defensa de la competencia y lealtad comercial

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CAPÍTULO IX DEFENSA DE LA COMPETENCIA  Y  LEALTAD COMERCIAL  I. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. NOTA INTRODUCT ORIA A LOS CASOS  AMBIT O FINANCIERO E YPF El liberalismo resultante de la Revolución francesa consagró el derecho a participar en el mercado y a competir. La gran conquista histórica de aquel momento era el reconocimiento de la libertad de industria y el comercio. Se consagró el derecho a competir. La legislación protectora de la competencia, a la vista de que el mayor peligro del sistema de mercado resulta de los pactos restrictivos de la competencia, añade al derecho de competir, la obligación de competir (prohibición de restringir o limitar la competencia con otros competidores. El cambio fundamental hacia un liberalismo avan!ado se inició en los Estados "nidos de #m$rica con la Sherman Act  de %&' y sig uie ron la Clayton Act  y la  Federal Tr ade Comisión Act , entre otras. La opción por la implantación de un sistema de defensa de la competencia deriva de una determinada concepción del sistema pol)tico del pa)s. Los principios del orden pol)tico y del papel que han de desarrollar los poderes p*blicos tienen su refle+o en la ordenación del me rcado. Esta afirm ac ión puede co ns tata rs e at endi en do al origen de la no rmativa antimonopólica en los Estados "nidos. El sistema pol)tico de la onstitución federal americana, caracteri!ado por la difusión del poder mediante un sistema de pesos y contrapesos, donde se evite el abuso del poder y el “poder frene al poder -, epresados en los conocidos t$rminos de check and balances 1 , como fórmula fundamental para la preservación de los derechos de los ciudadanos, recha!a las concentraciones de poder. /or lo tanto, tampoco el poder económico ha de residir en una  persona o grupo de personas. 0ambi$n en la econom)a es preciso disponer de mecanismos que eviten la concentración del poder en una empresa o grupo de empresas que puedan  provocar per+uicio a l con+unto de los c iudadanos. #simismo, con anterioridad a la aprobación de la primera normativa federal dirigida a  perseguir las restriccion es de la competen cia, la orte Suprema d el Estado de 1ichiga n pon)a de relieve que 2 el monopolio en el comercio o en cualquier clase de negocio en este país es contrario a nuestra forma de gobiernoSu tendencia es!destructi"a de las instituciones libres y repugnante a los instintos de la gente libre y contrario a todo el #mbito y espíritu de la Constitución federal y no se permite su e$istencia ba%o disposiciones e$presas en "arias de nuestras Constituciones & -. % 3amilton. #.4 1adison, 5. y 5ay 5., 'l Federalista , 6ondo de ultura Económica, 1$ico, %'&7, 8L9::. ; 2Richardson v. <uhl 2, citado en ases /allares, Luis,  (erecho Ad ministrati"o de la  (efensa de la Competencia, 1arcial /ons, 1adrid, %''=, p. >%.

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8/18/2019 Defensa de La Competencia y Lealtad Comercial

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CAPÍTULO IX

DEFENSA DE LA COMPETENCIA  Y  LEALTAD COMERCIAL 

I. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. NOTA INTRODUCTORIA A LOS CASOS

 AMBITO FINANCIERO E YPF 

El liberalismo resultante de la Revolución francesa consagró el derecho a participar enel mercado y a competir. La gran conquista histórica de aquel momento era el reconocimientode la libertad de industria y el comercio. Se consagró el derecho a competir.

La legislación protectora de la competencia, a la vista de que el mayor peligro delsistema de mercado resulta de los pactos restrictivos de la competencia, añade al derecho decompetir, la obligación de competir (prohibición de restringir o limitar la competencia con

otros competidores.

El cambio fundamental hacia un liberalismo avan!ado se inició en los Estados "nidosde #m$rica con la Sherman Act   de %&' y siguieron la Clayton Act   y la  Federal TradeComisión Act , entre otras.

La opción por la implantación de un sistema de defensa de la competencia deriva deuna determinada concepción del sistema pol)tico del pa)s. Los principios del orden pol)tico ydel papel que han de desarrollar los poderes p*blicos tienen su refle+o en la ordenación delmercado. Esta afirmación puede constatarse atendiendo al origen de la normativaantimonopólica en los Estados "nidos.

El sistema pol)tico de la onstitución federal americana, caracteri!ado por la difusióndel poder mediante un sistema de pesos y contrapesos, donde se evite el abuso del poder y el“poder frene al poder -, epresados en los conocidos t$rminos de check and balances1, comofórmula fundamental para la preservación de los derechos de los ciudadanos, recha!a lasconcentraciones de poder. /or lo tanto, tampoco el poder económico ha de residir en una

 persona o grupo de personas. 0ambi$n en la econom)a es preciso disponer de mecanismosque eviten la concentración del poder en una empresa o grupo de empresas que puedan

 provocar per+uicio al con+unto de los ciudadanos.

#simismo, con anterioridad a la aprobación de la primera normativa federal dirigida a

 perseguir las restricciones de la competencia, la orte Suprema del Estado de 1ichigan pon)ade relieve que 2el monopolio en el comercio o en cualquier clase de negocio en este país escontrario a nuestra forma de gobiernoSu tendencia es!destructi"a de las institucioneslibres y repugnante a los instintos de la gente libre y contrario a todo el #mbito y espíritu dela Constitución federal y no se permite su e$istencia ba%o disposiciones e$presas en "arias denuestras Constituciones&-.

% 3amilton. #.4 1adison, 5. y 5ay 5., 'l Federalista, 6ondo de ultura Económica, 1$ico, %'&7, 8L9::.

; 2Richardson v. <uhl 2, citado en ases /allares, Luis, (erecho Administrati"o de la (efensa de la Competencia, 1arcial /ons, 1adrid, %''=, p. >%.

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Es decir que, la concentración del poder económico conllevar)a o implicar)a la dominación deunos pocos por sobre muchos, y, frente a ello, el sistema pol)tico pretende lograr la m?imadifusión del poder como garant)a de todos los derechos de los ciudadanos.

La epansión económica y las innovaciones tecnológicas tra+eron como resultado una

aceleración en la concentración empresaria. Las empresas que teóricamente deb)an competir entre ellas intentaban, mediante trusts (acuerdos que permanec)an secretos y monopolios

 proteger su propio estatus económico a trav$s del mantenimiento de precios y otros aspectosdel entorno de competencia. #parece entonces la necesidad de una normativa dirigida a evitar las concentraciones del poder económico (que tienden a destruir la competencia, amonopoli!ar la producción o venta de art)culos y que conspiran contra el inter$s p*blico y eneste marco se adopta en %&' la llamada Sherman Act  (en honor al Senador Sherman que fuequien la propuso y defendió durante su proceso de elaboración @  que incrimina dos tipos

 b?sicos de delitosA los contratos y combinaciones que restrin+an el comercio y lamonopoli!ación. En definitiva, la Sherman Act  comprende la libertad económica como regladel comercio con la finalidad de preservar la competencia libre.

#simismo, le siguieron la Ley Clayton, sancionada en %'%>, que, declara ilegales cuatro pr?cticas restrictivasA la discriminación de precios, los contratos de eclusividad, laadquisición de empresas competidoras y los directorios vinculados. B, por su parte, la Ley dela omisión 6ederal de omercio, declara ilegales a la competencia desleal y a las pr?cticascomerciales engañosas>.

La libre competencia es un principio b?sico de la econom)a de mercado que tiene como presupuesto la libertad de iniciativa económica de los particulares considerada como un postulado esencial del ordenamiento +ur)dicoCconstitucional

#ctualmente, se considera que la econom)a de mercado basada en la librecompetencia es el sistema m?s eficiente para la asignación de los recursos y el desarrolloeconómico.

"n sistema de econom)a de mercado basado en la libre competencia implicanecesariamente dos cuestiones. En primer lugar el libre acceso al mercado de quienes quieranoperar en $l, es decir, que no debe haber barreras que impidan la aparición de nuevasempresas dedicadas a una actividad determinada. En segundo lugar, la libre competenciaeige que la pluralidad de operadores económicos en el mercado est$n su+etos a las mismasreglas y act*en independientemente entre s), tratando de esfor!arse en captar a la clientela

 por las venta+as inherentes a las prestaciones que ofrecen.=

 

@ ases /allares, Lluis, (erecho Administrati"o de la (efensa de la Competencia, 1arcial/ons, 1adrid, %''=, p. >=.

> abanellas de las uevas, Duillermo, (erecho antimonopólico y de defensa de lacompetencia, , 3eliasta, <uenos #ires, ;=, p. %%>, t. %.

= <ercovit! Rodr)gue!Cano, #lberto, Apuntes de (erecho )ercantil , 0homson #ran!adi, 7ed., Favarra, España, ;G, p. ;'.

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El sistema argentino de defensa de la competencia se ha modelado, a partir de la Ley ;;.;G;G

de Hefensa de la ompetencia (LH sobre la base de los actuales art)culos &% a &G del0ratado de Roma, la legislación española y los antecedentes +urisprudencialesestadounidenses.

# nivel interno, como se ha indicado, la legislación nacional argentina consagra la protecciónde la libre competencia al m?s alto nivel, esto es, a nivel constitucional.

El art)culo >; de la onstitución Facional reformada, dentro de los 2nuevos derechosy garant)as- establece que 2las autoridades pro"eer#n a la protección de la defensa de lacompetencia contra toda forma de distorsión de los mercadosI-. #h) tiene su apoyoconstitucional la protección de la libre competencia, protección que se integra, por tanto,como pie!a b?sica de la denominada onstitución económica. En este punto, la onstituciónest? a tono con los nuevos principios supranacionales del derecho de la competencia europeoy norteamericano.

Hesde el punto de vista de los ciudadanos, las consecuencias del reconocimientoconstitucional son evidentesA se les reconoce el 2derecho a la defensa de la competencia-, osea, a tener por principio, un sistema de libre competencia en la provisión de bienes yservicios4 tienen libertad para crear empresas4 para organi!arlas y dirigirlas y, tambi$n paratransmitirlas o etinguirlas. #hora bien, no tienen libertad para limitar o restringir la librecompetencia.

En %''', la Ley ;;.;G; fue abrogada por la Ley ;=.%=G 7 que, si bien mantiene en loesencial la estructura de la Ley ;;.;G; (el tipo b?sico de ambas leyes es pr?cticamente elmismo, eisten algunas innovacionesA

C El art. @J incluye reglas b?sicas para la aplicación de la LH que no se encontrabanepresamente establecidas en la Ley. ;;.;G;. Se establece que todas las personas,f)sicas o +ur)dicas, p*blicas o privadas, con fines de lucro o sin $l, est?n su+etas a laLH. #simismo, se dispone el marco territorial de la LH.

C El art. >J modifica la definición de 2posición dominante- antes incluida en el #rt. ;Jde la Ley ;;.;G;. /rev$ la posición dominante fuera del mercado nacional y la

 posibilidad de incidir sobre la viabilidad económica de un competidor o participanteen el mercado. #simismo, el art)culo =J establece criterios indicativos de la eistenciade posiciones dominantes, que no eist)an en la legislación derogada.

C El cap)tulo ::: de la Ley ;=.%=G establece un r$gimen espec)fico para las

2concentraciones y fusiones-, que no eist)a ba+o la Ley ;;.;G; (#rts. G J a %G. Se prev$ un r$gimen de notificación previa obligatoria para las fusiones y otros actos deconcentración económica, cuando la suma del volumen de negocio total del con+untode empresas afectadas supere en el pa)s la suma de doscientos millones de pesos (#rt.&J.

C La autoridad competente para aplicar la LH (ap)tulo :9 es el 0ribunal Facional deHefensa de la ompetencia (0FH4 los órganos +udiciales sólo intervienen en la

G <.K. G&%'&.

7 <.K. ;'%'''.

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etapa de recursos o en relación con las acciones por daños y per+uicios. <a+o la Ley;;.;G;, la aplicación de las normas de defensa de la competencia se encontrabadividida en la omisión Facional de Hefensa de la ompetencia, el Secretario deomercio y la 5usticia penal competente&.

C Se eliminan todas las sanciones impuestas directamente en sede +udicial, siendo la base del r$gimen sancionatorio la imposición de tales sanciones por el 0ribunal Facional de Hefensa de la ompetencia, con apelación +udicial.

C ambios en cuanto al procedimiento4

C B, por *ltimo el controvertido tema referido a cu?l es el tribunal penal m?s idóneo para entender en grado de apelación de las resoluciones del 0ribunal Facional deHefensa de la ompetencia

El bien +ur)dico protegido

#lgunos autores entienden que la legislación protectora de la libre competencia seconsidera indispensable para el correcto funcionamiento del mercado y que, por ende, esalegislación protege un 2inter$s p*blico- y, desde luego, tambi$n a los 2consumidores-, queson los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamentey en impedir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia en su

 propio beneficio, pero en per+uicio de todos los dem?s participantes del mercado'.

/or su parte, <orinsMy entiende que el 2bien +ur)dico protegido-, gen$ricamenteidentificable es 2la competencia-, entendida como un bien de car?cter p*blico. /or lo tanto,2el inter$s vital de la sociedad que se encuentra lesionado en este caso, puede ser catalogadoIcomo 2el orden socioeconómico- (concepto que incluye la producción,distribución y consumo, que estar)a representado por el per+uicio al 2inter$s económicogeneral-%.

En el mismo sentido, abanellas%% entiende que el bien +ur)dico protegido por la Leyde Hefensa de la ompetencia surge del propio teto de la Ley, en el art)culo %J, y es el2inter$s económico general-, haciendo hincapi$ en la manera en que este concepto ha sidodefinido por la +urisprudencia. <a+o la Ley ;;.;G; Nrecuerda abanellasC la +urisprudenciatuvo ocasión de epedirse en m*ltiples oportunidades respecto del concepto de per+uicio parael inter$s económico general. Hado que este concepto ha sido receptado por la Ley ;=.%=G, la

 +urisprudencia elaborada de la legislación derogada sigue teniendo plena aplicabilidad.

& Es importante señalar, en primer lugar, que el 0FH a*n no se ha constituido y que la aplicación de la Ley;=.%=G contin*a ante el órgano de aplicación de la derogada Ley ;;.;G;, es decir, la omisión Facional deHefensa de la ompetencia (Hisposición transitoria, #rt. =&.

' 9$ase <ercovit! Rodr)gue!Cano, #lberto, op. cit., p. ;';.

% <orinsMy, 1ariano, op.cit., p. ;;'.

%% abanellas de las uevas, Duillermo, op. cit. p. ;'>.

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Editorial AMFIN S.A. s/ Denuncia s/ Ley .!

C"#ara Nacional de A$elaciones en lo Penal Econ%#ico& Sala '

( de no)ie#*re de +((,

9:S0KSA

El recurso de apelación interpuesto a fs. '%''>> vta. por la defensa de #rte Dr?ficoEditorial #rgentino S.#., contra la resolución de fs. &7&&&% adoptada por el Sr. Secretario de:ndustria, omercio y 1iner)a.

B KFS:HER#FHKA

%O Pue, por la resolución de fs. &7&&&%, se resolvió ordenar a de #rte Dr?ficoEditorial #rgentino S.#. el cese de la conducta de otorgar descuentos o bonificaciones por eclusividad en los avisos que publican sus anunciantes, en cualesquiera de sus formas enaplicación del art)culo ;G inciso b, de la ley ;;.;G;.

La resolución apelada se fundó que el hecho de contar con el periódico de mayor tirada, da al denunciado Cpor medio de la pr?ctica de ofrecer descuentos por eclusividad alos anunciantes del diario lar)nC la posibilidad de aprovechar su participación en el mercadode diarios para restringir la competencia, ecluir potencialmente a competidores yobstaculi!ar el acceso al mercado publicitario a otros diarios de menor tirada, etremos que,

 por un lado, privar)an a los lectores de los otros diarios distintos de lar)n de la posibilidad deacceder a la publicidad de aquellos productos que habr)an sido publicitados en tales diarios,de no implementarse aquella modalidad por parte de #rte Dr?fico Editorial #rgentino S.#.4 y,

 por el otro, tambi$n afectar)an el inter$s económico general por medio del efecto que lamencionada pr?ctica impuesta en el mercado publicitario puede tener sobre el mercado dediarios en s), conducta que se estimó encuadrada en las prohibiciones establecidas por elart)culo %O de la ley ;;.;G;.

;O Pue, a los fines de un pormenori!ado eamen de la cuestión tra)da a estudio,resulta oportuno transcribir el art. %O de ley ;;.;G;, por el que se prescribe que, 2est#n

 prohibidos y ser#n sancionados de conformidad con las normas de la presente ley* los actoso conductas relacionadas con la producción e intercambio de bienes o ser"icios* que limiten*restrin%an* o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de posición dominante enun mercado* de modo que pude resultar per%uicioso para el inter+s económico general,!

/or lo tanto, por el mencionado art)culo se enuncian distintas conductas sancionadas por la norma, que tiene por finalidad asegurar el correcto funcionamiento del mercado, a lave! que garanti!a la defensa de la libre actividad de los particulares. (conf. Eposición demotivos, teto ley ;;.;G;.

…Omissis…

@O Pue, de conformidad con la descripción del art. %O de la mencionada ley, y a losfines de asegurar la tutela del bien +ur)dico protegido por aquella, cabe concluir que, para queuna conducta sea pasible de alguna de las sanciones previstas por el art. ;G, se tiene queverificar la concurrencia de tres recaudos generales y que la omisión de alguno de ellos

impide la subsunción de la conducta eaminada en el tipo acuñado por el citado art)culo. #saberA

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a que se trata de comportamientos vinculados con la producción y el intercambio de bienesy servicios4

 b Pue resulta, al menos potencialmente, un per+uicio para el inter$s económico general4c- Pue aquellos comportamiento tengan por resultado t)pico alguno de los siguientesA

c.%., una limitación de la competencia,c.;., una restricción de la competencia,c.@., una distorsión de la competencia,c.>., un abuso de posición dominante en un mercado.

>O Pue, previo a verificar el cumplimiento de los recaudos mencionados por elconsiderando anterior, cabe señalar que por la resolución apelada se efect*a una gen$ricadescripción de la conducta investigada, al establecer queA 2el cese de la conducta imputada deotorgar descuentos o bonificaciones por eclusividad en los avisos que publican susanunciantes, en cualesquiera de sus formas, por encuadrar la misma en las $roi*iciones

esta*lecidas en el artculo + 0 de la ley .!.1  (conf. fs. && N el destacado es de la

 presenteC.

Si bien si se considera a la aludida descripción aisladamente, podr)a motivarse ladeclaración de nulidad de la resolución apelada, por no haberse especificado en cual de las

 prohibiciones del art. %O de la ley ;;.;G; habr)a incurrido la empresa sancionada, lo queafectar)a los principios de tipicidad y de legalidad contenidos en los artes. %& y %' de la .F.,se advierte que en la parte final de los considerandos de la resolución que se eamina seefect*a una remisión al dictamen emitido por la mayor)a de los miembros de la omisión

 Facional de Hefensa de la ompetencia.

#ll) se establece, aunque en forma imprecisa, queA 2la conducta podr)a encuadrarse b?sicamente como un acto de restricción de la competencia, .../ero dicha pr?ctica podr)aconfigurar tambi$n un abuso de posición dominante- Cfs. &>;, 2&. Encuadramientoeconómico y legal-, punto ::C.

/or lo tanto, si bien puede tenerse por cumplido el requisito señalado precedentemente, corresponde poner de manifiesto de la situación al Sr. Secretario de:ndustria, omercio y 1iner)a para que, en lo sucesivo, se tenga presente la concurrencia deuna descripción m?s espec)fica de las conductas pasibles de sanción.

=O Pue, en el  sub lite, si se tiene en cuenta que la conducta investigada es,

inequ)vocamente, una de las mencionadas por el considerando @O apartado a de la presente,corresponde dar paso al an?lisis del requisito contemplado en el apartado b de aquelconsiderando, es decir, verificar si aquella tiene entidad para causar, al menos

 potencialmente, un per+uicio al inter$s económico general (conf. S, Foviembre ;@C''@.C #.Das S.#. y otros c. #gip #rgentina S.#., por lo que, en primer t$rmino, habr)a que señalar que es lo que se entiende por aqu$l.

…Omissis…

7O Pue, sin per+uicio de lo epresado en el considerando anterior, la omisión Facional de Hefensa de la ompetencia (FH estableció, por una primera l)nea

 +urisprudencial, la identidad entre el inter$s económico general y la libre competencia (conf.dict?menes en autosA 2:6R:S# S.#. c B./.6. y ES#L S.#.-4 2#sociación de Empresas de

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Servicios 6*nebres y #fines de 9illa 1ar)aC órdobaC c. ooperativas de Electricidad de#lmafuerte y otras-4 2/oliequipos ::1S S.#. c. :garreta S.#.-4 todos por infracción a la ley;;.;G;4 entre otros y as) tambi$n la .F./.E., Sala :::, en causa caratuladaA 2Dorino, Luis y#sociados S.#. s inf. Ley ;;.;G; del ;&';4 y, por una segunda, que el inter$s económicogeneral es equivalente a la utilidad que la comunidad recibe de la conducta a ser evaluada

(confr. dictamen en autosA 26iscal)a Facional de :nvestigación #dministrativa S Henuncia c.Dreat LaMes arbon orporation y otra s ley ;;.;G;-4 entre otros.

&O Pue, por la resolución apelada, la afectación al inter$s económico general fuedesdoblada en un doble per+uicio4 por un lado, se consideró un per+uicio directo Cvinculadocon lo que por el considerando anterior se denominó 2utilidad que la comunidad recibe de laconducta a ser evaluada-C4 y, por el otro lado, un per+uicio indirecto o a largo pla!o N vinculado con la denominada 2libre competencia-C.

'O Pue el primero de los per+uicios señalados precedentemente se sustentó en que,como consecuencia de la modalidad de descuentos por eclusividad adoptada por #rte

Dr?fico Editorial #rgentino S.#., se privar)a a los lectores de los otros diarios distintos delar)n, de la posibilidad de acceder a la publicidad de aquellos productos que podr)an haber sido publicitados en aquellos diarios de no implementarse la modalidad cuestionada, por loque para acceder a aquella publicidad, los lectores de otros diarios deber)an comprar tambi$nlar)n como segundo diario (o de+ar comprar su diario preferido.

%O Pue, con relación a lo considerado por la FH, como per+uicio directo, cabeefectuar algunas consideraciones.

En primer lugar, por lo general, un consumidor compra un periódico por el perfil deaqu$l o por el tipo de información que brinda y no por sus avisos publicitarios.

/or lo tanto, la circunstancia que un aviso publicitario salga en un periódico y no deotro Ncomo consecuencia de esta pol)tica de descuentos por eclusividadC no va a significar, yno se ha acreditado lo contrario en autos, que el consumidor compre adem?s de su periódicohabitual, otro periódico m?s Npara que le llegue el aviso que no se publica en su diario decompra habitualC.

En *ltima instancia, si, eventualmente, el consumidor desea comprar otro periódicoadem?s del que habitualmente lee, como consecuencia de la modalidad en cuestión o por alguna otra motivación personal, no se acredita para aqu$l un per+uicio. En definitiva, el

consumidor, como contraprestación por el pago, recibe la información de los periódicoscomprados, la publicidad, etc. omprar dos periódicos en ve! de uno, por decisión personal,no implica un per+uicio para el adquiriente y puede, por lo que se viene considerando, obtener 

 beneficios de esas compras.

En consecuencia, con las constancias del epediente principal, no quedo demostrada,ni aun potencialmente, la falta de utilidad que la comunidad recibe de la conducta a ser evaluada, por lo que queda desvirtuado el considerado per+uicio directo para el inter$seconómico general.

%%O Pue, por otro lado, por la resolución apelada se epresó que la modalidad

cuestionada tambi$n afectar)a el inter$s económico general por el efecto que la mencionada pr?ctica impuesta en el mercado publicitario podr)a tener sobre el mercado de diarios en s),

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 pues se afectar)an las finan!as de los otros diarios y podr)a suceder que alguno de aquellos(los menos rentables se vean for!ados a abandonar el mercado o a reducir su ?mbito deoperación con lo que se dar)a el considerado per+uicio indirecto.

%;O Pue, con relación a lo epresado por el considerando anterior, cabe señalar que

los ingresos de los diarios provienen, haciendo un promedio de todos los periódicos (conf.&@=, en un @Q, de la venta de e+emplares, y en un 7Q, de la venta de los espacios

 publicitarios dentro del periódico.

Sin embargo, el considerado per+uicio indirecto Co a largo pla!oC queda desvirtuadocuando se advierte que por la resolución apelada se reconoce que, 2de las medidas de pruebaque solicito #DE# resulta que la situación económicoCfinanciera de sus dos principalescompetidores (La Fación y #mbito 6inanciero no habr)a sido afectada en los *ltimos años,as) como que las oscilaciones en sus respectivas rentabilidades no parecer)an tener relacióncon la pol)tica de eclusividad impuesta por #DE# Nvale aclarar que esta pr?ctica se vienereali!ando desde %'&;C. Los resultados económicos de La Fación y #mbito 6inanciero, en

los *ltimos tiempos muestran que los mismos han podido contrarrestar los efectos de las pol)ticas de la pol)tica de #DE#, probablemente por ser diarios cuya circulación esrelativamente grande y atractiva para otros anunciantes distintos a los que publican en lar)no para anunciantes que de todos modos han decidido no utili!ar las bonificaciones por eclusividad que ofrece este *ltimo diario. Los ca#*ios en las $artici$aciones de #ercado

de otras $u*licaciones y en sus situaciones 2inancieras no 3uardan una relaci%n causal

con la conducta denunciada1 (confr. fs. &=&=% Cel destacado es de la presenteC.

…Omissis…

En consecuencia, de las constancias del epediente principal, no ha quedadoacreditado que la implementación de la modalidad impugnada de #DE# puede producir un

 per+uicio en el largo pla!o sobre las finan!as de los periódicos competidores, por lo quequeda descartado, con este alcance, un eventual per+uicio para el inter$s económico general.

…Omissis…

%@O Pue el inter$s económico general, en la segunda acepción mencionada en elconsiderando 7O debe ser entendido como el inter$s de la comunidad, y no el de determinadosagentes económicos.

Esto resulta as) pues la epresión legal 2de modo que pueda resultar per+uicio para elinter$s económico general- se refiere a las epectativas o derechos de contenido económicode una multiplicidad o pluralidad de personas que son las que constituyen el sector de losconsumidores.

En el caso que se eamina no se advierte que se per+udique el inter$s económicogeneral por el hecho imputado, pues las bonificaciones ofrecidas no limitan la posibilidad deefectuar publicidad por otros medios (televisión, radio, revistas, etc., y ni siquiera en otrosdiarios, en caso de no estimarse conveniente la eclusividad por quien pretende publicar por lo que, antes bien, lo ofrecido por la recurrente parece favorecer aquel inter$s, ante la

 posibilidad de obtener me+ores precios al consumidor por el servicio prestado.

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%>O Pue el bien +ur)dico que se protege por la norma aplicada, gen$ricamenteidentificable como 2la competencia-, puede ser conceptuali!ado como la pu+a o disputa entredos o m?s personas con relación a una tercera, con respecto a la oferta de una cosa o servicio.

Si la competencia tiene lugar entre empresas comerciales, y se vincula a la venta de

cosas o servicios, es de la esencia de la libre y leg)tima competencia que cada una de aquellas procurar? vender la mayor cantidad de cosas o servicios, sin que en tales conductas puedaencontrarse infracción a los preceptos legales que aqu) se tratan, siempre que no se verifiqueque el precio de venta no resulte redituable para el vendedor.

Esto *ltimo se afirma en virtud que la oferta de venta de cosas o servicios encondiciones que no resulten redituables para el vendedor permitir)a, en principio, suponer la

 pr?ctica de conductas de ahogo de la actividad económica de los competidores, con posibleincidencia en el inter$s económico general, en especial en lo que se refiere al per+uicioindirecto o a largo pla!o.

#l no haberse acreditado que el precio de venta del servicio ofrecido bonificado nosea redituable para el oferente (advi$rtase que la reba+a ofrecida no supera nunca el %=Q del

 precio del servicio, y dado que por los elementos reunidos en el epediente se sugiere locontrario, no cabe sostener que se han transpuesto los l)mites de la legal competencia.

%=O Pue verificado el incumplimiento del requisito b, señalado por el considerando@O, deviene innecesario el eamen de los resultados t)picos mencionados por el punto c delmencionado considerando pues, como se epresó por aquel, la ausencia de alguno de losrequisitos implica la atipicidad de la conducta.

En consecuencia, corresponde revocar la resolución apelada, y ordenar el archivo delas actuaciones.

/or ello, se RES"EL9EA

: RE9K#R la resolución de fs. &7&&&% y KRHEF#R el archivo de las actuaciones.

:: EFK1EFH#R al Sr. Secretario de :ndustria, omercio y 1iner)a, el cumplimiento, en losucesivo, de lo epresado por el considerando >O.

::: S:F KS0#S (artes. %>@, %>> y ccdtes. del ./.1./.

Reg)strese, notif)quese y devu$lvase con+untamente con los aneos detallados a fs. '7&.

#RLKS #L<ERK /:#0ELL: C 1#RKS #RFKLHK DR#<:9ER C RK<ER0KEFR:P"E 3KRFKS.

II. PRE4UNTAS 5 COMENTARIOS

omentariosA

En el conteto del 2mercado de publicidad en diarios- , Editorial #mfin S.#. (HiarioTmbito 6inanciero denunció a #rte Dr?fico Editorial #rgentino S.#. N#DE#C (Hiario

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lar)n por establecer el denunciado un esquema de descuentos aplicables a avisos publicadosen el diario lar)n no vinculado al volumen de venta, sino ba+o la condición de eclusividad.

En el caso, la FH anali!ó la restricción de la concurrencia en el mercado de publicidad en diarios de la apital 6ederal y la obstaculi!ación del acceso de competidores,imputada a #DE#, en virtud de su pol)tica de descuentos por eclusividad a cierto tipo de

anunciantes.

La base del dictamen de la mayor)a de la FH tomó muy en cuenta la doctrinaeuropea de abuso de posición dominante. #s), en la Sentencia del 0ribunal de 5usticia de lasomunidades Europeas del %@ de febrero de %'7', en el caso 6o22#ann/La Roce sobre lasvitaminas, se declara lo siguienteA 2que tal posición -de dominio.* a diferencia de una

 situación de monopolio o “quasi, monopolio* no e$cluye la e$istencia de una ciertacompetencia* pero sit/a a la firma que se beneficia de ella en una situación* si no de decidir*cuando menos de influenciar notablemente las condiciones en las que esa competencia sedesarrollar# y* en cualquier caso* en situación de comportarse en una amplia medida sintener que tomar en cuenta esa competencia y sin que* sin embargo* esa actitud resulte

 per%udicial -%;.#simismo, el dictamen de la FH hi!o referencia al ya mencionado 2/rotocolo de Hefensade la ompetencia del 1ERKS"R-, en el art)culo GJ inc. 8., referido a las pr?cticasrestrictivas de la competencia, donde se establece que tiene tal car?cter 2eigir o conceder eclusividad para la divulgación de publicidad en los medios de comunicación-.

/ara determinar si eiste una posición dominante es punto de partida obligatorio ladelimitación del 2mercado relevante-%@, a cuyos efectos han de tomarse en consideración trescriterios concurrentesA

% Deogr?ficoA ?mbito geogr?fico en que act*a la empresa en posición dominante y tieneese dominio.

; 0emporalA en un espacio de tiempo determinado.

@ Kb+etivoA intercambiabilidad o sustituibilidad de los bienes desde el punto de vista delos consumidores o adquirentes, teniendo en cuenta en particular las propiedades,

 precio y uso de los productos o servicios.

Sobre esa base, la omisión anali!ó%>A

a u?l era el mercado relevante (requisito para determinar la eistencia de una posicióndominante

%; <ercovit! Rodr)gue!Cano, #lberto, op. cit., p @;&.

%@ <orinsMy, 1ariano, op. cit. p. ;;=.

%> <ogo, 5orge, Comentario al Fallo de la C#mara 0enal 'conómica en el caso A)F2 -3mbito Financiero."s! A45'A -Clarín., en Revista 0emas de Herecho :ndustrial y de la ompetencia, FJ >, iudad #rgentina,

<uenos #ires, ;, p. %G.

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 b Si lar)n ocupaba una posición dominante en ese mercado (requisito para considerar laeistencia de un abuso

c Si la pr?ctica comercial hab)a configurado un abuso (+u!gado a la lu! de la doctrinaeuropea

d Si eso afectaba el inter$s económico general.

La mayor)a de la FH consideró que el mercado relevante era el de la publicidad en losmedios gr?ficos de circulación nacional. Se midió el mercado nacional y quedó en evidenciala posición dominante de lar)n, lo cual abrió la v)a para la aplicación de la doctrina europeay para la consiguiente calificación de la oferta como una estrategia eclusoria que implica unabuso de esa posición de dominio.

/or resolución @@G'& de fecha %&=%''&, la FH dictaminó la orden de cese de laconducta de otorgar descuentos o bonificaciones por eclusividad al denunciado.

La Secretar)a de :ndustria, omercio y 1iner)a, sobre la base del dictamen de laomisión Facional de Hefensa de la ompetencia (FH, ordenó a #DE# S.#. (Hiariolar)n a cesar en su conducta de otorgar bonificaciones por eclusividad a los anunciantes.

La defensa de #DE# apeló lo dispuesto por la Secretar)a de :ndustria, omercio y1iner)a y la Sala < de la ?mara Facional de #pelaciones en lo /enal Económico, en sucar?cter de 0ribunal de #l!ada, resolvió la cuestión.

/reguntas

%. Uu?les fueron los fundamentos de la resolución de la Secretar)a de :ndustria,omercio y 1iner)a que se resaltan en el falloV

;. Histinga los recaudos generales que han de considerarse Nseg*n el tribunalC paraconcluir que una conducta sea pasible de alguna de las sanciones previstas por la Ley deHefensa de la ompetencia.

@. Uu?les son las dos acepciones del concepto 2inter$s económico general- que seresaltan en el falloV (9er onsiderando 7J

>. Uonsidera el tribunal que se vio afectado en el caso el 2inter$s económicogeneral-V. 5ustifique.

=. La Sala < de la ?mara Facional de #pelaciones en lo /enal Económico, en sucar?cter de 0ribunal de #l!ada, Uconsideró que el comportamiento de #DE# hab)asobrepasado los l)mites de la legal competenciaV

5aci#ientos Petrol2eros Fiscales S.A. s/Ley .!

Corte Su$re#a de 7usticia de la Naci%n

Fallos8 9:8+;< de =ulio de <<

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Dicta#en del Procurador 4eneral de la Naci%n8

:

ontra la sentencia de la sala < de la F/enal Económico de fs. ;>&;'> de losautos principales (a cuya foliatura me referir$ de aqu) en adelante, que Cpor mayor)aCconfirmó la resolución %&''' de la Secretar)a de :ndustria, omercio y 1iner)a del e1inisterio de Econom)a y Kbras y Servicios /*blicos, B./.6. S.#. interpuso el recursoetraordinario que fue denegado por el a quo y dio origen a esta presentación directa.

La mencionada resolución ordenó a B./.6. S.#. a cesar de inmediato de abusar de su posición dominante en el mercado de gas licuado de petróleo a granel (D.L./., de ahora enm?s, mediante la discriminación de precios entre compradores nacionales y etran+eros,cuyo resultado ha sido la imposición, en el mercado dom$stico, de precios superiores a losvigentes en el internacional (art. %O4 le impuso ciertas conductas tendientes a efectivi!ar 

aquella medida (art. ;O4 le aplicó una multa por haber incurrido en la conducta contempladaen el art. %O de la ley ;;.;G; (art. @O y, finalmente, dispuso iniciar una investigación sobre suaccionar durante el per)odo comprendido entre octubre de %''7 y mar!o de %''', a efectos dedeterminar si incurrió en la misma conducta anticompetitiva que desarrolló entre %''@ yoctubre de %''7, as) como seguir anali!ando su comportamiento con respecto a la imputaciónde abuso de posición dominante, consistente en discriminar precios entre B./.6. Das S.#. ylos dem?s fraccionadores locales de D.L./. (arts. >O y =O.

La mayor)a del tribunal descartó el planteo de prescripción efectuado por larecurrente, con fundamento en el art. >@ de la ley ;;.;G; y su remisión al art. G;, inc. =O, ód./enal, porque la primera de aquellas leyes contiene una disposición epresa que prev$ un

 pla!o de seis años (art. @=, sin formular distinción entre acciones que tengan su origen en losarts. %O y ;O o en los arts. >% y >; de la norma antes mencionada.

En cuanto al fondo del asunto, recordó que la ley ;;.;G; pretende evitar las pr?cticasanticompetitivas para resguardar el bienestar general de la comunidad y, con tal ob+etivo,

 proh)be distintas conductas, a fin de asegurar el correcto funcionamiento de los mercados yde garanti!ar la defensa de la libre actividad de los particulares (art. %O, que se complementa,en el caso, con la definición incorporada en el art. ;O, las que ser?n pasibles de las sancionesque prev$ el art. ;G, siempre que concurran tres elementos (i que se trate decomportamientos vinculados con la producción y el intercambio de bienes y servicios4 (ii

que tales conductas produ!can limitaciones, restricciones o distorsiones de la competencia, oun abuso de posición dominante en un mercado y, por *ltimo, (iii que se produ!ca un per+uicio al inter$s económico general. #s) Cen opinión de aquellos magistradosC, para queuna determinada conducta sea reprochable por aplicación de la ley de defensa de lacompetencia debe ser anticompetitiva y debe eistir la posibilidad de daño para lacomunidad. He acuerdo con tales par?metros, los +ueces que conformaron la mayor)a deltribunal eaminaron si en el Wsub liteW se verificó el abuso de posición dominante que se leatribuyó a B./.6. S.#. en la reali!ación de las conductas descriptas por la autoridadadministrativa.

Hespu$s de pasar revista a la forma en que regula el derecho comparado el concepto

de Wabuso de posición dominanteW, señalaron que, para corroborar la eistencia de talconducta, se debe dilucidar si la empresa detentó una posición de dominio del mercado en el

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 per)odo investigado, a cuyo fin debe precisarse cu?l fue el mercado cuyo control se leatribuyó (el denominado Wmercado relevanteW, tanto el que se refiere el producto como alaspecto geogr?fico Ccomo hi!o, a su turno, la omisión Facional de Hefensa de laompetencia, cuyo informe sirvió de base a la resolución impugnadaC.

#s), encontraron acertados los criterios de la dependencia administrativa para definir el mercado relevante del producto (tanto en la oferta como en la demanda y para configurar el mercado relevante geogr?fico y, en consecuencia, desestimaron las ob+eciones de larecurrente.

"na ve! definido este concepto, eaminaron si B./.6. S.#. detentó una posición dedominio durante el per)odo investigado y, a tal fin, consideraron que la administraciónefectuó un an?lisis pormenori!ado de los diversos elementos que componen una posición dedominio, para evaluar, en una etapa posterior, si hubo abuso de aqu$lla. # su criterio, ens)ntesis, B./.6. S.#. pudo actuar en forma independiente de sus competidores y dominó elmercado, por la confluencia de diferentes factores Cque aisladamente considerados podr)an no

llegar a ser determinantesC, tales como la eistencia de una elevada participación en elmercado4 que era la *nica empresa productora de D.L./. que pose)a una presencia geogr?ficaimportante en la mayor parte del pa)s4 que era la principal eportadora del pa)s4 que contabacon la mayor infraestructura necesaria para la provisión de D.L./. a granel (instalaciones,conductos, plantas de almacenamiento, muelles, tanques de almacena+e, log)stica dedespacho, etc. y que sus competidores no constituyeron una competencia sustancial para suactividad.

En tales condiciones, entendieron que la competencia que enfrentó B./.6. S.#. en elmercado del D.L./. a granel no puede calificarse de WsustancialW, y, por ende, que detentó una

 posición de dominio en el mercado nacional de D.L./.

Hesde esa posición, durante el per)odo investigado, formó los precios en el mercadointerno, al modificarlos unilateralmente y comunic?rselo en forma p*blica a sus clientes (ellotra+o como consecuencia que sus competidores tambi$n elevaran sus precios, o establecierancl?usulas de revisión que tomaran como referencia los precios del mercado ponderado por las

 participaciones, o los fi+aran, en la mayor)a de los casos, al mismo nivel que B./.6. S.#..0odo ello demuestra que no eistió un mercado de competencia perfecta, ni siquiera unocompetitivo, cuya caracter)stica principal es que ninguno de sus participantes, por s) mismo,

 puede afectar el precio.

0ambi$n consideraron acreditado que los precios de venta del D.L./. a granel que fi+óB./.6. S.#. fueron en aumento durante el per)odo ba+o eamen, con una marcada diferenciaentre el mercado interno y el internacional (entre el %=Q y el >>Q y que, en formasistem?tica, en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, cobró precios m?saltos cuando el comprador operaba en el mercado nacional y m?s ba+os cuando lo hac)a en eleterior, sin que ese distinto tratamiento obedeciera a una diferencia de costos, a unadiferencia de producto (porque el D.L./. a granel es un WcommodityW, a un mayor volumende ventas al eterior, a la eistencia de cl?usulas especiales Wtomar o pagarW, a la mayor seguridad en el pago por parte de los compradores etran+eros o a la eistencia de pla!osciertos para las ventas.

# ello se agregó la pr?ctica de B./.6. S.#. de incluir cl?usulas contractuales queimped)an reingresar al pa)s el producto eportado, lo cual, con independencia de si se trata de

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una modalidad habitual en materia de comerciali!ación de D.L./., en el caso, constituyó unelemento para mantener elevado el precio interno de dicho producto. En tal sentido,descartaron las ra!ones que aqu$lla epuso para +ustificar su conducta (que era inocua y queevitaba il)citos tributarios o aduaneros, porque si la cl?usula hubiera sido innecesaria oinocua, entonces no eist)a ra!ón para incluirla en los contratos de eportación y, con relación

al segundo argumento, porque una ve! que el producto egresó definitivamente del pa)s, nohay consecuencias en aquellos campos.

0odo ello, a criterio de aquellos magistrados, constituye un abuso de posicióndominante, en los t$rminos definidos por los arts. %O y ;O, inc. a de la ley ;;.;G; que, adem?s,causó per+uicio al inter$s económico general. /ara definir este *ltimo concepto, despu$s deseñalar que el +u!gador tiene amplias facultades de interpretación y de valoración paradeterminar sus l)mites y alcances, utili!aron el criterio de Wecedente del consumidorW, quetiene la venta+a de ser un concepto que se define en t$rminos monetarios y debe calcularse enun mercado por medio de la suma de los ecedentes de todos los consumidores que participanen $l.

/or *ltimo, evaluaron si las sanciones impuestas se a+ustaban a derecho y tambi$nrecha!aron los argumentos defensivos de la apelante. En tal sentido, encontraron ra!onable ynecesario hacer cesar la conducta reprochable, ya que ello se funda en el art. ;G, inc. b de laley antes mencionada, a fin de evitar la reiteración del proceder ilegal en el futuro, aunqueaclararon que no se trata de una sanción en s) misma, sino de la forma concreta y efectiva

 para que finalice la conducta il)cita y que el mercado se recupere de la distorsión ocasionada.En cuanto a la multa impuesta, la entendieron +ustificada pro el inc. c del mencionado art. yque era ra!onable el c?lculo que efectuó la autoridad administrativa para determinar el

 beneficio il)citamente obtenido (resultante de multiplicar las cantidades totales de D.L./. agranel vendidas por B./.6. S.#. en el mercado interno durante cada uno de los añosinvestigados, por la diferencia de precios promedio de venta al mercado interno y deeportación.

::

Los agravios epresados por B./.6. S.#. en su recurso etraordinario pueden resumirsedel siguiente modoA

a El fallo no interpretó correctamente las normas que rigen como ha de prescribir la acción para sancionar las infracciones administrativas previstas en el art. %O de la ley ;;.;G;.

…Omissis…

 b La sentencia ehibe graves vicios de fundamentación cuando trata de establecer las basesf?cticas de la causa, el sustento de sus ra!onamientos y el encuadre de los hechos a lasnormas que interpreta. Eso sucede, en especial, con la determinación del mercado del

 producto y del geogr?fico, con la posición de dominio de B./.6., con la falta de competenciasustancial, con la discriminación de precios y la prohibición de reimportar el D.L./., con elinter$s económico general y la fi+ación de una multa de un monto confiscatorio.

…Omissis…

En cuanto a si B./.6. S.#. estuvo sometida a Wcompetencia sustancialW por parte de lasotras empresas que interact*an en el mercado Caspecto que califica de central para la

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resolución de la causaC, afirma que es falsa toda la construcción que efect*a la c?mara sobrela base de los testimonios recogidos en el Wsub liteW, porque ninguno de sus competidoresdenunció o afirmó haber sufrido alg*n per+uicio por el accionar comercial de B./.6. S.#., sinoque, por el contrario, aqu$llos fi+aron sus precios con entera libertad y sin temor a eventualesreacciones de sus competidores y, adem?s, porque mientras que B./.6. S.#. perdió

 participación en el mercado, en el mismo lapso aqu$llos incrementaron la suya. Ellodemuestra, en su opinión, que la competencia no fue afectada.

Hiscrepa tambi$n con el a quo cuando considera que e+erció abusivamente su poder dedominio sobre el mercado, al fi+ar mayores precios en el mercado local que en elinternacional y al prohibir reimportar el producto que eportaba. Respecto de lo primero,reitera sus argumentos sobre la conformación del mercado geogr?fico y señala que ladiscriminación de precios no es una conducta il)cita, porque no afecta a la libre competencia.0ampoco es cierto que hubo un continuo aumento de los precios de venta durante el per)odoinvestigado, sino que siempre eistió cierta relación entre la evolución de los precios localesy los internacionales, salvo en situaciones ecepcionales. En cuanto al segundo de los temas

indicados, las apreciaciones de la sentencia son arbitrarias por irra!onables y carentes desustento, ya que +am?s se acredito que alg*n comprador que hubiera querido reimportar loeportado durante el per)odo no pudiera hacerlo, o que alg*n tercero se haya visto obligado asuscribir esa cl?usula. /or otra parte, el fallo desprecia los fundamentos que epuso para

 +ustificar tales convenciones, que provienen desde la $poca en que la empresa estataleportaba combustible y las utili!aba para combatir el contrabando y la evasión fiscal. Sinembargo, el a quo no tuvo en cuenta que la cl?usula careció de todo efecto en el mercadoargentino y que no hay en el epediente ning*n elemento que demuestre lo contrario.

uando la ?mara anali!a el inter$s económico general Cen forma concurrente con el*ltimo de los temas tratadosC incurre en una interpretación errada de su alcance y cae, una ve!m?s, en +uicios f?cticos anto+adi!os y poco serios. Esto sucede cuando señala que si B./.6.S.#. no hubiera reali!ado las conductas distorsivas del mercado, el precio del gas hubiera

 ba+ado, la producción hubiera sido mayor, igual que el consumo y ello habr)a ocasionado unmayor bienestar general a la sociedad, porque en ese conteto, la ba+a del precio de B./.6.habr)a incrementado su posición siempre que la demanda creciera y, por otra parte, es falsoque si el precio del D.L./. hubiera ba+ado se hubiesen consumido mayores cantidades, porquees un producto de demanda r)gida.

…Omissis…

f La sentencia tambi$n efectuó una errónea interpretación del concepto per+uicio al inter$seconómico general, al utili!ar la teor)a del ecedente del consumidor, porque se desvirt*a elart. %O de la ley ;;.;G; y su finalidad cuando se convierte un criterio general en uno particular relativo al consumidor. Ello es as), porque la conducta anticompetitiva debe afectar a lalibertad de mercado, en la medida que el bien +ur)dicamente protegido es su correctofuncionamiento, por medio de la competencia, ya que tanto la defensa del consumidor comola lealtad comercial se encuentran protegidas por leyes distintas a la aqu) involucrada.

g La *ltima cr)tica que formula a la sentencia se refiere a las sanciones impuestas por laresolución %&'%'''. En este sentido, señala que el art. ;G claramente sanciona con multa el

incumplimiento de una obligación de no hacer (conf. art. ;&, pero el fallo de la c?mara, alconfirmar un acto administrativo que impuso obligaciones de hacer (art. ;O, incs. b, c, d y e,

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de la mencionada resolución, confunde la WefectividadW de las medidas con su WlegalidadW y,con el preteto de que aqu$llas son eficaces para un fin, sacrifica la letra de la ley. En suconcepto, aun cuando el art. ;G, inc. b de la ley ;;.;G; prev$ como medida sancionatoria elcese o abstención de la conducta imputada, ella no puede emplearse para disponer actos

 positivos espec)ficos, tal como sucede con la resolución cuestionada, cuando ordena fi+ar 

 precios iguales a las operaciones que se realicen para el mercado interno y para laeportación, increment?ndolos o disminuy$ndolos, seg*n su destino.

…Omissis…

9:

Kpino, por lo tanto, que el recurso etraordinario deducido es formalmenteinadmisible en cuanto se pretende cuestionar por su intermedio lo resuelto por la c?mara entorno a la calificación de la conducta atribuida a la apelante y a la sanción impuesta. /or elcontrario, con el alcance indicado en el ac?pite anterior, aquel remedio es procedente y

corresponde confirmar la sentencia apelada. N 

<uenos #ires, %' de abril de ;;. 

 F:KL#S E. <EERR#.

Fallo de la Corte Su$re#a de 7usticia de la Naci%n

<uenos #ires, ; de +ulio de ;;.

onsiderandoA

%O Pue contra la sentencia de la F/enal Económico que confirmó la Resolución delSecretario de :ndustria, omercio y 1iner)a %&'%''', B./.6. S.#. interpuso el recursoetraordinario, cuya denegación motivó la presentación de la que+a en eamen.

;O Pue los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada ylos agravios planteados ante esta instancia, se encuentran adecuadamente epuestos en eldictamen del procurador general de la Fación, al que, al respecto, corresponde remitir por ra!ones de brevedad.

@O Pue el recurso etraordinario Ccuya denegación motiva esta que+aC es formalmenteadmisible en la medida en que en $l se controvierte el alcance de normas de )ndole federal,como son las contenidas en los arts. %O, ;O, ;G, @= y >@ de la ley ;;.;G;, y la decisión ha sidocontraria al derecho que el recurrente fundó en ellas (art. %>, inc. @O, de la ley >& y GO de laley >==.

>O Pue, en efecto, se cuestiona la decisión del a quo en cuanto consideró que laconducta de la empresa apelante encuadraba en las previsiones de los arts. %O y ;O inc. a dela ley citada, de lo cual aqu$lla se agravia por entender que la letra y el esp)ritu de las citadasdisposiciones no incluyen la actividad reprochada.

En este sentido, sostiene que no son il)citas la discriminación de precios del gas licuado de petróleo a granel (D.L./. entre los mercados nacional y eterno, ni la inserción de la cl?usula

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de prohibición de reimportación en los contratos referentes al segundo, por lo que no seconfiguró el abuso de posición dominante en el mercado que haya limitado, restringido odistorsionado la competencia y del que haya podido resultar per+uicio para el inter$seconómico general. #simismo, ob+eta el criterio con el que el a quo ha definido este *ltimoconcepto.

=O Pue los argumentos de la apelante, en cuanto a que los actos o conductasconfiguradores de abuso de posición dominante sólo son punibles cuando, al mismo tiempo,limitan, distorsionan o restringen la competencia, no pueden ser atendidos. Ello es as), pues elart. %O de la ley ;;.;G; distingue dos figuras, la limitación, restricción o distorsión de lacompetencia, por una parte, y el abuso de posición dominante, por la otra, que sean, en amboscasos, contrarios al bienestar económico general en un mercado.

GO Pue esta regulación es coherente con la establecida en la vigente ley ;=.%=G dedefensa de la competencia, que mantuvo tal distinción, as) como con la que rige en la "niónEuropea, que ha tenido influencia en la redacción de la ley ;;.;G;.

En ambos casos, se regulan separadamente conductas que tengan por ob+eto o efectoimpedir, restringir o falsear el +uego de la competencia en el mercado y la eplotaciónabusiva, por parte de una o m?s empresas, de una posición dominante en el mercado o en una

 parte sustancial de aqu$l (arts. &% y &;, respectivamente, del 0ratado onstitutivo de laomunidad Europea, Roma, %'=7, seg*n la numeración en vigor a partir del %O de mar!o de%'''4 y =@ y =>, tambi$n respectivamente, del #cuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,Kporto, %'';.

/or su parte, en el ?mbito del 1ercosur, eisten normas an?logas. En efecto, en el/rotocolo de Hefensa de la ompetencia, aprobado en 6ortale!a el %7 de diciembre de %''G,integrante del 0ratado de #sunción (Hecisión .1.. %&%''G, se consideran infraccioneslos actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por ob+etoo efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o queconstituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el?mbito del 1ercado om*n y que afecten el comercio entre los Estados partes.

7O Pue, en tales condiciones, corresponde determinar si la conducta que se lereprocha a la empresa puede encuadrar en el concepto de Wabuso de una posición dominanteen un mercado, de modo que pueda resultar per+uicio para el inter$s económico generalW(conf. art. %O, *ltima parte, ;;.;G;. La disposición transcripta comprende tanto aquellas

 pr?cticas llevadas a cabo por quien ocupe una posición de dominio en el mercado, quelimiten, restrin+an o distorsionen la competencia Cv.gr., las que instauren barreras al ingresode competidoresC, cuanto aquellas otras que, del mismo modo que las anteriores, menoscabenla eficiencia económica del mercado por medio de acciones reñidas con el inter$s de lacomunidad, como ocurre cuando se reduce in+ustificadamente la oferta de bienes con eldeliberado propósito de mantener un determinado nivel de precios. En estos casos, laestrategia comercial, antes que prevalerse de una simple posición de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa de ella al manipular artificialmente la oferta haciendo que elmercado sea menos eficiente en t$rminos de cantidades y precios, con directa incidencia en el

 bienestar de los consumidores.

&O Pue, en el caso, las circunstancias relevantes eaminadas por la c?mara paraconfirmar la sanción impuesta caen dentro de la prohibición prevista en el art. %O, *ltima

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 parte, de la ley ;;.;G;. En efecto, la c?mara destacó que B./.6. S.#., al eportar grandescantidades de D.L./., redu+o la oferta del producto en el mercado local y, como consecuenciade ello, mantuvo un alto nivel en el precio que abonaban los compradores en dicho mercado.:ndicó que la empresa no hab)a +ustificado que el menor precio que percib)a de quienesadquir)an el producto para comerciali!arlo fuera del pa)s, obedeciera a ra!ones de costos u

otros motivos atendibles4 y que de no haber mediado la conducta que se le reprocha, el preciodel D.L./. habr)a sido menor que el cobrado en el mercado interno con evidente beneficio

 para los consumidores locales. 0ambi$n censuró la pr?ctica de B./.6. S.#. de introducir en loscontratos de eportación una cl?usula por la cual prohib)a a los adquirentes la posterior introducción al pa)s de dicho producto, toda ve! que con ella eliminaba la competencia dequien lo pudiera ofrecer en el mercado interno.

'O Pue tales fundamentos, aunque desarrollados con el fin de destacar el per+uicio potencial provocado al inter$s económico general (considerando ;; del voto de la mayor)a,constituyen Ccomo quedó epresadoC el n*cleo esencial de la conducta abusiva en eamen.#dem?s, tienen su correlato en el dictamen de la omisión Facional de Hefensa de la

ompetencia (ver fs. %7%&, %7;%%7;;, %7;G%7;& y derivan ra!onablemente de los hechoscomprobados en la causa. /or ello, y como con mayor precisión quedó establecido en eldictamen mencionado, bien pudo concluirse que la decisión de vender fuera del pa)s una

 parte sustancial de la producción de D.L./. a un precio sensiblemente menor, sin eplicaciónatendible, hace presumir que dicha pol)tica comercial tuvo como propósito principalmantener deprimida la oferta interna del producto y asegurar, por lo tanto, la subsistencia deun determinado nivel de precios. B que esa reducción in+ustificada de la cantidad ofrecida por 

 parte de quien ostentaba una posición dominante, es apta para distorsionar el funcionamientonormal del mercado al afectar los precios en per+uicio de los consumidores.

% Pue, por su parte, en lo atinente a los invocados vicios de fundamentación de lasentencia apelada en cuanto a la definición de Wmercado relevanteW, Wmercado geogr?ficoW, laWposición de dominioW de la apelante, la ausencia de Wcompetencia sustancialW a su respecto,la eistencia de discriminación de precios entre el mercado nacional y el etran+ero y de la

 prohibición de reimportación, la determinación de la afectación del Winter$s económicogeneralW y la confiscatoriedad de la multa aplicada, los agravios de la apelante resultaninsuficientes para la apertura del recurso, pues sólo suscitan el eamen de cuestiones dehecho y prueba etrañas como regla y por su naturale!a a la instancia del art. %> de la ley >&,y la sentencia ha decidido con fundamentos suficientes que ecluyen la tacha de arbitrariedadinvocada.En especial, cabe señalar que la determinación del Wmercado relevanteW en su dimensión

material (de producto y espacial (?mbito geogr?fico comporta un problema que ha de ser definido en cada caso y constituye, en consecuencia, una cuestión de hecho y prueba que,salvo casos de arbitrariedad, no corresponde a esta orte evaluar.

%% Pue, en cuanto al agravio referente a la prescripción de la acción, esta ortecomparte y hace suyos los fundamentos del dictamen del procurador general.

%; Pue las que+as referentes a que las órdenes de cese inmediato de la conducta deabuso de posición dominante, eliminación de las cl?usulas de los contratos de eportación,inserción en los contratos de cl?usulas sobre la no prohibición de reimportar, y deinformación periódica a la omisión Facional de Hefensa de la ompetencia sobre las

condiciones de los contratos de eportación y de venta de D.L./. al mercado interno noguardan adecuación con lo dispuesto en el art. ;G de la ley, tambi$n deben ser desechadas

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conforme a lo dictaminado por el procurador general de la Fación.

%@ Pue, por *ltimo, tambi$n deben recha!arse los agravios de la apelante en cuanto ala alegada Wdesincriminación ulteriorW que se habr)a producido con el dictado del decretoGGG%''', por el que se requirió la eliminación de las cl?usulas de prohibición de

reimportación, ya que aqu$lla no ha rebatido adecuadamente los argumentos del a quo encuanto a que la asunción de este compromiso para el futuro no implicaba la modificación dela conducta pasada, producida entre %''@ y %''7, investigada en la causa./or ello, o)do el procurador general de la Fación, se declara parcialmente procedente la que+ay el recurso etraordinario y se confirma la sentencia con el alcance indicado en losconsiderandos precedentes. on costas. on las constancias de fs. >@>>@7 t$ngase por cumplida la comunicación prevista en el art. GO de la ley ;=.@>>. #gr$guese la que+a al

 principal y reint$grese el depósito de fs. ;G;. Fotif)quese y oportunamente devu$lvanse losautos.

5"L:K S. F##REFK. C #RLKS S. 6#B0. C #"D"S0K . <ELL"S:K. C EFR:P"E S.

/E0R#3:. C #F0KF:K <KDD:#FK. C D":LLER1K #. 6. LX/E. C D"S0#9K #.<KSSER0.

III. PRE4UNTAS 5 COMENTARIOS

% :dentifique los hechos relevantes; 0eniendo en cuenta el Hictamen del /rocurador Deneral de la Fación, concretamente

Uqu$ ordenó la Resolución %&''' de la Secretar)a de :ndustria, omercio y 1iner)aV@ La mayor)a de la Sala < de la F/enal Económico Uconsideró que B/6 detentaba una

2posición dominante- en el mercado durante el per)odo investigadoV 5ustifique.> #simismo, Uentendió que eist)a 2abuso de posición dominante-V= Uu?l fue el criterio que la mayor)a de este tribunal utili!ó para interpretar el 2inter$s

económico general-VG :dentifique los principales agravios epresados por B/6.7 UPu$ resuelve la orte Suprema de 5usticia de la Fación respecto de la eistencia de

2abuso de posición dominante-V& Uonsideró la orte Suprema de 5usticia de la Fación que el comportamiento de B/6

hab)a sobrepasado los l)mites de la legal competenciaV

I>. LEALTAD COMERCIAL. NOTA INTRODUCTORIA AL CASO ARCOS 

 DORADOS  

La ley ;;.&; de Lealtad omercial%= est? dividida en seis cap)tulos que se refieren ala identificación de mercader)as, las denominaciones de origen, la publicidad y promociónmediante premios, las autoridades de aplicación y sus atribuciones, el procedimiento y lassanciones y recursos respectivamente.

El bien +ur)dico protegido por esta ley es la lealtad en las relaciones comerciales, que abarcalos derechos de los consumidores y los de los competidores, tutelando la libertad, la clara ydebida información y la transparencia en las actividades comerciales.

%= <.K. %%=%'&@

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on respecto al sustento constitucional de la Ley de Lealtad omercial, el fin que se persigue es el de evitar que los consumidores, mediante publicidades poco claras yengañosas, sean inducidos a error en la adquisición de productos o contratación de servicios

 protegi$ndose, de este modo, el derechos de aqu$llos a una información adecuada, completa yvera! con relación al consumos (art. >; F%G.

En lo que aqu) interesa espec)ficamente, el art. 'J de la ley ;;.&; regula la cuestión de la publicidad%7, estableciendo queA

26ueda prohibida la reali7ación de cualquier clase de presentación* de publicidad o propaganda que mediante ine$actitudes u ocultamientos puedainducir a error* enga8o o confusión respecto de las características o propiedades*naturale7a* origen* calidad* pure7a* me7cla* cantidad* uso* precio* condiciones decomerciali7ación o t+cnicas de producción de bienes muebles* inmuebles o

 ser"icios-.

La  publicidad   es toda forma de comunicación reali!ada en el marco de una actividadcomercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la

 prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones. Elhecho de enmarcarse en una actividad comercial posibilita establecer l)mites a los emisoresde mensa+es publicitarios sin afectar la libertad de epresión, lo que ser)a calificado deinconstitucional. He esta manera se suele establecer que ciertas formas de publicidad nodeben admitirse por su car?cter il)cito. # falta de una regulación sistem?tica de la cuestióndentro de nuestro ordenamiento +ur)dico, nos basaremos en la legislación española paraaproimarnos a una noción de publicidad il)cita y sus diversos supuestos.

La publicidad es un sistema l)cito para que el proveedor pueda hacer conocer sus productos. Es una forma de divulgación tendiente a atraer la atención del p*blico emitida por  personas +ur)dicas o f)sicas, p*blicas o privadas tendiente a la adquisición de bienes oservicios a cambio de un precio.

La ley española FJ @>%'&&%& general de publicidad define la $u*licidad ilcita de unamanera casu)stica, estableciendo los supuestos que la constituyen. #s), se considerar? il)citaAa la que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidosen la onstitución, especialmente los que se refieren a la infancia, la +uventud y la mu+er4 bla engañosa4 c la desleal4 d la subliminal4 e la que infrin+a lo dispuesto en la normativa queregule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

a La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechosreconocidos en la onstitución

%G <orinsMy, 1ariano, (erecho 0enal 'conómico y de la 'mpresa, #dC3oc, <uenos #ires,;>, p. @@7.

%7 0$ngase en cuenta tambi$n el #rt. =JA 26ueda prohibido consignar en la presentación* folletos* en"ases* etiquetas y en"oltorios* palabras* frases* descripciones* marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error* enga8o o confusión* respecto de la naturale7a* origen*calidad* pure7a* me7cla o cantidad de los frutos o productos* de sus propiedades*características* usos* condiciones de comerciali7ación o t+cnicas de producción-.

%& <.K.E. n*m. ;7>, %=%%%'&&

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Est? regulada en el #rt. @J, inc. a de la Ley @> donde se establece que se entienden incluidosen esta previsión los anuncios que presenten a las mu+eres de forma ve+atoria, bien utili!ando

 particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero ob+eto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientosestereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a

generar la violencia a que se refiere la Ley Krg?nica de medidas de protección integral contrala violencia de g$nero. 

Seg*n /ino #bad%', los Wderechos fundamentales determinan el estatuto +ur)dico de losciudadanos tanto en su relación con el Estado como en sus relaciones mutuas, teniendo, por lo tanto como fin fundamental tutelar la libertad, autonom)a y seguridad de las personas nosólo frente al poder estatal, sino, tambi$n, frente a los abusos procedentes de los dem?sciudadanos. He ah) que toda actividad procedente tanto de los poderes p*blicos como de los

 particulares ha de respetar estos valores y derechos fundamentales reconocidosW en laonstitución. He esta manera, Wel fundamento de la ilicitud de esta publicidad contraria a ladignidad de la persona y a los valores y derechos reconocidos en la onstitución, se

encuentra en un hecho tan evidente como que toda actividad publicitaria contraria a esosvalores es il)cita por car?cter inconstitucional. En estos supuestos el elemento determinantede la ilicitud de la publicidad podemos encontrarlo no sólo en el contenido del mensa+e, sinotambi$n en la forma utili!ada para comunicar ese mensa+e publicitarioW.

 b La publicidad engañosa

Es la que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a susdestinatarios, pudiendo afectar su comportamiento económico, o per+udicar o ser capa! de

 per+udicar a un competidor (es una forma de competencia desleal en algunos casos;. Es posible que se configuren casos de publicidad engañosa por omisión cuando se silenciendatos fundamentales de los bienes, actividades o servicios que indu!can a error a losdestinatarios. El derecho español establece una serie de circunstancias sobre las que puededarse el engaño publicitario, aunque no se trata de una lista cerrada. Estas sonA lascaracter)sticas de los bienes, actividades o servicios, el precio completo o presupuesto omodo de fi+ación del mismo, condiciones +ur)dicas y económicas de adquisición, utili!ación yentrega de los bienes o de la prestación de servicios, motivos de la oferta, naturale!a,cualificaciones y derechos del anunciante, y servicio de posventa ?Arts. @ y : Ley 9@/+(,,.

c La publicidad desleal esA (art. G Ley @>%'&&

En la econom)a de mercado la publicidad constituye, sin dudas, una herramienta primordial

de la competencia y siendo todo acto de publicidad un acto de competencia es lógico quetambi$n quede su+eto a las reglas de lealtad concurrencial. La regulación de la publicidaddesleal es coherente con un sistema que pretende una competencia sana y transparente.

%' /ino #bad, 1anuel, 9a (isciplina :urídica en la Acti"idad publicitaria en la 9ey de 0ublicidad de 1;<<, 1adrid, :nstituto Facional de onsumo, %''%

; /or e+emplo, la publicidad de Aceite Natura que en un primer momento se refer)a a un2aceite sin colesterol-. Esta leyenda induc)a a un error ya que impl)citamente conllevaba aentender que los dem?s aceites s) conten)an colesterol, cuando en realidad ning*n derivado de

vegetales lo contiene. Se vulneraban dos principiosA la buena fe respecto del consumidor y lalealtad respecto de los competidores.

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/odemos clasificar este tipo de mensa+es il)citos y siguiendo las pautas del ordenamiento peninsular enA

c.% /ublicidad denigratoriaA la que por su contenido, forma de presentación o difusión, provoca el descr$dito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa

o de sus productos, servicios o actividades.

c.; /ublicidad parasitaria o adhesivaA la que induce a confusión con las empresas,actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de la denominación, siglas,marcas o distintivos de otras empresas o instituciones y, en general, la que sea contraria a lasnormas de corrección y buenos usos mercantiles.

c.@ /ublicidad comparativaA cuando no se apoye en caracter)sticas esenciales, afines yob+etivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes oservicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado;%.

d /ublicidad subliminal (art. 7 Ley @>%'&&

Ser? publicidad subliminal la que mediante t$cnicas de producción de est)mulos deintensidades fronteri!as con los umbrales de los sentidos o an?logas, pueda actuar sobre el

 p*blico destinatario sin ser conscientemente percibida.

Arcos Dorados S.A. s/ Ley .,<

C"#ara Nacional de A$elaciones en lo Penal Econ%#ico& Sala A&

( de a3osto de <<,

En la ciudad de <uenos #ires, apital de la Rep*blica #rgentina, a los ' d)as del mesde agosto de dos mil cuatro, reunidos en acuerdo los Sres. 5ueces de la Sala W#W de la Ecma.?mara Facional de #pelaciones en lo /enal Económico, Hres, Ficanor 1iguel /edroRepetto, 5uan arlos <on!ón y Edmundo Samuel 3endler, para resolver sobre el recurso deapelación interpuesto contra la disposición de fs. =7@=', dictada en la causa FJ =%.&'@,6olio FJ ;&&, Krden FJ ;;.G'&., del registro de este 0ribunal, caratulada W#RKSHKR#HKS S.#. S LEB ;;.&;W, establecieron la siguiente cuestión a resolverA

UEs a+ustada a derecho la disposición apeladaV

# esta cuestión el Hr. Ficanor 1iguel /edro Repetto di+oA

:. El apoderado de #rcos Horados S.#., interpuso recurso de apelación contra ladisposición FJ %'%>, dictada por el Hirector Facional de omercio :nterior del laSubsecretar)a de Hefensa de la ompetencia y Hefensa del onsumidor del 1inisterio deEconom)a y /roducción, por la que se impusiera a su representada una multa de veinticincomil pesos (Y;=. por una supuesta infracción al art. ' de la ley ;;.&;.

;% /or e+emplo, 2Role, S. #. c. Krient, S. #. y otroW C F:9 B K16EH C S#L# :: C@%;%'7%, El 2Hesaf)o /epsi- y 2Puilmes c. :senbecM-.

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::. La sanción fue impuesta a aquella ra!ón social, en atención a que se hubo dedetectar que $sta publicitó uno de sus productos comestibles por medio de carteles que seehib)an en sus locales que conten)an el mensa+e WF"E9K LK1K HE L"8E C KFP"ESK 3EHH#R C0K1#0E C P"ESK C %Q carne de cuadril CLE3"D#1#BKFES# C /RK1K:XF 9TL:H# EF L# RE/Z<L:# #RDEF0:F#, 3#S0# EL

;> HE 1#BKW ( conf. fs. =7@='.C

El apoderado de la sumariada sostiene que la disposición en cuestión debe ser revocada, argumentando que la actuación que dio origen al sumario es nula toda ve! que elfuncionario que la suscribió carec)a de competencia y autoridad para dictarla4 que elcomportamiento que se le atribuye a su representada no resulta t)pico del art. ' de la ley;;.&;4 que la disposición es contradictoria por cuanto dice que la publicidad aclara y declarael contenido del producto para despu$s afirmar que induce a error o engaño, y que endefinitiva se est? penando un hecho que resulta ser una tentativa inidóneaA que la designacióndel producto resulta un nombre de fantas)a, y que la denominación WlomoW o WlomitoW esutili!ada de manera corriente para hacer alusión a un s?nd[ich de carne con independencia

del corte de que se trate, y que el material publicitario aclaraba que el producto estabacompuesto, entre otras cosas, por carne de cuadril4 en subsidio solicita se redu!ca el monto dela multa impuesta (conf. fs. ='@[email protected]

:::. Sobre la cuestión tra)da a estudio entiendo que no eiste discusión acerca de que elmaterial publicitario hallado en los locales de la sumariada promocionaba el producto WlomodelueW, seguido de la aclaración de que este estaba conformado por, entre otras cosas, carnede cuadril (conf. fs. %.C

En relación a la ob+eción de que el lega+o hubo de iniciarse en virtud de una actuaciónnula, cabe decir que dicha cuestión ya fue sometida a conocimiento de este 0ribunal en unaocasión anterior, oportunidad en la que se di+o que Wualquiera sean las atribuciones delfuncionario, su resolución se encuentra convalidada impl)citamente por el Hirector Facionalde omercio :nterior al pronunciarse sobre el pedido de nulidadW , conf. reg. 7&@;, cuyooriginal se encuentra agregado a fs. >& de este epedienteC. #s) las cosas, cabe estar a loresuelto en aquella oportunidad en cuanto se dispuso confirmar la resolución que no hicieralugar a la nulidad articulada por la defensa de la sumariada, y por ende este agravio no resultaatendible.C

En lo que hace a la falta de tipicidad alegada, cabe decir que las regulaciones relativasa la actividad publicitaria persiguen el fin de dar acabada tutela a una prerrogativa que, a

 partir de la reforma constitucional operada en %''>, se encuentra epresamente prevista en elart. >;, esto es, el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a recibir información adecuada y vera!.C

El derecho a una información vera!, es uno de los pilares fundamentales en los quedescansa toda relación de consumo saludable, pues sólo garanti!ando la debida observanciade esta prerrogativa, el consumidor estar? en posición de contar con los datos necesarios para

 poder evaluar de acuerdo a su natural aptitud, el costo de oportunidad que reporta laadquisición de tal o cual producto o la contratación de determinado servicio, sin estar su+etom?s que a la suerte de haber hecho una buena elección, garanti!?ndose, de esta forma, ladebida protección de sus intereses económicos.C

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0anto la falta total de información, como una información dada en forma parcial,contradictoria o engañosa son todas variantes idóneas para inducir a error a los potencialesinteresados en consumir determinado producto o utili!ar cierto servicio.C

La publicidad en cuestión es engañosa, pues el nombre del producto hace pensar que

su contenido es uno, mientras que en la descripción de sus componentes se declara que uningrediente es de otra especie del mismo g$nero, y +ustamente esta disimilitud recae sobre elingrediente principal, es decir, sobre la clase de carne que se sirve en el s?nd[ich.C

Los distintos cortes o fraccionamientos del alimento en cuestión recibendenominación propia porque su degustación produce determinados sabores, su calidad yconsistencia var)an de uno a otro, cosas estas que hacen que su apreciación traducida ent$rminos económicos tambi$n sea diversa. 5ustamente por eso surge la necesidad deidentificarlos con alg*n nombre, de manera tal de que el consumidor est$ en posición deelegir de entre distintas opciones, la que le produ!ca mayor satisfacción.C

La publicidad en cuestión resulta engañosa por la contradicción de su mensa+e, conindependencia de que una de las denominaciones incluidas en la mercadotecnia sea Wunnombre de fantas)aW CLomo delueC.C

/or otra parte, la circunstancia de que sea pr?ctica corriente recurrir a este tipo dedesignaciones no resulta una eimente atendible, toda ve! que uno de los fines que procuraalcan!ar la Ley de Lealtad omercial es educar en la relación de consumo en el sentido delograr que el intercambio comercial se lleve a cabo sin echar mano a recursos que comportenuna captación de la atención de los consumidores producto de la disimulación de lanaturale!a, calidad y dem?s elementos que resultan esenciales a los efectos de reali!ar laelección del producto a consumir.C

El hecho de que en determinado mercado se haya instalado la pr?ctica viciosa dedesignar o promocionar cierto producto ponder?ndolo como algo que no es resulta unaecusa inatendible, toda ve! que, +ustamente, la Ley de Lealtad omercial persigue poner t$rmino a este tipo de comportamientos.C

0ampoco es cierto que el caso se trate de una tentativa inidónea. Las infracciones a laLey de Lealtad omercial resultan de car?cter formal, pues no es preciso verificar laconcreción de un resultado especifico, siendo suficiente acreditar la mera eistencia de uncomportamiento que transgreda sus normas, de lo que se sigue que hablar de tentativa en esta

clase de infracciones es t$cnicamente incorrecto.C

/or *ltimo, en lo que hace al monto de la multa impuesta entiendo que resulta acordeen relación a la gravedad de la infracción detectada, a la condición de reincidente de lasumariada Cver fs. G%7C y a la envergadura de la sancionada.C

:9. En conclusión, voto por que se confirme la disposición apelada, en todo en cuantofuere materia de recurso. on costas.C

# la misma cuestión planteada el Hr. 5uan arlos <on!ón di+oA

#dhiero a los fundamentos y conclusiones del voto que antecede.C

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# la misma cuestión planteada el Hr. Edmundo Samuel 3endler di+oA

#dhiero a los fundamentos y conclusiones del voto del Hr. Repetto.C

on lo que se terminó el acuerdo.C

/or ello, SE RES"EL9EA KF6:R1#R la resolución apelada, en todo cuanto fueramateria de recurso. on costas.C Reg)strese, notif)quese y devu$lvase.

 F:#FKR 1:D"EL /EHRK RE/E00K C 5"#F #RLKS <KFXF C EH1"FHKS#1"EL 3EFHLER 

>. PRE4UNTAS 5 COMENTARIOS

%. Hescriba los hechos.;. UPu$ derecho constitucional est? en +uegoV

@. He acuerdo a la nota introductoria al fallo Urespecto de qu$ tipo de publicidad sediscuteV

>. Uu?l es la resolución de la ?mara Facional de #pelaciones en lo /enal EconómicoV