes", se ha preferido man-tener su contenido original por la aportación de ideas que realiza el autor y su contribución a una mejor comprensión y acabado de las Orientaciones publicadas (Nota del editor).


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En sentido estricto, la política de precios predatorios es la que adop-ta el operador dominante, y no permite cubrir ni siquiera los costes mar-ginales de producción, generando una pérdida en el corto plazo, que es más que compensada con un beneficio extraordinario en el largo plazo. Esta definición está en línea con la adoptada por la escuela de Chicago y es la que se viene adoptando en EE.UU. en la aplicación del derecho de la competencia.

La Comisión Europea propone una definición más amplia, consideran-do también aquellas políticas en las que se renuncia al beneficio. Es decir, la Comisión propone considerar que una política de precios es predatoria cuando conduce a un nivel de beneficios inferior al que se habría obteni-do con unos precios más elevados. Con esta definición se viene a suponer que no hay otro motivo para la renuncia al beneficio que la exclusión de un competidor.

Concretamente, en el párrafo 93 del PD la Comisión dice:

“Al objeto del Artículo 82, se pueden definir los precios predatorios como la

práctica en la que un operador dominante disminuye sus precios y por tan-

to deliberadamente incurre en pérdida o renuncia a beneficios en el corto

plazo, permitiéndole eliminar o disciplinar a uno más rivales o prevenir la

entrada de uno o más potenciales rivales…”

3. LITERATURA ECONÓMICA

El debate económico sobre los precios predatorios puede sintetizarse contraponiendo los argumentos de aquellos que piensan que la interven-ción en contra de estos precios debe ser excepcional y los de aquellos que, por el contrario, creen que no se debe ser especialmente restrictivo en la persecución de este tipo de prácticas, valorando cada caso en sus propios términos.

Los impulsores de la primera corriente de pensamiento fueron una serie de economistas, que pueden denominarse como pertenecientes a la escuela de Chicago, y los segundos, los que en reacción a las teorías de


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Chicago desarrollaron otras distintas, podrían denominarse como post-Chicago.5

La primera corriente de pensamiento tuvo una incidencia muy fuerte en la aplicación del derecho de la competencia en EE.UU., la segunda ha tenido mayor impacto en la U.E. Por tanto, las empresas se encuentran ante distintas libertades en sus políticas comerciales a ambos lados del Atlántico, lo cual no tiene mucho sentido, y menos en un mundo globalizado. ¿Cuál de las dos se equivoca?

3.1. Escuela de Chicago y aplicación EE.UU.

En esencia, esta corriente de pensamiento viene a defender que la depre-dación es una conducta irracional, que raramente se practica. Si se persigue este tipo de conductas, se corre un elevado riesgo de terminar prohibiendo políticas de precios que son beneficiosas para el consumidor, y fomentando otras que le perjudican. Por tanto, la recomendación de política de compe-tencia es no perseguir este tipo de prácticas, o, en caso de hacerlo, aplicar unos criterios muy exigentes, por ejemplo aplicando un test de costes muy estricto.6

El tipo de argumento que se sigue para llegar a dicha conclusión es el que se expone a continuación. Se considera que se trata de una conducta irracional porque no conduce a la maximización del beneficio de la empresa. La depredación supone una pérdida cierta, en el presente, a cambio de una ganancia incierta, en el futuro. Efectivamente, durante el período de la de-predación, el depredador incurre en pérdidas seguras, que sólo recuperará en el largo plazo si se cumplen determinadas condiciones muy exigentes: que el competidor decida salir del mercado, que otros competidores no puedan en-trar cuando suban los precios, y que la demanda no sea muy sensible a los

5 Se utiliza la clasificación, tal y como normalmente se hace en las discusiones de política de competencia, para contraponer dos concepciones de la depredación muy distintas, sin por ello querer decir que se trata de aportaciones de economistas pertenecientes a dos escuelas bien definidas. 6 On the rationality of predatory pricing: the debate between Chicago and post-Chicago. Adriaan Ten Kate y Gunnar Niels. The Antitrust Bulletin/Spring 2002


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precios. La mayoría de estas condiciones son de muy difícil cumplimiento, especialmente en un contexto económico dinámico, en constante cambio tecnológico y con patrones de consumo que también cambian con el tiempo.

Además, prohibir a un operador que rebaje los precios aunque no incurra en pérdidas puede equivaler a proteger a competidores ineficientes y esto introduce unos efectos contrarios a los deseados, ya que desincentiva la in-novación tanto del incumbente como del entrante, e impide que el consumi-dor disfrute de unos precios más bajos.

Finalmente, la supuesta presa, si es tan eficiente como el depredador de-be poder aguantar una guerra de precios. Está en mejores condiciones de aguantar la guerra de precios, en la medida en la que el depredador tiene una base de clientes mucho más amplia, incurriendo en mayores pérdidas por la reducción generalizada de precios. De modo que la pérdida total en la que incurre el operador dominante es muy superior a la que sufren sus rivales. Adicionalmente, si el entrante es más eficiente que el incumbente o tiene un producto mejor, encontrará la financiación necesaria para aguantar una gue-rra de precios.

La evidencia empírica corrobora la tesis de que ésta es una práctica muy poco probable, ya que apenas se ha realizado.

Por tanto, en la medida en que los precios bajos benefician al consumidor y que la política de precios es quizás el instrumento principal de las empresas para competir, la recomendación de política de competencia es no intervenir. De otra forma, el riesgo de incurrir en errores de tipo I (falsos positivos) es muy elevado. Es decir, se puede estar prohibiendo iniciativas pro-competitivas que benefician al consumidor, tanto en el corto plazo, como obviamente sucede durante la depredación, como en el largo plazo, ya que la recuperación es muy improbable. En todo caso, si se decide intervenir, el cri-terio debe ser muy exigente. Debe aplicarse el test de recuperación, probán-dose que la recuperación es probable, dadas las características específicas del mercado que se esté analizando.

Como aplicación práctica de esta regla, Areeva y Turner, a principios de los setenta, propusieron el siguiente doble test de aplicación práctica para el


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análisis y, en su caso, sanción de la depredación. En primer lugar, se ha de tomar un parámetro de costes sobre el que se ha de comprobar si el precio está por encima o no, proponiendo que fuesen los costes medios variables (test de costes).

El motivo por el que propusieron los costes medios variables es de índo-le teórica y práctica. La teoría económica enseña que el operador competi-tivo producirá mientras consiga cubrir sus costes marginales. Es decir que al menos consigue cubrir el coste en el que incurre al producir la última uni-dad producida.

Como los costes marginales son difíciles de calcular, por cuestiones prác-ticas se propuso utilizar los costes medios variables, como variable proxy a los costes marginales. Los costes variables son fáciles de identificar y cuantificar, se trata simplemente de aquellos que varían cuando varía la producción.

En segundo lugar, si efectivamente se comprueba que el precio que se está aplicando se sitúa por debajo de los costes medios variables, entonces hay que comprobar que la recuperación del coste incurrido durante la depre-dación es probable (test de recuperación).

En la práctica, esta metodología es la que se ha aplicado en EE.UU. desde los setenta, y apenas se han sancionado prácticas depredadoras. Para algunos autores, la aplicación de estos criterios ha significado el paraíso de los opera-dores dominantes.

3.2. Post-Chicago y aplicación en la U.E.

La corriente de pensamiento que se ha ido desarrollando en oposición a la de Chicago, se ha basado en desarrollos posteriores de la teoría económica, como la teoría de juegos y los modelos de agencia. En esencia, lo que dice esta corriente de pensamiento es lo siguiente:

Cuando un jugador tiene en cuenta no sólo los resultados de sus deci-siones sino también como influyen sus decisiones en las de sus rivales, y cuando se está enfrentando a éstos en un juego repetido, en el tiempo- ahora o ante futuras entradas-, o en el espacio- en distintos mercados


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geográficos o de producto-, al operador incumbente le puede compen-sar incurrir en un determinada pérdida y ganarse la reputación de inex-pugnable.

Además, no es necesaria ni la expulsión del competidor ni la recupera-ción de la supuesta pérdida incurrida en el período de la depredación. Pueden existir otros muchos motivos por los que puede interesar una es-trategia de depredación. Por ejemplo, se puede buscar disciplinar al rival para que modere la agresividad de su política comercial.

Igualmente, cuando el operador dominante no sólo está presente en un mercado geográfico, o en un único mercado de producto, con la depre-dación puede pretender ganar la reputación de incontestable, que de al-guna forma rentabilizará en otros mercados, disuadiendo a competidores reales y potenciales de contestar sus políticas de precios.

Finalmente, el incumbente puede simplemente pretender debilitar al ri-val, erosionar sus resultados empresariales, envilecer su neto patrimonial, para adquirirlo finalmente a un precio más bajo.

En consecuencia, para que se realice la depreciación no es necesario in-currir en pérdidas, basta con que se produzca una reducción de los bene-ficios como resultado de la acción depredadora. El entrante puede tener unos mayores costes como consecuencia del tiempo necesario para ad-quirir el tamaño, la experiencia o la imagen necesaria que le permita ri-valizar con el incumbente. Por tanto, el incumbente puede impedir la en-trada, o forzar la salida del mercado, provocando pérdidas al rival, sin por ello incurrir en pérdidas propias.

Los mercados de capitales no son perfectos, de forma que es difícil que el entrante disponga de la financiación necesaria para aguantar una guerra de precios. La entidad financiera ignora si la ausencia de éxito del en-trante se debe a la poca aceptación de su producto o a la estrategia de-predadora del incumbente. Incluso para el entrante resulta difícil conocer la aceptación de su producto ya que no puede testarlo en condiciones de competencia.


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No es evidente que el depredador incurra necesariamente en mayores pérdidas que la presa durante el período de la depredación, ya que exis-ten numerosas estrategias a la alternativa de descuentos generalizados para toda la base de clientes. Efectivamente, el operador dominante pue-de seguir una política selectiva de precios por debajo de costes, por ejemplo, dirigiéndose solamente a los clientes del rival. Esto es posible cuando existen costes de cambio para el consumidor, mercados segmen-tados, o simplemente, una negociación individualizada con los clientes y cierta opacidad de precios.

Considerando los motivos de depredación analizados, reputación, disci-plina o adquisición, la evidencia empírica enseña que se ha practicado con cierta frecuencia., en la medida en la que no sólo se buscan benefi-cios extraordinarios en la fase de recuperación, sino también cierta repu-tación de inexpugnable, disciplinar al rival, o simplemente debilitarlo pa-ra una ulterior adquisición.

Por tanto, la intervención está más que justificada y si no se realiza existe cierto riesgo de incurrir en errores de tipo II, es decir que se estén permitien-do conductas perjudiciales para el consumidor. Los criterios que propone la Comisión en su PD parece que están más ajustados a esta crítica a Chicago, y se exponen en la siguiente sección.

4. CRITERIOS DE INTERVENCIÓN DE LA U.E.

En esta sección se presentan y valoran las propuestas de la Comisión sobre los criterios a utilizar para decidir si una política de precios es o no depredadora.

4.1. Planteamiento general

La Comisión propone basar sus valoraciones en los efectos de las conduc-tas y su impacto en la eficiencia económica y el beneficio al consumidor. Concretamente, en el párrafo 4 del PD se dice:

“Respecto a los abusos exclusionistas el objetivo del Artículo 82 es la protec-

ción de la competencia en el mercado como medio de aumentar el bienestar


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del consumidor y asegurar una asignación eficiente de los recursos. La

competencia efectiva beneficia al consumidor, al conducir a unos menores

precios, una mayor calidad de los productos, una amplia variedad de bienes

y servicios, e innovación…Al aplicar el Artículo 82, la Comisión adoptará un

enfoque basado en los efectos probables en el mercado”

En el mismo sentido se reitera la Comisión en el párrafo 54 cuando iden-tifica el motivo principal de preocupación:

“El objetivo esencial del Artículo 82 al analizar una conducta exclusionista

es la protección de la competencia en el mercado como medio para au-

mentar el bienestar del consumidor y asegurar una eficiente asignación

de recursos… Esto significa que lo que se quiere proteger es la competen-

cia, y no el competidor como tal. ”

Adicionalmente, al introducir los precios predatorios, la Comisión recono-ce que los precios bajos benefician al consumidor y que eso es precisamente lo que las autoridades de competencia tratan de conseguir. Así, en el párrafo 94 de PD se dice:

“…La reducción de precios, la parte directamente visible de la depredación,

también es un elemento esencial de competencia. Las empresas compiten

en el mercado disminuyendo sus precios…Esta es una competencia que

beneficia a los consumidores y que las autoridades de competencia quie-

ren defender y proteger”

Además, la Comisión reconoce la dificultad de diferenciar cuando una política de precios es pro-competitiva y cuando lo es anti-competitiva, como lo dice al principio del mencionado párrafo 94:

“Con frecuencia es difícil distinguir cuando los precios son predatorios y

cuando son el resultado de una competencia normal”

Finalmente, la Comisión reconoce que la política de precios predatorios comporta importantes riesgos que la hacen poco probable, ya que suponen una pérdida segura en el corto plazo a cambio de una ganancia incierta en el


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largo plazo. Por tanto, se admite que esta política tiene elementos o caracte-rísticas que disuaden su utilización. Concretamente, en el párrafo 97 se dice:

“…La estrategia de precios predatorios es arriesgada porque puede que las pérdidas que uno se auto-impone puede no recuperarlas, por ejemplo, si la presa es más resistente de lo que se esperaba, si los competidores se bene-fician de la exclusión o si se produce la posterior reentrada o entrada. En otras palabras, se puede decir que en cierta medida la depredación es au-to-disuasoria ”

• Valoración

Los planteamientos de los que parte la Comisión están en línea con las tendencias modernas de aplicación del derecho de la competencia7, cosa que hasta ahora no siempre sucedía. Con frecuencia, se ha dicho que el objetivo último de la política de la competencia no es otro que el de fomentar la competencia entre las empresas y que en la normativa comunitaria no hay referencias a la protección del consumidor en relación con la competencia.8 Esta concepción simplista, en ocasiones, ha llevado a la conclusión equivoca-da de que la intervención pública debe proteger al competidor.

4.2. Definición

Se define la depredación como toda aquella política de precios en la que el operador dominante incurre de forma deliberada en unas pérdidas o en unos menores beneficios, con objeto de eliminar o disciplinar a uno o varios rivales, o impedir la entrada de nuevos rivales.

4.3. Reglas prácticas de aplicación

Para valorar si una política de precios es o no predatoria, la Comisión propone llevar a cabo varias reglas prácticas, o tests de comprobación: test

7 An economic approach to Article 82. Patrick Rey, Michele Polo, Jordi Gual, Martin Hellwig, Anne Perrot, Klaus Schmidt y Rune Stenbacka. Report by the EAGCP. July 2005. Disponible en http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf 8 La Comisión Europea así lo afirma en su Informe XXIX sobre Politica de Competencia (2000, pag 6) “El primer objetivo de la política de competencia es el mantenimiento de mercados competitivos”.


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de coste, test de intencionalidad y test de excepcionalidad. Veamos a conti-nuación cada uno de ellos.

4.3.1. Test de costes

4.3.1.1. El concepto de coste de referencia

La teoría económica indica que en un contexto competitivo el precio se iguala a los costes marginales. Es decir que las empresas siguen produciendo hasta que sean capaces de cubrir el coste de producción de la última unidad producida.

En la medida en la que el coste marginal es difícil de observar el Tribunal de Justicia estimó9 que el coste medio variable era una buena variable proxy, al referirse a los costes que varían con la producción. Así, el coste variable medio ha venido siendo el criterio de referencia para valorar si una política de precios es o no predatoria.

No obstante, este criterio ha sido criticado por ser poco exigente, no siendo capaz de recoger algunas conductas que tienen efectos de expulsión de operadores eficientes. Efectivamente, una práctica de cierre de mercado puede requerir incurrir en algunos costes fijos. Por ejemplo, una aerolínea que es la única que opera un determinado trayecto, reacciona poniendo más aviones en dicho trayecto ante la llegada de una nueva aerolínea en dicha ruta. Con esto hace que la ocupación por vuelo disminuya y que la línea deje de ser rentable para dos operadores. En la medida en la que el entrante tiene menos capacidad de soportar las pérdidas, acaba abandonando la línea.

Por eso, la Comisión propone adoptar el criterio de los costes medios evi-tables.

4.3.1.2. Costes medios evitables

Los costes medios evitables incluyen el conjunto de costes, tanto fijos como variables, en los que la empresa ha incurrido durante el período de la

9 Caso C-62/86 AZCO Chemie BV v Commission [1991] ECR I-3359.


115

supuesta práctica depredadora y que podían haberse evitado de no haberse realizado la producción adicional realizada como consecuencia de la entrada de un rival en el mercado.

La Comisión propone utilizar este concepto como criterio de referencia en la aplicación del test de costes, de forma que cuando los precios estén por debajo de los costes medios evitables se presuma que se trata de una práctica predatoria. Así, en el párrafo 109, se dice:

“Si el precio aplicado por una empresa dominante está por debajo de los

costes medios evitables, esto significa que ha incurrido en una pérdida

que podría haber evitado. Esto es suficiente para presumir que la empresa

dominante hizo este sacrificio para expulsar al competidor objetivo…”

La presunción significa que cuando los precios están por debajo de los costes medios evitables la Comisión ya no tiene que demostrar nada más, ni intención, ni recuperación.10

Además, la Comisión propone que para industrias en la que se disfruta de un monopolio legal, y en determinadas industrias de red recientemente liberaliza-das, el criterio de referencia sea el de los costes incrementales de largo plazo.

En la medida en la que en algunas industrias los costes variables de sumi-nistro de servicios incrementales son muy pequeños, el operador dominante puede quedar al margen de cualquier política de precios, por bajos que estos sean, si se toma como referencia los costes medios evitables. Por eso se pro-pone tomar como referencia los costes incrementales de largo plazo.

Por ejemplo, la prestación de servicios de Internet a nuevos clientes ape-nas genera costes adicionales. De modo que con el criterio de costes margi-nales, cualquier política de precios podría estar permitida para el operador incumbente. En este tipo de industria, el criterio de los costes incrementales a largo plazo parece más adecuado. En el cálculo de estos costes se han de te-ner en cuenta todos los costes en los que ha incurrido el incumbente para

10 PD, § 110 .


116

hacer frente a la producción incremental, divididos por el número medio de unidades o servicios prestados.

La Comisión propone utilizar este umbral de costes de la siguiente manera. Por debajo de los costes medios evitables, o en su caso de los costes incremen-tales de largo plazo, se presumirá la depredación. Es decir, la Comisión no ne-cesitará más evidencia para sancionar a la empresa por abuso de posición de dominio. No obstante se prevén las excepciones que se describen más adelante.

4.3.1.3. Costes medios totales

Adicionalmente, la Comisión considera que por encima de los costes medios evitables pero por debajo de los costes medios totales, también pueden conside-rarse como predatorios, cuando se demuestre la intencionalidad de la expulsión.

Los costes medios totales incluyen el conjunto de costes, tanto fijos como variables, en los que se ha incurrido para realizar la producción. Desde una pers-pectiva económica, para una empresa resulta justificable seguir produciendo cuando se cubren los costes variables, pero no todos los costes fijos. Dicho en otras palabras, la teoría indica que el punto de cierre de la empresa no se produ-ce cuando los precios se sitúan entre los costes variables y los costes totales.

Por eso, en línea con la jurisprudencia11, la Comisión añade el criterio de intencionalidad para sancionar una política de precios en la que no se cubren los costes medios totales, pero sí de costes medios evitables.

Finalmente, la Comisión considera que incluso en situaciones en las que no se cubren los costes medios totales, la conducta puede ser considerada como predatoria en circunstancias excepcionales. Esto es lo que denomina-mos test de intencionalidad que se describe más adelante.

• Empresa cuyos costes se toman como referencia

Una de las cuestiones prácticas que se plantean en la utilización de este criterio es la relativa a la empresa que se ha de tomar como referencia para

11 Caso C-62/86 AKZO Chemie BV v Comisión (1991) ECR I-3359.


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el cálculo de los correspondientes costes. Es decir, aquellos que han de com-pararse con los precios para comprobar si se cumple o no la primera de las pruebas del test de depredación, que no es otra que averiguar si los precios están por debajo de los costes.

Parece lógico que los costes de referencia que se han de tomar en el aná-lisis son los de la empresa dominante. No tiene sentido tomar como referen-cia los de la empresa entrante, entre otras cosas porque el incumbente, que necesita certidumbre sobre el margen de libertad de su política comercial, no puede conocer los costes de su rival. Además, como se ha mencionado, el ori-gen del test de costes es evitar la protección de competidores menos eficien-tes, con lo que los costes de referencia tienen que ser los del incumbente.

No obstante, cuando los costes del incumbente no merezcan su confian-za, la Comisión deja abierta la posibilidad de utilizar los costes de un compe-tidor aparentemente eficiente.12 Por tanto, según propone la Comisión, el parámetro de costes de referencia no siempre es el de la empresa objeto de examen, lo cual puede llevar a la absurda situación de que se sancione a una empresa por aplicar unos precios que no cubren los costes de su rival, que lógicamente desconoce.

• El período de referencia

El período de tiempo que se tome como referencia condiciona de manera significativa el cálculo específico de los costes. La Comisión propone que sea el tiempo en el que se ha realizado la supuesta depredación.13

4.3.2. Test de intencionalidad

En la medida en la que la Comisión deja abierta la posibilidad de conside-rar como predatorios a aquellos precios en los que se cubren los costes varia-bles pero no todos los costes fijos, con base en la intencionalidad de la políti-ca de precios, conviene analizar a continuación qué es lo que considera la Comisión como intención de expulsión.

12 PD, § 103. 13 PD §104 y 105.


118

La Comisión diferencia entre evidencia directa e indirecta de intenciona-lidad14. La primera se refiere a las pruebas documentales que demuestren la existencia de un plan de la empresa para expulsar al competidor, descartán-dose el lenguaje interno por muy explícito que éste sea.

Respecto a la evidencia indirecta, la Comisión se refiere a todas aquellas políticas de precios que no tienen una explicación racional distinta de la de la expulsión. Aquí, la Comisión incluye prácticamente todas las consideraciones que hemos mencionado anteriormente al referirnos a la corriente de pensa-miento post-Chicago. Se trata de aquellos casos en los que la bajada de pre-cios puede tener sentido para ganar reputación de operador inexpugnable en otros mercados, a las dificultades financieras que puede tener el entrante para soportar una guerra de precios, cuando la depredación se ha llevado a cabo a través de una política de descuentos selectivos dirigidos específica-mente a los clientes del entrante, etc.

4.3.3. Test de excepcionalidad

La Comisión deja abierta la posibilidad para, en casos excepcionales, con-siderar como depredadora una política de precios en la que el operador do-minante cubre los costes totales. Así, en el párrafo 127 se dice:

“…Cuando se puede observar que el precio, también después de su recorte,

permanece por encima de los costes totales, no se considerarán predato-

rios, a menos que circunstancias excepcionales indiquen que tales recor-

tes de precios conducen o conducirán a un daño substancial a los consu-

midores”

La Comisión pone tres posibles ejemplos como casos excepcionales. El primero es el relativo a la expulsión de un entrante a través de un compor-tamiento coordinado, como el que se produjo en el caso Compagnie Maritime Belge.15 El segundo, se refiere a la existencia de economías de escala hace

14 PD § 113 y siguientes. 15 Casos C-395/96 y C-396/96 Compagnie Maritime Belge Transport. Este caso se trataba de una serie de compañías marítimas que operaban un servicio de acuerdo con la correspondiente Conferencia Marítima, y que ante la entrada de un rival decidieron bajar los precios de forma


119

que la empresa entrante tenga una desventaja de coste durante el tiempo que necesita para alcanzar la escala óptima. Por último, la Comisión conside-ra excepcional, cuando el incumbente tiene una ventaja no replicable.

4.4. Justificación objetiva y eficiencias

Como de forma general para otras prácticas de exclusión, la Comisión analiza la posibilidad de admitir como buenas las prácticas que hayan dado como predatorias en la aplicación de los tests anteriores. Concretamente, se aceptarán aquellas en las que exista una justificación objetiva, es decir que respondan a una racionalidad económica, distinta a la expulsión o disciplina de los competidores.

Así, la Comisión admite algunas excepciones en las que podría aceptarse que la empresa dominante aplique unos precios por debajo del criterio de cos-tes de referencia. En esencia, se trata de todos aquellos casos en los que la ven-ta por debajo de coste tenga una justificación objetiva. Es decir que respondan a una racionalidad económica, distinta de la expulsión de un competidor.

La Comisión considera que puede aceptarse la justificación referida a la minimización de pérdidas, consecuencia de un cambio en las condiciones de mercado, con independencia de que se deban a la entrada de un nuevo ope-rador o a otras consideraciones.

Así, se menciona la posibilidad de que el operador dominante se encuen-tre con un exceso de capacidad y que le lleve temporalmente a vender por debajo de costes. No obstante, se considera que tal defensa no es aplicable cuando no se cubren los costes medios evitables.

Igualmente, se consideran legítimos los precios por debajo del parámetro de costes que se haya decidido que debe aplicarse, cuando se trata de la me-jor estrategia para minimizar las pérdidas, por ejemplo igualando los precios del rival (meeting competition defence)16. No obstante, se considera que esta

selectiva, con objeto de expulsar al entrante, soportando entre todas las compañías existentes los menores beneficios derivados de la práctica. 16 PD § 81 y 131.


120

excepción no se aplica cuando los precios están por debajo de los costes va-riables evitables.

En este caso, la Comisión no parece dispuesta a aceptar la justificación por eficiencias ya que considera muy improbable que pueda depredarse para ser más eficiente y que el resultado de la depredación beneficie al consumidor en el largo plazo, es decir una vez que la presa haya abandonado el mercado.17

4.5. Valoración de la metodología propuesta

• Test de costes

La justificación económica que está detrás del test de costes es evitar proteger al competidor ineficiente18. Si la empresa dominante es más eficien-te que el entrante, y éste no puede igualar una política de precios con la que el incumbente cubre los costes, no merece protección. Después de todo, una de las funciones del mercado es la selección de los operadores más eficientes y esta especie de selección natural beneficia al consumidor.

El objeto del test de costes es poder extraer algunas presunciones sobre si la conducta objeto de análisis es legítima o no. Por tanto, es positivo que se diga que se va a utilizar el test de costes.

No obstante, la regla de presunciones parece restrictiva. La aplicación del test de costes de la Comisión no significa que cuando el precio esté por encima de los costes medios evitables la empresa está a salvo de poder ser sancionada por haber aplicado unos precios predatorios. Lo único que viene a significar es que cuando los precios se sitúan por debajo de dicha referencia de costes, existe una presunción de que se trata de precios predatorios.

Una forma alternativa, más coherente con las consideraciones prelimina-res sobre los efectos positivos de la depredación en el corto plazo, y su carác-ter auto disuasorio hubiera sido considerar que cuando los precios están por encima de un determinado criterio de coste entonces la conducta es legítima.

17 PD § 133. 18 PD § 63: only conduct which would exclude a hypothetical “as efficient” competitor.


121

En determinadas circunstancias, la información de costes puede ser com-pleja de analizar y no concluyente. Por ello, sería conveniente explorar la po-sibilidad de utilizar algún criterio complementario, como el de la renuncia al beneficio, en línea con lo que propone la Oficina del Chief Economist de la Comisión, auque en ese caso se defiende como criterio sustitutivo.19

• Test de intencionalidad

Creemos que el test de intencionalidad puede llevar a decisiones equivo-cadas por dos motivos. Por una parte, no permite ser concluyente sobre los efectos de las conductas, que era uno de los objetivos del análisis propuesto que parece esencial. Así, la intención no necesariamente conduce a la expul-sión o al cierre, con independencia de que se trata de una prueba directa o indirecta de intención.

Por otra parte, resulta relativamente sencillo de probar. Respecto de la evidencia directa, dejando al margen la cuestión sobre el nivel de los órganos de decisión de la empresa a partir del cual se considera que la evidencia dire-cta es relevante, la realidad es que el intento de ganar los clientes de la em-presa rival forma parte de la dinámica competitiva. Por otra parte, la eviden-cia indirecta, tal y como está planteada, se encontraría en prácticamente to-das las industrias.

Finalmente, si se utiliza la información a posteriori, se puede llegar a probar que se renunció a un beneficio con una determinada política comer-cial. Sin embargo, con la información con la que dispuso la empresa cuando diseñó su estrategia comercial la situación puede ser distinta.

• Test de excepcionalidad

El test de excepcionalidad, en virtud del cual se prohíben determinados precios por encima de los costes totales, parece peligroso. Especialmente en sectores muy dinámicos, donde se registran importantes innovaciones y don-

19 A Three-Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under Article 82. Miguel de la Mano & Benoit Durand. Diciembre 2005, disponible en http://ec.europa.eu/comm/dgs/compe-tition/pred_art82.pdf


122

de la empresa más exitosa puede alcanzar una ventaja competitiva, o una economía de escala. Limitar la política de precios del operador dominante en estas industrias de forma que se facilite la entrada de nuevos operadores, puede conducir a una política de precios ineficiente, con sus consecuentes efectos adversos sobre la inversión y los consumidores.

• Justificaciones objetivas

En otro orden de cuestiones, se propone aplicar las justificaciones objeti-vas de una forma restringida. Sin embargo, no se sabe, por ejemplo, por qué se rechaza la justificación por eficiencias. En industrias dinámicas con eco-nomías de escala podría estar justificado vender por debajo de los costes me-dios incrementales, por ejemplo ante el lanzamiento de un nuevo servicio y mientras no se alcance el tamaño óptimo de explotación.

• Ausencia del test de recuperación

A diferencia de EE.UU., en Europa no se ha aplicado el test de recupera-ción20 y, en el PD, la Comisión propone seguir ignorando este test. De alguna forma se considera que si una empresa es dominante, existen barreras de en-trada y se presume su posibilidad de recuperar las perdidas, o el menor bene-ficio incurrido, durante depredación, una vez que el competidor haya aban-donado el mercado. Así, en el párrafo 122 se dice:

“…Como el dominio se ha establecido previamente, esto normalmente significa

que las barreras de entrada son los suficientemente elevadas como para pre-

sumir la recuperación. Por tanto, la Comisión no considera necesario encontrar

una prueba adicional de recuperación en la determinación del abuso.”

El problema de este planteamiento es la facilidad con la que en la U.E. se llega a establecer el dominio de una empresa. En esencia, se viene a estable-cer que una cuota de mercado elevada, unida a la existencia de barreras de entrada, equivale al dominio, siendo los niveles de exigencia muy bajos, tanto

20 Caso T-83/91 Tetra Pack II.


123

para lo que se considera como una elevada cuota de mercado, como para las barreras de entrada.

Respecto a lo que se considera una cuota de mercado elevada, resulta significativo que la Comisión, en su PD considere que únicamente con una cuota de mercado por debajo del 25% se considere como umbral a partir del cual se presume que no hay dominio.21

Esto es bastante indicativo de la poca exigencia para establecer el domi-nio. Basándose en la práctica, y en las sanciones que se han aplicado por abuso de posiciones de dominio, la Comisión bien pudiera haber adoptado un umbral para la zona de seguridad, de al menos diez puntos superiores a lo que propone.

Por otra parte, aunque se propongan una serie de criterios para identifi-car si existen o no barreras de entrada,22 se corre el riesgo de que con que se identifique alguno de ellos se concluya de forma mecanicista que un opera-dor con una elevada cuota en un mercado que reúna alguna de estas carac-terísticas es dominante. En esencia, se viene a decir que si en la industria hay necesidades de acceso a una red, sea de transporte o de distribución, si hay costes hundidos, como el gasto en publicidad, o en I+D, si hay acceso a un input esencial o integración vertical, o economías de escala o alcance, enton-ces existen barreras de entrada, y en consecuencia el operador dominante podrá recuperar los costes en los que ha incurrido.

Este análisis cualitativo hasta ahora no ha sido muy exigente, de forma que con relativa facilidad y frecuencia se ha concluido que existe dominio. Basta recordar que en la mayoría de los bienes de consumo existe cierta dife-renciación de producto, y gastos en publicidad o imagen, lo cual nos podría llevar a concluir que en todos ellos existen barreras de entrada.

21 PD § 31. 22 PD § 40.


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• Otras cuestiones

Finalmente, respecto a diversas cuestiones prácticas, necesarias para rea-lizar los correspondientes cálculos de costes, cabe decir lo siguiente. Debería flexibilizarse y matizarse el período de referencia que se ha de utilizar en los cálculos de costes, para tener en cuenta las peculiaridades de determinadas industrias. Por ejemplo, en la industria de las telecomunicaciones, la política de precios se suele decidir teniendo en cuenta el período medio de perma-nencia de un cliente. Por tanto, si se calcula el precio que se cobra por servi-cio, en términos mensuales, y se investiga la práctica realizada durante un año, bien pudiera concluirse que el servicio se está prestando con pérdidas. Contrariamente, si el cálculo se hace teniendo en cuenta que el cliente va a permanecer en la empresa durante tres años, bien puede suceder que se lle-gue a la conclusión contraria.

Por tanto, sería razonable que la Comisión abriera la posibilidad de que para determinados servicios, como son los de las telecomunicaciones, en el cálculo de los precios, o los ingresos medios, se tuviera en cuenta la perma-nencia media esperada del cliente en la percepción del servicio.

5. CONCLUSIONES

El PD de la Comisión hay que valorarlo positivamente por tres motivos. En primer lugar, por consideraciones de oportunidad y necesidad. Efectiva-mente, el papel se somete a consulta pública con el fin de elaborar unas Di-rectrices que otorguen certidumbre jurídica a los límites de las estrategias comerciales de las empresas dominantes. Esta cuestión es necesaria, en la medida en la que de la mera lectura de los precedentes no se deduce con claridad cuales son estos límites. Además, es un asunto importante, ya que las empresas dominantes, por definición, tienen una fuerte incidencia en sus respectivas industrias.

En segundo lugar, porque la propuesta identifica correctamente los obje-tivos de la intervención en defensa de la competencia. Así, se reconoce que el objetivo último de la política es la protección del consumidor y no del competidor, de forma que una política que tenga por efecto la expulsión de un competidor en sí misma no tiene por qué ser mala. Además, se dice que el


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análisis se ha de basar en los efectos de las conductas y no en la forma. Es decir, en su impacto sobre la eficiencia económica y sobre los precios al con-sumidor. Esto es bienvenido, ya que con cierta frecuencia el análisis ha esta-do basado más en la forma que en los efectos, y por ello, las decisiones han terminado protegiendo más al competidor que al consumidor.

Igualmente, se identifica correctamente la excepcionalidad de las políti-cas depredatorias, reconociéndose que son difíciles de distinguir de las que resultan de la competencia normal del mercado, ya que tienen un elemento auto-disuasorio y al menos en el corto plazo tienen efectos positivos para los consumidores.

Finalmente, debe considerarse un avance utilizar los costes medios evi-tables, en lugar de los costes medios variables, como criterio de referencia a partir del cual valorar el carácter predatorio o no de las políticas predatorias. La expulsión del competidor también puede conseguirse incurriendo en cos-tes fijos, como se ha explicado con el ejemplo de las aerolíneas. Por tanto, con este parámetro de costes se consigue recoger conductas de expulsión que quedaban fuera con el parámetro tradicional.

En todo caso, en ocasiones, en función de la complejidad y la transparen-cia de las cuentas, las autoridades de competencia pueden encontrarse en complejos e inconcluyentes análisis sobre las necesarias estimaciones de cos-tes de la empresa, de forma que sería aconsejable poder recurrir a algún cri-terio complementario, como sería el de un análisis de incursión en pérdidas o de renuncia de beneficios.

No obstante, las propuestas de la Comisión también tienen debilidades. Quizás la principal sea que contiene cierta divergencia entre el punto de partida de los planteamientos de la Comisión y de sus propuestas concre-tas, de forma que se sigue dando relativa importancia a cuestiones formales, el nivel de prueba para sancionar una conducta predatoria no es particular-mente elevado, y en su aplicación se corre el riesgo de limitar innecesaria-mente la capacidad de competir de empresas exitosas. Es posible que esta inconsistencia provenga del poco margen de maniobra del que dispone la Comisión, dada la jurisprudencia existente.


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La coherencia con los planteamientos de partida habría llevado a exigir un nivel de prueba muy alto para sancionar las prácticas objeto de discusión. Este no parece ser el caso, como indican los tres motivos que se dan a conti-nuación.

Por una parte, la presunción de depredación es poco exigente. Un crite-rio más riguroso hubiese sido considerar que por encima de los costes medios evitables se presume que no hay depredación, y sólo por circunstancias ex-cepcionales podría considerarse como predatorio. Contrariamente, se propo-ne considerar la presunción de depredación por debajo de costes medios evi-tables, y la excepcionalidad sólo se aplica cuando los precios están por enci-ma de los costes totales.

En segundo lugar, el test de intencionalidad se cumple con facilidad y no tiene relación con los efectos de las conductas y puede dar lugar a un “over enforcement”. Una empresa puede querer expulsar o disciplinar al competidor, pero no conseguirlo. Además, en la actividad comercial la inten-ción de ganar el cliente del rival es inherente al juego competitivo, por tanto la evidencia directa es poco relevante. Por su parte, la evidencia indirecta que se cita es muy general, y no parece que vaya a resultar muy difícil probarla. La realidad económica indica que los mercados de capitales no son perfectos, y que en la mayoría de las industrias las empresas normalmente son multi-producto, la información es imperfecta, etc. De modo que desde un punto de vista formal, aplicando los criterios propuestos no va a resultar complejo probar la evidencia indirecta de intencionalidad.

Igualmente, se dan unas condiciones excesivamente generales y ambi-guas para considerar que un precio por encima de los costes totales puede ser predatorio. En este caso, el nivel de exigencia debería ser aún mayor. En industrias de red, o en las que existe un elevado componente de innovación, se cumplen los requisitos enumerados por la Comisión, economías de escala, ventaja de costes, etc. Limitar la política de precios de las empresas exitosas en estas industrias puede dar lugar a ineficiencias, y efectos perjudiciales so-bre la inversión y el bienestar del consumidor.

Por último, no se propone utilizar el test de recuperación, siendo este un test esencial y exigente. El motivo que se da para no llevar a cabo este


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test es la previa demostración de dominio. Sin embargo, los requisitos para concluir sobre la existencia de domino son poco severos y excesivamente formales. El test de recuperación, aún siendo complejo, es perfectamente aplicable y la importancia de la cuestión lo requiere. En cierta medida, se puede equiparar a los ejercicios de simulación de los efectos de las operacio-nes de concentración.

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EL ANÁLISIS ECONÓMICO EN LA DEFENSA Y PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA

Lluís Franco i Sala*

Profesor titular de Política Económica Universidad de Barcelona

1. PAPEL DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN LA DEFENSA Y PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA La defensa y promoción de la competencia debe aplicar el análisis eco-nómico. En este sentido, por ejemplo, al examinar las posibles conductas anticompetitivas de agentes económicos que pueden perjudicar a ciudadanos y a empresas es necesario analizar desde una perspectiva económica, entre otros aspectos, la estructura del mercado donde se desarrolla la actividad o los posibles efectos restrictivos de dichas conductas. Además, en materia de defensa y promoción de la competencia, es fre-cuente el uso de conceptos jurídicos indeterminados (operador dominante, mercado relevante, ... ), cuya determinación conlleva la aplicación de análisis fundamentados en criterios económicos. Esta aplicación proporciona una mayor objetividad y transparencia en la evaluación de las conductas en la medida que los criterios utilizados son conocidos por la pluralidad de agentes económicos y por las autoridades administrativas y judiciales (Gutiérrez, l. y Padilla, A. J.; 2005: 55-56). Asimismo, el análisis económico debe de realizarse utilizando reglas flexibles, coherentes y claras; cuyos resultados puedan ser contrastados mediante evidencias empíricas.

* Ejerció como Presidente del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia desde enero de 2003 hasta marzo de 2009.


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Sin embargo, tal y como señala el profesor Petitbò (2001: 65), las rela-ciones entre el análisis económico y el derecho de la competencia no han sido siempre estrechas. Si bien, progresivamente, la aplicación del derecho de la competencia ha ido incorporando y fundamentándose en bases y criterios económicos. De esta manera, el derecho de la competencia se configura ac-tualmente como un derecho económico en el que deben interactuar el dere-cho y la economía en estrecha colaboración y complementariedad. El derecho de la competencia es un derecho especializado que requiere la aplicación del análisis económico con la humildad de sus limitaciones (Pascual, J.; 2003: 30). El análisis económico en relación con el derecho de la competencia es aplicable a los diferentes campos en que actúan los órganos de defensa de la competencia: acuerdos colusorios y prácticas abusivas; concentraciones; o promoción de la competencia. Así, por ejemplo, en el ámbito comunitario tradicionalmente se ha ido aplicando un enfoque económico al control de concentraciones y al abuso de posición de dominio, y más recientemente también se ha introducido este enfoque en la evaluación de acuerdos colu-sorios de la competencia. Con la reforma del derecho comunitario de la competencia se ha pasado de un sistema de control de prácticas básica-mente formalista, en la que aquellos acuerdos que se ciñeran al contenido de la ley se consideraban conformes a la misma, a uno en el que prima el análisis económico de los efectos de los acuerdos en el mercado al que afecten (Prieto, E.; 2005: 104). Con relación a los diferentes ámbitos de actuación de los órganos de defensa de la competencia cabe señalar: a) Promoción mediante estudios e informes para el fomento de la competencia. En el ámbito de la "advocacy of competition", o fomento de la compe-tencia, el análisis económico reviste especial importancia y resulta necesario para la realización de trabajos en los que se requiera un estudio profundo de un sector o actividad económica. De este modo, en varias ocasiones, en los

El análisis económico en la defensa y promoción de la competencia

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informes del Tribunal de Defensa de la Competencia español1 se utiliza el análisis económico. Así, al estudiar el sector bancario en su informe "La Com-petencia en España: Balance y Nuevas Propuestas”

2 se analizan diferentes indicadores económicos como son las cuotas de mercado, los índices de con-centración del sector, la evolución de los tipos de interés impuestos por las entidades bancarias a los clientes o la evolución de los márgenes de explota-ción. Asimismo, en el análisis del sector de las oficinas de farmacia, se tiene en cuenta la estructura del precio de los medicamentos para el estudio del proceso de distribución de los mismos o se analiza el volumen de ventas de las especialidades farmacéuticas a través de los establecimientos farmacéuti-cos. En estos casos, el análisis económico se conjuga con un estudio jurídico, el cual, por sí solo no hubiera sido suficiente para que el Tribunal de Defensa de la Competencia realizara un balance completo sobre la aplicación de la libre competencia en España en estos ámbitos. En el mismo sentido, el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia también utiliza el análisis económico en el desarrollo de sus actividades. Así, por ejemplo, ha impulsado estudios en los que se observa y aplica el análisis económico como son los casos de "Una metodología para el análisis de la competencia. Lecciones de la experiencia comparada" o "La competencia en la distribución de gasolina en Cataluña"3. Respecto a los mismos se hará referencia expresa en próximas líneas. b) Conductas restrictivas de la competencia.

Los órganos de defensa de la competencia aplican el análisis económico al instruir y resolver los expedientes sancionadores. Además, su utilización es creciente.

1 El Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia han sido sustituidos por la Comisión Nacional de la Competencia en virtud de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (disposición adicional sexta). 2 El estudio se puede consultar en www.cncompetencia.es 3 Estudios realizados respectivamente por el Dr. Joan Ramón Borrell y por los Drs. Joan Ramón Borrell y Jordi Perdiguero.


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El análisis económico en cuanto a la represión de conductas restrictivas, tanto colusorias como abusos de posición de dominio, se realiza "ex-post" en relación a los posibles efectos restrictivos del comportamiento de los agentes económicos. En éste ámbito tiene una especial importancia la determinación del mercado relevante, si puede haber sustitución tanto desde el lado de la oferta como de la demanda, la generación de ineficiencias en términos eco-nómicos, etc. c) Control de concentraciones.

El Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia aplicaban el análisis económico en la elaboración de sus infor-mes sobre concentraciones, al igual que ahora lo aplica la reciente Comisión Nacional de la Competencia. En las operaciones de concentración, el análisis económico se realiza "ex-ante", y tiene como objeto comparar los riesgos que la operación genera para la competencia en el mercado relevante respecto a las ventajas que pueda conllevar sobre la eficiencia y el bienestar de los con-sumidores. Las operaciones de concentración pueden ser prohibidas, autori-zadas o condicionadas para compensar sus efectos restrictivos, y para ello se debe realizar un análisis en términos económicos del mercado afectado, los efectos que la operación puede tener en cuanto al poder de mercado de un agente económico, las barreras de entrada, etc. Llegado este punto es preciso plantearse la pregunta ¿qué consecuencias tiene para las instituciones la aplicación del análisis económico de la defensa de la competencia, tanto por lo que se refiere a los órganos administrativos como a los órganos judiciales? En cuanto a los primeros, deben dotarse de medios y estructuras que permitan la evaluación económica del impacto de la conducta anticompetitiva, de la operación de concentración, o de los estu-dios de un sector o actividad económica. En este sentido, la reforma comuni-taria en materia de derecho de la competencia, que sustituye los enfoques de prohibición “per se” por el análisis detallado de los "méritos" de cada caso individual supondrá una eventual mayor demanda de recursos en términos de más economistas, estadísticos ... (Arruñada, B.; 2005: 66). En cuanto a los órganos judiciales que tengan que aplicar el derecho de la competencia, éstos


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deben garantizar un cierto nivel de formación en el ámbito económico, lo que justifica la atribución de la facultad de aplicar el derecho de la compe-tencia a una jurisdicción especializada como son los Juzgados Mercantiles. Los dos próximos apartados se dedican a exponer sendos ejemplos de aplicación de análisis económico, relativos a los estudios de la competencia en los mercados y a las conductas restrictivas respectivamente. 2. EL ANÁLISIS ECONÓMICO EN LOS ESTUDIOS DE LA COMPETENCIA EN LOS MERCADOS El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia impulsó durante el año 2005 un estudio4 con la finalidad de determinar una metodología para el análisis de la competencia en los mercados que fue realizado por el Dr. Joan Ramón Borrell. Dicho estudio parte de las prácticas que en este ámbito se realizan y en el mismo se desarrollan los cinco pasos en que se puede estruc-turar el análisis económico de la competencia en los mercados. Estos pasos o aspectos a considerar son:

a) La identificación del mercado relevante: geográfico y de producto.

b) La evaluación del grado de concentración.

c) La evaluación del poder de mercado.

d) El análisis de la competencia dinámica.

e) El análisis de la eficiencia productiva y de los riesgos de crisis y de in-solvencia.

Los próximos párrafos se dedican a desarrollar, de conformidad con el citado estudio, dichos aspectos desde la perspectiva del análisis económico. La exposición de esta metodología se complementa con los resultados de otro estudio también impulsado por el Tribunal Catalán de Defensa de la Compe-

4 El estudio realizado por el profesor Dr. Joan Ramon Borrell se titula “Una metodología per l’anàlisi econòmica de la competència. Lliçons de l’experiència comparada”. El estudio puede consultarse en www.tcdc.cat


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tencia sobre la competencia en la distribución de la gasolina en Cataluña5 y que fue elaborado por el Dr. Joan Ramon Borrell y el Dr. Jordi Perdiguero. 2.1. La identificación del mercado relevante: geográfico y del producto El primer aspecto en el análisis de la competencia de una actividad eco-nómica o de un mercado de un producto consiste en determinar cual es el mercado relevante para los agentes económicos implicados (unas empresas, por ejemplo). Es decir, cual es el mercado que se debe de considerar, aten-diendo a que es en el mismo donde se produce la rivalidad y la competencia entre los agentes económicos. El mercado relevante se define desde una do-ble vertiente: la geográfica y la del producto. El mercado geográfico viene dado por las zonas o los espacios que de-ben considerarse parte del mercado relevante. Es el territorio donde los agentes económicos compiten. Para delimitarlo es posible aplicar el criterio denominado del monopolista hipotético o SSNIP (Small but Signifficant and Non transitory Increase in Prices). Según este criterio se delimita como mercado relevante el territorio más pequeño en el que si estuviera contro-lado por un monopolista hipotético, éste podría aumentar los precios de forma no transitoria en más de un 5%. En cambio, si hubiera competencia no podría hacerlo. En el caso de la distribución de gasolina en Cataluña6, el estudio se refie-re a las 590 gasolineras que se ubican en vías interurbanas y a las 44 situadas en autopistas. El ámbito geográfico se establece mediante isocronas en tiem-po de desplazamiento (minutos) en vez de áreas de influencia en distancia (kilómetros) o en unidades administrativas, dado que explican mejor los mer-cados relevantes geográficos para el caso de las gasolineras. Al respecto, los resultados del estudio muestran que los mercados relevantes son de 6 minu-

5 “La competència en la distribució de gasolina a Catalunya”, realizado por los profesores Dr. Joan Ramon Borrell y Dr. Jordi Perdiguero. El estudio puede consultarse en www.tcdc.cat 6 Según el estudio hay 1.098 gasolineras en Cataluña. De las que 590 están en vías interurba-nas y 44 en autopistas.


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tos en vías interurbanas y 12 minutos en autopistas, calculados desde cada una de las gasolineras. El mercado de producto viene determinado por aquellos bienes o servi-cios que son sustituibles desde la perspectiva de la demanda (se consideran los productos que los compradores perciben como sustitutivos) y de la oferta (se contempla si los productores que compiten pueden ofrecer rápidamente productos sustitutivos a los de la competencia). En el estudio de la distribu-ción de la gasolina en Cataluña se selecciona como producto la gasolina de 95 octanos sin plomo.

El análisis de la sustituibilidad desde la demanda se puede efectuar me-diante la elasticidad de la demanda al propio precio7 y las elasticidades cru-zadas8. Además de las elasticidades también se utiliza en el análisis la infor-mación referente a las preferencias de los consumidores, las características de los productos, los costes que representa cambiar de proveedor, las estructuras de costes de producción de los competidores, el grado de apertura al comer-cio exterior, las estrategias de las empresas, etc.

2.2. La evaluación del grado de concentración La segunda etapa consiste en la evaluación del grado de concentración. Es decir, se trata de analizar si hay o no un reducido número de agentes eco-nómicos que desarrollan una elevada proporción de la actividad económica en el mercado estudiado. Dicho análisis se lleva a término porque se podría presuponer que el número de agentes económicos que operan en un merca-do tiene influencia en sus comportamientos competitivos, pudiendo perjudi-car o no a sus posibles competidores y a los consumidores. En otras palabras, puede haber una relación entre la estructura del mercado, la conducta de los operadores y los resultados que se producen. Si hay pocos agentes económi-cos que compiten, tendrán un mayor poder de mercado que si hay muchos, y

7 La elasticidad de la demanda al propio precio es la variación porcentual en la cantidad de-mandada dividida por la variación porcentual en el precio. 8 Las elasticidades cruzadas indican como varía la demanda del bien o servicio cuando cambia el precio de los productos o servicios rivales y se mantienen constantes el resto de los precios.


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podrán realizar prácticas colusivas o abusivas con mayor facilidad. Por ejem-plo, si una empresa tiene poder de mercado, tiene más capacidad de aplicar precios por encima de los que se darían en una situación tendente a la com-petencia perfecta. Los principales indicadores del nivel de concentración son:

a) El número de competidores que hay en el mercado estudiado o el número de competidores que suman un porcentaje importante de di-cho mercado.

b) La cuota de mercado que acumulan el agente o agentes económicos (dos, tres, cuatro ... ) Iíderes del mercado estudiado.

c) El índice de Herfindhal - Hirchman. El número de competidores que hay en el mercado analizado o el número de competidores que acumulan un porcentaje significativo de dicho mercado, si bien constituyen un primer dato sobre el nivel de concentración, no suelen aportar una información significativa por si sola para deducir si hay agentes económicos con poder de mercado. En este sentido, es más útil aplicar la cuota de mercado del agente o agentes económicos líderes para evaluar la concentración del mercado objeto de análisis. Así y todo, no hay una cifra única para dicha cuota que determine de manera indubitable que a partir de dicho porcentaje el agente o agentes económicos tienen suficiente poder de mercado para llevar a término comportamientos colusorios o abusivos. El índice Herfindhal-Hirschman (IHH) resulta de la suma del cuadrado de las cuotas de mercado de todos y cada uno de los competidores presentes en el mercado estudiado. La fórmula para calcularlo es:


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("s" es la cuota de mercado, y el subíndice "i" indica cada uno de los agentes económicos que compiten en el mercado). Este índice es utilizado por las autoridades de defensa y promoción de la competencia, tanto de los EEUU como del ámbito de la Unión Europea, para estudiar si una concentración de empresas aumenta de forma significativa el nivel de concentración existente en un mercado. En el caso concreto de los EEUU se considera que:

a) El mercado no está concentrado si el IHH es menor que el valor 1000.

b) El mercado está concentrado si el IHH se sitúa entre los valores 1000 y 1800.

c) El mercado está muy concentrado si el IHH es superior al valor 1800. En el caso de la distribución de gasolina en Cataluña, la conclusión es que existe una elevada concentración en los mercados relevantes, dado que se observan los siguientes resultados:

a) El número de competidores en el mercado es de 11 más algunos restos.

b) Las cuota de mercado del líder (S1), de los dos líderes (S2) y de los tres

líderes (S3) son para el supuesto de las vías interurbanas (en media de

todos los mercados relevantes): S1 = 61%; S2 = 83%; y S3 = 92%. En el caso de las autopistas (en media de todos los mercados relevantes): S1 = 64%; S2 = 77%; y S3 = 85%.

c) El índice Herfindhal-Hirschman (en media de todos los mercados re-levantes) para las vías interurbanas es de 6.056, mientras que para las autopistas es de 6.440.


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2.3. La evaluación del poder de mercado La tercer paso es la evaluación del poder de mercado9. Éste consiste en la capacidad de un agente económico de poder subir y mantener los precios de los bienes y servicios que ofrece por encima de los que ofrecería en una situa-ción de auténtica competencia en el mercado relevante; o bien en fijar condi-ciones diferentes en la venta de sus productos en relación con las que estable-cería si hubiera competencia efectiva. Todo ello sin tener que verse afectado significativamente por las reacciones de los demandantes de sus bienes o servi-cios y sin tener en consideración al resto de agentes económicos. Una metodología para determinar los efectos negativos del poder de mercado de una conducta colusoria, un abuso de posición de dominio o una concentración consiste en10:

1) El cálculo de los precios para el supuesto de que en el mer-cado existan o pudieran existir conductas no competitivas.

2) El cálculo de los precios para el supuesto de que el agente o agentes económicos se comporten o se comportaran compe-titivamente.

3) A partir de los cálculos anteriores, determinar la diferencia de los precios entre el supuesto de no competencia y el de competencia.

A nivel teórico estos cálculos se harían a partir de las funciones de de-manda y oferta obtenidas con los precios, las cantidades y los costes margi-nales de la producción; pero normalmente no se dispone de ésta información de manera completa (sobre todo en relación con los costes marginales) en los

9 Desde la perspectiva jurídica es necesario destacar que el hecho de que un agente o unos agentes económicos tengan una posición de poder de mercado no es sancionable por si misma. Es sancionable el abuso de la posición de dominio en perjuicio de otros agentes económicos rivales o de los consumidores; o la realización de conductas colusorias que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. 10 También es posible calcular como indicador del poder de mercado el índice de Lerner. Este índice se obtiene mediante el cociente entre la diferencia del precio y el coste marginal por un lado, y el precio por otro.


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análisis concretos. Por ello se intentan deducir los resultados con información diversa como puede ser la relativa a las ventas de bienes y servicios, encues-tas de consumo, comparación de diversos mercados del producto, etc. En el caso de las gasolineras en Cataluña, se comparan los resultados en las áreas (mercados relevantes) donde existe poder de mercado al estar do-minados por una sola marca con las áreas donde hay competencia de varias marcas. En los supuestos de monopolio se observa de promedio un sobrepre-cio de 1,36 céntimos de euro por litro de gasolina de 95 octanos en las vías interurbanas y de 2,36 céntimos de euro por litro en las autopistas. Asimismo, realizando determinados supuestos y extrapolándolos al conjunto de los tipos de gasolina y gasóleos se estima un daño causado por el sobreprecio que suponen los supuestos de monopolio entre 17.913.000 euros y 31.153.000 euros al año.

2.4. El análisis de la competencia dinámica La competencia en los mercados no es estática. La competencia tiene carácter dinámico. Las circunstancias de los mercados cambian y este dina-mismo cada vez es más rápido como consecuencia del aumento del grado de apertura al exterior en un mundo global (intercambio de bienes y servicios, flujos internacionales de capitales, ... ). Asimismo, hay una tendencia a la liberalización de sectores económicos y a la reducción de las barreras de en-trada para potenciales agentes económicos competidores. Esto implica reali-zar un análisis de la competencia dinámica y evaluar, por ejemplo, la posible existencia y efectos de los potenciales agentes económicos que no operan en el mercado relevante pero que podrían entrar en el mismo. El análisis de la competencia dinámica comprende cuestiones como:

a) La existencia o no de barreras de entrada (legales, económicas, técni-cas ... ) Desde la perspectiva de la competencia es importante el tiempo y los requerimientos que pueden necesitar los nuevos compe-tidores para entrar en un mercado relevante.


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b) La posición de ventaja del primer o primeros posicionados en el mer-cado objeto de estudio.

c) En relación con los agentes económicos que ya operan en el mercado relevante, las posibilidades de coordinación entre los mismos (acuer-dos horizontales, prácticas concertadas ...) o la capacidad de ajustar rápidamente los precios y las cantidades de los bienes y servicios que producen.

En el supuesto de la distribución de gasolina en Cataluña se observa que hay barreras de entrada legales, de planificación urbanística y de seguridad, así como del uso del dominio público de vías urbanas y autopistas. Asimismo, una compañía concreta tiene la ventaja de ser la primera empresa entrante en el mercado.

2.5. El análisis de la eficiencia productiva y de los riesgos de crisis y de insolvencia El último aspecto consiste en el análisis de la eficiencia productiva y de los riesgos de crisis e insolvencia. El análisis de la eficiencia productiva deriva del hecho de que la existencia de varios agentes económicos en lugar de uno puede representar unos mayores costes en la producción de bienes y en la prestación de servicios. Las concentraciones o los acuerdos de diferentes agentes económicos pueden significar economías de escala y reducción de sus costes en diversos ámbitos (instalaciones, programas de investigación, campañas de publicidad, redes de ventas, servicios comunes ...) respecto a cuando actúan individualmente. En otras palabras, es posible obtener una mayor eficiencia productiva mediante una concentración o un acuerdo. No obstante, las situaciones de concentración y de determinados acuer-dos, todo y conseguir una mayor eficiencia productiva, propician comporta-mientos tendentes a los del monopolio. En cuyo caso, los precios serán supe-riores y la eficiencia asignativa menor. Ante este supuesto se deben comparar los menores costes que suponen la concentración o las prácticas colusorias con los efectos negativos que significan estas situaciones en relación con un escenario de competencia.


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Asimismo, en los temas de concentraciones o de acuerdos también se debe procurar analizar los riesgos de crisis y de insolvencia y las consecuen-cias económicas que pueden representar (posibles cierres totales o parciales de empresas, pérdidas de puestos de trabajo, efectos negativos para los pro-veedores, consecuencias para los inversores y para los accionistas ... ). Tanto en la cuestión de la eficiencia productiva como en la de los riesgos de crisis y de insolvencia resulta difícil la obtención de datos internos de los agentes económicos para realizar los estudios. En consecuencia, es conve-niente que sean los agentes económicos interesados los que justifiquen tanto las posibles eficiencias productivas como los riesgos de crisis y de insolvencia. En el caso de la distribución de gasolinas en Cataluña ni se han observa-do justificaciones de eficiencia para mantener una estructura de mercado tan concentrada ni la existencia de riesgos de quiebra y de insolvencia. 3. EL ANÁLISIS ECONÓMICO EN LAS CONDUCTAS RESTRICTIVAS11 En los expedientes relativos a conductas restrictivas de la competencia también se aplica el análisis económico. Si bien es preciso que se adecúe en función de cada caso concreto que se estudia. En este sentido, para exponer la aplicación del análisis económico en el presente apartado se utiliza un ejemplo que versa sobre una posible práctica de concertación de precios efectuada por un grupo de empresas. El análisis se inicia con la definición del mercado relevante. Como se ha señalado, el mercado relevante se determina en cada caso específico y sus dos vertientes son el mercado de producto y el mercado geográfico. Por lo que se refiere al mercado del producto, en el ejemplo se define el mercado de un producto que se denominará “A”. En cuanto al mercado geográfico, se concreta una zona que se llamará “Z”. Asimismo, el estudio se hace en relación a un período de tiempo determinado (años “t”, “t+1” y “t+2”, por ejemplo).

11 Las resoluciones del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia sobre conductas res-trictivas de la competencia se pueden consultar en www.tcdc.cat


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Si hay pruebas directas sobre las posibles conductas restrictivas de la competencia (un documento escrito donde conste el acuerdo y las partes que lo subscriben, por ejemplo), la resolución del expediente se fundamenta en las mismas. Pero ésta no es una situación habitual. Es más probable que no se disponga de una prueba directa de la conducta, pero sí que se puedan obser-var las consecuencias de la misma. En el supuesto que las posibles conductas restrictivas de la competencia no presenten pruebas directas de su existencia, cabe acudir a la denominada prueba de presunciones. Ello es necesario en muchas ocasiones en el ámbito de la competencia, dado que los agentes eco-nómicos que infringen la normativa no suelen dejan pruebas directas del acuerdo, decisión, recomendación o práctica anticompetitiva. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha admitido que las decisiones judiciales se ba-sen en pruebas indiciarias, sin que ello sea contrario a la presunción de ino-cencia, si se dan los tres requisitos siguientes12 13:

a) Los indicios estén plenamente demostrados.

b) Se encuentre suficientemente razonada la relación causal entre los hechos y los indicios.

c) En el supuesto de que se aduzcan otras razones para explicar los in-dicios, deben ser analizadas y es preciso fundamentar el porqué se rechazan.

Las siguientes líneas siguen los tres requisitos expuestos para la prueba de presunciones. a) Los indicios pueden consistir en que los precios fijados por las diferen-tes empresas sean totalmente coincidentes y, así, se demuestre plenamente. Por lógica, si hay competencia en el mercado, el producto “A” ofrecido en la zona “Z” por los diferentes oferentes debería tener una cierta disparidad de precios. En cambio, una práctica restrictiva de la competencia puede condu-

12 Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, 175/1985 y 229/1988. 13 La utilización de la prueba de presunciones ha sido admitida tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la de la Audiencia Nacional en temas de competencia. Asimismo, la aplicación de la prueba de presunciones se aprecia en diversas resoluciones del Tribunal español de Defensa de la Competencia y del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia.


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cir al establecimiento de precios prácticamente iguales. Al realizar el análisis se debe observar si se fijan, por ejemplo, precios diferentes por las empresas en un año determinado (“t”) para el producto “A”. Así, se estudia si el precio varía según la empresa de que se trate. Además, se analiza si los precios del producto “A” pasan a ser iguales para todas las empresas en los otros años estudiados (“t+1” y “t+2”). También se realizan cálculos para apreciar si hay importantes aumentos de precios si se comparan los ejercicios de precios iguales (“t+1” y “t+2”) entre si, así como con el precio medio del año en el que no había acuerdo (“t”). Es decir, se trata de determinar en este caso si después de haber mante-nido una relativa diferenciación de precios durante el primer año (“t”), las empresas han unificado los precios correspondientes al producto “A” para los años siguientes (“t+1” y “t+2”). También resulta significativo si se da el hecho de que la entrada en vigor de los precios coincidentes (años “t+1” y “t+2”) se produce en la misma fecha o en fechas próximas. Otro aspecto a analizar es si las empresas durante el período en que coinciden los precios suprimen u homogenizan condiciones de venta como pueden ser las relativas a los des-cuentos que aplican.

b) El segundo requisito es que se encuentre suficientemente razonada la relación causal entre los hechos y los indicios. Si en el año inicial (“t”) hay una variedad de precios, siendo además éstos sensiblemente inferiores a los que se establecen posteriormente, es posible presumir que las empresas del caso expuesto actuaron de forma concertada en los años siguientes (“t+1” y “t+2”), máxime si la fijación de los precios se realiza en las mismas fechas o muy próximas. Todos estos hechos pueden considerarse consecuencia de una concertación.

c) Finalmente, se analiza la posibilidad de que haya otras razones que puedan explicar los indicios. En este punto se sigue el test de la razonabilidad económica de la conducta. Así, se analiza si la coincidencia de precios es explicable o inexplicable, atendiendo a los factores que pueden incidir. Para ello cabe analizar económicamente la estructura de costes de las empresas


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(estudiando los recursos humanos y materiales, etc.) Y, desde otra perspecti-va, se analiza el volumen de negocio de cada unas de las empresas En cuanto a la estructura de costes, si se observa en el análisis que las plantillas varían en cuanto al número de personas que las forman, la canti-dad de medios materiales destinados es diferente, la organización de la pro-ducción y la distribución son distintos, etc., no hay razones para que los pre-cios del producto “A” de las diferentes empresas sean iguales. Por lo que se refiere al volumen de negocio, si hay diferencias notables entre las diferentes empresas, tampoco hay razón para que haya coincidencia de precios. En conclusión, analizando y observando que son diferentes las estructu-ras de costes y los volúmenes de negocio (así como otros aspectos) se deduce que los precios del producto “A” en la zona “Z” en los años donde se constata que son iguales (“t+1” y “t+2”) deberían haber sido diferentes en las distintas empresas consideradas. Tal y como resulta que son diferentes en el primer año estudiado (“t”). En consecuencia, la coincidencia de precios no se justifica por estas variables y la unificación de los mismos no tiene ningún fundamen-to económico.

También son objeto de análisis los efectos en el mercado de la existencia de unos precios coincidentes (en el ejemplo, los derivados de una práctica concertada). Para ello se considera el beneficio extra que representa la fija-ción de un precio común superior para los agentes económicos que actúan concertadamente y el perjuicio que representa el acuerdo de precios para los consumidores vía reducción del excedente del consumidor. En el ejemplo expuesto se puede obtener mediante el sumatorio de la diferencia entre los precios pactados y el promedio de los que de forma predecible se habrían establecido de no haber habido la conducta colusoria, multiplicado por el número de unidades del producto “A” vendidas en los años “t+1” y “t+2”. A partir del análisis efectuado, en el ejemplo explicado se acredita la realización de conductas restrictivas de la competencia, consistentes en unos acuerdos colusorios para aplicar el mismo precio al producto “A” por las em-presas que operan en el territorio “Z” durante los años “t+1” y “t+2”.


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4. CONCLUSIONES A modo de conclusiones señalar: a) La defensa y promoción de la competencia requiere la aplicación del análisis económico.

b) El análisis económico en la defensa y promoción de la competencia es aplicable en los diferentes ámbitos en que actúan órganos de defensa de la competencia: acuerdos y prácticas colusivas o abusivas; concentraciones; o promoción de la competencia.

c) El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia impulsó durante el año 2005 un estudio con la finalidad de determinar una metodología para el análisis de la competencia en los mercados. Dicho estudio establece cinco pasos: la identificación del mercado relevante (geográfico y de producto); la evaluación del grado de concentración; la evaluación del poder de mercado; el análisis de la competencia dinámica; y el análisis de la eficiencia producti-va y de los riesgos de crisis y de insolvencia.

d) En los expedientes relativos a conductas restrictivas de la competencia también se aplica el análisis económico. Si bien es preciso que se adecúe en función de cada caso concreto que se estudia. BIBLIOGRAFÍA ARRUÑADA, B. (2002): "Economía y derecho en la nueva política comuni-

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FUNDAMENTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS DE LAS RESTRICCIONES VERTICALES

Xulia González Cerdeira

Profesora titular de Economía Aplicada Universidad de Vigo

1. INTRODUCCIÓN

Los bienes de consumo habitualmente se producen en diferentes etapas, desde la producción de materias primas o inputs intermedios hasta la fabri-cación del producto final. En esta última etapa se encuentran empresas que sólo ocasionalmente venden sus productos directamente a los consumidores, siendo lo más habitual la venta a través de intermediarios o distribuidores. Las relaciones de compra-venta entre productores y distribuidores, o en ge-neral, entre dos empresas relacionadas verticalmente, incluyen, en ocasiones, algún tipo de acuerdos que tiene por objeto restringir o modificar las deci-siones de una de las partes del acuerdo. Los acuerdos verticales -aquellos que tienen lugar entre empresas situa-das en distintos eslabones de la cadena productiva- tienen un carácter cla-ramente diferenciado de los acuerdos horizontales -que son los que tienen lugar entre competidores-. Las empresas que compiten entre si en el mercado venden productos sustitutos mientras que las empresas relacionadas verti-calmente producen bienes complementarios. Esta diferencia es importante a la hora de valorar los efectos sobre la competencia de los distintos tipos de acuerdos. En el caso de empresas competidoras, los beneficios mejoran en la medida que los costes y precios de sus competidores aumentan, sin embargo, cuando dos empresas están verticalmente relacionadas un aumento en los


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precios o costes de una de ellas perjudicará a la otra. Desde el punto de vista del análisis económico, los acuerdos que tienen lugar entre competidores en la mayoría de los casos tienen efectos negativos sobre la eficiencia y conlle-van por tanto pérdidas de bienestar. Mientras que aquellos que se producen entre empresas con bienes complementarios contribuyen en buena parte de los casos a mejorar la eficiencia de la estructura vertical.

Esta diferencia se recoge en la mayor parte de las regulaciones de com-petencia en la medida en que los acuerdos horizontales están prohibidos per se, es decir, sin necesidad de demostrar su carácter anticompetitivo, mientras que los acuerdos verticales están regulados bajo la rule of reason y por tanto, la mayoría de ellos han de ser evaluados ponderando los efectos pro y anti-competitivos para determinar su prohibición. Para realizar esta evaluación es importante tomar en consideración los principales resultados del análisis económico sobre los efectos de acuerdos verticales. A partir del año 2000 la regulación europea de los acuerdos verticales ha experimentado un cambio importante al introducir el análisis económico como criterio principal para evaluar el efecto de tales acuerdos. El propósito de este capítulo es realizar una exposición de los principales elementos regulatorios de los acuerdos verticales en el ámbito de la Política de Competencia europea y realizar un análisis de las principales contribucio-nes de la teoría económica que sirven de guía en el análisis de los efectos sobre la competencia de este tipo de acuerdos. El resto del capítulo se organiza como sigue: en primer lugar se realiza una clasificación de los principales tipos de acuerdos verticales recogidos en la regulación europea. En segundo lugar se exponen los principales instru-mentos regulatorios que sirven para determinar la legalidad de los distintos tipos de acuerdos. En tercer lugar se realiza un resumen de las principales contribuciones del análisis económico al estudio de los incentivos y efectos de las restricciones verticales. Por último se esquematiza la guía de actuación propuesta por la Comisión Europea para evaluar los acuerdos verticales y determinar su posible prohibición.

Fundamentos jurídico-económicos de las restricciones verticales

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2. TIPOS DE RESTRICCIONES VERTICALES

Los acuerdos (o restricciones) verticales tienen lugar entre empresas si-tuadas en distintos eslabones de la cadena productiva y por tanto producen bienes complementarios. Aunque los acuerdos más frecuentes son aquellos que tienen lugar entre el productor de un bien (o servicio) final y los distri-buidores de tal bien (o servicio), en muchas ocasiones estos acuerdos se pue-den establecer entre productores de un bien intermedio y productores de bienes finales. A continuación se describen los principales tipos de acuerdos verticales regulados por las autoridades de competencia. Acuerdos de Franquicia

Los acuerdos de franquicia incluyen una licencia de derechos de propie-dad intelectual relativos a marcas o a determinados conocimientos técnicos para la utilización y la distribución de bienes o servicios. Normalmente los contratos de los acuerdos de franquicia suponen una tarifa en dos partes, bajo la cual el franquiciador percibe del franquiciado una parte fija o canon por la utilización de la marca o método comercial. El franquiciador se com-promete a transferir los conocimientos y la asistencia técnica necesaria para el buen funcionamiento de la franquicia. Los acuerdos de franquicia contie-nen en general una combinación de restricciones verticales referentes a los productos distribuidos, en particular la distribución selectiva y/o la exclusivi-dad de marca y/o la distribución exclusiva o alguna forma suavizada de estas restricciones.

Mantenimiento del precio de reventa Este tipo de restricción implica que el productor establece el precio al cual el distribuidor tiene que vender sus productos. En este caso la decisión del precio de reventa no la toma el distribuidor, sino el productor del bien. El productor puede fijar un único precio, o bien establecer un límite máximo o mínimo en el precio de reventa. La recomendación de precios también se incluiría en este grupo, aunque en este caso no existe una imposición por parte del productor.


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Fijación de cantidad Los productores pueden fijar una cantidad máxima o mínima que el com-prador tiene que adquirir en un período determinado de tiempo. Este acuer-do vertical de fijación de la cantidad intercambiada pueden tener, bajo cier-tas condiciones, los mismos efectos que la fijación del precio. Comercialización gama completa de producto (ventas vinculadas)

Existe una venta vinculada cuando un proveedor liga la venta de un pro-ducto a la compra de otro producto distinto. En ocasiones el contrato supone la compra de la gama completa de bienes que produce el productor.

Cláusulas de exclusividad

Exclusividad territorial. En este tipo de acuerdos el proveedor acepta no vender su producción más que a un único distribuidor para su reventa en un territorio determinado. Al mismo tiempo, el distribuidor ve a menudo limitadas sus ventas activas hacia otros territorios exclusivos.

Acuerdos exclusivos (marca única). Los acuerdos exclusivos o de marca única implican que el distribuidor solamente adquirirá productos de la marca con la que ha realizado el acuerdo comprometiéndose a no distri-buir productos de la competencia.

Distribución selectiva. Los acuerdos de distribución selectiva limitan, por una parte, el número de distribuidores autorizados y, por otra, sus posibi-lidades de reventa. La limitación del número de minoristas autorizados no depende del número de territorios, sino de criterios de selección vin-culados en primer lugar a la naturaleza del producto. La distribución se-lectiva casi siempre se utiliza para distribuir productos finales de marca. Un ejemplo típico son los bienes de lujo que se distribuyen a través de establecimientos que cumplan ciertos requisitos y no se comercializan en supermercados.


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3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LAS RESTRICCIONES VERTICALES

Legislación básica Los acuerdos entre empresas están prohibidos, siempre que restrinjan la competencia, por el artículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Com-petencia en España y por el artículo 81 del Tratado de las Comunidades Europeas. Sin embargo, determinado tipo de acuerdos están sujetos a diversas exenciones tanto en el artículo 5 de la ley española como en el 81.3 de la regulación europea. Estas exenciones, en el caso de acuerdos verticales, se regulan explícitamente en el Reglamento (CE) nº 2790/1999 y en el Reglamento 383/2003 en España1. Previamente a la publicación del reglamento europeo, la Comisión Europea publicó en 1996 el docu-mento titulado “Green Paper on Vertical Restraints” en el que se proponía la inclusión del análisis económico para evaluar el impacto de las restric-ciones verticales sobre la competencia. En el año 2000, la Comunicación de la Comisión 2000/C291/01 publi-ca las Directrices Relativas a las Restricciones Verticales (Guidelines on Vertical Restraints). Estas directrices contiene una guía para evaluar los efectos pro- y anti-competitivos de las restricciones verticales desde un punto de vista económico. La evaluación de las mismas se fundamenta en gran medida en los resultados de los modelos propuestos por la teoría económica y por tanto suponen un importante avance en cuanto al tra-tamiento jurídico-económico de estas conductas. Esto ha dado lugar a un importante cambio en la manera de evaluar la validez de los acuerdos entre empresas, pasándose de un enfoque eminentemente legalista a uno más económico en el que los efectos del acuerdo sobre la competencia y los consumidores son fundamentales para determinar su compatibilidad con el derecho de la competencia.

1 Este reglamento sustituye al de 1992 para incorporar las modificaciones de la legislación europea que han supuesto un importante cambio de orientación en la política comunitaria de exenciones, dando mayor libertad de actuación a las empresas sin poder sustancial para alterar el mercado, y han centrado la actuación de las autoridades en aquellos casos con mayor reper-cusión en la vida económica.


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La última modificación en este ámbito ha sido en marzo de 2004. Has-ta ese momento, la Comisión era la única autoridad con potestad para declarar la compatibilidad de un acuerdo restrictivo con los criterios del Artículo 81.3. Desde esa fecha, son las empresas las que deberán evaluar dicha compatibilidad y la Comisión, las autoridades de los Estados Miem-bros y los jueces juzgar si la misma es correcta o no. Acuerdos de minimis Existe una limitada categoría de acuerdos que, por lo general, quedan excluidos del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 812. Estos son los acuerdos suscritos por empresas cuya cuota de mercado no exceda del 10% y los acuerdos entre pequeñas y medianas empresas. La regula-ción considera que en estos casos los acuerdos rara vez tendrán capacidad para afectar significativamente al comercio entre Estados miembros. Los acuerdos de agencia también quedan excluidos en aquellos casos donde un agente comercial suscriba un contrato con otra persona (el principal) para realizar compra o venta de bienes o servicios por encargo del princi-pal, pero sin asumir riesgo financiero. Exención por categorías El Reglamento 2790/1999 relativo a la aplicación del apartado 3 del artí-culo 81 definen una categoría de acuerdos verticales que pude considerarse que, en principio, cumplen las condiciones establecidas en dicho apartado 3 del artículo 81. Son acuerdos que no van a afectar a la competencia en el mercado sino al contrario dan lugar a una mejor coordinación entre las em-presas participantes que conducirá a ganancias de eficiencia. Los acuerdos verticales a los que se le aplica la exención por categorías son aquellos en los que la cuota de mercado del proveedor que en el mercado de referencia no exceda del 30%. La cuota de mercado se convierte así en un

2 Esta exclusión no se aplicará en el caso de acuerdos especialmente graves que se verán a continuación.


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elemento clave a la hora de considerar que un acuerdo vertical no es restric-tivo de la competencia. Restricciones especialmente graves Las exenciones que acabamos de señalar no se aplican para aquellas res-tricciones que el reglamento considera especialmente graves. Como tales se consideran el mantenimiento (o fijación) del precio de reventa (MPR) y la ex-clusividad territorial. La primera de ellas incluye aquellos acuerdos cuyo objeti-vo es fijar un precio de reventa fijo o mínimo. Aunque no se considera dentro de esta restricción especialmente grave cuando el productor distribuye al com-prador una lista de precios recomendados o máximos. La fijación del precio de reventa pude realizarse de forma indirecta cuando se fija el margen de distri-bución o el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido. La segunda restricción vertical que se considera especialmente grave se refiere a los acuerdos que tienen por objeto directo o indirecto restringir las ventas por parte de un comprador a un territorio concreto o establecer un grupo concreto de clientes con los que puede comerciar. El reglamento realiza una distinción entre ventas activas y pasivas. Las ventas activas son aquellas promovidas directamente por los distribuidores a través de visitas directas a consumidores en otros territorios, o instalaciones de establecimientos comer-ciales fuera del territorio o bien a través de publicidad encaminada a promover las ventas en otros territorios. Las venta pasivas son aquellas que se realizan sin haber sido suscitadas por el vendedor, simplemente es una respuesta a una pedidos procedentes de otros clientes fuera del territorio. Según el reglamento la prohibición de establecer exclusividad territorial se refiere fundamentalmen-te a las ventas pasivas (o por Internet) aunque no a las activas.

3. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LOS ACUERDOS VERTICALES

El análisis de los determinantes y efectos de los acuerdos verticales ha sido objeto de numerosos trabajos teóricos y en menor medida empíricos. Los tra-bajos teóricos se han centrado en el efecto de las restricciones verticales bási-


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camente en dos contextos: competencia intramarca y competencia intermarca. En el primero de ellos se analiza el efecto de las restricciones verticales dentro de la propia estructura vertical, sin considerar la competencia del productor con otras empresas o la competencia entre distintas estructuras verticales. Los resultados de estos trabajos ponen de manifiesto la existencia de numerosos efectos positivos de los acuerdos verticales sobre la eficiencia, los cuales darán lugar a ganancias de bienestar tanto para las empresas implicadas como para los consumidores. El segundo tipo de trabajos se centra en el análisis de los efectos de las restricciones verticales sobre el grado de competencia existente entre los distintos productores (competencia intermarca). En este contexto los trabajos teóricos identifican diferentes efectos anticompetitivos relacionados con la exclusión o el perjuicio hacia los rivales o bien la reducción del nivel de competencia en el mercado. Por lo tanto, los acuerdos verticales pueden ser utilizados como un medio de coordinación de las acciones entre empresas relacionadas verticalmente lo cual contribuiría a mejorar la eficiencia económica o pueden también emplear-se como un mecanismo para reducir la competencia entre las empresas que producen el mismo bien. El balance entre ambos determinará el carácter pro o anti-competitivo de un acuerdo. A continuación se repasan con mayor detalle los principales resultados teóricos.3

3.1 Efectos sobre la eficiencia de las restricciones verticales

Las restricciones verticales permiten en múltiples ocasiones coordinar las decisiones entre empresas ligadas verticalmente. Habitualmente las empresas toman decisiones en distintas variables (precios, nivel de servicios, publicidad, etc.) sin tener en cuenta los efectos (positivos o negativos) que estas decisiones causan sobre las empresas situadas por encima o por debajo de la estructura vertical. Estos efectos o externalidades puede afectar verticalmente (al produc-tor o distribuidor) o bien horizontalmente a otros distribuidores o productores.

3 Un análisis más completo y formalizado de las restricciones verticales puede consultarse en los siguientes trabajos: Mota (2004 capítulo 6), Rey y Vergé (2005), Lafontaine y Slade (2005) y Cooper y otros (2005 a,b).


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Las restricciones verticales permiten en muchos casos internalizar estos efectos externos, mejorando la eficiencia. Externalidades verticales

Las externalidades verticales son aquellas que tienen lugar dentro de la cadena vertical, típicamente entre productor y distribuidor. Para analizarlas con más detalle nos basamos en el clásico trabajo de Spengler (1950) centra-do en la competencia intramarca. Este es el modelo más simple en el que la cadena vertical está formada por dos monopolistas: productor y distribuidor, por tanto no tiene en cuenta la competencia con otros productores o distri-buidores. Cada uno de ellos fija un margen de beneficios dando lugar a lo que se conoce como doble marginalización. Este problema aparece en situa-ciones donde las empresas fijan sus precios por encima de sus costes margi-nales sin tener en cuenta el efecto que su decisión de precios causa sobre la demanda y por tanto sobre los beneficios de la otra empresa. El precio final que soportan los consumidores es excesivo debido a los márgenes sucesivos que imponen las empresas. La coordinación vertical en este caso, por ejemplo a través de la fijación del precio de reventa, resolvería el problema ya que el productor elegiría un precio que sería el óptimo para la cadena vertical en el que el margen del distribuidor sería mínimo. Esto daría lugar a precios finales inferiores y beneficios mayores incrementando el excedente de consumidores y empresas.

Una variación del problema de la doble marginalización que acabamos de exponer se aplica cuando el distribuidor realiza determinados servicios (publicidad, promociones, información, etc.) que incrementa el valor del producto para el consumidor final y por tanto la demanda del producto. Pero la provisión de estos servicios tiene un coste que ha de ser asumido por el distribuidor. Cuando éste se plantea la decisión del esfuerzo en servicios que va a realizar, no tiene en cuenta el efecto positivos que esta decisión tiene sobre el productor, que también se verá beneficiado por el aumento de la demanda. En la medida que el distribuidor no pueda apro-piarse de todo el beneficio que genera los servicios que provee, realizará


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un esfuerzo inferior al que sería óptimo en el caso de que ambas empre-sas coordinasen sus acciones.

Una integración vertical en el que una de las empresas tomase las decisiones de precio y esfuerzo teniendo en cuenta los beneficios de am-bas empresas nos daría el nivel óptimo de esfuerzo. También una restric-ción vertical en las que el productor le imponga el precio y el nivel de servicios (en caso que estos pudiesen ser observables y verificables) podría recuperar la eficiencia de la de la estructura vertical.4

Externalidades horizontales entre distribuidores

Además de las externalidades que tienen lugar entre el productor y sus distribuidores, éstas pueden aparecer con frecuencia entre los distintos dis-tribuidores de un mismo productor. Ello ocurrirá cuando el beneficio que genera el nivel (y calidad) de los servicios ofrecidos por un distribuidor bene-ficie a otros distribuidores, estas externalidades darán lugar a una provisión de servicios inferior a la que resultaría óptima desde el punto de vista de la estructura vertical.

Supongamos un modelo muy sencillo con un productor y dos distribuido-res, los cuales tienen que decidir el nivel de esfuerzo (servicios) que van a realizar para vender el producto y el precio que van a fijar. Si suponemos que ambos compiten en precios, desparece el problema de la doble marginaliza-ción por lo que la única externalidad que aparece es la relativa al esfuerzo realizado. El nivel de esfuerzo que realizan los distribuidores determina la calidad percibida por el consumidor final, el cual estará dispuesto a pagar más por el mismo producto cuando el nivel de servicios adicional es mayor. Los distribuidores pueden también vender el producto con la calidad estándar sin realizar ninguna inversión adicional en calidad. En este modelo básico y en ausencia de coordinación vertical de las deci-siones, el equilibrio sería aquel en el que los distribuidores fijasen el precio mínimo y no invirtiesen recurso alguno en proveer de servicios adicionales al

4 Para un análisis formalizado de este efecto véase Gilligan (1986).


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producto. Si la competencia es en precios y los consumidores son indiferentes entre los distribuidores a la hora de comprar el producto, lo adquirirán en el establecimiento en el que el bien sea más barato. Si uno de ellos decidiese hacer una inversión en publicidad del bien en cuestión tendría que incremen-tar sus precios para hacer frente al coste adicional que le supone, sin embar-go, esto le haría perder clientes ya que si el otro distribuidor no ha incurrido en este gasto podría ofrecer el producto a un precio inferior. Lo mismo ocu-rre si un distribuidor contrata personal especializado o de mayor cualifica-ción para asesorar y explicar las características y funcionamiento del bien (pensemos por ejemplo en bienes de alta tecnología), esto supondría también incrementar el precio y sin tener la garantía de vender más bienes ya que los consumidores podrían informarse sobre el producto en este establecimiento pero ir a comprar el bien en el que se lo ofrece mas barato. En este contexto los dos distribudores tienen incentivos a actuar de free-riding y por tanto preferirán no invertir en incrementar la calidad o los servicios adicionales al producto. Una forma de solucionar este problema es a través de la coordinación vertical de las acciones. Una integración vertical del distribuidor con los dos distribuidores permitiría una inversión eficiente en servicios. Algunas restric-ciones verticales también permitirían restaurar la eficiencia en la estructura vertical. Por ejemplo, a través de la exclusividad territorial, el productor in-centivará a los distribuidores a invertir en mejorar la calidad del producto ya que en la misma zona no habría otro distribuidor que se pudiese beneficiar de su esfuerzo. En tal caso, los consumidores ya no serían indiferentes entre comprar a distintos distribuidores localizados en zonas distantes debido al coste de transporte que le supondría. De la misma forma, si el productor mantiene el número de tiendas y fija un precio de reventa, los distribuidores ya no podrán competir en precios y esto les incentivará a ganar cuota de mercado ofreciendo un mayor nivel de servicios. Externalidades horizontales entre productores En el caso analizado previamente las externalidades horizontales surgen entre distribuidores en un contexto en el que existe un solo productor y va-


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rios distribuidores, por tanto no se consideran los posibles efectos entre dis-tintos productores. Sin embargo, otra fuente de externalidades surge cuando varios productores comparten un único distribuidor. En este caso, el esfuerzo que hace uno de los productores para mejorar el canal de distribución (por ejemplo, invirtiendo en formación comercial o técnica, asistencia, promoción, etc.) podría beneficiar al resto de productores que comparten el mismo dis-tribuidor. Si el resto de productores no realizan este tipo de inversión ac-tuando, como free-riders, podrían beneficiarse de las mejoras obtenidas y al no haber incurrido en la inversión puede ofrecer precios más competitivos, perjudicando al productor que sí ha realizado el esfuerzo. Este problema de free-rider da lugar a que los productores realicen un esfuerzo inferior al que sería óptimo desde el punto de vista de la estructura vertical. Una forma de eliminar esta externalidad sería que el productor firmase un acuerdo exclusivo con su distribuidor de manera que no pudiese comer-cializar productos de sus rivales. Aunque en tal caso, parte del esfuerzo bene-ficiará al distribuidor, al menos no revertirá directamente en beneficio de los competidores.5 Otra fuente de eficiencia ligada a los contratos de exclusividad es debida a que estos contratos aseguran que los distribuidores concentrarán todo su esfuerzo en promover la venta del producto que distribuyen. Si el distribuidor comercializa varios productos su esfuerzo se repartirá entre todos ellos. Reducción de costes de transacción La integración vertical ha sido tradicionalmente considerada un meca-nismo que permite minimizar costes de transacción o al menos reducirlos por debajo de los que tendrían lugar si las transacciones tuviesen lugar en el mercado. Los costes de transacción se asocian, por ejemplo, a los costes de búsqueda de contrapartes en el negocio o bien, de las ineficiencias que resul-tan de la incompletitud de los contratos, etc.

5 Besando y Perry (1993) formaliza esta idea y demuestra que un acuerdo exclusivo que obli-gue al distribuidor a comercializar una sola marca, incrementa el incentivo a invertir en este tipo de servicios y en general, da lugar a incrementos en el bienestar.


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Las restricciones verticales permiten, en algunos casos, reducir los cos-tes de búsqueda en la medida que se firmen contratos de largo plazo entre comprador y vendedor. Limitar el número de distribuidores (productores) también permite reducir los costes de negociar con un mayor número de compradores. Inversiones específicas

Las restricciones verticales pueden tener también un efecto positivo en promover cierto tipo de inversiones, realizadas por el productor o distribuidor que tiene un carácter específico y por tanto sólo son rentables en la medida en la que la relación entre ambos se mantenga. En este caso, el riesgo de acometer estas inversiones viene por la probabilidad de la ruptura en la rela-ción y suele dar lugar a una infrainversión. Las restricciones verticales basa-das en algún tipo de exclusividad, contribuyen a fomentar este tipo de inver-siones. Por ejemplo, la exclusividad territorial garantiza al distribuidor un volu-men de ventas sin posibilidad de competencia en una determinada zona geo-gráfica, incentiva las inversiones específicas por parte del distribuidor. Si este tipo de inversión ha de ser realizada por el distribuidor, un acuerdo exclusivo (marca única), que prohíba al distribuidor comercializar productos rivales, también generará incentivos positivos.

3.2 Efectos anticompetitivos de las restricciones verticales

El apartado anterior se ha centrado en los aspectos positivos de las res-tricciones verticales y las múltiples formas en las que se consigue mejorar la eficiencia de la estructura vertical. Sin embargo no se ha mencionado qué efecto pueden tener las restricciones verticales en la competencia entre dife-rentes estructuras verticales. En este apartado se repasan los principales resultados de los trabajos teóricos que han considerado la competencia entre productores. Es precisa-mente en este contexto en el que surgen la mayor parte de los efectos anti-competitivos de las restricciones verticales.


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Los dos principales efectos negativos sobre la competencia que se han estudiado con mayor profusión han sido los relacionados con los posibles perjuicios ocasionados a los competidores actuales o potenciales y aquellos que conducen a una reducción de la competencia en el mercado. Entre los primeros destacan la expulsión de competidores actuales o potenciales de un mercado (foreclosure) o dificultar la supervivencia en el mercado de los com-petidores (por ejemplo ocasionándole incrementos en los costes). Los acuer-dos exclusivos entre productor y distribuidor han sido los más analizados como causantes de este tipo de efectos anticompetitivos en contra de los rivales. El segundo tipo de efecto anticompetitivo es de naturaleza diferente ya que no se trata de expulsar o perjudicar al rival sino reducir o suavizar la competencia inter-marca. Los acuerdos colusivos entre las empresas será el máximo exponente de esta reducción de la competencia. En este contexto las restricciones verticales que han centrado la atención de los trabajos teóricos han sido la exlusividad territorial y la fijación del precio de reventa como las más proclives a este tipo de efectos anticompetitivos. Exclusión de competidores Los contratos exclusivos han sido considerados en la literatura teórica como los principales causantes de las prácticas de exclusión de competidores. Estos contratos surgen cuando una empresa dominante (vendedor) contrata el uso exclusivo de un distribuidor restringiendo su uso a una empresa rival, o haciendo este uso más difícil o caro (barrera a la entrada). Si existiese un único distribuidor disponible en el mercado y firmase un contrato exclusivo con un productor, este contrato estaría excluyendo del mercado a competi-dores, eliminando la competencia intermarca.6 Aunque el posible efecto anticompetitivo de esta restricción vertical pa-rece claro, la Escuela de Chicago critica la racionalidad de tal estrategia y por

6 Existen numerosos ejemplos de bienes de consumo que se comercializan en régimen de contratos exclusivos. Por ejemplo, empresas petroleras que contratan en exclusiva la comercia-lización de sus productos con las estaciones de servicio. Fabricantes de helado que alcanzan acuerdos de exclusividad con los vendedores (caso europeo Langnese-Iglo y Schöller).


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tanto argumenta que raramente dará lugar a una reducción de la competen-cia intermarca. Un distribuidor no aceptará un contrato que le obligue a comprar a una sola empresa y perder así la oportunidad de negocio con otros proveedores, que pudiesen ser incluso más eficientes. Sólo estaría dispuesto a aceptar el contrato si el proveedor estuviese dispuesto a compensarle. Tal compensación podría no hacer rentable la exclusividad. Los acuerdos vertica-les de este tipo tendrán cabida cuando existan ganancias de eficiencia.7 En cualquier caso, la existencia de un grado suficiente de competencia en ambos niveles de la estructura vertical dificulta este tipo de comportamientos anti-competitivos. Por ejemplo, un contrato exclusivo (marca única) entre un pro-ductor y un distribuidor no tiene porque excluir del mercado a otros produc-tores si existe un número suficiente de distribuidores que puedan ser utiliza-dos por las marcas rivales. Reducción de la competencia intermarca Las restricciones verticales afectan a la competencia entre distribuidores, lo cual también puede afectar a la competencia de los productores que les venden sus productos. Rey y Stiglitz (1993) analizan el papel que juegan los acuerdos de exclusividad territorial como un mecanismo de suavizar la com-petencia intermarca. Cuando un distribuidor tiene una exclusividad territorial está actuando como monopolista en el territorio asignado ya que no tiene que competir con otros distribuidores de la misma marca. Esto esta reducien-do una parte de la competencia, lo cual da lugar a que las marcas rivales tengan también menos incentivos a actuar de forma agresiva. Los acuerdos exclusivos (marca única) también pueden suavizar la com-petencia intermarca debido al efecto que tiene sobre los costes de búsqueda del consumidor. Cuando en un único establecimiento conviven diferentes marcas es fácil para el consumidor comparar los precios y elegir el producto que sea mas competitivo. Sin embargo cuando los productos se venden en

7 En algunas industrias los fabricantes incurren en grandes inversiones que permiten el acceso del producto a un número grande de consumidores (Ej. inversión en cámaras frigoríficas por parte de fabricantes de helados). En este caso, el contrato de exclusividad aparece como me-canismo para proteger estas inversiones, y evitar un comportamiento “free-rider” que desani-maría esas inversiones.


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diferentes establecimientos esta comparación se hace mas costosa y ello permite reducir la competencia entre las marcas. Además favorece la diferen-ciación de producto ya que añade a la diferenciación propia del producto la diferenciación del establecimiento y esto hace también menos agresiva la competencia entre marcas. Facilita los acuerdos colusivos La restricción vertical que se ha demostrado facilita la colusión entre productores es la fijación del precio de reventa. Esta es considerada una res-tricción especialmente grave (es su versión de precios fijos o máximos) y por tanto no se le aplica la exención por categorías. Este argumento se recoge formalmente en el trabajo de Jullien y Rey (2007) en el que se demuestra que el mantenimiento del precio de reventa da lugar a una uniformidad de pre-cios que facilitan la colusión entre productores dado que las desviaciones de precios son más fácilmente observables. En caso de una reducción de precios reduce la incertidumbre sobre el origen de las mismas, cuando los precios se fijan por los distribuidores, estos pueden modificarlos como respuesta a va-riaciones en el coste o demanda, los cuales pueden interpretarlo como ruptu-ras en los acuerdos colusivos, lo que dificulta la sostenibilidad de dichos acuerdos.

4. GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE LAS RESTRICCIONES VERTICALES

La principal conclusión que emerge de los modelos teóricos es que las restricciones verticales pueden tener un efecto positivo o negativo en fun-ción del contexto en el que se apliquen y de las características del mercado al que afecten. Esta conclusión se refleja en el espíritu de la legislación de com-petencia encargada de regular los acuerdos verticales dado que el análisis económico del contexto en el que se aplica la restricción es un elemento clave en la evaluación de la misma. Tal y como establece el reglamento de exención por categorías, la cuota de mercado es el elemento clave para la aplicabilidad de las exenciones. En particular, cuando la cuota mercado es menor 30% las restricciones vertica-


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les estarán exentas del apartado 1 del artículo 81, excepto en el caso de res-tricciones especialmente graves. Pero si la cuota de mercado es mayor 30% se debe evaluar si el acuerdo es restrictivo de la competencia y, en tal caso, se le aplicará el apartado 1 del artículo 81. Para calcular la cuota de mercado y posteriormente hacer la evaluación económica es necesario seguir una serie de pasos que comienzan por la defi-nición del mercado relevante. Posteriormente han de analizarse aquellas variables que definen la estructura del mercado y que permiten inferir el grado de competencia y finalmente estudiar el impacto de la restricción con-creta que tendrá en la competencia en el mercado particular en el que el efecto de la restricción tendrá lugar. Definición del mercado relevante El primer paso en el análisis de los efectos de las restricciones verticales consiste en delimitar el mercado objeto de análisis. La correcta definición del mercado cobra un interés crucial dado que una inadecuada definición del mismo podría dar lugar posteriormente a un cálculo equivocado de la cuota. Ello podría dar lugar a una aplicación de la exención sin llevar a cabo el aná-lisis económico pertinente. Para la definición del mercado relevante la Comunicación de la Comisión sobre Definición del Mercado Relevante8 servirá como guía en los casos de competencia y por tanto será la que debe seguirse en los casos de restriccio-nes verticales. Según dicha nota en la definición del mercado se consideran 2 dimensiones: el mercado de producto, o conjunto de productos (bienes o servicios) que rivalizan entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidores, y por tanto, el conjunto de empresas que pueden ofrecer di-chos productos (mercado relevante de producto); y el mercado geográfico, o zona en la que las condiciones de competencia en la prestación de dichos productos son lo suficientemente homogéneas y diferenciadas de las zonas

8 Véase COMISIÓN EUROPEA (1997), “Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia”, Diario Oficial, No. C372.


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geográficas más próximas. La definición del mercado relevante supone por tanto identificar el conjunto de productos sustitutos y el área geográfica en la que las condiciones de competencia para el suministro de dichos productos son suficientemente homogéneas. Aunque en la definición del mercado relevante se tiene en cuenta bási-camente la sustituibilidad de los productos por el lado de la demanda, bajo determinadas circunstancias, el mercado podría ampliarse atendiendo a con-sideraciones de sustituibilidad de oferta. La sustituibilidad de oferta permite ampliar el mercado relevante introduciendo aquellos productores que pue-dan comenzar a suministrar uno o varios de los productos o servicios que el consumidor considera sustitutivos en el corto plazo y sin incurrir en costes significativos. Esto puede suceder con productos para los que el proceso pro-ductivo o la tecnología son similares9. Un marco analítico que puede servir como guía para definir mercados es el denominado test SSNIP acrónimo de Small but Signifficant and Non transitory Increase in Prices, o también llamado test del monopolista hipotético10. A la hora de definir el mercado relevante en un caso de restricciones verticales hay alguna particularidad específica que conviene señalar:

9 Por ejemplo, en prendas de vestir, las masculinas y las femeninas no son sustitutivas desde el punto de vista de la demanda, pero el productor de, por ejemplo, ropa masculina podría dis-poner de los activos necesarios para, en un momento determinado, comenzar a ofrecer ropa femenina de forma más o menos inmediata. 10 El test parte de un bien, por ejemplo, X, y un área geográfica, A, que conjuntamente de-terminan lo que podría denominarse el conjunto de partida. A continuación, se supone que el suministro del bien X dentro del área geográfica A está controlado por un monopolista (el monopolista hipotético) que decide incrementar de forma permanente los precios entre un 5% y un 10% y se evalúa si dicho incremento en precios resulta rentable. Si resulta rentable, se podría concluir que el monopolista no enfrenta restricciones competitivas que le impidan incrementar los precios – es decir, que no existen sustitutivos de demanda u oferta – y que, por tanto, el bien X y el área geográfica A constituyen un mercado relevante. Si no resultase rentable indicaría que existen restricciones competitivas que impiden al monopolista hipotéti-co incrementar los precios, por tanto habría que ampliar el mercado y volver a plantearse la cuestión anterior hasta que la subida de precios fuese rentable.


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Como hemos dicho el mercado de referencia depende en primer lugar de la posibilidad de sustitución por parte de los consumidores. En caso que el producto en cuestión no sea un bien de consumo sino un bien inter-medio empleado en la fabricación de otros bienes, no se tendrá en cuen-ta la demanda final del bien en el que está incluido ya que no suele ser reconocible por el comprador, sino la demanda intermedia. Será la posi-bilidad de sustitución del input en cuestión por otros lo que debería guiar la sustituibilidad del producto.

En el caso que un proveedor produzca tanto un equipo original (bien principal) como las piezas de recambio (bien secundario), el proveedor será habitualmente el único proveedor del bien secundario. El mercado relevante podrá definirse con los dos bienes (principal y secundario) con-juntamente o considerar un mercado independiente para el bien secun-dario. La elección de una u otra opción dependerá entre otras cuestiones del coste del bien secundario y su probabilidad de reemplazamiento.

Puede ocurrir que un acuerdo vertical no solo afecte al mercado en el que operan comprador y vendedor sino que también lo haga en merca-dos posteriores. En estos casos deberían evaluarse todos los mercados que pudiesen estar afectados por la restricción.11

Por último ha de tenerse en cuenta que en el caso que se trate de una restricción vertical relativa al suministro exclusivo el mercado que habrá que analizarse no es el del productor o proveedor sino del comprador. Es-to supondrá analizar la cuota de mercado del comprador.

Una vez definido el mercado relevante, el siguiente paso será identificar la cuota de mercado de la empresa para determinar si la restricción vertical impuesta está exenta o es necesario continuar el análisis.

11 Para un análisis más detallado de la definición del mercado relevante y de las principales limitaciones y técnicas cuantitativas empleadas por la Comisión, puede consultarse Jiménez y Cañizares (2005).


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Cuota de mercado. Si el mercado en cuestión está compuesto por N empresas, la cuota de

mercado de la empresa i se define como: ×=×=

=

, es decir

el porcentaje que representa las ventas de la empresa i sobre las ventas tota-les de todas las empresas incluidas en el mercado. Ha de tenerse en cuenta que en el caso de suministro exclusivo la cuota que resulta pertinente para la aplicación del Reglamento de Exención por Ca-tegorías es la del comprador, para el resto, será la del productor o proveedor. Si la cuota de mercado es inferior al 30% será aplicable la exención por categorías, excepto en el caso de las restricciones especialmente graves. Por el contrario si la cuota de mercado es superior al umbral establecido en el reglamento, debe evaluarse si es aplicable o no al acuerdo vertical el aparta-do 1 del artículo 81 para lo cual la Comisión deberá realizar un análisis com-pleto desde el punto de vista de la competencia. Esta evaluación comenzará por un análisis de la estructura de mercado tal y como se especifica a conti-nuación. Estructura de mercado

a. Posición de mercado del proveedor, competidores y comprador. La posición del mercado se determina fundamentalmente a partir del cálculo de la cuota de mercado.

Cuanto mayor sea la cuota de mercado del proveedor mayor será probablemente su poder de mercado. Esta posición se verá reforzada si además tiene ventajas competitivas con respecto a sus competidores. La posición del mercado de los competidores limitan, en principio, el poder de mercado del proveedor. Cuanto más fuertes y numerosos sean, menor será el riesgo que se reduz-ca la competencia intermarca.


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Por último, el poder de compra se deriva de la posición de mercado del comprador. La cuota de mercado del comprador en el mercado de compras puede ser un indicador de la im-portancia que tiene su demanda para sus proveedores. El efecto del poder de compra no es idéntica en todas las res-tricciones verticales. Puede tener efectos anticompetitivos en el caso de suministro exclusivo o distribución selectiva.

b. Concentración del mercado. La concentración del mercado es un in-dicador indirecto del grado de competencia. Una mayor concentra-ción en el mercado hace más probable que la competencia intermar-ca sea menor, y por tanto, mayor es la probabilidad que un acuerdo vertical tenga efectos negativos sobre la competencia. Se considera que un mercado no está concentrado si el índice Herfindahl es infe-rior a 1000. Este índice se calcula como la suma de las cuotas de mercado de cada una de las empresas elevadas el cuadrado.

== .

c. Barreras a la entrada. Las barreras a la entrada permiten a las empre-sas que forman parte de un mercado obtener beneficios extraordina-rios sin inducir la entrada de nuevos competidores. Las principales fuentes de barreras a la entrada son:

Economías a escala: para que la entrada en un mercado sea rentable debe hacerse a gran escala, en otro caso, la entrada se produce con importantes desventajas en costes. Diferenciación de producto: la lealtad a la marca dificulta la entrada ya que supone importantes costes en publicidad pa-ra inducir al cambio a los consumidores. Ventajas absolutas en costes: la empresa establecida tiene en ocasiones importantes ventajas en costes frente a las em-presas que quieren entrar en el mercado. Las fuentes de estas ventajas pueden ser: disponer de una tecnología de produc-ción superior debido al aprendizaje o a I+D que reduce los costes de producción; control de las fuentes de abasteci-miento de materias primas o determinados recursos,…


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En la práctica las variables que nos ayudan a identificar la existencia de barreras a la entrada son aquellas que reflejen la facilidad de salida-entrada en los mercados identificando elementos que la dificulten, por ejemplo: Restricciones legales (licencias para ejercer la actividad, paten-tes,...); la existencia de elevados costes fijos, costes hundidos o inversio-nes específicas; diferenciación de productos: gastos en publicidad; venta-jas financieras; gastos en I+D; exceso de capacidad; proliferación de pro-ductos. d. Dinamismo del mercado. En un mercado dinámico, en el que se pro-

ducen cambios e innovaciones, la competencia suele ser mas intensa que en mercados maduros donde la tecnología es conocida y no ha experimentado cambios importantes y donde la demanda se mantie-ne estable.

Características del producto Es importante tener en cuenta si el bien analizado es un bien de consumo o intermedio ya que los efectos negativos de las restricciones verticales sue-len ser menores cuando se trata de bienes intermedios. También es importan-te saber si los productos son homogéneos o heterogéneos. La homogeneidad de producto favorece la competencia y por tanto es menos probable que las restricciones verticales tengan efectos negativos. Otros efectos: En ciertas restricciones específicas se tendrán en cuenta otros factores, como la cobertura del mercado, duración de acuerdos, etc. Evaluación de los efectos Una vez realizado el estudio del mercado en el que las restricciones verti-cales tendrán efecto, es necesario evaluar los efectos positivos y los efectos anticomptetitivos. Para evaluar estos últimos el grado de competencia en el mercado se convierte en un factor clave. En mercados competitivos tanto en el nivel de producción como distribución es menos probable que las restric-ciones verticales tengan efectos perversos significativos. De acuerdo con la


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teoría económica esta evaluación debería hacerse para todas las restricciones verticales y, en principio, no existen argumentos para excluir a las restriccio-nes basadas en precios (mantenimiento del precio de reventa) estableciendo prohibiciones per se, tal y como hace el actual reglamento europeo.12

Desde el punto de vista de la regulación de competencia europea los diferentes tipos de restricciones verticales tienen distintos efectos sobre la competencia. En particular las cláusulas del tipo marca única corren el riesgo de cerrar el acceso al mercado de otros proveedores (actuales o potenciales), de facilitar la colusión entre proveedores en caso de utilización acumulativa y, cuando el comprador es un minorista que vende a los consumidores fina-les, de debilitar la competencia intermarca dentro del punto de venta.

La distribución exclusiva puede debilitar la competencia intramarca y corre el riesgo de compartimentar el mercado, facilitando la discriminación. Cuando la mayoría o la totalidad de los proveedores aplican la distribución exclusiva, eso puede facilitar la colusión, tanto a su nivel como al de los dis-tribuidores.

Los acuerdos de distribución selectiva casi siempre se utilizan para distri-buir productos finales de marca. Desde el punto de vista de la competencia, este tipo de distribución corre el riesgo de debilitar la competencia intramar-ca y, sobre todo si hay efecto acumulativo, de eliminar uno o más tipos de distribuidores y de facilitar la colusión entre proveedores o compradores.

Desde el punto de vista de la competencia, los acuerdos de franquicia contienen en general una combinación de restricciones verticales referentes a los productos distribuidos, en particular la distribución selectiva y/o la ex-clusividad de marca y/o la distribución exclusiva o alguna forma suavizada de estas restricciones.

12 La reciente sentencia de Corte Suprema Americana en el caso State leegin Creative Leather Products, Inc. vs. PSKS, Inc. de junio de 2007 determinó que la fijación mínima de precios debería considerarse bajo la rule of reason. Esto constituye un paso importante hacia la elimi-nación de prohibiciones per se.


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Por último los precios máximos o recomendados corren el riesgo sobre todo de funcionar como punto de convergencia para los minoristas y de ser seguidos por la mayoría, o incluso por la totalidad, de los mismos. Además, corren el riesgo de facilitar la colusión entre proveedores.

5. RESUMEN Y CONCLUSIONES

La literatura económica ha identificado dos posibles motivaciones que subyacen en el diseño y aplicación de los acuerdos verticales entre productor y distribuidor: motivos de eficiencia y motivos anticompetitivos. Las ganan-cias de eficiencia dentro de la estructura vertical (intramarca) que provienen de la internalización de diferentes efectos externos o del estímulo de las in-versiones específicas tendrán un efecto positivo sobre el excedente de los consumidores y también de las empresas. Por otra parte, la teoría económica aporta argumentos que sustentan la posible reducción de la competencia intermarca derivada de este tipo de acuerdos. Este efecto anticompetitivo estará condicionado por el grado de competencia intermarca. Por ejemplo, es difícil que una restricción vertical promueva por si mismo un acuerdo colusi-vo en un mercado atomizado en el cual la sostenibilidad de la colusión es improbable. También será difícil que una restricción vertical expulse del mer-cado a un rival cuando hay suficientes empresas compitiendo en ambos nive-les de la estructura vertical. La principal conclusión que emerge de los modelos teóricos es que no se puede afirmar que una determinada restricción vertical tenga efectos anti-competitivos per se, sino que dependerá en todos los casos del contexto en el cual se aplique y de las características del mercado. Esta conclusión es compatible con la regulación europea vigente desde hace unos años. La evaluación de estos acuerdos verticales se fundamenta en gran medida en los resultados de los modelos propuestos por la teoría eco-nómica y por tanto suponen un importante avance en el tratamiento jurídi-co-económico de estas conductas. Esto ha dado lugar a un importante cam-bio en la manera de evaluar la validez de los acuerdos entre empresas, pa-sándose de un enfoque eminentemente legalista a uno más económico en el


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que los efectos del acuerdo sobre la competencia y los consumidores son fundamentales para determinar su compatibilidad con el derecho de la com-petencia.

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APLICACIÓN DE TÉCNICAS CUANTITATIVAS AL ANÁLISIS DE CASOS

175

EL USO DE TÉCNICAS CUANTITATIVAS EN EL CONTROL DE FUSIONES

Miguel de la Mano1 Oficina del Economista Jefe, DG Competencia,

Comisión Europea 1. INTRODUCCIÓN Una implementación efectiva de la política de competencia se beneficia del uso riguroso de la teoría económica y del análisis empírico. En concreto, la aplicación de técnicas econométricas en casos de competencia es hoy habitual y juega un papel cada vez más relevante. En parte esto se debe a la adopción por parte de la Comisión Europea de las Directrices para el Análisis de Fusiones Horizontales en mayo del 2004, completadas recientemente con las Directrices para el análisis de fusiones no horizontales. También se refleja en un cambio de enfoque en la aplicación de los Artículos 81 y 82 del Trata-do CE, donde el análisis se centra con más frecuencia en los efectos competi-tivos del acuerdo o practica en cuestión y no en su forma2. Los modelos económicos son útiles para determinar si una fusión da lugar a beneficios o costes para la sociedad. En el análisis de los beneficios es nece-sario que el economista considere las razones empresariales y económicas que motivan la fusión. Es importante no basar el análisis solamente en mode-los económicos sino también examinar los hechos y las circunstancias prácti-

1 El autor agradece los comentarios de Nadia Calviño, Damian Neven, Oliver Estehman, Vicent Varouden y Benoit Durand. Mención especial merece también Enrico Pesaresi por su contribu-ción en el caso Rayanair/Aer Lingus.2 Lars-Hendrik Röller, "Economic Analysis and Competition Policy Enforcement in Europe", in Modelling European Mergers: Theory, Competition Policy and Case Studies (Edward Elgar, ed.), 2005. Ver tambien, Damien J. Neven, “Competition economics and antitrust in Europe”, Eco-nomic Policy, October, 2006.


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cas que rodean la operación. El economista debe convertirse en un experto en las características concretas del sector para entender si la fusión propues-ta tiene sentido económico y si da lugar a eficiencias o efectos pro-competitivos. En cuanto a los efectos negativos, la investigación se centra, obviamente, en la manera en que la concentración crea, afianza o extiende el poder de mercado. El poder de mercado genera ineficiencia en la asignación de recur-sos que directamente reduce el bienestar social. Sin embargo la creación o extensión del poder de mercado no es en general suficiente para condenar una fusión. Esto se debe a que el refuerzo del poder de mercado puede dar lugar a eficiencia dinámica o productiva que a su vez puede aumentar el bienestar social y del consumidor (Williamson, 1968)3. El poder de mercado es por tanto una condición necesaria pero no suficiente para concluir que una fusión es anti-competitiva. 2. PODER DE MERCADO Y DEFINICIÓN DE MERCADO El análisis de los efectos de una concentración empieza con el intento de definir el mercado de producto y geográfico. Una vez definido el mercado, es posible calcular medidas de concentración como cuotas de mercado, que usualmente se emplean para inferir la existencia de poder de mercado. Para muchos aquí se produce una separación de la política de competen-cia y la microeconomía básica. En la microeconomía, los mercados no pueden ser definidos en sentido estricto. Por el contrario, en política de competencia la definición de mercado conlleva establecer fronteras nítidas que separan productos sustitutivos que compiten entre sí de otros que están fuera del mercado y no ejercen en absoluto ninguna influencia sobre los primeros. Esta concepción rígida de la definición de mercado es poco habitual fuera del ámbito de la política de competencia.

3 Oliver E. Williamson “Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs”, The Ameri-can Economic Review, Vol. 58, No. 1 (Mar., 1968), pp. 18-36

El uso de técnicas cuantitativas en el control de fusiones

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Sin embargo, en el mundo de la política de competencia, la definición de mercado es indispensable debido probablemente a la exigencia jurídica de medir el poder de mercado. En consecuencia es común que una fusión se au-torice sin condiciones cuando, por un lado, el producto tiene muchos sustitu-tos o, por otro lado, productores en zonas geográficas cercanas pueden en-trar en el mercado en reacción a un intento anti-competitivo de subir los precios. No es de extrañar que la definición de mercado consuma muchos de los recursos de una autoridad de competencia. Una vez que el mercado ha sido definido la autoridad de competencia (y los órganos jurisdiccionales que revisan sus decisiones) instintivamente se centran en el cálculo de las cuotas de mercado para inferir el poder de mer-cado. Por ejemplo en casos de “abuso de posición dominante” se emplean dos pasos. De acuerdo con la jurisprudencia de Tribunales europeos, cuotas de mercado en exceso de 50%, son en si mismas, salvo circunstancias excepcio-nales, evidencia de la existencia de una posición dominante4. A continuación se examina si la conducta en cuestión es anti-competitiva. Este segundo paso es crítico para evitar la persecución de compañías que han adquirido una alta cuota de mercado sobre la base de un producto superior, perspicacia empre-sarial o incluso el azar. En casos de fusiones la investigación es similar. Sin embargo el análisis no se centra en el uso del poder de mercado sino en la posibilidad de que la operación incremente o afiance tal poder. En consecuencia, las autoridades de competencia tienden a emplear un solo paso: la predicción del futuro po-der de mercado de la empresa fusionada sobre la base de la suma de las cuo-tas de mercado de las empresas parte de la concentración. 2.1. Factores que afectan el poder de mercado Se podría pensar que la base teórica para el uso de cuotas de mercado como indicador de poder mercado es relativamente sólida, y su uso por una autoridad de competencia comúnmente aceptado. Sin embargo, ninguna de

4 Ver por ejemplo, Caso 53/81, AKZO Chemie BV y AKZO Chemie U.K. Ltd. v. Commission, 24.6.1982, (1982) ECR 1965


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ambas proposiciones es del todo cierta. El uso excesivamente simplista de las cuotas de mercado no distingue entre numerosas circunstancias y con fre-cuencia genera decisiones más o menos erróneas. La cuota de mercado aparece en todos los modelos de economía indus-trial estándar de tal forma que, ceteris paribus, a mayor concentración más inadecuado es el funcionamiento del mercado. Sin embargo, la cuota de mer-cado es solo uno de los varios factores que determinan el poder de mercado. Por definición, en un mercado perfectamente competitivo ningún com-prador o vendedor tiene individualmente influencia sobre el precio. Un ven-dedor tiene poder de mercado si puede subir el precio por encima del nivel competitivo sin ver reducidas sus ventas en un corto de periodo tiempo de tal forma que el incremento de precios no resulta beneficioso. Sin embargo la competencia perfecta raramente se da fuera de los libros de texto; práctica-mente todas las empresas tienen cierto poder de mercado, aunque la mayoría tienen poco. En consecuencia, la cuestión relevante en casos de competencia no es si existe el poder de mercado sino si es importante (o substancial). En microeconomía una medida precisa del poder de mercado es el índice Lerner que mide el grado en que los precios exceden los costes marginales a largo plazo5. Precios por encima del coste marginal a largo plazo generan una distribución ineficiente de recursos. Los precios excesivos también resul-tan, en general, en una redistribución de rentas no equitativas del consumi-

5 El índice Lerner (L) mide la diferencia relativa entre el precio P y el coste marginal a largo

plazo C de un bien.: −= . Por ejemplo, para una monopolio que maximiza los

beneficios , el índice Lerner es la inversa de la elasticidad de la demanda ε

= . Para un

empresa en perfecta competencia es 0. Por tanto el valor del índice Lerner varia dentro del

rango ε

. Cuanto más próximo está L a cero, menos poder de mercado tiene la empre-

sa. Cuanto más se aproxima a ε

, mayor es el poder de mercado.


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dor al productor. Se puede establecer una relación entre diversos factores estructurales y el índice Lerner. Pero la cuota de mercado no es el único ni tampoco el más decisivo de tales factores. En el caso más general de un oli-gopolio que incluye tanto competidores con fuerte presencia como una fran-ja de competidores precio-aceptantes, el índice Lerner para una empresa in-dividual viene dado por la siguiente ecuación6:

ε ε+= + (1)

Donde Si, indica la cuota de mercado de la empresa; d indica la elastici-dad de demanda del mercado; Sf y f indican, respectivamente, la cuota de mercado agregada y la elasticidad de oferta de la franja de competidores precio-aceptantes y ki, indica la “variación conjetural” de la empresa i. Es de-cir, ki, representa la expansión de producción estimada como respuesta agre-gada de los competidores no precio-aceptantes a un incremento en la pro-ducción de la empresa i 7. La ecuación (1) muestra una relación directa entre el funcionamiento del mercado, en términos de márgenes de precio sobre costes, y la cuota de mer-cado. Cuotas de mercado más altas están asociadas, ceteris paribus, con márgenes en exceso del nivel perfectamente competitivo. Sin embargo la ecuación (1) también muestra que existen otros determinantes del poder de mercado. En concreto el poder de mercado es mayor cuanto:

menor es la elasticidad de demanda del mercado, d menor es la cuota de mercado de la franja competitiva precio-aceptante, Sf

6 Para la derivación de esta ecuación ver por ejemplo: Ordover, Sykes, and Willig (1982) “Her-findhal concentration, rivalry and mergers”, Harvard Law Review, Vol 95, 1857-1874 7 Si ki, es positiva entonces la empresa i anticipa que un reducción en su producción resultara en una reducción en la producción de otras empresas con cierto poder de mercado. Por el contrario si ki, es negativa la empresa i anticipa que la reducción de su producción da lugar a un aumento de la producción de sus rivales. Si el valor de ki, es cero, esto implica que las em-presas rivales se mantienen pasivas a un ajuste de la empresa i en su producción. Este, por ejemplo, es el supuesto implícito en el modelo de Cournot.


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menor es la elasticidad de oferta de la franja competitiva precio-aceptante, f mayor es el valor de la “variación conjetural” de la empresa i, ki.

Por tanto en modelos de competencia oligopolista, el grado de poder de mercado, y por tanto la existencia de una posición dominante, depende no solo de la cuota de mercado sino también de la sensibilidad de los consumi-dores a los incrementos de precios (medido por la elasticidad de la demanda) y de la capacidad e incentivos de los competidores para reaccionar a un in-cremento de precios, tanto entrando en el mercado como expandiendo la producción. Empresas con altas cuotas de mercado pueden tener muy poco o ningún poder de mercado si el intento de incrementar precios induce a un número significativo de consumidores a abandonar el mercado o da lugar a la entrada o la expansión de competidores8.

2.2. Demanda derivada En casos donde la demanda es derivada las cuotas de mercado apenas conllevan información relevante sobre el poder de mercado. Por ejemplo, consideremos la demanda de futbol profesional televisado. Por un lado, las cadenas de televisión compiten por los derechos, por ejemplo, de la Liga de Campeones. Por otro lado venden derechos a poner anuncios antes, entre, e inmediatamente después de los partidos (aunque más recientemente también durante los mismos). De facto, las cadenas de televisión revenden una au-diencia de aficionados al futbol a anunciantes, por ejemplo, de cerveza o co-ches. En este sentido, la demanda de partidos televisados es una demanda derivada de audiencias que, a su vez, demandan cerveza y coches. ¿Cuál es el mercado relevante? De acuerdo con la definición habitual, el mercado relevante ha de incluir todas las fuerzas que ejercen presión compe-titiva sobre los precios de los derechos para televisar la Liga de Campeones. Obviamente cabe pensar que otros deportes, por ejemplo el baloncesto, po-drían ofrecer una alternativa viable para las cadenas de televisión en su obje-

8 Para un análisis mas detallado ver también: la Cour and Mollgaard (2003) “Meaningfull and Measurable Market Domination”, European Competition Law Review, 24(3): 132-135.


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tivo de atraer una audiencia demográficamente similar. Sin embargo, las ca-denas de televisión podrían descubrir que la alternativa mas beneficiosa a la retransmisión de la Liga de Campeones es retransmitir un concurso o una telenovela que atrae a una audiencia totalmente diferente y por tanto interesa a diferentes anunciantes, por ejemplo, fabricantes de cosméticos. Podría parecer extraño incluir programas que atraen a los compradores de cosméticos en el mismo mercado relevante que el futbol, pero esto sería el caso si este conjunto de alternativas restringen mejor el intento de ejercer poder de mercado por parte de la organización responsable de vender los derechos de televisión sobre la Liga de Campeones. El cálculo de cuotas de mercado en estas circunstancias, es problemático, en el mejor de los casos. 2.3. Productos diferenciados

Cuando los productos se diferencian en sus características y los consumi-dores difieren en sus preferencias por tales características, algunos productos compiten más intensamente entre sí que otros. Esta situación plantea serios obstáculos en la interpretación de las cuotas de mercado. En primer lugar, es difícil delinear el mercado relevante. La relevancia de las cuotas de mercado se basa en el supuesto implícito de que existen brechas en la cadena de sustitución en los puntos más convenientes. Es de-cir, se asume, no sólo que la brecha que separa los productos incluidos y los excluidos es lo suficientemente amplia como para que todos los productos excluidos se puedan ignorar en el análisis del poder de mercado, sino tam-bién que todos los productos dentro del mercado relevante son sustitutos igualmente cercanos unos de otros. En una gran cantidad de situaciones éste no será el caso. Por ejemplo, una hoja de papel puede tener distintos grados de espesor y de calidad. En estas circunstancias la división de mer-cado es en cierta forma arbitraria. En segundo lugar, cuando la competencia esta “localizada” debido a la diferenciación del producto, las cuotas de mercado proporcionan poca in-formación sobre el grado en que los productos compiten entre sí. Por ejem-


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plo, consideremos el mercado de coches en el cual los dos modelos mas ven-didos son un deportivo y un monovolumen. Mientras que el monovolumen atrae a compradores prácticos, el deportivo atrae principalmente a compra-dores a los que no les importa demasiado la conveniencia. Es muy probable que el más vendido de los monovolúmenes compita sobre todo con otros monovolúmenes, mientras que el deportivo más vendido competirá en gene-ral con otros deportivos. Por tanto la competencia entre los dos coches mas vendidos puede ser muy limitada, independientemente de que las cuotas de mercado de ambos productos sean muy altas. En estos casos es necesario dis-cernir el mecanismo y el grado de sustitución entre los productos y sus ca-racterísticas empleando herramientas económicas y econométricas9. La definición de mercado es particularmente compleja en los mercados de licitaciones donde el nivel de diferenciación del producto puede ser ex-tremo. En esencia éstos son mercados donde los ofertantes compiten por contratos específicos. El término "mercado de licitaciones" cubre tanto situa-ciones donde los compradores emplean reglas formales como situaciones donde los compradores reciben ofertas en el contexto de negociaciones. En ambos casos indicadores estructurales o medidas de concentración pueden no tener ninguna conexión con el poder de mercado. En cada subasta gene-ralmente sólo existe un ganador. El hecho de que un rival no hiciese una oferta en esa subasta no significa que no ejerza cierta presión competitiva sobre el ganador. Por tanto, una alta cuota de mercado (que refleja única-mente el nivel de éxito del ganador) puede no ser un buen indicador de la existencia o no del poder de mercado; especialmente cuando el número de subastas considerado es limitado o los contratos muy significativos. Con cada vez más frecuencia, las empresas que son parte de una fusión, terceras partes o la propia Comisión European realizan estudios econométri-cos. En las dos secciones siguientes se evalúa la experiencia reciente de la

9 La directriz europea para el análisis de concentraciones horizontales se hace eco de las difi-cultades identificadas en la sección anterior: el poder de mercado no se presume de altas cuo-tas de mercado u otras medidas de concentración (como el índice HHI). Las medidas de con-centración tienen únicamente la función de filtrar aquellos casos que no requieren un análisis de los efectos competitivos de la fusión.


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Comisión en el uso de técnicas cuantitativas tanto en la definición de merca-do como en el análisis de los efectos competitivos de la fusión. 3. DEFINICIÓN DE MERCADO A TRAVÉS DE MÉTODOS ECONOMÉTRICOS EN CASOS RE-

CIENTES10 El mercado relevante en el ámbito de la política de competencia no siempre coincide con el mercado tal y como es descrito en estudios de mar-keting o como es percibido por las empresas. Por ejemplo muchas compañí-as operan hoy día en varios países europeos e invierten en extender su ne-gocio más allá de Europa. Para estas compañías el mercado geográfico rele-vante es toda Europa, o incluso el mundo entero. Sin embargo, la perspecti-va es distinta cuando se define el mercado para identificar la existencia de poder de mercado. La cuestión relevante es: ¿Qué alternativas tiene el con-sumidor para adquirir el producto de su interés? El test SSNIP o test del “monopolio hipotético” ofrece una útil metodolo-gía para evaluar la sustituibilidad económica entre varios productos y áreas geográficas. SSNIP es un acrónimo inglés que significa “Small but Significant Non-transitory Increase in Price”, es decir, “un pequeño pero significativo incremento permanente en precios”11. El test SSNIP se aplica de forma iterativa siguiendo estos pasos: Primero se identifica el producto (o grupo de productos) y área de interés mas redu-cido posible. Se asume que todas las empresas vendiendo este producto can-didato en el área definida actúan de forma coordinada como un monopolista. A continuación se postula un pequeño pero significativo incremento en pre-cios (usualmente 5% o 10%) manteniendo constante los precios de otros productos y otras áreas. Finalmente se evalúa la reacción esperada de los consumidores. Si una gran parte de consumidores reducen sus compras hasta

10 Esta sección se basa en parte en Peeperkorn & Verouden “The Economics of Competition” Capítulo 1 en “The EC Law of Competition”, 2nd edition, editado por Faull and Nikpay, Oxford University Press, 2007. 11 Se ofrece una discusión mas detallada del test SSNIP en: Gregory J. Werden, The 1982 Mer-ger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm, Antitrust Law Jour-nal, 2003, vol. 71, issue 1, p. 253-276.


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el punto en que el incremento en precios no resulta beneficioso, estonces el producto y área considerados no constituyen un mercado relevante. Existen otros productos o áreas que restringen la capacidad, incluso de un monopo-lista, de incrementar los precios. Si el incremento en precios no es beneficioso, el siguiente paso consiste en incluir en el mercado candidato el producto o área mas próximo (es decir, los productores hacia donde la mayor parte de los consumidores habrían sus-tituido sus compras) y asumir que existe un solo vendedor en este mercado ampliado. ¿Sería beneficioso para este monopolista aplicar un SSNIP? En caso afirmativo éste sería el mercado relevante. En caso contrario se amplia el mercado candidato para incluir productos o áreas alternativas hasta que el mercado es suficientemente amplio para que merezca la pena ser monopoli-zado. Es decir, hasta que sea beneficioso para un monopolista hipotético in-crementar los precios un 5%-10%. La descripción del test SSNIP deja la impresión que éste es un test “cuan-titativo” y depende para su aplicación de la existencia de información deta-llada sobre demanda y costes12. No se debe sin embargo exagerar la comple-jidad de este test. Su principal virtud es que ofrece una base conceptual so-bre la cual se puede evaluar la sustituibilidad entre productos de forma con-sistente. En el análisis de fusiones, el precio de referencia para la aplicación del test SSNIP es en general el precio actual de mercado. Sin embargo, en el caso de la existencia previa de coordinación tácita o explícita, el precio de refe-rencia ha de ser el precio competitivo (es decir, en ausencia de coordinación). En caso contrario esto daría lugar a mercados muy amplios y en consecuen-cia a la conclusión errónea de que existe poco poder de mercado. Varios métodos empíricos y cuantitativos permiten implementar el test SSNIP y también generan información sobre el grado en que un producto o grupo de productos se ven afectados por otros. Estos métodos incluyen (i) el análisis de correlación de precios y de movimientos de precios en el tiempo,

12 Los costes son relevantes en relación a la pregunta si el incremento en precios es beneficioso.


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(ii) el análisis de eventos o (iii) la estimación de elasticidades de demanda propia o cruzada. 3.1. Análisis de correlación de precios El análisis de correlación de precios permite determinar hasta que punto dos series de precios se mueven juntas en el tiempo. Si dos productos o áreas pertenecen al mismo mercado, entonces sus precios no se alejaran indefini-damente a largo plazo. Esto se debe, sencillamente, a un mecanismo de arbi-traje: si los productos son sustitutos cercanos sus precios no se alejaran de-masiado, puesto que compradores desviarán sus compras de un producto al otro hasta eliminar la diferencia de precios. No es necesario que se produzca una convergencia absoluta en precios para incluir dos productos o áreas en el mismo mercado. El hecho mas relevante es que los movimientos de un precio se transmitan a otros. Por ejemplo dos series de precios en dos áreas diferentes pertenecen en general al mismo mercado geo-gráfico si el diferencial de precios se mantiene estable a lo largo del tiempo. El coeficiente de correlación mide el grado de asociación linear entre dos variables A y B. El coeficiente de correlación se extiende desde -1 hasta +1. Un coeficiente de correlación de -1 indica que dos series de precios se mue-ven de forma perfectamente opuesta. Cuando un precio sube el otro baja, y viceversa. Cuando el coeficiente de correlación es 0 esto indica que no existe ninguna relación entre las dos series. Un coeficiente de correlación de +1 indica un movimiento perfecto conjunto de tal forma que cuando un precio sube el otro también sube. Es poco frecuente observar una correlación de precios perfecta. Sin embargo un coeficiente de correlación de precios cerca-no al +1 indica, en general, que dos productos pertenecen al mismo mercado. Un coeficiente bajo o cercano a 0 indica que los productos considerados no pertenecen al mismo mercado. No existe un umbral definido por encima del cual un coeficiente de co-rrelación se considera suficientemente alto. En general, una solución acepta-da es el uso de “benchmarks” o umbral de referencia. Por ejemplo asumamos


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que el analista considera que, a priori, dos productos o áreas son, sin lugar a dudas, parte del mismo mercado. En tal supuesto, se puede usar como umbral de referencia el coeficiente de correlación entre ambos productos o áreas. Si el coeficiente de correlación entre los productos o áreas de interés esta por encima de este umbral de referencia entonces se considera que forman parte del mismo mercado. Limitaciones En ciertos casos un coeficiente de correlación puede ser muy alto pero mide simplemente correlación espúrea. Correlación espúrea significa que dos series parecen correlacionadas cuando en realidad la correlación es pura co-incidencia y no refleja ninguna relación estructural o económica entre los dos productos. Existen varias circunstancias que generan correlación espúrea.

(i) Puede existir auto correlación en las series de precios. Esto signi-

fica que los precios pasados afectan el nivel de precios futuros. En este caso la aparente correlación entre dos series diferentes se puede deber, en gran parte, a la autocorrelación en las series13. Este problema se puede corregir parcialmente midiendo la corre-lación entre la primera y segunda diferencia en precios, en lugar de la correlación de los niveles de precio absolutos,

(ii) La existencia de un factor que afecta a ambas series también

tiende a generar correlación espúrea. Por ejemplo el precio de los materiales, o de la energía tiende a afectar la magnitud y la di-rección del movimiento en los precios de muchos productos que pueden o no estar relacionados. Además un coeficiente de corre-lación alto puede deberse simplemente a fluctuaciones estacio-nales que afectan los precios de dos productos de igual forma sin que exista una relación directa entre ambos productos (por ejemplo los helados y las sombrillas de playa)

13 En ciertos casos la serie puede ser integrada de orden 1, lo que significa que el nivel de precios en un punto en el tiempo afecta todos los valores futuros de esta variable.


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(iii) Cuando dos variables son no-estacionarias toda medida de co-rrelación entre ambas será, en general, inválida. Una serie en precios es estacionaria si su media, varianza y covarianza se mantiene constante durante el tiempo de referencia. Es decir una serie es estacionaria cuando un shock en un momento con-creto no tiene un efecto permanente en los valores futuros. En caso contrario una serie se define como no-estacionaria.

Por otro lado un coeficiente de correlación bajo puede resultar en un mercado reducido cuando en realidad dos series de precios están correla-cionadas. El problema puede ser que cada serie de precios esta sujeta a di-ferentes shocks significativos pero aleatorios que rompen una correlación subyacente. Este problema surge en los siguientes casos:

(i) Cuando dos precios responden a shocks de mercado con re-

traso, la correlación contemporánea puede ser baja y no refleja la repuesta diferida de los precios de un producto a cambios en el precio de otro. Aunque los mercados están conectados no se-rá posible observar un alto nivel de correlación contemporánea. En este caso los tests de correlación de precios pueden dar lu-gar a una definición de mercado demasiado reducida.

(ii) Tampoco se observará una correlación alta entre dos series

cuando el ratio de “ruido sobre señal” es alto. Esto significa que diferentes factores afectan significativamente las dos series y ocultan una posible relación estructural entre los dos produc-tos. Por ejemplo, supongamos que los materiales de producción para dos productos son diferentes y que el precio de estos ma-teriales fluctúa radicalmente. En este caso es probable que el coeficiente de correlación sea bajo debido a la alta varianza de las series de precios generada por fuertes shocks en los precios de los materiales.


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Ejemplos de correlación de precios en casos de concentraciones.

La directriz europea sobre definición de mercados establece que:

“Existen varios ensayos cuantitativos específicamente concebidos para delimitar los mercados. Dichos ensayos se basan en diversos enfoques econométricos y estadísticos: estimaciones de la elastici-dad y de la elasticidad cruzada en función de los precios (5) de la demanda de un producto, ensayos basados en la similitud de la evo-lución de los precios a lo largo del tiempo, en el análisis de la rela-ción de causalidad ente series de precios, y la similitud de niveles de precios o la convergencia de los mismos” (párrafo 39)

No sorprende, por tanto, que el análisis de correlación de precios sea una técnica que ha sido empleada por la Comisión Europea en un amplio número de casos para definir mercados14. El primero fue el caso Nestle/Perrier (1984). En este caso se observó un alto coeficiente de correlación entre el precio de aguas con gas y aguas sin gas. Por el contrario, el coeficiente de correlación entre aguas y bebidas refrescantes carbonatadas era significativamente mas bajo. La Comisión concluyó que existía un mercado para aguas minerales con y sin gas, excluyendo otras bebidas. Como hemos mencionado anteriormente, costes comunes, inflación o efectos estacionales pueden inducir correlación espúrea. En el caso Mit-sui/CVRD/ Caemi (2001), las partes mostraron coeficientes altos de correla-ción entre los precios de tres formas diferentes de mineral de hierro. Sin em-bargo la Comisión concluyó que éstos no eran parte del mismo mercado de producto puesto que existen costes comunes en la producción de las tres formas de mineral, que son producidos en las mismas minas y con la misma maquinaria. En el caso Gencor/Lonrho (1996) la Comisión estableció que la alta correlación entre el precio del oro y del platino se debía a una tendencia alcista (es decir las variables no eran estacionarias), y no reflejaba necesaria-

14 El análisis de correlación de precios ha sido considerado por la Comisión, entre otros, en los siguientes casos: Nestlé/Perrier [1992] OJ L356/1, Procter&Gamble/Schickedanz [1994] OJ L354/33, Gencor/Lonrho [1995] OJ 314, CVC/Lenzing [2004] OJ L 082/20, o Mannes-mann/Vallourec/Ilva (Case IV/M315 [1994] O.J. L102).


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mente una relación estructural entre ambos productos. El análisis de cointe-gracion permite estudiar el grado de correlación en precios en el caso de va-riables que no son estacionarias. La Comisión empleó estas técnicas para de-mostrar que los dos metales no son parte del mismo mercado. En el caso Blackstone/Acetex (2005) las partes presentaron un análisis de correlación de precios para apoyar la tesis de un mercado mundial para el acido acético. Tras analizar los datos, la Comisión consideró que la correla-ción detectada podría ser espúrea puesto que ciertas variables excluidas del análisis posiblemente afectaban de forma común todas las series de precios. Las partes presentaron a continuación otro estudio empleando técnicas de cointegracion para demostrar que existía una relación a largo plazo entre los precios en las diferentes regiones del mundo. Sin embargo la Comisión consi-deró que el modelo presentado no había sido correctamente especificado y por tanto los resultados de ambos estudios no eran concluyentes. Un ejemplo reciente: Ryanair/Aer Lingus (2007) Mas recientemente en el caso Ryanair/Aer Lingus (2007) la Comisión rea-lizó un análisis de correlación de precios para evaluar si dos aeropuertos próximos a una misma ciudad forman parte del mismo mercado geográfico en rutas desde Irlanda. La Comisión tuvo acceso a datos sobre el precio medio mensual en un amplio número de rutas desde Dublín a otros destinos Europeos. En algunos casos Ryanair y Aer Lingus servían el mismo aeropuerto en la ciudad de des-tino pero en otros servían distintos aeropuertos próximos a la misma ciudad. La Comisión calculó coeficientes de correlación para todas aquellas rutas donde la serie de precios era suficientemente larga. Como umbral de referen-cia la Comisión empleó la media en el coeficiente de correlación en aquellas rutas donde Ryanair y Aer Lingus servían el mismo aeropuerto en el destino (siendo éste 0.69). La Comisión procedió entonces a calcular el coeficiente de correlación para todas las rutas en las cuales las dos partes servían un aero-puerto distinto en el destino. Si el coeficiente de correlación fuera superior al


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umbral de referencia la ruta en cuestión posiblemente habría de incluir los dos aeropuertos de destino en el mismo mercado geográfico. En este caso la Comisión consideró con cierto detalle las limitaciones del análisis de correlación de precios. En primer lugar la Comisión empleó una serie de tests estadísticos15 para determinar si las series eran o no estaciona-rias. En el caso de que las series fueran no-estacionarias pero integradas de primer orden la Comisión propone el cálculo de correlaciones en primeras diferencias −Δ = − . En este caso el coeficiente de correlación mide

la convergencia relativa (no absoluta) entre dos precios. La Comisión también introduce variables dicotómicas (o dummies) para corregir el problema de estacionalidad, “lags” para corregir la auto correlación y por ultimo incorpora en el modelo los costes del fuel para reducir el riesgo de correlación espúrea. 3.2. Análisis de eventos Es posible extraer información relevante para la definición de mercados del análisis de eventos pasados o shocks que hayan afectado el sector16. La idea es identificar una serie de eventos o shocks y evaluar la respuesta de los consumidores y los ofertantes. En general, pero no siempre, este tipo de aná-lisis se apoya en técnicas econométricas. Estos “eventos” pueden ser de distinta naturaleza, por ejemplo, la entrada en el mercado de un competidor importante. Si tras la entrada en el mercado de la compañía A, la compañía B pierde muchas ventas, pero las ventas de la compañía C se mantienen constantes es probable que los productos de las compañías A y B sean parte del mismo mercado y se puede excluir los pro-ductos de la compañía C17. Otros ejemplos de “eventos” incluyen restricciones en la producción por motivos técnicos, huelgas, shocks en el precio de los materiales, intervención

15 El test Augmented Dickey-Fuller’ (ADF). 16 Este tipo de análisis ha sido considerado por la Comisión, entre otros, en los siguientes casos: Procter&Gamble/Schickedanz [1994] OJ L354/33, o Kimberley Clark/Scott [1996] OJ L 183/1. 17 Este mismo análisis permite también determinar si dos productos son sustitutos cercanos.


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del regulador, avances tecnológicos y actividad promocional. Por ejemplo si la campaña publicitaria de un producto de marca esta asociada con la reduc-ción en las ventas de otra marca esto indica que las dos marcas compiten entre sí y forman parte del mismo mercado de producto. Ejemplos de análisis de eventos en casos de concentraciones. El análisis de eventos fue decisivo en uno de los primeros casos evaluados por la Comisión Europea: el caso Procter & Gamble/VP Schickedanz (II, 1994). En este caso la Comisión tenía que decidir si las compresas y los tampones eran parte del mismo mercado de producto. Afortunadamente, la introduc-ción reciente en Alemania de la marca “Always” por parte de Procter & Gam-ble permitió a la Comisión analizar si este evento tuvo un impacto diferente sobre los tampones y las compresas. El análisis de los precios de ambos productos demostró que dos años y medio tras el lanzamiento de la marca “Always” los precios de los tampones subieron significativamente (un 18.2%) mientras que el precio de las com-presas solamente subió un 2.3%. Esta diferencia indica que la marca “Al-ways” ofrece una alternativa a otras compresas pero no a los tampones. Esta conclusión también se apoyó en la evolución del ratio entre ventas de compresas y tampones en Alemania. Durante este tiempo la proporción en-tre ambos se mantuvo constante: 2/3 compresas y 1/3 tampones. Sin em-bargo, se observó que “Always” tuvo una penetración del 11% a expensas exclusivamente de otras compresas y la Comisión concluyó que ambos pro-ductos no eran parte del mismo mercado. En el caso Rexam/American National Can (2000), la Comisión evaluó si las latas de aluminio y las latas de acero eran parte del mismo mercado. El precio del aluminio había variado significativamente. Sin embargo el precio de las latas de aluminio apenas sufrió ningún cambio durante el periodo de refe-rencia. La Comisión concluyó, por tanto, que ambos productos eran parte del mismo mercado.


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Un ejemplo reciente: Blackstone/Acetex (2005)18

En el caso Blackstone/Acetex la Comisión evaluó si el mercado geográfico para dos productos primarios, el ácido acético y el VAM, se limita a Europa occidental. Es decir, ¿sería beneficioso para todos los productores europeos incrementar los precios de forma coordinada? No es probable en el caso de que las importaciones del resto del mundo aumentaran significativamente. Por el contrario, los costes de transporte y otros obstáculos a la importación como aranceles podrían inhibir tal incremento en las importaciones. Las partes presentaron un análisis de shocks para resolver esta cuestión. El estudio analiza los efectos de parones inesperados en la producción de VAM y de ácido acético en tres regiones, Europa Occidental, Norte América y Asia. Las partes argumentaron que en el caso de que un parón inesperado en la producción afecte los precios de la región y también los precios de otras regiones entonces existen relaciones estructurales entre las diferentes regio-nes y han de considerarse como parte del mismo mercado geográfico. El es-tudio introduce un modelo econométrico ad-hoc. La variable dependiente mide el cambio porcentual en el precio por un lado de VAM y por otro del ácido acético. La variable independiente incluye los distintos parones inespe-rados en la producción de cada producto, respectivamente. El coeficiente de interés por tanto mide el efecto de un parón inesperado en la variación por-centual de precios. El resultado del estudio indicó que Europa Occidental no puede ser con-siderada como un mercado geográfico separado del resto del mundo. La Co-misión replicó los resultados del estudio y realizó una serie de análisis de sen-sibilidad y robustez, concluyendo que, en el caso del VAM, parones inespera-dos en Europa Occidental dan lugar a un incremento en las importaciones desde Norte América (por falta de datos los resultados no eran concluyentes en cuanto a las importaciones desde Asia). Con respecto al ácido acético la Comisión llego a la misma conclusión aunque el número de parones inespe-rados era algo menor.

18 Esta sección se basa en Benoit Durand “Market definition in the Blackstone/Acetex case, an empirical análisis”, mimeo.


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3.3. Análisis de elasticidad-precio de la demanda La elasticidad-precio de la demanda es un indicador del grado en que un producto está sometido a presión competitiva. Cuando se incrementa el pre-cio de un producto, los consumidores desvían sus compras a ofertantes riva-les o abandonan el mercado por completo. La elasticidad propia de la de-manda captura ambos efectos19. Cuanto más alta es la elasticidad propia (en valor absoluto), mayor es la presión competitiva a la que está sometido un producto. Por el contrario cuanto menor es la elasticidad propia (en valor absoluto), mayor es el poder de mercado que tiene la empresa20. La Comisión ha tenido en cuenta la elasticidad propia de la demanda en varios casos. Por ejemplo en Gencor/Lonrho (1996) existía evidencia de que la elasticidad propia del platino era menor que la unidad (-0.6). La Comisión llegó a la conclusión que con una demanda inelástica el platino formaba un mercado de producto independiente. En el caso UPM-Kymmene/Haindl (2001), la Comisión estimó el valor de la elasticidad de la demanda para el papel de publicaciones. La elasticidad de demanda de “newsprint” estaba entre -0.15 y -0.3 la elasticidad de demanda de “papel de revistas (con madera)” entre -0.3 y -0.6. La Comisión consideró estos valores como evidencia de que los dos productos forman parte de dis-tintos mercados. La elasticidad cruzada mide si la demanda de un producto responde a cambios en el precio de otro producto. Para un conjunto de productos existe una elasticidad cruzada para cada pareja de productos individuales. La elasti-cidad cruzada entre productos sustitutivos es en general positiva (si la elasti-cidad cruzada es 0 en general los productos no compiten entre sí). En el caso de que la elasticidad cruzada fuera negativa, un incremento del precio del

19 La elasticidad precio de la demanda mide el grado en que la cantidad demandada responde a las variaciones del precio de mercado. La demanda se considera elástica cuando la cantidad demandada varía proporcionalmente más que el precio. La demanda es inelástica, cuando la cantidad demandada varía proporcionalmente menos que el precio. 20 Nótese que la elasticidad propia de la demanda ha de ser normalmente mayor que la uni-dad. En caso contrario la empresa podría incrementar el beneficio subiendo el precio.


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producto A induce a los consumidores a comprar menos del producto B, y ambos productos se definen como complementarios. Los productos comple-mentarios no son parte del mismo mercado de producto pero se encuentran en mercados vinculados. En general cuanto más alta es la elasticidad cruzada del producto B con respecto al precio del producto A, mayor es la presión competitiva que el producto B ejerce sobre el producto A. Por tanto las elasticidades cruzadas son particularmente útiles para evaluar el grado de proximidad entre produc-tos sustitutivos. Esto es relevante tanto para definir el mercado como para evaluar los posibles efectos no-coordinados de la fusión. Sin embargo es im-portante no evaluar las elasticidades cruzadas de forma independiente. Es posible, e incluso frecuente, que las elasticidades cruzadas entre varios pro-ductos sean positivas pero muy bajas o casi 0. Esto no implica necesariamen-te que el mercado relevante se limite al producto candidato (o de interés) y que por tanto un monopolista hipotético de tal producto disfrute de poder de mercado. Al contrario, la elasticidad propia de la demanda podría ser muy alta en el caso de que exista un amplio numero de sustitutos aunque ningu-no sea un sustituto fuerte21. Medición de las elasticidades Existen diversas maneras de obtener una estimación de la elasticidad propia o cruzada22. Las encuestas de mercado pueden ofrecer una cierta aproximación. Consideremos por ejemplo la siguiente pregunta: “¿Cuanto reduciría sus compras frente a un incremento de precios del 5%? Si 5 de 100 encuestados responden que desviarían la mitad de sus compras a otros pro-ductos u oferentes esto indica que la elasticidad propia del producto en cuestión es más o menos -2.5% (asumiendo que los compradores sean todos de igual tamaño).

21 La elasticidad propia de la demanda es un indicador de poder de mercado superior a las elasticidades cruzadas, puesto que agrega el efecto de sustitución a todos las alternativas dis-ponibles. 22 Ver por ejemplo: Procter&Gamble/Schickedanz [1994] OJ L354/33, Guinness/Grand Metro-politan [1998] OJ L288/24, and TetraLaval/Sidel [2004] OJ L 43/13.


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El principal problema con las encuestas es que, por definición, la pregun-ta de interés es una pregunta hipotética. Existe por tanto el riesgo de que las respuestas se desvíen del comportamiento real en caso de un incremento efectivo en los precios. Sin embargo, las encuestas son un buen punto de partida para estimar elasticidades. En ciertos casos puede existir evidencia directa del grado en el que los consumidores han desviado sus compras a unos u otros productos en el pasa-do. La herramienta habitual empleada por los economistas para evaluar la relación entre variables observadas es el análisis de regresión. La regresión es un método de análisis de datos de la realidad económica que sirve para poner en evidencia las relaciones que existen entre diversas variables. El objeto de un análisis de regresión es investigar la relación estadística que existe entre una variable dependiente y una o más variables independientes. Para poder realizar esta investigación, se debe postular una relación funcional entre las variables. Debido a su simplicidad analítica, la forma funcional que más se utiliza en la práctica es la relación lineal. El problema se traduce a encontrar la mejor línea recta del conjunto de posibles líneas rectas que describen el proceso. El método mas habitual que nos permite obtener la mejor ecuación de un conjunto de posibles ecuaciones se conoce como método de mínimos cuadrados (OLS, “ordinary least squares”) Un ejemplo reciente: Omya/Huber (2006) El caso Omya/Huber (2006) concierne la fusión de dos empresas produc-toras del mineral industrial carbonato cálcico. Los principales productos co-merciales son el carbonato cálcico natural molturado (GCC: ground calcium carbonate) y el carbonato cálcico precipitado (PCC, precipitated calcium car-bonate), ambos usados como carga para la fabricación de papel. En este sector los costes de transporte son elevados y la logística es de gran importancia. En consecuencia, los fabricantes de papel compran GCC y PCC de suministradores cercanos. Por tanto cabe esperar más competencia entre suministradores de GCC o PCC con plantas próximas entre si.


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Una cuestión crítica era determinar si el GCC y el PCC pertenecen al mismo mercado de producto. La parte notificante argumentó que PCC forma un mer-cado separado en cuyo caso existiría solamente un solapamiento mínimo en las actividades de las empresas que se fusionaban. Sin embargo terceras partes argumentaron que GCC y PCC eran considerados como intercambiables por los consumidores. La Comisión estimó un modelo econométrico, que en combina-ción con otros elementos y hechos permitiría delinear el mercado. La diferenciación espacial ha de tenerse en cuenta tanto en la definición de mercado como en el análisis de los efectos competitivos en este caso. La Comi-sión decidió emplear un modelo de elección discreta para estimar el grado de sustitución entre los varios productores de carbonato cálcico para carga de papel. El objetivo de este análisis es determinar si GCC y PCC son parte del mismo mercado y también si las empresas son competidores cercanos antes de la fusión. Los principales suministradores de GCC son Omya e Imerys (en base a vo-lumen de ventas en el mercado geográfico de interés); en cuanto a PCC: Huber, Omya y SMI. Se incluyen variables dummy para cada ofertante en casi todas las especificaciones del modelo. Estas variables recogen las características no observadas directamente para cada ofertante como pueden ser el servicio al cliente, la imagen etc. El modelo también incluye variables dummy para cada tipo de GCC: tiza, roca caliza y mármol. EL GCC de tiza es generalmente de me-nor coste pero proporciona menos brillantez al papel. El modelo asume que cada fabricante de papel escoge un suministrador de carbonato cálcico dentro de un área definida alrededor del comprador23. Tam-bién se asume que el comprador escoge un solo suministrador entre las alter-nativas. Ambos supuestos están de acuerdo con la realidad. La Comisión em-plea un logit anidado (con ofertantes de PCC en un nido y ofertantes de GCC en otro nido) para estimar la probabilidad de que un productor de papel elija un suministrador de carbonato cálcico en función de las características del

23 La máxima distancia varia dependiendo del modo de transporte. Por ejemplo para transpor-te por carretera, se asume que los suministradores localizados mas allá de 700km del fabrican-te de papel no están incluidos en el conjunto de alternativas de este último.


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ofertante y del comprador; permitiendo a su vez la presencia de heterogenei-dad no-observada en las preferencias individuales de cada comprador. Los resultados del análisis muestran que a mayor distancia menor proba-bilidad de que un ofertante de GCC o PCC sea seleccionado como suministra-dor. Sin embargo este efecto esta ausente en el caso de transporte por barco. El modelo estimado también permite estudiar la probabilidad de que un su-ministrador sea seleccionado (que se mide en términos de semi-elasticidad) en relación con cambios en el precio. Los valores estimados de las semi-elasticidades cruzadas sugieren que si Omya elevara el precio del GCC un 5% o más sus clientes actuales desviarían sus compras a Imerys y viceversa. Esto indica que los clientes de GCC tienden a preferir a otro suministrador de GCC antes que sustituir GCC por PCC. 4. ANÁLISIS ECONOMÉTRICO DE LAS PRESIONES COMPETITIVAS INME-

DIATAS 4.1. Análisis cuantitativo en mercados de licitaciones Como hemos visto anteriormente, las medidas de concentración son en general un indicador muy impreciso del poder de mercado en mercados de lici-taciones. En los mercados de licitaciones es necesario tener en cuenta que cada comprador recibe, en general, una oferta personalizada. En tal caso, los ofer-tantes pueden tener un incentivo a competir de forma más agresiva por cada cliente sin que esto tenga necesariamente un impacto negativo en el margen de beneficios que obtienen de sus clientes actuales. Especialmente cuando los contratos son infrecuentes y de cierta importancia económica, esto puede resultar en una gran intensidad competitiva. En consecuencia, es en general muy útil evaluar la importancia de cada competidor participante en un mercado de licitaciones. La Comisión en el pasado ha empleado tres tipos de análisis en este contexto24:

24 La Comisión ha considerado este tipo de análisis en varios como por ejemplo:


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• Frecuencia de encuentros: consiste en contar cuantas veces los distintos ofertantes participan en la misma subasta. Por ejemplo asumamos que la empresa A compite con la empresa B en el 80% de todas las subastas consideradas. Además las empresas C y D se encuentran con A solamen-te el 30% y 20% de las veces, respectivamente. Esto puede considerarse como evidencia de que las empresas A y B son competidores próximos para sus clientes25.

• Análisis de "runner-up" (o mejor finalista): el objetivo es obtener infor-

mación más detallada centrándose en el número de veces que una em-presa es considerada como la mejor alternativa al ganador. Dos empre-sas que con frecuencia acaban primera y segunda en una subasta ejer-cen mutuamente mayor presión competitiva entre sí que otros rivales

• Análisis de descuentos: el objetivo es determinar si el numero de ofer-

tantes (y posiblemente su identidad) presentes en una subasta tiene un impacto significativo en los precios (y los descuentos) ofertados por el ganador. También es posible evaluar si la presencia de un rival en una subasta tiene un impacto significativo en el precio medio ofrecido por una empresa concreta. En este tipo de análisis es necesario tener en cuenta que los distintos contratos pueden ser muy diferenciados. En ge-neral es preferible evaluar el efecto en descuentos antes que en precios puesto que los descuentos tienden a variar menos. Sin embargo es nece-sario controlar por factores que pueden afectar el nivel de los descuen-tos como por ejemplo la importancia comercial de un contrato.

Ejemplos de análisis de licitaciones en el mercado de equipamiento médico. La fusión entre Siemens y Drägerwerk (2003) combinó los dos líderes del mercado en ventiladores médicos y maquinas de anestesia26. Los productos

Boeing/McDonnell Douglas [1997] L336/16, PriceWaterhouse/Coopers&Lybrand [1999] L50/27, Philips/Agilent [2001] C 92/10, GE/Instrumentarium [2004] L 109/1 y Oracle/Peoplesoft (2004). 25 Nótese que esta configuración es consistente con una estructura de mercado en la cual cada una de la cuatro empresas tiene una cuota de mercado del 25%. 26 En los años precedentes a esta fusión se había ya producido un incremento en el nivel de concentración en el mercado de equipamiento medico tras la absorción de pequeños competi-dores por los lideres del sector.


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afectados son productos altamente diferenciados, adaptados expresamente a las necesidades de los diversos hospitales (los clientes directos). La mayor parte de las ventas se produce a través de subastas independientes organizadas por el hospital. La investigación demostró que los médicos tienen en general prefe-rencias muy específicas que son reflejadas en las especificaciones de la subasta. Estas preferencias dependen de una combinación de requerimientos técnicos pero también de la experiencia del personal de hospital, ergonomía etc. Para un ofertante el hecho de participar conlleva importantes costes. Además los hospitales solamente aceptan ofertas que satisfacen plenamente las especificaciones de la subasta. En consecuencia es posible inferir el grado de proximidad entre los distintos competidores a través de un análisis de la fre-cuencia con que éstos participan y compiten entre si en distintas subastas. La Comisión complementó este análisis con un estudio de mercado y la evaluación de la documentación interna de los competidores para concluir que las empre-sas fusionantes eran competidores próximos. Unos meses después la Comisión evaluó la fusión entre General Electric e Instrumentarium; ambos líderes en ciertos segmentos del mercado de equipa-miento médico. La fusión dio lugar a altas cuotas de mercado en ciertos mer-cados nacionales en Europa, en particular en el mercado de monitores de pa-ciente perioperativo, reduciendo en general el número de competidores de 4 a 3. Sin embargo la posición de GE en este mercado no fue considerada tan fuer-te como la de Instrumentarium y era posible que los dos rivales restantes ejer-cieran suficiente presión competitiva sobre la empresa fusionada. La investigación de la Comisión demostró que la competencia se produce esencialmente en las características técnicas y calidad del producto y no siem-pre el ganador ofrece el mejor precio. La Comisión decidió realizar un análisis empírico del impacto en los precios y descuentos de la fusión. Para ello cada uno de los cuatro competidores suministró datos electrónicos incluyendo in-formación precisa sobre todas las subastas en las que había participado en los últimos 5 años. Para cada subasta se requirió, datos sobre el hospital, la fecha, el precio, el descuento y el equipamiento ofertado. Además la Comisión obtuvo información sobre las compañías participantes en cada subasta, la identidad


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del ganador y de la segunda mejor oferta (runner-up). Esta base de datos per-mitió a la Comisión realizar dos tipos de análisis. Primero una análisis estadísti-co descriptivo y segundo un análisis del impacto de la presencia de un compe-tidor en los precios (o descuentos) de otro. El análisis descriptivo generó información útil en relación al posiciona-miento de los cuatro rivales. Por ejemplo el análisis de frecuencia de encuen-tros sugería que GE no es el principal rival de Instrumentarium en varios países. Sin embargo en otros países GE era frecuentemente el "runner-up" cuando Instrumentarium ganaba el contrato. En un país concreto donde la cuota de mercado de GE era menor de 10% y la de Instrumentarium mayor de 40%, GE era el runner-up en más de la mitad de las subastas ganadas por Instrumenta-rium. Estos resultados ofrecen una primera indicación de que GE ejerce cierta presión competitiva sobre Instrumentarium. La Comisión realizó también un análisis econométrico multivariante del impacto de la presencia de Instrumentarium en los descuentos ofertados por GE introduciendo en la regresión controles por la presencia de los otros dos rivales y el valor total del contrato. La Comisión optó por usar los descuentos como variable dependiente en lugar del precio, debido a la alta diferencia-ción entre las distintas subastas que dificulta considerablemente la compara-ción. El estudio mostró que la presencia de Instrumentarium estaba asociada con un incremento significativo en el descuento ofertado por GE sobre el precio listado. Este caso refleja el potencial y las limitaciones del uso de técnicas econométri-cas en casos de mercados de licitaciones. Por un lado los resultados son en ge-neral convincentes y robustos si la información disponible es exacta. Por otro lado la obtención y tabulación de los datos es una tarea onerosa que absorbe muchos recursos tanto de la autoridad de competencia como de los participan-tes en el mercado. La calidad de los datos tampoco puede estar asegurada. Esto limita el análisis en tanto que el alto grado de diferenciación del producto re-quiere introducir controles para un alto número de factores que pueden afec-tar el precio ofertado (posiblemente más que el número o la presencia de cier-tos competidores).


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4.2. Regresión de efectos-fijos en un caso reciente: Ryanair/Aer Lingus (2007) Recientemente, en Junio del 2007, la Comisión prohibió el intento de ad-quisición hostil de Aer Lingus por parte de Ryanair. Los hechos de este caso se diferencian de otros casos analizados por la Comisión en el sector del transpor-te aéreo de pasajeros. Esta fue la primera vez que la Comisión ha evaluado una fusión entre las dos líneas aéreas líderes en un país. En este caso, ambas com-pañías tienen una fuerte presencia en el aeropuerto de Dublín. También es la primera vez que la Comisión evalúa una fusión entre dos líneas aéreas que ofrecen rutas “point-to-point” (es decir, vuelos directos de origen a destino), con un modelo de negocio de costes bajos basado en la venta por internet co-mo principal canal de distribución. Además el número de rutas afectadas en las cuales Ryanair y Aer Lingus compiten de forma directa no tiene precedentes en relación con otras fusiones entre líneas aéreas. Entre otros análisis la Comisión realizo un estudio econométrico de regre-sión de precios para evaluar el grado en que Ryanair y Aer Lingus ejercen pre-sión competitiva entre sí. Tanto Ryanair como Aer Lingus presentaron también sus propios estudios. La Comisión basó su análisis en datos de panel tras combinar información en precios, frecuencias y otras variables específicas para cada ruta. Estos datos fueron obtenidos de Ryanair, Aer Lingus y la Autoridad Aeroportuaria de Du-blín (DAA). La cuestión principal en todos los estudios presentados consiste en determinar si los precios de Aer Lingus se ven afectados por la presencia en la ruta de Ryanair, y viceversa. La variable a explicar es el precio medio mensual en una ruta dada y la variable explicativa de interés es una variable dummy que indica la presencia en la misma ruta de un competidor (en concreto la otra empresa fusionante). La Comisión introduce también otras variables “control” que capturan el efecto sistemático de otros factores en los precios, a través de su influencia en la oferta o la demanda en una ruta.


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La Comisión explora dos metodologías econométricas en este caso

(i) análisis de regresión múltiple “cross-section”, que examina dife-rencias en precios en distintas rutas en un mismo momento en el tiempo.

(ii) análisis de regresión múltiple de efectos-fijos, que en base a datos

de panel explota la variación en la estructura de mercado en rutas individuales a lo largo del tiempo.

La regresión cross-section explota la diferencia en la estructura de merca-do entre rutas en un momento del tiempo para evaluar si en aquellas rutas donde está presente un rival concreto, los precios tienden a ser mas bajos. Esta metodología es apropiada cuando la estructura de mercado varía substancial-mente entre rutas y existe un alto número de unidades de observación. El mo-delo empírico presentado por los economistas de Ryanair se centra esencial-mente es esta metodología. La principal desventaja del análisis cross-section es que, en general, no es posible controlar el efecto en precios de factores que o bien no son observados o no pueden ser medidos adecuadamente y que varían de una ruta a otra. Por ejemplo el precio en una ruta se verá en general afectado por la popularidad de las ciudades conectadas. Sin embargo no es fácil medir esta variable de forma adecuada. Si estos factores no observados están correlacionados con las variables explicativas incluidas en la regresión, entonces los coeficientes esti-mados de éstas últimas estarán sesgados. Por ejemplo la popularidad de una ruta permite incrementar los precios pero también atrae a ciertos competido-res. Si la regresión no incorpora una variable que mida este factor el coeficien-te que mide el efecto de la presencia de competidores se verá sesgado al cap-turar el efecto “popularidad”. La Comisión no obtuvo resultados concluyentes del análisis de regresión cross-section. Esto se debió a la imposibilidad de controlar por una serie de factores no-observados que afectan los precios, el reducido numero de obser-vaciones, el hecho de que los resultados fluctúan significativamente depen-


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diendo del mes del año que se tiene en cuenta y la falta de robustez del mode-lo en el sentido de que la inclusión de variables estadísticamente insignifican-tes a veces afectan los coeficientes de las restantes variables. Una alternativa a la regresión cross-section es la metodología de efectos fijos. Esta metodología explota los cambios en la estructura de mercado en cada ruta a lo largo del tiempo. Este método mide de forma sistemática el im-pacto en los precios de Aer Lingus de la entrada (o salida) de Ryanair en cada ruta (y viceversa), controlando por cambios en otras variables como la entrada o salida de otros rivales. En esencia la regresión de efectos fijos compara el nivel de precios en una ruta después de la entrada de Ryanair con el precio antes de su entrada. Esta comparación “antes-y-después” se realiza de forma sistemática para todas las rutas en las cuales Aer Lingus opera y estima, por tanto, el efecto medio de la presencia de Ryanair en los precios de Aer Lingus. Los economistas de Aer Lin-gus se centraron exclusivamente en esta metodología. Es notable que la metodología de efectos fijos mitiga el problema mencio-nado anteriormente de variables omitidas que afecta a la regresión cross-section. La razón es que la regresión de efectos fijos compara el impacto en precios antes y después de la entrada de un rival en la misma ruta, es decir, manteniendo la “ruta” fija. No es necesario por tanto identificar variables que afectan los precios pero que son específicas para cada ruta y que se mantienen relativamente estables en el tiempo (por ejemplo el tipo de destino, la popula-ridad de la ruta en relación con el motivo del viaje, las características del aero-puerto de origen o destino, el número de aeropuertos alternativos, seguridad, duración del viaje, regulación aérea en el país de destino… etc.). La regresión de efectos fijos es particularmente apropiada si existe sufi-ciente variación en las variables de interés a lo largo del tiempo. En este caso, de acuerdo con la Comisión, existen numerosas situaciones donde Ryanair en-tra o abandona una ruta servida por Aer Lingus durante el periodo de análisis (cinco años). Por el contrario en muy pocas ocasiones Aer Lingus entra o sale de una ruta servida por Ryanair. Esta estructura en los datos implica que la


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regresión de efectos fijos es apropiada para evaluar el impacto de la presencia de Ryanair en Aer Lingus, pero no al revés. Los resultados presentados por la Comisión indican consistentemente que Ryanair ejerce una fuerte presión competitiva sobre Aer Lingus27. En concreto, dependiendo de la especificación del modelo, la presencia de Ryanair esta aso-ciada con reducciones de precios de Aer Lingus entre un 7%-8% (en base a la definición de mercado adoptada por la Comisión). Este efecto es estadística-mente y económicamente significativo. El resultado es robusto tras corregir por posibles violaciones en los supuestos técnicos habituales, como auto correla-ción, heteroskedasticidad o valores extremos. Los resultados también muestran que Ryanair tiene mayor impacto en los precios de Aer Lingus que cualquier otra línea aérea. De hecho en la mayoría de las especificaciones la presencia de otros rivales tiene un impacto mínimo y estadísticamente insignificante en los precios de Aer Lingus28. 5. CONCLUSIÓN Los economistas de competencia aceptan cada vez mas la necesidad de bajar a las trincheras y ensuciarse las manos escarbando entre los datos y la evidencia. Como Sherlock Holmes exigía impacientemente en “Three. Adven-ture of the Copper Beeches”:

“Datos! datos! datos! No puedo fabricar ladrillos sin arcilla” Así es también para el economista responsable que trabaje en política de competencia. En los últimos años la Comisión Europea ha adquirido expe-riencia en el uso de técnicas econométricas para la delineación de mercados

27 Estos resultados son consistentes con el estudio presentado por los economistas de Aer Lingus. 28 La Comisión también destaca que el modelo econométrico empleado posiblemente infraes-tima el efecto en los precios de Aer Lingus de la presencia de Ryanair. Esto se debe a que la fuerte presencia de Ryanair en Dublín ejerce presión competitiva potencial en Aer Lingus y tiende a reducir los precios incluso antes de la entrada de Ryanair en la ruta.


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y para la evaluación de los efectos competitivos de una fusión. Esto a su vez ha generado mayor confianza en la aplicación de estas técnicas en casos concretos y ha permitido una mejor comprensión de sus ventajas y limitacio-nes. En particular, la Comisión ha reiterado en toda ocasión que no considera el uso de técnicas cuantitativas como decisivas, si no más bien como métodos complementarios al análisis tradicional basado en la evidencia cualitativa.

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EL USO DE TÉCNICAS CUANTITATIVAS EN LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA: EXPERIENCIA EN ESPAÑA.

Pilar Sánchez Núñez1

1. INTRODUCCIÓN El sistema económico basado en la libre competencia entre los agentes que operan en el mercado se ha revelado como el que maximiza el bienestar eco-nómico de una sociedad, y ello ha motivado el desarrollo de los medios necesa-rios para su protección. Diseñadas con este fin se encuentra el conjunto de normas, políticas e instituciones, que configuran el sistema de Defensa de la Competencia. Sistema que, articulado bajo una formulación jurídica, tiene por objeto la protección de un bien de interés público como es el bienestar econó-mico de la sociedad. Se trata pues de una materia que descansa sobre las áreas de conocimiento jurídico y económico, aunque su aplicación ha descansado tradicionalmente en la primera, gozando por ello de un mayor protagonismo, al menos en los ámbitos de aplicación de nuestro entorno más cercano. Sin embargo, las aportaciones realizadas por el análisis económico en las últimas décadas, a través de los modelos de comportamiento que dentro de la economía industrial ha ido desarrollando la teoría económica, han contribuido de manera muy significativa a la fundamentación económica de ciertos com-portamientos anticompetitivos. Estas aportaciones han facilitado la identifica-ción de estrategias que pueden ser contrarias al funcionamiento de la libre competencia, y por tanto sancionables por las autoridades de competencia por su carácter anticompetitivo, si estamos ante un procedimiento sancionador, o prohibidas si estamos ante un marco de control de concentraciones.

1 Las opiniones expresadas a lo largo del artículo son personales, sin que en absoluto puedan ser atribuidas a la institución a la que la autora pertenece en la actualidad.


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Así, con el paso del tiempo el análisis económico se ha incorporado por derecho propio a los procedimientos de aplicación de las normas de defensa de la competencia, tanto en su fase de análisis e investigación como en su fase probatoria. En el ámbito europeo esta tendencia se ha visto refrendada por las últimas reformas tanto en el Reglamento de Concentraciones como en el Reglamento 1/2003, con un enfoque mas económico y un análisis ten-dente a los efectos y no solo a la infracción “per se”. La importancia del aná-lisis económico en la defensa de la competencia ha sido también subrayada por el Tribunal de Primera Instancia de la UE, al anular ciertas Decisiones de la Comisión en materia de fusiones, alegando que dichas decisiones no esta-ban suficientemente fundamentadas en el análisis económico. En el caso de la reformas en materia de control de concentraciones, el paso del test tradi-cional de creación o reforzamiento de una posición de dominio a una obsta-culización significativa de la competencia efectiva conlleva, además, que los análisis basados en la variación en precios como resultado de una fusión, sean ahora mas relevantes, y por lo tanto los modelos de simulación tienen en la actualidad un mayor campo de trabajo para complementar el análisis tradicional, basado en barreras a la entrada, poder de compra o los potencia-les problemas de competencia de las fusiones propuestas. Pero el uso de estos modelos económicos, que nos permiten extraer cier-tas conclusiones sobre la base de un conjunto de supuestos y siguiendo un razonamiento económico, no aprovecharía todo el potencial que tienen en el campo de la aplicación de la defensa de la competencia, si no se hubiese incorporado también a ésta disciplina su contraparte, las técnicas cuantitati-vas desarrolladas en el campo de la economía. El papel que las técnicas cuan-titativas pueden jugar en la defensa de la competencia, su aplicación en Es-paña y su utilidad, y los riesgos que un mal uso o abuso pueden provocar, son algunas de las cuestiones que pretende abordar el presente artículo, tratando de extraer algunas conclusiones que puedan resultar de interés para todos aquellos que trabajamos en cualquiera de los ámbitos de aplicación de la defensa de la competencia.

El uso de técnicas cuantitativas en la defensa de la competencia: experiencia en España

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2. El PAPEL DE LAS TÉCNICAS CUANTITATIVAS En un gran número de casos prácticos, la aplicación del análisis económi-co a la defensa de la competencia descansa en el uso de la estadística y la econometría, bien para contrastar hipótesis y/o modelos formulados previa-mente, bien para extraer, sintetizar e interpretar la información contenida en un conjunto de datos correspondientes a ciertas variables del mundo real y ordenados espacial o temporalmente. A menudo asociamos el término de técnica cuantitativa a una complica-da metodología de cálculo de difícil comprensión, de la misma forma que al hablar de modelos económicos pensamos en complejas formulaciones mate-mática para expresar relaciones y comportamientos, y sin embargo, esa no tiene porque ser siempre la realidad. Por ello, y dado que la defensa de la competencia interesa a gentes de distinta especialización profesional es inte-resante destacar que dentro del concepto de técnica cuantitativa, cuyo sig-nificado no es otro que el de métodos y fórmulas de cuantificación o medida, quedan incluidas cualquier técnica de análisis que basándose en la estadística y/o en la econometría tengan por objeto la cuantificación o estimación de una determinada variable o parámetro. En ocasiones estos parámetros for-man parte de un determinado modelo formulado por la teoría económica que puede requerir métodos econométricos para su determinación de mayor complejidad y sofisticación, pero con mucha frecuencia estos parámetros son simplemente características descriptivas de un mercado, donde el análisis que se precisa es el más sencillo de todos, por ejemplo el simple cálculo de medias estadísticas, cuotas de mercado, índices simples de concentración o tasas de crecimiento. Así pues, el contenido de lo que denominamos técnicas cuantitativas abarca desde el uso de los estadísticos más sencillos de todos, empleados para describir las características de una población o de una muestra, a las técnicas econométricas más sofisticadas que buscan la estimación más precisa y fiable que pueda obtenerse de los parámetros explicativos del modelo previamente formulado. En éste último espacio la aplicación cada vez mayor de las técni-cas econométricas está contribuyendo no solo a validar numerosas afirma-


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ciones formuladas en el plano de la teoría económica, sino a realizar predic-ciones cuantitativas de mayor precisión que ayudan al análisis de efectos en materia de fusiones y concentraciones. En cuanto a su aplicación, las técnicas cuantitativas pueden resultar de utilidad en todos los campos de la defensa de la competencia, ya sea en el control de comportamientos o en el control de estructuras. En el control de comportamiento podemos usarlo tanto en la búsqueda de indicios que evi-dencien la existencia de un cártel o de una posición de dominio, como en la delimitación del mercado relevante, como en la determinación de existencia de poder de mercado o en los efectos que la infracción en cuestión este te-niendo en el mercado. De la misma manera es una herramienta útil a la hora de determinar el nivel óptimo de una sanción que persiga el objetivo de la disuasión y /o la compensación, o en el cálculo de daños y perjuicios ocasio-nados a la hora de resolver las demandas individuales que puedan tener lu-gar. Por lo que respecta a su papel en el control de estructuras cabe señalar su aplicación a la determinación del mercado relevante, así como el uso de simulaciones buscando los efectos unilaterales de la fusión en cuestión. 2.1. Aplicación en el control de comportamientos Detección El procedimiento sancionador aplicable a los comportamientos contrarios a la legislación de defensa de la competencia comienza por el conocimiento previo de los hechos susceptibles de sanción. Hasta el momento, en España, la apertura de un expediente sancionador se ha originado por denuncia o de oficio. La nueva regulación que en estos momentos se está ultimando incor-pora una nueva herramienta, los programas de clemencia o exoneración de sanción a los delatores de un cártel, que se ha revelado muy útil en las legis-laciones que la han aplicado en los últimos tiempos. También otras jurisdic-ciones están comenzando a plantearse el uso de metodologías que, aplicando el análisis económico y las técnicas cuantitativas, permiten identificar secto-res con alto potencial para la cartelización.


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En el campo de la detección de cárteles el papel que el análisis económi-co y las técnicas cuantitativas pueden jugar se ha traducido en el diseño de una metodología donde se combina el análisis de factores estructurales con el de indicadores de comportamiento, cuya intención es la de otorgar a la autoridades de defensa de la competencia una herramienta de decisión a la hora de acometer investigaciones de oficio. Esta metodología se basa en un análisis estructural en una primera fase, y en la identificación de sucesos críticos en esa industria que corroborarían las sospechas iniciales, en una segunda fase. Para la aplicación de la primera fase se han determinado cuatro grupos de indicadores estructurales del tipo precios, transparencia, concentración y barreras de entrada, cuya información procede básicamente de fuentes pú-blicas, y en algunos casos de información disponible para las autoridades de competencia. Cada uno de estos indicadores recibirá una puntuación en fun-ción de la característica estructural que señala, y si una vez valorados todos estos indicadores la puntuación agregada de todos ellos no alcanza un nivel mínimo, entonces no resultaría justificado seguir adelante con ningún tipo de investigación o procedimiento sancionador. Si por el contrario supera esa mínima puntuación debería entonces pasarse al análisis de los sucesos críti-cos acontecidos en ese sector y comprobar si estos confirman o no la eviden-cia sugerida por el análisis estructural. Si esta evidencia se ve corroborada por el análisis de los sucesos críticos se puede interpretar que existen indicios suficientes para poner en marcha un procedimiento de investigación. Esta metodología puede ser una herramienta útil para justificar la deci-sión de iniciar una investigación reservada o justificar el coste de oportuni-dad de conducir una determinada investigación, y en ausencia de pistas más útiles constituyen un instrumento más a la hora de seleccionar casos poten-cialmente anticompetitivos que merecería la pena investigar. La oportunidad de esta herramienta, los distintos indicadores a emplear, así como la adver-tencia del mal uso que puede hacerse esta siendo objeto de debate en la comunidad internacional, por lo que los diferentes agentes implicados en la aplicación de la defensa de la competencia disponemos de numerosos y ex-tensos trabajos donde se expone, de manera rigurosa, tanto el enorme poten-


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cial que el análisis económico y la econometría pueden ofrecer, como sus propias limitaciones, a la vez que se advierte del tipo de abuso o mal uso que puede hacerse de estas herramientas. Está en manos de sus usuarios aplicar estas técnicas de forma apropiada. Prueba La segunda fase del procedimiento sancionador descansa en la evaluación de los hechos probados, para concluir si éstos constituyen una evidencia sufi-ciente de infracción de la legislación de defensa de la competencia. El proce-dimiento debe asegurar la adecuada y suficiente fundamentación de la san-ción en su caso, lo que significa que las autoridades puedan aceptar en el marco del procedimiento todo aquel instrumento que aporte valor añadido a la clarificación de los hechos analizados. En este punto la contribución del análisis económico y las técnicas cuantitativas descansa en la observación y medición de cambios en ciertas variables relevantes sin que se pueda ofrecer una justificación objetiva de dicho comportamiento, tales como incrementos en precios o restricciones en capacidad, sin que se encuentren en ellos cam-bios en la oferta o la demanda que puedan explicarlos. Sin embargo, dado que la idea de “conexión causal” no viene del análisis estadístico, sino de fuera de la estadística, el análisis económico y las técnicas cuantitativas no pueden ser usados como único elemento probatorio en el marco de un pro-cedimiento sancionador. Lo que si aportan al procedimiento es una herra-mienta más de análisis, una vez establecida previamente la hipótesis de cau-salidad. Esta hipótesis, marcada por la existencia de una practica anticompe-titiva, puede ser contrastada estadísticamente, y así aportar evidencia esta-dística sobre esa relación causal predeterminada, en sentido afirmativo o negativo. A modo de ejemplo, el que el cien por cien de los agentes de un mercado vendan su producto al mismo precio no significa que todos ellos participen en un cártel, pero ese mismo resultado en el marco de un proce-dimiento sancionador incoado por una presunta existencia de cártel, sería una evidencia importante que avalaría la existencia del cártel. Por lo tanto, si bien una determinada sanción no debería ser impuesta basándose solo en una evidencia como las anteriores, éstas mantienen su valor añadido en el conjunto de evidencias que apoyan la misma causalidad.


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Sanción El cálculo de la sanción óptima en el ámbito de la defensa de la compe-tencia ha sido ampliamente analizado desde la teoría económica, y su resul-tado dependerá de cual sea el objetivo de la política sancionadora que se pretende diseñar, la disuasión o la compensación. El primero se basa en la ganancia obtenida con la infracción, de forma que la multa óptima será aquella que supera el beneficio ilícito obtenido con la infracción, ya que, supuesto un comportamiento racional al infractor, la magnitud de la sanción le conseguiría disuadir de su comportamiento anticompetitivo. Para este cálculo se necesita conocer el beneficio ilícito y la probabilidad de detección y sanción. El segundo se basa en el daño causado, de manera que la multa óptima será aquella que iguala el daño neto causado.

En ambos enfoques la estimación de las variables implicadas en el cálculo de la multa óptima no es fácil, pero lo relevante es que la ganancia bruta derivada de la infracción debería ser el punto básico, y por tanto el volumen del mercado afectado y la capacidad de los infractores para fijar el sobre-precio deben conducir a la sanción. Para ello la investigación que realicen las autoridades de competencia debe contemplar la obtención no solo de evi-dencia probatoria, sino también la del conocimiento de estas dos variables.

Obviamente el análisis empírico de los efectos derivados de una práctica anticompetitiva puede resultar, en ocasiones, muy complicado, pero no siem-pre imposible. La aplicación de técnicas cuantitativas al calculo de los efectos puede ser de mucha utilidad, y no sólo porque desde el punto de vista del análisis económico permitiría el cálculo de sanciones óptimas que aumentarí-an la eficacia del sistema, sino porque este cálculo permite objetivar el prin-cipio de proporcionalidad, reducir el margen de discrecionalidad y aumentar la predictibilidad, propiedades todas que aumentan la seguridad jurídica sin necesidad de acudir a criterios ad hoc, que si bien cumplirían con el criterio de garantizar la seguridad jurídica, podrían no cumplir ninguno de los objeti-vos de la políticas sancionadora, ni la disuasión, ni la compensación.


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Por último es importante el cálculo de los efectos a la hora de la aplica-ción privada de la defensa de la competencia, práctica que irá en aumento en los próximos años. En este campo es precisamente donde se está demostran-do que en la actualidad, la combinación de una mayor disponibilidad de da-tos estadísticos -recopilados y elaborados por instituciones públicas de re-ciente creación, como son los órganos de regulación-, el desarrollo de nuevos instrumentos de medida, y las cada vez más sofisticadas técnicas econométri-cas, están consiguiendo cálculos muy precisos sobre el daño causado, cálculos que están siendo empleados para las correspondientes demandas de daños y perjuicios. Es significativo observar ejemplos de cómo la acción privada en EEUU impuso multas mayores que la UE cuando se estaban tratando efectos y mercados similares (Vitamies Case and Graphite Electrodes case).

2.2. Aplicación en el control de estructuras El control de estructuras descansa sobre un procedimiento de autoriza-ción donde la aplicación de las técnicas cuantitativas ha tenido, y sigue te-niendo, un importante papel, tanto en lo que se refiere a la delimitación del mercado relevante, como en el intento de evaluar los potenciales efectos de una manera sistemática y lo más objetiva posible. En este último aspecto han cobrado notable protagonismo las simulaciones de los potenciales efectos de una determinada concentración. A la hora de delimitar mercados relevantes la aplicación del test SSNIP recomendado en las directrices de mayor difusión ha impulsado el cálculo de elasticidades precio para poder aplicar dicho test. Esta herramienta ha sido pionera y se ha convertido en un clásico. Sin embargo, sus elevadas exigen-cias en materia de datos y la necesidad del uso de econometría hacen que sea una técnica costosa en tiempo y otros recursos. Otros instrumentos como la correlación de precios o la estacionariedad de los precios relativos de dos productos están siendo aplicados con éxito como nuevos instrumentos de delimitación tanto de producto como geográfico. Con respecto al análisis de efectos los métodos de simulación de fusiones han sido también ampliamente empleados en los procedimientos de fusiones,


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y se han enfrentado a no pocas críticas. Estos parten de la estimación de las elasticidades precio de cada producto afectado y de las elasticidades precio cruzadas de los distintos productos. Posteriormente se establece un supuesto sobre el tipo de competencia que se produce en el mercado afectado, gene-ralmente competencia a la Bertrand donde hay diferenciación de productos y los agentes fijan los precios. Se obtienen los precios y producción esperados de la fusión calculándolos bajo el supuesto de maximización conjunta de beneficios de las empresas objeto de la fusión. El equilibrio se obtiene cuando ninguno de los agentes que operan en el mercado tiene incentivos a aumen-tar unilateralmente los precios. 3. EXPERIENCIA DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA ESPAÑOLAS La presente sección no pretende exponer todos y cada uno de los casos en los que las autoridades de competencia españolas han contado con la aplica-ción de técnicas cuantitativas en su resolución, y por ello no constituye una lista exhaustiva de los mismos. Lo que se pretende es obtener, a través de una serie de casos, una valoración de la aportación real que las técnicas cuantitati-vas han tenido a la defensa de la competencia en nuestra jurisdicción, y extraer de la experiencia aquellas señales que puedan contribuir a maximizar el valor añadido que estos métodos puedan ofrecerle a la defensa de la competencia.

Expte. 352/94 Industrias Lácteas

En el año 1994 el Tribunal de Defensa de la Competencia admite a trámi-te un expediente instruido por el Servicio de Defensa de la Competencia donde éste imputa a 49 empresas compradoras de leche en crudo por haber firmado un cuerdo en el que se fijaba el precio de compra a los ganaderos. La prueba presentada era una fotocopia de la supuesta acta de la reunión, que resultó haber sido obtenida de forma ilegal. Esto planteaba el problema de usar una prueba viciada, que daría como resultado la impugnación de todo el procedimiento sancionador.

La prueba no era válida como elemento probatorio sobre el que funda-mentar el caso, pero sin duda constituía una evidencia de la existencia de este cártel. La alternativa probatoria consistió en solicitar a los imputados


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una serie de facturas de compra durante determinados periodos con el objeto de contrastar la identidad de precios. La respuesta de las empresas lácteas origino una prueba formada por cerca de 400.000 facturas, en las que se mostraba un precio final por el producto aparentemente diferente no sólo entre empresas sino entre ganaderos que compraban a una misma empresa. El volumen y la complejidad de la información era tal que de no haberse empleado recursos técnicos familiarizados con las técnicas cuantitativas, y haber dispuesto de tiempo suficiente, no se hubieran podido extraer los re-sultados que avalaron la evidencia contenida en el resto del expediente. El análisis cuantitativo de las facturas permitió en primer lugar desagregar el precio final pagado en sus componentes principales, esto es, el precio base y los precios en concepto de materia grasa, materia proteica y calidad bacte-riológica. El resultado del análisis mostraba que durante los meses de septiembre de 1991, diciembre de 1991 y abril de 1992, el acuerdo de pagar el mismo precio base fue seguido por el 93 %, 87 % y 84% respectivamente de las empresas imputadas. Mayor aun fue la identidad detectada en el pago por los otros tres conceptos, ya que el 99% de las empresas siguieron el acuerdo de pagar el mismo precio por el contenido en materia grasa, materia proteica y calidad bacteriológica. El TDC impuso sanciones económicas a 48 de las 49 empresas imputadas a la Federación de Industrial Lácteas, por un importe de 6.6 millones de eu-ros. Esta resolución ha sido finalmente confirmada por el Tribunal Supremo. Expte. 552/02 Empresas Eléctricas Ante denuncia de la Comisiva Nacional de la Energía, el Servicio de De-fensa de la Competencia incoa expediente sancionador contra Endesa, Iber-drola y Unión FENOSA, a las que imputa una práctica de abuso de posición de dominio. Tras la correspondiente instrucción se propone al TDC que declare que las tres primeras empresas de generación eléctrica, los días 19, 20 y 21 de noviembre de 2001 habían abusado de la posición de dominio que cada una de ellas ostentaba en ciertas zonas geográficas y en un contexto de restric-


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ciones técnicas, al haber aplicado precios injustificadamente altos, cuyo obje-to sería la retirada estratégica de unidades de producción para contraer la curva de oferta y provocar precios más elevados de la electricidad ante una demanda rígida. La instrucción se realizó delimitando el mercado relevante sobre el que se demostraba la existencia de posición de dominio de cada una de las empresas imputadas, para probar después el abuso de dicha posición. El mercado relevante de producto estaba formado por la energía eléctrica generada en un contexto de restricciones técnicas. La configuración de la red de transporte y la ubicación de las centrales de generación hace que en cier-tas ocasiones la demanda de una determinada zona no pueda ser satisfecha sino con generación producida en el interior de dicha zona. Cuando esto sucede solo centrales ubicadas en la zona afectada pueden solucionar la res-tricción técnica y por lo tanto en ese contexto, esas centrales están en posi-ción de dominio. Si además las únicas centrales capaces de resolver la restric-ción pertenecen a la misma empresa, la empresa ostentará posición de domi-nio en ese mercado. La prueba de existencia de abuso requería comparar el precio final ofer-tado por las centrales de generación en posición de dominio con el precio que se esperaría de estar en un mercado en competencia. El precio ofertado por cada unidad estaba disponible en su totalidad, para cada hora de cada día y cada central; era pues una variable observable. El precio que se espera-ría que hubiesen ofertado de estar en una situación de competencia no es observable, pero necesario para establecer la comparación, por lo que se rea-lizó una estimación de cual habría sido este precio. El Servicio de Defensa de la Competencia realizó diferentes aplicaciones cuantitativas, unas tendentes a reducir el numero de observaciones para facilitar la comparación y otras tendentes a estimar los parámetros descono-cidos. El sistema de ofertas al mercado de la generación se realiza sobre una base horaria, con posibilidades de diferentes bloques de ofertas y para cada unidad de generación, lo que hace que no exista un precio único de oferta


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diario. Para posibilitar la comparación se eligió calcular un precio de oferta por día y central, calculando éste como la media ponderada diaria por central (PMP). Para estimar el precio competitivo no observable se recurrió al método de los costes variables revelados (CVR). Este método parte de la observación de los precios resultantes de la casación del mercado diario de generación y del comportamiento mostrado en el pasado por las unidades de generación obje-to de estudio. Partiendo de los precios diarios horarios se calculó un precio medio ponderado del mercado, el PMD. En un mercado marginalista como el analizado y supuesto un comportamiento racionalmente competitivo de las unidades de producción, estas ofertarán a un precio que cubra sus costes variables, de tal manera que solo serán casadas si el precio del mercado cubre dichos costes, y esto sucederá cuando el PMP PMD. Por lo tanto, observan-do los PMD los días en que dichas centrales han resultado casadas en el mer-cado diario, podemos obtener una estimación del límite máximo de los costes variables de las unidades de generación. En este modelo el valor de PMP, proporciona información sobre la intencionalidad de la oferta, mientras el PMD, proporciona una estimación superior de los costes variables medios. Con este planteamiento la estimación de los costes variables revelados se realizó dependiendo de si el grupo había funcionado en el pasado o no. Si el grupo ha funcionado en el mercado diario, se estima según los precios histó-ricos del mercado de producción. En este caso si el grupo entró a funcionar en el mercado diario es porque PMP < PMD, y por lo tanto el PMD es una estimación superior de los costes variables medios. Se eligen para comparar con cada central el PMD los días casados de cada mes. En el caso de que el grupo nunca hubiese funcionado, lo que sucedía con dos unidades de generación, se tomó como base los precios medios del diario durante los dos meses anteriores y se calculó la media y varianza de los pre-cios máximos, medios y mínimos del mercado diario. La media de los precios medios se tomó como estimación de los costes variables revelados.


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El resultado fue que para los días imputados, esto es, el 19, 20 y 21 de noviembre el precio medio del diario resultó muy superior al precio medio del diario de días en los que las centrales imputadas habían generado. La inter-pretación es que las ofertas que esos días se hicieron al mercado fueron muy superiores a las ofertas realizadas en otros días en el pasado, en el que los precios del mercado resultaron suficientes para cubrir los costes de las cen-trales casadas. Por lo tanto, las ofertas al mercado esos días se realizaron con la intención de no casar, lo que equivale a una restricción de capacidad. Estas centrales no generaron como resultado de la casación, pero si generaron para solucionar los problemas derivados de las restricciones técnicas. El TDC consideró probada el abuso de posición de dominio. La Audiencia Nacional ha estimado el recurso interpuesto contra esta resolución por con-siderar que el TDC dictó resolución fuera de plazo, sin que se haya pronun-ciado sobre el fondo del asunto. Expediente C60/00 ENDESA/IBERDROLA En el marco de la concentración propuesta el TDC analizó el funciona-miento del mercado mayorista, estudiando dos modelos aplicados al caso español y solicitando al operador del mercado estimaciones sobre la demanda residual de cada una de las empresas implicadas. El primer modelo considerado se basa en el modelo oligopolístico de Cournot, y se empleó para constatar la existencia y ejercicio de poder de mercado. El estudio concluía que en el mercado de generación se ejercía poder de mercado, tanto en períodos de hora punta como hora valle y que las estrategias de producción de las empresas no son independientes de la composición de su parque de generación, en especial el hecho de disponer o no de centrales hidráulicas. Ambos resultados fueron tenidos en cuanta a la hora de analizar los efectos de la fusión y a la hora de diseñar condiciones para la autorización de la operación propuesta. El segundo modelo considerado fue un modelo de subastas de compe-tencia en el mercado spot de electricidad, basado en el modelo de Fehr and


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Harbord (1993). La solución de equilibrio viene dada por la relación entre la demanda y la capacidad de los generadores en cada período, esto es la de-manda residual. En un primer escenario, en períodos de baja demanda, ninguna empresa se enfrenta a una demanda residual positiva, y el equilibrio que el modelo predice es el obtenido en el modelo oligopolístico de BERTRAND: un solo equilibrio en el que el precio es aquel que se corresponde con el coste margi-nal del productor más eficiente. En el segundo escenario, se contempla un período de demanda punta, y en él existe alguna empresa con demanda residual positiva. El resultado del modelo predice que cuando sólo hay una empresa con demanda residual positiva, ésta ofertará una cantidad tal que haga que se igualen su coste marginal y su ingreso marginal, mientras que las demás empresas se compor-tarán como precio-aceptantes. El resultado es que las empresas pequeñas colocan toda su producción al mayor precio posible y la empresa con deman-da residual positiva colocará una oferta en precio y cantidad que maximiza sus beneficios. En el caso de encontrarnos con dos empresas con demanda residual positiva cada empresa preferirá ofertar toda su capacidad a un pre-cio bajo y que sea su competidor el que fije el precio que cubre la demanda residual con un precio alto. Su competidor preferirá lo mismo, por lo que se genera un “problema de coordinación de estrategias”, problema cuya solu-ción no es única. En este caso podemos observar diferentes equilibrios, que las empresas se coordinen en sus “equilibrios de estrategias puros”, esto es, se coordinen para ofertar un precio y unas cantidades que maximicen el benefi-cio conjunto o que se produzca un “equilibrio de estrategias mixtas”, en el que las empresas se comportan de manera aleatoria en un intervalo de pre-cios de oferta siendo el precio de equilibrio inferior al que maximiza el bene-ficio conjunto. En ausencia de coordinación no es posible predecir que tipo de equilibrio se alcanzará. Ante estos resultados, el TDC solicitó a OMEL una estimación de si las empresas participantes en el mercado de generación disfrutaban o no de demanda residual positiva. Los resultado indicaban que ENDESA e IBERDROLA


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presentan demandas residuales positivas tanto en período de demanda punta como en período de demanda valle, no había otras empresas del sistema con demanda residual positiva, ENDESA e IBERDROLA tenían poder de mercado entre el 40% y el 50% de las horas del año y en un número elevado de horas ambas tenían demandas residuales positivas. Estos resultados influenciaron el dictamen elaborado por el TDC, en el sentido de que la empresa resultante no debería tener una capacidad supe-rior al 35% del sistema y que el proceso de enajenación de centrales deberá dar lugar a otras dos nuevas centrales de generación. Expte. 588/05 Distribuidores de Cine En este expediente sancionador, incoado por denuncia de la asociación de exhibidores de cine, se analiza la existencia de un acuerdo colusivo entre las principales distribuidoras de cine. Uno de los parámetros del acuerdo era el porcentaje de recaudación exigido a los exhibidores. En la búsqueda de evidencias probatorias el SDC solicitó información a cada una de las empre-sas denunciadas sobre las condiciones contractuales impuestas para la ex-hibición que éstas imponen a clientes. La respuesta contenía datos sobre el porcentaje de la recaudación exigido, semanas de exhibición, aforo de la sala, nivel de recaudación, etc. El TDC levantó la confidencialidad de la base de datos generada con la respuesta, de manera que todos las partes interesadas en el expediente tuvie-ron acceso a la misma información. Con esta información las distintas partes, denunciante y denunciado, presentaron sus informes económicos. Las con-clusiones de uno de los denunciados fue que de los datos contenidos en el expediente no se podía demostrar identidad ni sobre precios ni sobre las de-más condiciones impuestas. El informe presentado por el denunciante fue algo más clarificador, ya que advertía que la base de datos recogía informa-ción heterogénea, y que si se estructuraba ésta con otros criterios, sí era po-sible observar la identidad de precios.


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Ante esta información el TDC llevó a cabo su propio análisis de la base de datos, comenzando por homogeneizar la información. Tras esta depuración de la base de datos, éstos mostraron que de las veinte películas de máxima recaudación que habían sido distribuidas por las cinco imputadas, en el 93% de los casos el porcentaje de la recaudación cobrado durante la primera se-mana de estreno fue del 60%, resultado que avalaba el resto de evidencia contenida en el expediente sobre la existencia de identidad de precios. Expte. 593/05 TELEVISIONES La imputación contenida en el Pliego de Concreción de Hechos presenta-do por el SDC se basaba en la existencia de precios abusivos y discriminato-rios por parte de la AGEDI (asociación) a las televisiones usuarias del reperto-rio de fonogramas gestionado por AGEDI. Ante la vista oral celebrada en el expediente, denunciado y denunciante expusieron sus informes económicos, basados en análisis cuantitativos que comparaban los precios cobrados en España con los cobrados en otros países del entorno. Los resultados presentados fueron completamente contradicto-rios, y ninguna de las partes fue lo suficientemente clara y transparente co-mo para que el TDC pudiera valorar la fiabilidad de uno u otro informe. El TDC consideró que en este caso ninguna de las conclusiones aportadas por estos había sido suficientemente fundamentadas, ni clarificadas, como para considerar que alguno de ellos aportaba algún tipo de evidencia proba-toria, y finalmente resolvió que si bien quedaba demostrada la existencia de discriminación, no había sido acreditada la existencia de abuso. 4. ALGUNAS CONCLUSIONES Aunque, como ya se ha dicho, los casos de la sección anterior no suponen una recopilación de todos los casos en los que se han aplicado técnicas cuan-titativas, sí se encuentran en esa lista una parte importante de los mismos, lo que lleva a la primera de las conclusiones de esta sección, que su aplicación


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ha sido escasa, casi testimonial, aunque se aprecia una tendencia creciente, y no solo en número, sino también en calidad. Al tratar de analizar el porqué de esta escasa aplicación en España hasta ahora, se podrían apuntar varias razones, como que el mercado de la defensa de la competencia en España está aún poco desarrollado, que hay una fuerte tradición jurídica de la aplicación de la defensa de la competencia, que se han analizado pocos casos con empresas multinacionales implicadas, o que los recursos de las instituciones de competencia, tanto en medios como en tiempo, son escasos. A modo de ejemplo puede ser de utilidad señalar que el análisis de facturas del expediente de industrias lácteas duró varios meses, y que entonces fue posible dado que la ausencia de recursos en medios del TDC se suplió con la disponibilidad de tiempo. En la actualidad y si bien no se dispone de ese tiempo, las autoridades de competencia sí disponen de mayo-res recursos para acometer estudios similares. Con todo, a la hora del análisis de operaciones de concentración, la justi-ficada brevedad de los plazos en aras de un proceso eficaz puede reducir las posibilidades de abordar estudios cuantitativos en la segunda fase. Sin embargo, la experiencia desarrollada hasta el momento, como se ha visto, y a pesar de su escasez, revela que su utilidad en los casos en los que se ha aplicado ha sido notable. También es de señalar que, en ocasiones, las autoridades de competencia se han encontrado con situaciones en las que las partes aportan informes o estudios en los que partiendo supuestamente del mismo conjunto de infor-mación, y aplicando aparentemente robustas metodologías de análisis, se producen sin embargo resultados opuestos. Esto no hace más que aumentar el escepticismo de las autoridades de competencia con respecto a la fiabili-dad, y por tanto utilidad, de éstas técnicas. En estas circunstancias se oyen a veces voces críticas que sostienen que “la econometría es capaz de demostrar esto y lo contrario” y que por lo tanto ni uno ni otro resultado son acepta-bles. Es importante aclarar que no es la metodología científica la que condu-ce a resultados diferentes, sino otras cuestiones que tienen que ver con la


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idoneidad de los supuestos de partida, como el uso de una base de datos distinta, un modelo económico distinto, una metodología de estimación dife-rente, errores en el proceso, etc. Para contrarrestar este tipo de conclusiones erróneas, provocadas por el hecho de que ante casos pretendidamente iguales, se obtienen resultados diferentes, debe actuarse de manera tal que no sólo se puedan determinar fácilmente cuales son las causas que motivan dichas diferencias, sino además hacerlos comprensibles para aquellos a los que dichos estudios iban destina-dos. El hecho de presentar no solo los resultados propios sino además explicar cuál es la base de la diferencia con otros resultados presentados por terceros, o incluso incorporados por las autoridades, otorga una confianza y credibili-dad que contribuye a afianzar el uso de estos medios como pruebas o indi-cios probatorios serios, aumentando la cultura económica y cuantitativa en este campo. Si el modelo económico formulado se ha construido sobre los parámetros del caso a analizar, entonces la compatibilidad de éste con el modelo construido desde la fundamentación jurídica debería ser total y fá-cilmente identificable. Al fin y al cabo, la modelización económica no es más que la expresión en forma de ecuaciones de un conjunto de relaciones y comportamientos, que deben ser totalmente comprensibles en el ámbito jurídico, para que puedan ser confirmados o rechazados con un sólido fun-damento por los juristas que trabajan en dicho ámbito. Si la exposición no hace fácil su comprensión, las probabilidades de que sean rechazados de pleno, sin entrar a debatir si realmente son o no una representación del caso a resolver, aumentarán enormemente y entonces no solo se habrá perdido el tiempo y los recursos empleados sino que no se habrá avanzado nada en la difusión de estas técnicas en beneficio de la defensa de la competencia. “No hay un estudio econométrico perfecto”, pero tampoco hay un análi-sis de hechos probados perfecto en un caso complejo de practicas anticom-petitivas. Por tanto, el hecho de no poder alcanzar la precisión perfecta en la estimación de ciertos parámetros no debe servir para negarle su ponderada utilidad en este campo, ni para dejar de reconocer el alto valor añadido que la teoría económica y la econometría puedan aportar. Si la economía y la econometría no son una ciencia exacta, tampoco lo es el derecho en un sen-


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tido metafísico, pero si estos dos ámbitos de trabajo consiguen compatibilizar sus disciplinas de trabajo estarán contribuyendo a aumentar no solo la efica-cia de los sistemas de defensa de la competencia, sino también su eficiencia. Sin embargo, como varios autores destacan, los encargados de aplicar la legislación, los que en última instancia toman una decisión o asesoran sobre la misma, reflejada en una resolución o sentencia no son, por regla general, ni economistas ni económetras, y por tanto no están familiarizados con la modelización económica ni con el análisis econométrico. Por lo tanto, en aras a seguir avanzando en la misma línea, es importante que todo caso que em-plee este tipo de análisis muestre de forma clara la coherencia existente en-tre los resultados obtenidos con el mismo y el resto de evidencias contenidas en el expediente. En caso contrario, la credibilidad del análisis económico y sus técnicas cuantitativas se verán reducidas, y por tanto su influencia en la resolución final del caso será escasa o nula. Es labor de los economistas ser capaces de mostrar el ajuste preciso que existe entre el caso concreto que se analiza y su formulación económica, y ser capaces de transmitir confianza en los resultados demostrando la verosi-militud de los mismos. Solo con seriedad, rigurosidad, transparencia y clari-dad se puede contribuir a prestigiar el análisis económico y las técnicas cuantitativas como una herramienta de indudable utilidad en el campo de la defensa de la competencia, y en esta tarea los economistas tienen una espe-cial responsabilidad.

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LOS AUTORES1 Antón Costas Comesaña. Natural de Vigo. En la actualidad es catedrático de Política Económica en la Universidad de Barcelona (UB). Dirige un centro de investigación en Políticas Públicas y Regulación Económica y un Master sobre Economía, Regulación y Competencia de los Servicios Públicos en la UB. Ha publicado numerosos artículos científicos y varios libros sobre cuestiones rela-cionadas con el análisis de políticas públicas y, en particular, sobre los procesos de privatización y liberalización. Es presidente del Consejo de ENDESA en Cata-luña y Vicepresidente del Círculo de Economía. Articulista del diario El País y conferenciante, desarrolla a través de estos medios una amplia actividad de divulgación sobre los cuestiones económicas contemporáneas. J. Andrés Faíña Medín es catedrático de Análisis Económico y Catedrá-tico Jean Monnet de Economía Industrial Europea, sus áreas de investiga-ción se centran en Economía espacial y economía y política regional, Eco-nomía industrial y economía de la competencia, así como Economía Política Constitucional de la Unión Europea. En la actualidad es director del Dpto. de Analisis Económico y Administración de Empresas de la Universidad de A Coruña y coordina el Grupo Jean Monnet de Competitividad y Desarrollo. En colaboración con otros miembros de grupo ha publicado recientemente una serie de artículos en revistas de prestigio como Applied Economics Let-ters, 2006, Regional Studies, 2007, Applied Economics Letters, 2006, Inves-tigaciones Regionales, 2006, Economics Bulletin, 2007, Constitutional Poli-tical Economy, 2005, European Journal of Law and Economics, 2006.

1 La coordinación de este libro ha sido realizada por Fernando Varela Carid, en la actualidad Vocal del Tribunal Gallego de Defensa da Competencia y Técnico Comercial y Economista del Estado.


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Lluís Franco i Sala. Natural de Barcelona. Licenciado en Ciencias Eco-nómicas y Empresariales por la Universidad de Barcelona (UB) y licenciado en Derecho por la misma universidad. Doctor en Ciencias Económicas y Empresariales con la calificación “Cum Laude” por la UB. Profesor titular del área de conocimiento “Economía Aplicada” de la especialidad Política Eco-nómica de la UB desde junio de 1992. Ha sido Director general de Régimen Económico de la Seguridad Social del Departamento de Economía y Finan-zas de la Generalitat de Catalunya (1996-1999) y Conseller del Departa-mento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya (1999-2002). Desde enero de 2003 hasta marzo de 2009 fue Presidente del Tribunal Català de Defensa de la Competència. Es autor de diversos libros y publicaciones, entre otros temas, sobre Política Económica, Economía Laboral, Economía de Medio Ambiente y Defensa de la Competencia. Ha sido profesor invitado en dife-rentes universidades extranjeras (Florida State University, Université Lumiè-re Lyon 2, Université de Rabat...). Xulia González Cerdeira. Natural de Vigo. Doctora en Economía en el año 1998. En la actualidad profesora Titular de Universidad del Departa-mento de Economía Aplicada de la Universidad de Vigo. Durante el curso académico 2007-2008 ha sido Visiting Scholar en el Departamento de Eco-nomía de la Universidad de Harvard. Sus áreas de investigación se centran en Economía Industrial Empírica y Política de Competencia. Ha publicado sus trabajos de investigación en revistas internacionales como: The Rand Journal of Economics, Research Policy, Applied Economic Letters, Applied Economics, y nacionales como: Revista de Economía Aplicada y Papeles de Economía Española. Además cuenta con contribuciones en libros y capítu-los de libros. Sus trabajos de investigación han sido presentados en nume-rosos congresos nacionales e internacionales. Fernando Jiménez Latorre. Licenciado en Economía por la Universidad Complutense de Madrid, donde también realizó los cursos de doctorado, y Técnico Comercial y Economista del Estado. En la actualidad es Director de la práctica Política de Competencia de NERA Economic Consulting en la oficina de Madrid, puesto desde el cual ha participado en numerosas opera-ciones de concentración y casos de conductas restrictivas de la competen-

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cia tanto en la jurisdicción española como en otras de la U.E., y presta ser-vicios de consultoría para autoridades de competencia iberoamericanas y reguladores sectoriales. Ha ocupado diversos cargos en el Ministerio de Economía y Hacienda, entre los que cabe destacar los siguientes: Director General del Servicio de Defensa de la Competencia, Subdirector General de Política Económica y Economía Internacional, Consejero Económico en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea en Bruselas, Asesor del Ministro de Economía y Hacienda y Jefe de Estudios del Centro de Estudios Comerciales. Colabora regularmente con la Universidad Carlos III en cuestiones relacionadas con los aspectos económicos de la política de defensa de la competencia, con la Fundación Rafael del Pino y con el Insti-tuto de Estudios Bursátiles. Es autor de diversas publicaciones, entre otras cuestiones, sobre la aplicación de los programas de clemencia en España, la definición del mercado relevante o las condiciones de competencia en el emergente mercado energético europeo. José López Rodríguez es profesor Contratado Doctor en el área de or-ganización de empresas de la Universidad de A Coruña. Licenciado en Cien-cias Económicas por la Universidad de A Coruña, doctor en Ciencias Eco-nómicas y Máster MBA por la misma universidad. Sus principales trabajos de investigación se centran en las áreas de la Internacionalización de la Empresa, Economía de la Competencia y Economía Espacial, publicados en revistas de prestigio tanto nacionales como internacionales. Dentro del campo de la Economía de la Competencia, en colaboración con el Grupo Jean Monnet de Competitividad y Desarrollo Regional en la UE, ha partici-pado como investigador senior en varios proyectos de estudio de la compe-tencia a nivel autonómico, como ha sido el caso de Galicia y del País Vasco, y en el sector de la distribución minorista de base alimentaria en Galicia. Miguel de la Mano se incorporó a la Comisión Europea en el año 2001. Actualmente es miembro del Equipo del Economista Jefe en la Dirección General de Competencia donde contribuye al desarrollo y aplicación de modelos teóricos y técnicas econométricas tanto al análisis de concentra-ciones y de conductas como a la elaboración de Directrices. Desarrolla de forma continua una actividad de investigación y divulgación del análisis


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económico en materia de competencia, a través de publicaciones, confe-rencias y seminarios, tanto para el público en general como dentro de la propia Comisión Europea. Graduado en ICADE, su formación académica incluye masters en el Institute for World Economics de Kiel y el European Institute de Saarbrucken. Ha realizado sus estudios de doctorado en la Uni-versidad de Oxford. Amadeo Petitbò Juan. Catedrático de Economía Aplicada (Universidad Complutense). Ha sido investigador en The London School of Economics y Profesor visitante en las Universidades de Warwick, Perpiñán, Pavía, Autó-noma de Barcelona, Pompeu Fabra y Alcalá de Henares. Ha sido Catedrático en las Universidades de Lérida y Barcelona. Ha sido experto de la OCDE y de las Comunidades Europeas. Entre los años 1990 y 1992 fue Subdirector General de Estudios del Ministerio de Industria y Energía y Delegado de España en el Comité de Industria de la OCDE. Ha participado en más de 60 libros como autor, colaborador, editor o autor del prólogo y es autor de más de 80 artículos especializados. Ha sido miembro de la sección de Dere-cho Mercantil de la Comisión de Codificación. Entre los años 1992 y 1995 fue Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia y entre dicho año y el año 2000 Presidente de dicha institución. En 1999 ingresó como académico en la Reial Acadèmia de Doctors y fue nombrado Economista de Mérito por el Colegio de Economistas de Cataluña. Colaborador habitual del periódico La Vanguardia. Actualmente es Director de la Fundación Rafael del Pino. Está en posesión de la Gran Cruz de la Orden del Mérito Civil. Pilar Sánchez Núñez. En la actualidad es Vicepresidenta de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Es Ingeniero Agrónomo, Master en Eco-nomía Monetaria y Financiera por el Centro de Estudios Monetarios y Fi-nancieros (CENFI) y miembro del Cuerpo Superior de Estadísticos del Estado, en el cual ingresó por oposición en el año 1995. De su actividad profesional anterior, cabe destacar los siguientes puestos: Consejera de la CNC, Vocal del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), Consultora a tiempo completo del Banco Mundial, en el Departamento de Infraestructu-ra y Sector Privado, en Washington D.C. (EEUU), Subdirectora General de Concentraciones, Fusiones y Adquisiciones del TDC, Asesora del Presidente

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del TDC y Estadístico en el Instituto Nacional de Estadística. Es autora de diversas publicaciones en el ámbito de defensa de la competencia y del sector energético y participa con asiduidad como conferenciante y ponente en foros nacionales e internacionales relacionados con su especialidad.

economía y defensa de la competencia

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