comisión nacional de defensa de la competencia república argentina

Comisión Nacional de Defensa de la CompetenciaRepública Argentina.

Abril de 2012

DERECHO DE LA COMPETENCIAAbuso de Poder de Mercado

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Introducción

• Si viviéramos en un mundo en competencia perfecta, el derecho de defensa de la competencia no existiría.

• Todos los mercados tendrían un gran numero de oferentes y los consumidores estarían totalmente informados. No habrían externalidades y todos los costos y beneficios derivados de la producción estarían correctamente internalizados.

• Sin embargo, esto en la realidad no sucede.

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Introducción

• En primer lugar, debemos definir algunos conceptos básicos para poder comprender los problemas de los monopolios o de las situaciones de poder de mercado.

• Debemos tener siempre en cuenta que el principal problema del derecho antimonopólico es la existencia de diferentes objetivos o incentivos entre el Estado y las firmas maximizadoras de beneficios.

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Introducción

• ¿Cuál es el objetivo del régimen de defensa de la competencia?

• Comencemos con los conceptos básicos de la microeconomía para llegar finalmente a definir el objetivo que busca cualquier régimen de defensa de la competencia.

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Competencia perfecta

• El mundo económico que modeliza la microeconomía está dividido en consumidores y productores. Cada uno de los integrantes de estos dos subgrupos tendrá una conducta económica particular:

- Los consumidores maximizan sus funciones de utilidad dada una restricción presupuestaria.

- Los productores maximizan sus funciones de beneficios dada sus propias funciones de producción.

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• En este mundo donde, además, todos los agentes son tomadores de precios y no existen externalidades se alcanza un equilibrio competitivo.

• Este equilibrio se define como el conjunto de precios que vacía simultáneamente todos los mercados y presupone, asimismo, una cierta cuantía de productos ofertados (y demandados) en el agregado.

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• La curva de oferta puede ser interpretada como la agregación de las ofertas de las firmas individuales (que surgen de la maximización del beneficio).

• Lo mismo sucede con la curva de demanda que surge de la agregación de las demandas individuales (que se obtienen a partir de la maximización de la utilidad individual de cada consumidor).

• A su vez, la curva de oferta también puede ser definida como la curva de costo marginal de producción de las firmas agregadas.

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Competencia perfecta• El área gris debajo de la curva de

oferta representa la suma de los costos incrementales de todas las unidades producidas, y, por lo tanto, representa el costo total de producción.

• La curva de demanda también demuestra la disposición a pagar de cada uno de los consumidores.

• Con el precio de equilibrio P* el excedente del consumidor queda representado por el triangulo azul (arriba).

• Por otro lado, el triangulo de abajo (verde) representa el excedente del productor.

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• La maximización del excedente total es lo mismo que la maximización de los excedentes individuales del productor y del consumidor.

• A su vez, el excedente se maximiza cuando el precio se iguala al costo marginal (condición que se alcanza en competencia perfecta).

• Una disminución en la cantidad ofrecida (demandada) o un aumento en el precio por cuestiones exógenas a las condiciones de competencia (por ejemplo, un cartel) produce una perdida irrecuperable de bienestar en la economía.

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• El triangulo colorado es una consecuencia negativa para la sociedad. Por supuesto que hay un aumento en los beneficios del productor y una disminución el excedente del consumidor, pero el problema social, en el agregado, es la perdida irrecuperable de bienestar. En los términos de la defensa de la competencia, ésta sería la manifestación de la afectación del “interés económico general”.

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Los monopolios y la restricción de la competencia

• Claramente se puede apreciar que, en el caso del monopolio (que restringe las cantidades ofrecidas o incrementan precios) genera ineficiencias que terminan afectando a la sociedad y, más concretamente, al interés económico general por la pérdida irrecuperable de bienestar.

• En estas circunstancias, resulta posible sostener que existen fuertes razones de eficiencia que obligan a limitar o controlar el funcionamiento de los monopolios.

• Hay, sin embargo, algunos casos en los que la existencia de monopolio es necesaria por cuestiones propias del mercado.

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Monopolio natural

• Los monopolios naturales se dan en situaciones donde la función de producción de la firma tiene economías de escala (normalmente altos costos fijos y bajos variables).

• En estos casos, la dinámica propia del mercado determinará que sólo quedará una firma oferente en el mercado.

• Por cuestiones de eficiencia sólo debe haber una firma oferente.

• En estos casos actúa tanto el derecho de regulación como el derecho antimonopólico.

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Ley de Defensa de la

Competencia - ArgentinaLey Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

– Ecuador.

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Objeto de protección de la ley de defensa de la competencia

• Con las herramientas vistas hasta ahora, intentaremos definir algunos conceptos básicos del derecho de defensa de la competencia.

• Primero definiremos que busca proteger el derecho de defensa de la competencia y luego veremos cómo lo protege.

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Interés económico general

• Ley 25.156. ARTICULO 1º — Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

Interés general

• Artículo 1. El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado … buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

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• Tal como surge de la Ley de Defensa de la Competencia, el interés económico general es el bien tutelado por el Estado Nacional a través de su autoridad de aplicación. El concepto “interés económico general” tiene su fundamento teórico en la microeconomía, por lo que corresponde seguir utilizando las herramientas brindadas por ella para poder definirlo.

Lineamientos para la regulación y principios para la aplicación – Art. 4

• La defensa del interés general de la sociedad, que prevalece sobre el interés particular.

• El reconocimiento de la heterogeneidad estructural de la economía ecuatoriana y de las diferentes formas de organización económica, incluyendo las organizaciones populares y solidarias.

• La necesidad de contar con mercados transparentes y eficientes.

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• El concepto de "interés económico general" es un concepto deliberadamente vago y de difícil aplicación desde el punto de vista jurídico.

• Sin embargo, desde el punto de vista económico, resulta posible llegar a su definición a través del empleo de los conceptos de "excedente del consumidor", "excedente del productor", "excedente total" y "función de bienestar social".

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Interés económico general• La idea en la cual se basa la definición del excedente del

consumidor es que los bienes y servicios consumidos por una persona pueden valorarse a través de funciones de demanda. Tales funciones de demanda son relaciones que se establecen entre las cantidades que el consumidor demanda y los precios que enfrenta en el mercado. A su vez, esta relación permite medir hasta cuánto estaría dispuesto a pagar un consumidor un bien determinado, es decir, permite calcular los precios de reserva de los consumidores.

• La diferencia entre la disposición a pagar y el pago verdaderamente realizado es un excedente que el consumidor se lleva, y puede interpretarse como el beneficio que él mismo obtiene por haber adquirido el bien en cuestión.

• El excedente del consumidor tiene la ventaja que es un concepto que se define en términos monetarios, y resulta por lo tanto comparable con el concepto de beneficio de la empresa o "excedente del productor".

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• Así como el excedente del consumidor sirve para representar la parte del beneficio social generado en un mercado que obtienen los consumidores, el excedente del productor representa un concepto semejante pero visto desde el lado de las empresas proveedoras del bien. Este concepto puede también definirse como el beneficio económico que tales empresas reciben como consecuencia del funcionamiento del mercado.

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• La consideración conjunta del excedente del consumidor y del excedente del productor nos permite elaborar una primera definición del valor del interés económico general generado en un mercado. Esta definición es la del "excedente total de los agentes económicos", entendido como la suma de los excedentes que obtienen los consumidores y los productores que participan en el mercado. Este concepto es de particular interés para el análisis económico de la legislación de defensa de la competencia, ya que es justamente la magnitud que se maximiza cuando la estructura del mercado es de competencia perfecta.

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• Cabe en este punto hacer una pequeña reiteración acerca de lo que significa la idea de competencia perfecta. Existe competencia perfecta cuando hay una gran cantidad de oferentes y una gran cantidad de consumidores, de forma tal que ninguno de ellos puede influir en el precio del bien. Es decir, por ejemplo si un oferente sube un poco el precio, todos los consumidores les comprarán al resto de los oferentes que no subieron los precios. Por supuesto, tampoco los consumidores podrán imponer condiciones especiales al momento de comprar un bien por ejemplo, porque los oferentes podrán ofrecerle ese mismo bien a otro consumidor que no imponga condición alguna. La existencia de muchos oferentes genera competencia. Esa competencia lleva a que los precios sean lo más bajos posible.

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• Esta identificación entre la solución que maximiza el excedente total de los agentes económicos y el equilibrio de mercado bajo condiciones de competencia perfecta (es decir, bajo condiciones en las cuales todos los consumidores buscan maximizar su propio excedente, todas las empresas buscan maximizar su beneficio, y todos los agentes son tomadores de precios) es una consecuencia del llamado "primer teorema de la economía del bienestar", por el cual se demuestra la eficiencia económica del equilibrio competitivo.

• Puede entenderse por lo tanto que, si una ley busca evitar los desvíos del paradigma competitivo que sean perjudiciales para el interés económico general, la identificación entre este último concepto con el de excedente total es un buen punto de partida para la interpretación de dicha norma.

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Posición Dominante

• ARTICULO 4°.- A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de éstos.

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Poder de Mercado

• Artículo 7º:Es la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado … Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado.

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Poder de Mercado

• La obtención o el reforzamiento del poder de mercado no atentan contra la competencia, la eficiencia económica o el bienestar general. Sin embargo, el obtener o reforzar el poder de mercado, de manera que impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, atente contra la eficiencia económica o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios, constituirá una conducta sujeta a control, regulación y, de ser el caso, a las sanciones establecidas en esta ley.

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Abuso de Poder de Mercado

Artículo 9.- Constituye infracción a la presente Ley está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica al bienestar general.

Posición Dominante: Definiciones

Circunstancia en la cual la estrategia competitiva de una sola empresa puede o podría tener efectos adversos para el bienestar general. (Ordover y Saloner).

Posición de poder desde el punto de vista económico que le concede a la empresa la posibilidad de no enfrentar una competencia efectiva, en un mercado relevante, gracias a su poder para comportarse de manera independiente sin considerar las conductas de los competidores, usuarios y consumidores. (European Court of Justice, United Brands Vs Commission).

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Existencia de posición dominante

ARTICULO 5°.- A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias:

a)El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma;

b)El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate;

c)El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.

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Determinación del poder de mercado

. Artículo 8.- Para determinar si un operador económico tiene poder de mercado en un mercado relevante, debe considerarse, entre otros, uno o varios de los varios de los siguientes criterios: • Su participación en ese mercado, de forma directa o a través de personas

naturales o jurídicas vinculadas, y su posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder.

• La existencia de barreras a la entrada y salida, de tipo legal, contractual,

económico o estratégico; y los elementos que, previsiblemente, pueden alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores.

• La existencia de competidores, clientes o proveedores y su respectiva

capacidad de ejercer poder de mercado.

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Determinación del poder de mercado

• Las posibilidades de acceso del operador económico y sus competidores a las fuentes de insumos, información, redes de distribución, crédito o tecnología.

• Su comportamiento reciente.

• La disputabilidad del mercado. • Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios; y,

• El grado en que el bien o el servicio de que se trate sea sustituible, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas y el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal sustitución.

Participación en el Mercado

El Market Share es el criterio principal para establecer la posibilidad de existencia de posición dominante.

Comisión Europea: 40-45% puede ser suficiente para alcanzar la posición.

EEUU: 80-90% es una medida suficiente, más de 70% resulta probable, menos del 50% sería insuficiente.

Los niveles de participación requeridos son distintos si la posición dominante es unilateral respecto de la conjunta.

Barreras a la Entrada

Constituyen un segundo criterio a analizar para determinar la existencia de posición dominante.

• Costos hundidos: publicidad, marketing, patentes.

• Regulación gubernamental: licencias, aranceles externos, incentivos, estándares.

• Posibilidad de persuadir a posibles competidores de ingresar al mercado. (rising rival costs, amenaza de predación)

Dos tipos de Abuso

• ABUSO EXPLOTATIVO: quien detenta posición dominante se vale de ella para la realización de actos que permiten fijar precios superiores a los competitivos o bien producir un volumen inferior al competitivo. (caso GLP) Art. 9 inc. 2. Conducta ilegal en ciertas jurisdicciones. ¿Cuanto es excesivo? ¿Existe precio excesivamente bajo pagado por un comprador dominante?.-

• ABUSO EXCLUSORIO: quien posee posición dominante se vale de ella para excluir a sus rivales. (caso Amfin / Agea) Art. 9 inc. 1.

CNDC c/ YPF S.A.

• Mediante un estudio de mercado se detectaron importantes incrementos de precios a fraccionadores locales entre 1992 y 1997 no originados en mayores costos, con importante aumentos de la producción y exportación de GLP, ampliándose la brecha de precios lo que hizo pensar en una restricción de la oferta interna.

• Mercado de GLP a granel de alcance nacional.

• Mantenimiento de precios superiores a los de competencia: más del 20% de diferencia entre precios internos e internacionales, sin que medien justificaciones comerciales (riesgo, plazo, cantidades, etc.).

CNDC c/ YPF S.A.

• Abuso facilitado por prohibición de reimportación (impide el arbitraje)

• Desafiabilidad del mercado de GLP a granel.

• Desventaja de los nuevos ingresantes frente a YPF (reservas, instalaciones, capacidad de producción).

• Existencia de importantes costos hundidos que incrementan el costo de retirarse del mercado.

• Lapso de tiempo considerable requerido para el ingreso al mercado.

CNDC c/ YPF S.A.

• Discriminación de precios que produjo el aumento de los mismos en toda la cadena, provocando un menor consumo del producto.

• Transferencia monetaria de consumidores pertenecientes a poblaciones de bajos ingresos en beneficio de los productores. $ 91.370.000.-

• Multa de $ 109.644.000.

• Orden de cese inmediato.

• Eliminación de restricción de importación. Publicidad.

Precios predatorios

• Comportamiento de precios predatorio: Reducción en los precios en el corto plazo para el desplazamiento de las firmas competidoras del mercado o para desincentivar el ingreso de nuevas firmas.

• Las empresas que realizan este tipo de prácticas, tienen expectativas de ganancias extraordinarias futuras con precios por encima del precio de competencia perfecta.

Requisitos para sustentar la hipótesis de precios predatorios

• Poder de mercado.

• Barreras a la entrada.

• Recursos financieros necesarios.

Precios predatorios

• Es la venta a precios inferiores respecto del costo marginal.

• El costo marginal no es fácilmente observable.

• Enfoque que toma el costo medio variable como medida relevante.

• Importancia de la definición de PP para no confundirlos con precios competitivos.

Cámara Argentina de Supermercados,

Librerías y Afines c/ Supermercados Mayoristas MAKRO S.A.

• MAKRO S.A. fue denunciada por vender repuestos de hojas para uso escolar por debajo del costo, como una práctica predatoria.

• Si la venta por debajo del costo estuviese tipificada como una conducta anticompetitiva per se, MAKRO S.A. debería haber sido sancionada.

• Sin embargo, bajo la aplicación de la regla de la razón, deben analizarse 3 aspectos: a) poder de mercado o posición de dominio del predador. b) intención de desplazar del mercado a los competidores.

c) barreras a la entrada de futuros competidores en la etapa posterior a la predación.

Cámara Argentina de Supermercados,

Librerías y Afines c/ Supermercados Mayoristas MAKRO S.A.

• Bajo la aplicación de la regla de la razón, la CNDC decidió aceptar las explicaciones brindadas por MAKRO S.A., tomando en cuenta que:

• No se observan barreras a la entrada al mercado de los supermercados.

• La oferta se extendió tan sólo durante 15 días.• MAKRO S.A. tiene una escasa participación en el mercado de

los supermercados (aprox. 7%).• La participación de MAKRO S.A. en la venta de repuestos

Rivadavia 480 era del 1%.

• Se utilizó por primera vez la metodología diseñada por Joskow y Klevorick.

Precios predatorios

Joskow y Klevorick : Análisis en dos etapas:1) Examinar la estructura de mercado para determinar la

probabilidad de éxito de la predación (análisis de barreras a la entrada).

2) Si dada la estructura se verifica que es factible la existencia de una conducta predadora se realizan test de costos y precios:

• Precios por debajo de los costos medios variables.• Baja en el precio, aunque no por debajo de los costos

medios variables, seguido por un aumento significativo en los precios dentro de los dos años sin que haya justificativo en los costos o en la demanda.

-Casos de servicios de televisión paga.-

Discriminación de Precios

• Es ilegal en ciertas legislaciones si no está justificada (art. 2 inc. k para Arg.; 9 inc. 6 para Ecuador).

• No es claro que cause un perjuicio al bienestar general dado que no necesariamente perjudica a los consumidores.

• Puede deberse a que los costos son distintos:Descuentos por volumen ya que implican menores costos.

• Los descuentos por fidelidad pueden constituir una barrera al ingreso de competidores. Descuentos retroactivos.

• También puede ser una práctica exclusoria si es hecha por una empresa con

posición dominante para atraer a clientes que de otra forma no comprarían el producto , o explotativa como el caso de GLP.

• Descuentos por exclusividad.

EDITORIAL AMFIN S.A. C/ ARTE GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A.

• CONDUCTA DENUNCIADA:

El establecimiento por parte de AGEA de un esquema de descuentos aplicables a avisos publicados en el diario Clarín no vinculado al volumen de venta, sino por la condición de que la publicidad se efectúe con exclusividad.

• DENUNCIANTE: EDITORIAL AMFIN S.A.

• DENUNCIADO: ARTE GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A. (AGEA).

EDITORIAL AMFIN S.A. C/ ARTE GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A.

• El mercado relevante es el de los diarios editados en la Ciudad de Buenos Aires con proyección nacional.

• La política de bonificaciones por exclusividad, al restringir la competencia, es potencialmente exclusoria y establece asimismo una barrera a la entrada de dicho mercado.

• En este caso la exclusividad generó un peligro potencial de exclusión de competidores actuales y futuros.

• La CNDC aconsejó que se ordene a AGEA el cese en la conducta de otorgar descuentos o bonificaciones por exclusividad en avisos que publican sus anunciantes, en cualesquiera de sus formas. Cámara revocó la resolución del Secretario de Estado.

Negativa de venta

• Una firma con poder de mercado controla una facilidad esencial cuyo acceso es indispensable para poder competir en un mercado relacionado “aguas abajo” (relación insumo-producto) o “aguas arriba”. (art. 2 inc. l para Arg.; 9 inc. 9 para

Ecuador).

• Objetivo: Eliminar la competencia efectiva en el mercado “aguas abajo” o “aguas arriba”.

• Efecto: Perjuicio a los consumidores.

Negativa de venta

• Doctrina de las “Essential Facilities” Art. 9 inc. 14.• El instrumento para excluir competidores consiste en

poseer un activo que resulta indispensable para acceder al mercado.

• Requisitos• Control del activo esencial.• Incapacidad del competidor para duplicar el activo.• Existencia de una negativa de venta.• Facilidad de que el monopolista pueda facilitar la

instalación al competidor.-Denuncias por futbol codificado-

RPM - Introducción

• RPM: Precio de venta que una firma productora fija a los productos comercializados por sus distribuidores o revendedores.

• La firma que se encuentra “aguas arriba” se asegura el derecho de controlar el precio al cual será vendido el producto por otra firma aguas abajo.

• La fijación es por contratos o bien por medio de amenazas, tales como la de interrumpir el suministro en caso de incumplimiento.

RPM - Introducción

• Los tribunales o agencias de defensa de la competencia tienden a ser cautelosos con los RPMs, los cuales en algunos casos son incluso considerados ilegales per se.

• El principal argumento contra los RPMs es que restringen la competencia entre revendedores y por lo tanto producen aumentos en los precios “finales” de los productos.

• La asignación de territorios exclusivos tiene similares efectos a RPM.

Estrujamiento de precios

• Condiciones: una firma que opera “aguas arriba” vende un insumo para el cual no hay bienes sustitutos a firmas contra las cuales compite “aguas abajo”.

• Características: El margen entre el precio del insumo y del producto se reduce tanto que elimina la competencia “aguas abajo” al no permitir la supervivencia de competidores.

Ventas atadas

• Se condiciona la venta de un producto o servicio donde el oferente tiene posición dominante a la adquisición de otro producto donde enfrenta competencia.

• Está prohibida si es injustificada(art. 2 inc. i para Arg.; 9 inc. 8 para Ecuador).

• Debe investigarse el motivo por el cual se ata el producto:

· Puede ser para mantener la calidad: repuestos parta autos.· Puede que insumo tenga que utilizarse en una proporción fija con otro.

• Si permiten beneficios extraordinarios actúan como una barrera a la entrada en el mercado del producto que se ata.

• Se da en mercados donde coexisten segmentos regulados y no regulados.

• Puede presentarse como un abuso de Derechos de Propiedad Intelectual.

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