PRIMERA UNIDAD: EL DERECHO ECONÓMICO COMO CATEGORÍA SISTEMÁTICA.

I. Génesis y evolución de la ordenación jurídica de la economía.

A. La relación entre economía y Derecho.

Desde los primeros aportes de Rodolfo Stammler en 1896 se han realizado muchos intentos por formular teóricamente la cuestión acerca de las relaciones entre Derecho y Economía. De los múltiples análisis surge con claridad que dicha relación es cambiante con el paso de la historia, reconociéndose una evolución que distingue varias etapas, en las cuales surge como denominador común de análisis el concreto rol del Estado como articulador de las relaciones entre el Derecho y la Economía.

a) La ética medieval: Hasta fines del siglo XVII existía una ordenación moral de la economía. En esta etapa la ética y la moral exigían una ordenación jurídica que, al margen de sus efectos económicos, fuera conducente a la virtud y la justicia.

“La Edad Media no se había planteado el problema de una ciencia de los fenómenos de producción, cambio y distribución de bienes, sino que se había ocupado tal sólo de construir una ética económica, íntimamente vinculada a la teología e inspirada en ideas de moderación y de equilibrio, considerando la acción económica, no como un fin, sino como un mero instrumento: todos los hombres deben vivir de su trabajo conveniente y nadie debe obtener ganancias excesivas; la ética exigía una regulación jurídica capaz de conseguir el dominio de la realidad económica, ya que no existía un orden económico propiamente dicho, sino tan sólo un orden jurídico fundado en ideas exclusivamente morales”1.

b) La preeminencia del liberalismo económico: Posteriormente, a lo largo de los siglos XVIII y XIX, surge la idea de una ordenación “natural” de la economía, que a su vez dará lugar a un sistema jurídico basado en la libertad, que no debía perturbar ese orden natural económico. Este modelo de ordenación económica comienza a partir de la actividad de la burguesía y del comercio, que surge a finales de la Edad Moderna, dentro del proceso de secularización de los valores2. Frente a una ordenación económica orientada a la ética, se inicia un modelo económico orientado a la creación de riqueza y bienestar como valores en sí mismos.

Con los fisiócratas franceses (Quesnay), pero sobre todo con los aportes de Adam Smith y la Escuela escocesa de finales del siglo XVIII, se asienta en el pensamiento económico el liberalismo filosófico, con una concepción del orden económico como un orden natural, con racionalidad propia, que no debe estar mediatizada por ideas morales.Se recurre para explicar el contenido de esta doctrina a la idea de la “mano invisible”. Puede explicarse citando a Smith, que en su obra “La riqueza de las naciones” señala que “todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal modo que el valor de sus productos sea maximizado. Por regla general, no se propone el interés general, e ignora además en qué medida lo logra. No se preocupa sino de su propia seguridad, de su propia ganancia o lucro. Y al actuar así, es conducido por una mano invisible para el

1 DE COSSIO Y CORRAL, A.: “Economía y Derecho”, En VV.AA., Homenaje al Profesor Giménez Fernández, Vol. II, Sevilla, 1967, p. 134.2 ARIÑO ORTIZ, G.: Principios de Derecho Público Económico, Granada, 2004, p.2.

logro de un objetivo que él no se había propuesto. Al perseguir su interés particular, sirve a menudo al interés social con mayor eficacia que en los casos en que tiene realmente la intención de promoverlo”. Se presenta así la institución del mercado: nadie lo gobernaba, funcionaba espontáneamente y era el resultado social no querido de la persecución del propio interés por los individuos3.

Para el funcionamiento del mercado es fundamental la libertad y, así, el sistema jurídico debe procurar no perturbar la mano invisible, es decir, el desenvolvimiento de las fuerzas naturales que gobiernan el mercado. La función del Derecho se reduce a no entorpecer el libre juego de esas fuerzas, a no interferir la causalidad de las leyes de la Economía4. Basadas en esta filosofía que se impuso en occidente, las leyes del siglo XIX son leyes de libertad, en las que la justicia material está ausente. Es decir, no prevalece la idea de la equivalencia material de las prestaciones de un contrato, sino sólo la libertad en el consentimiento. No hay mejor justicia que la que acuerden las partes, siempre que ello se haga con libertad, igualdad y con simetría en la información.

c) El “desorden natural” de fines del XIX y comienzos del XX: El Estado liberal surge como reacción frente al orden social impuesto en el Antiguo Régimen, que tenía como manifestaciones económicas las regalías y el gremialismo. De dicha reacción surgen los parámetros básicos del Estado liberal: liberalismo económico, Estado gendarme, separación Estado-Sociedad, separación entre Derecho privado y Derecho público, libertad y propiedad como derechos garantizados, entre otros elementos.Siguiendo a Farjat5, podemos distinguir algunas características de los sistemas jurídicos liberales:

- La separación del derecho público y privado, a partir de la cual el Estado, considerado como representante del interés general no tiene ninguna razón de intervenir en el campo de la actividad económica, puesto que dejando actuar los intereses particulares se obtiene el mejor resultado. El Derecho privado es el Derecho de la autonomía individual y de las relaciones concordantes; el Derecho público, el Derecho del mando y de las relaciones de subordinación.

- El Derecho privado es el Derecho de los empresarios individuales y autónomos. Por ello, se adopta una serie de medidas destinadas a promover una sociedad “atomizada” de empresas, salvaguardando la existencia de la “mano invisible”. El orden público económico liberal prohíbe las coaliciones o condena las ganancias que no sean el resultado del “juego natural de la oferta y la demanda”. Se toman igualmente severas precauciones contra los agrupamientos o corporaciones.

En efecto, las primeras intervenciones del legislador en la economía capitalista, ya sea para proteger la “libre competencia” o regular aspectos relativos al funcionamiento de las empresas, han sido valoradas como una cuestión inorgánica, al no ser elaboradas como un plan de conjunto, sino que más bien como respuesta a particulares coaliciones de intereses privados6.

3 SCHWARTZ, P. Y CARBAJO, A.: Teoría económica de los derechos de apropiación, Ponencia presentada en las Jornadas hispano-francesas sobre la nueva economía, Madrid, 1980.4 DE COSSIO Y CORRAL, A.: Loc. Cit., p. 135.5 FARJAT, G.: “Las enseñanzas de medio siglo de Derecho Económico”, en Estudios d derecho económico”, VV.AA., México, 1977, p. 14.6 RIPERT, G.: Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, Buenos Aires, 1950, p. 205. El autor efectúa una valoración respecto de las primeras fórmulas jurídicas de protección contra la competencia desleal.

d) El desorden real de los años 20 a 40 del siglo pasado.

El teórico funcionamiento automático del mercado y de la libertad se reveló como un ideal desmentido por los acontecimientos. Entre otros, siguiendo a Ariño7, se pueden mencionar los siguientes hechos negativos a que dio lugar la aplicación de la política económica liberal en Europa y Estados Unidos:

- La revolución industrial trajo como consecuencia fuertes migraciones, concentraciones urbanas y graves problemas sociales, como la explotación de los trabajadores, falta de vivienda, trabajo de menores, etc.

- Con la crisis del 29 se agudizan los conflictos sociales, que se habían ya iniciado a comienzos de siglo, tras la revolución industrial. El Estado tiene que acudir en ayuda de grandes masas de desheredados.

- En el período de entreguerras surgen grandes concentraciones industriales y empresariales, especialmente en EEUU, Inglaterra y Alemania, que falsean el mercado, dando lugar a las primeras leyes antimonopolio.

Ante este “desorden natural” se hizo necesario un cambio en la función del Estado ante la actividad económica. Se debía superar el paradigma del Estado abstencionista reemplazándolo por un Estado intervencionista, que ordenara la actuación económica con concretas reglas positivas. El intervencionismo pierde su carácter ocasional, sectorial y transitorio, a la vez que, arrastrados por la necesidad de justificación, evolucionan las bases teóricas del liberalismo. En un primer momento, el postulado tradicional del laissez faire, laissez passer, pas trop gouverner es sustituido por los postulados de la planificación indicativa y de la Administración Pública prestadora de servicios económicos, en el marco de la primacía de la iniciativa privada y del correlativo de la subsidiariedad de la acción pública.

Las nociones de policía, fomento y servicios públicos experimentan una ampliación decisiva8.

El escenario era tan crítico que el Estado no podía seguir absteniéndose de intervenir en la economía, a partir del momento en que ésta podía ser “organizada” por personas privadas. Su intervención era necesaria desde el punto de vista económico en la medida en que deja de operar la ley del mercado debido a la concentración capitalista. Por ello es menester una nueva regulación de los intercambios, que es asumida por el Estado. Desde el punto de vista social la concentración industrial modifica las fuerzas sociales creadoras del Derecho, ya que las “víctimas” de dicha concentración exigen una intervención estatal en la economía9.

A partir de este momento histórico la intervención y regulación económica deja de ser ocasional, sectorial y transitoria y comienzan a desarrollarse una serie de mecanismos de intervención del Estado con un cambio en el régimen económico.

7 ARIÑO ORTIZ, G.: Op. Cit., p. 10.8 ROJO, A.: “El Derecho Económico como categoría sistemática”, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo, Ed. Revista de Derecho Privado, 1981, p. 983.9 FARJAT, G.: Loc. Cit., p. 17.

B. El intervencionismo económico.

Para algunos el Derecho económico es el derecho de la intervención del Estado en la economía, y sitúan sus inicios como rama jurídica precisamente en las reacciones legislativas ante la situación de emergencia y catástrofe ocasionadas por los efectos del liberalismo económico, la guerra y la crisis del 29.

En efecto, para determinar la ocasión en que puede comenzar a hablarse de Derecho económico, parte de la doctrina se remonta a los años de la primera guerra mundial, cuando las exigencias bélicas pusieron de manifiesto la insuficiencia del liberalismo económico para la ordenación de una economía en época de crisis. Estas exigencias conducen a los Estados afectados por la situación a la elaboración precipitada de un derecho excepcional, de urgencia y de carácter transitorio como medio de ordenación económica. Una vez superadas las dificultades, las transformaciones que operaron en la estructura y en el funcionamiento del sistema económico impidieron el simple retorno a los principios económicos del liberalismo. Fue así como al servicio de la necesaria adaptación, el derecho de guerra se convierte en derecho de paz.

El sistema económico se asienta en un nuevo orden: la imagen de un Estado neutral e inhibido deja paso a la imagen de un Estado económicamente activo. EL INTERVENCIONISMO PIERDE SU CARÁCTER OCASIONAL, SECTORIAL Y TRANSITORIO.

En un primer estadio, surge la planificación indicativa y de la administración pública prestadora de servicios económicos, en el marco de la primacía de la iniciativa privada y del correlativo de la subsidiariedad de la acción pública. Las nociones de policía, fomento y servicios públicos experimentan una ampliación decisiva. Más adelante, en una segunda fase, se afirma el principio de la participación pública en la actividad económica en concurrencia (e igualdad) con la privada.

Este cambio histórico no sólo va a permitir apreciar la existencia de un nuevo orden económico, sino también de un nuevo orden jurídico, como instrumento para la constitución de un nuevo orden económico y después como instrumento para su mantenimiento.

De este modo, estas circunstancias van a condicionar las posiciones sobre el concepto de Derecho Económico, que en muchas ocasiones se decantan por definirlo como el derecho de la intervención del Estado en la economía10.

Pero si bien la existencia del Derecho económico se hace patente con el Estado intervencionista, en el que se plasman los postulados básicos del neoliberalismo económico, esta manifestación no significa que esté ligado absolutamente a él: EL DERECHO ECONÓMICO ES ANTERIOR AL FENÓMENO INTERVENCIONISTA.

La confusión entre la esencia y la existencia atiende a lo que constituye uno de los caracteres del Derecho Económico en un momento determinado de la historia. El

10 Rinck en Alemania. Entre los privatistas españoles esta concepción está muy extendida: F. de Castro: Derecho Civil de España. Parte General, Madrid, 1955, p. 139. J.L. de los Mozos: Derecho Civil español, Salamanca, 1977, p. 114. De este modo el Derecho Económico confunde sus perfiles con los del Derecho administrativo especial.

Derecho Económico actual se manifiesta como el Derecho propio de un Estado intervencionista, pero no lo es esencialmente ni se reduce al Derecho del intervencionismo. El DE debe identificarse más bien con el derecho de la ORDENACIÓN ECONÓMICA. La intervención estatal descrita anteriormente generó un nuevo orden jurídico, pero como hemos visto en el punto anterior, con anterioridad existieron otros órdenes económicos jurídicamente enmarcados.

Parece más apropiado decir que EL DERECHO ECONÓMICO ES UNA CONSTANTE HISTÓRICA, que se ha configurado y evolucionado a partir de determinados niveles de complejidad de la estructura económico-social, y de los particulares roles que el Estado ha ido desarrollando en el terreno económico.

Ya se ha explicado cómo en el orden económico liberal el Estado debía abstenerse de establecer un marco jurídico general para las relaciones de producción, de cambio y de consumo. El derecho económico liberal se basaba en un conjunto de principios prohibitivos generales. El objeto del orden público económico liberal era impedir la ordenación artificial de la economía, bien por el Estado, bien por la clase capitalista. La ordenación quedaba remitida a las leyes del mercado, y el Derecho se traducía en principios generales prohibitivos.

La preexistencia del DE encuentra su comprobación si se tiene presente que el DE liberal es, a su vez, la reacción frente al DE preliberal. Los revolucionarios franceses logran poner fin al Derecho de las corporaciones gremiales: Al establecer la libertad de comercio y de industria, prohibieron simultáneamente la organización colectiva de los profesionales económicos en corporaciones de tipo gremial. El Derecho de la economía liberal sustituye al Derecho del Antiguo Régimen. El Estado se presenta como garante externo de la regla de juego económico del laissez faire, regla que despliega sus efectos tanto frente a la Administración Pública como respecto de los propios sujetos económicos privados11.

Posteriormente, frente al DE liberal se irá formando progresivamente el DE de la sociedad neoliberal mediante normas dispersas, sin vocación de permanencia, que sólo con la madurez del proceso evolutivo se integrarán en un conjunto coherente de principios generales, que son los que estructuran esta rama del Derecho en la actualidad.

En suma, debemos aclarar que existe una SUCESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS, y precisamente apreciar esta sucesión permite salvar el espejismo de la novedad. Hay novedad en los principios y en las normas, y novedad en la conciencia de una posible sistematización jurídica, pero la construcción del Derecho Económico es anterior al intervencionismo sistemático del Estado en la vida económica.

C. La perspectiva material de las disciplinas.

Apartándonos un momento del marco histórico la relación entre Derecho y Economía, como disciplinas autónomas puede sintetizarse en dos ideas fundamentales. En primer término respecto de la posición del Derecho como elemento configurador del sistema económico y, en segundo lugar la utilización del análisis económico como elemento que debe inspirar y fundamentar la interpretación jurídica.

11 Sobre esta cuestión, RIPERT, G.: Aspectos jurídicos del capitalismo moderno. Buenos Aires, 1950.

Respecto de este segundo aspecto, debe precisarse que se ha sistematizado en la Teoría del Análisis Económico del Derecho, cuyo estudio supera los objetivos de este trabajo al pertenecer más bien al ámbito de la Economía Aplicada12. Respecto de la segunda perspectiva, puede decirse que entre Derecho y economía ha existido siempre una relación de mutua dependencia. Cada sistema económico tiene su propio derecho económico. Por lo general, la mayoría de las instituciones jurídico-económicas, o son comunes a los distintos sistemas, o al menos funcionalmente similares. Sin embargo, a pesar de esta comunidad o similitud de elementos institucionales, el sistema económico condiciona tanto la estructura del conjunto institucional, que se sistematiza en atención a criterios diferentes, como la concreta función de cada una de las instituciones. El DE se presenta así como un conjunto de normas jurídicas relacionadas entre sí, no sólo con arreglo a simples criterios de jerarquía normativa, sino también en función de la estructura del sistema económico y de la conexión y relaciones de dependencia entre los sectores del sistema.

D. El carácter prevalente de la ordenación jurídica de la economía.

Debe tenerse presente que la correspondencia del sistema con el régimen no es absoluta, ya que EL ORDEN ECONÓMICO NO SUELE SER UNITARIO SINO PREVALENTE. En efecto, en un determinado momento histórico, en una determinada sociedad, domina un determinado orden económico, pero en su interior o a su lado, como subsistemas especiales existen también órdenes económicos de carácter residual o, con más frecuencia, elementos aislados de estructuras económicas anteriores que el nuevo sistema no ha eliminado.

Para aclarar esta idea analicemos las técnicas de intervención del Estado en la economía en nuestro régimen jurídico económico, lo que nos permitirá apreciar claramente el carácter prevalente del Derecho Económico, en virtud del cual los nuevos fines que progresivamente ha ido asumiendo la administración no han reemplazado a los anteriores, sino que se han superpuesto a ellos13. Puede decirse que se constituyen en sucesivos estratos superpuestos en la actuación del Estado.

La siguiente es una clasificación jurídica de los distintos modelos de actuación administrativa en la economía, donde podremos apreciar casos concretos de las distintas técnicas de intervención que existen en nuestro ordenamiento jurídico:

a) Actividad de regulación.

Se trata de una actividad que se manifiesta a través de normas o actos “de imperio”, en cuanto se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se trata de limitaciones, condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada convivencia. Se incluyen aquí actos de la potestad legislativa como reglamentaria del Estado, que se traducen en instrumentos tales como órdenes, licencias, permisos, prohibiciones, etc. Es

12 El principal aporte a la Teoría del Análisis Económico del Derecho lo ha realizado R. Coase, que en 1991 obtuvo el Premio Nobel de Economía por la aportación realizada en su artículo “The problem of social cost”, que fue muy criticada al momento de su presentación en la Escuela de Chicago en los años 50. Este autor propuso una teoría que pretendía encontrar la compatibilidad entre la eficiencia económica y la justicia.13 ARIÑO ORTIZ, G.: Op. Cit. P. 301.

la actividad clásica y esencial del Estado, y va íntimamente unida a la noción de “orden público”.

Mediante este tipo de actividad la Administración condiciona, corrige o altera los parámetros naturales y espontáneos del mercado, imponiendo determinadas exigencias o requisitos a la actuación de los agentes económicos. El Estado, en esta modalidad, queda fuera de la actividad, pero impone las condiciones de ésta. Debe distinguirse dos tipos de regulación:

- La regulación externa: Se refiere a la regulación de las condiciones de seguridad, salubridad, protección del medio ambiente, localización física, etc. Se regulan factores o elementos relevantes para la actividad, pero no se predeterminan las decisiones empresariales. Se trata de limitar los efectos lesivos que para terceros pudieran derivarse de una actividad privada. El mecanismo tipo de esta regulación es la autorización simple, la licencia, el permiso de carácter reglado y no discrecional.

- La regulación económica: Ésta afecta a sectores intervenidos, incide sobre el acceso y salida de la actividad y afecta a las condiciones económicas en que la actividad se desarrolla. Se trata por ejemplo de fijación de precios, cuotas de producción, establecimiento de zonas de mercado, en suma, afecta al negocio mismo en que la actividad consiste. Esta regulación no sólo limita o condiciona el ejercicio de la actividad, sino que la configura internamente.

En el ordenamiento jurídico chileno la actividad de regulación económica se encuentra contemplada en el artículo 19 N° 21 CP y encuentra su límite constitucional en lo dispuesto por el artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental: La Constitución asegura a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Un caso de regulación externa lo encontramos en las normas de control medioambiental, concretamente en la Ley 19.300 (DO 9/3/94), que en su artículo 10 indica cuáles son las actividades o proyectos que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental.

Por otra parte, la regulación económica figura en la historia de la legislación económica en Chile muy vinculada a las disposiciones que se aprobaron para enfrentar los catastróficos efectos de la crisis del 29. Por ejemplo la Ley 5.125, de 19 de mayo de 1932 dispuso que: “Corresponde a los Consejos Departamentales de Precios fijar periódicamente los precios máximos de venta al consumidor de los artículos de primera necesidad y fiscalizar los precios de venta de los artículos de uso o de consumo habitual”. Otro caso lo encontramos en el DL 520, de 5 de septiembre de 1932, que dispone “El Presidente de la República podrá imponer a los productores la obligación de producir o elaborar artículos declarados de primera necesidad, en las cantidades, calidades y condiciones que determine”.

Sin embargo, y no obstante que en nuestro régimen jurídico económico prima la libertad de empresa, el legislador puede regular la actividad económica, de acuerdo a lo previsto en la Constitución Política.

Un claro ejemplo de mercado o actividad empresarial regulada lo encontramos en el mercado financiero y concretamente en la actividad bancaria, ya que el giro bancario se encuentra latamente regulado en la Ley General de Bancos (que crea y regula la actividad de un ente fiscalizador de los agentes financieros, y que es la SBIF), en diversas disposiciones legales, como la Ley 18.010 para operaciones de crédito de dinero, el DFL 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, la ley 19.659 sobre sanciones a procedimientos de cobranzas ilegales o la 20.009 sobre extravío, robo o hurto de tarjetas. Debiendo mencionarse además las múltiples circulares que periódicamente dicta la institución fiscalizadora del sector bancario y financiero.

Aún más, nuestro ordenamiento contempla que ciertas actividades económicas deban ceñirse jurídicamente a lo que disponga una autoridad administrativa o jurisdiccional en particular. Además de lo dicho respecto de la SBIF, otro ejemplo de esto último lo encontramos en la legislación de protección de la libre competencia, ya que el N° 3 de esta disposición atribuye al TLC la facultad de dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la Ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con l libre competencia o pudieren atentar contra ella.

b) Actividad de fomento:

La actuación fiscal o financiera de fomento está integrada por aquellas medidas de ingreso o gasto público que orientan o incentivan (o disuaden) la acción económica privada, encaminando la acción de los agentes hacia la producción de determinados bienes y servicios, necesarios para la colectividad. Con este tipo de intervención el Estado se queda fuera de la actividad pero influye sobre ella, mediante estímulos económicos a las fuerzas sociales, para “orientarlas” en determinado sentido. Ejemplos de esta actuación es la concesión de beneficios fiscales, subvenciones, cesiones de terreno público. El fomento en sentido disuasivo se traduce en la imposición de aranceles, tasas o cargas de cualquier tipo. Se trata de actuaciones no coactivas del Estado, en las que la política fiscal es la clave.

Ejemplos de campos clásicos de este tipo de actuación lo encontramos en la subvención de los establecimientos educacionales, o en la creación de zonas francas o libres de impuestos en las regiones extremas del país (Zofri en Iquique y Parenazón en Punta Arenas). Sin embargo, en nuestro sistema institucional económico ocupa un lugar preponderante la CORFO, creada en el año 1939. Su Ley orgánica está contenida en la Ley 6.640 de 1941 y en el DFL 211 de 1960. Históricamente ha desempeñado diversas funciones en su rol de fomento, desarrollando en la actualidad programas específicos en las líneas de calidad y productividad, innovación, financiamiento de actividades productivas y promoción de inversiones, destacándose el enfoque de la actual política económica en el Programa de atracción de inversiones de alta tecnología, desarrollado en conjunto con el Comité de Inversiones Extranjeras. Resulta claro aquí que el Estado chileno ha desarrollado históricamente una actuación de fomento, a pesar del cambio desde una política de sustitución de importaciones que vio nacer a la Corfo a una de

apertura de mercados hacia el exterior, donde se ha previsto un nuevo enfoque a la actuación de fomento y a la acción de esta institución en particular.

c) Actividad de prestación o servicio público:

En este caso estamos en presencia de actividades respecto de las cuales la administración es titular, en el sentido de que las asume como propias y las presta al público. Tampoco estas actividades se imponen colectivamente, sino que se ofrecen; pero a diferencia de la acción de fomento, la Administración actúa como protagonista y responsable de la acción. Estas actividades se califican por la doctrina como públicas, aunque no supongan ejercicio de autoridad14. Dentro de este tipo de actividades están los tradicionales servicios públicos asistenciales, contemplados en las normas que regulan el ejercicio del Derecho constitucional a la protección de la salud y que crean un régimen de prestaciones de salud (Ley 18.469 de 23 de noviembre de 1985/ Ley 19.966 de 3 de septiembre de 2004 –Plan Auge).

d) Actividad de producción de bienes y servicios ( Estado empresario):

Se trata de actividades en que el Estado actúa como un agente más del mercado, en la producción o comercialización de bienes, mediante fórmulas organizativas correspondientes a empresas públicas o mixtas. La diferencia fundamental con las actividades de prestación, además de la cuestión de la titularidad exclusiva, es que en estas actividades no hay en rigor prestación de un servicio público, sino que una actividad de producción de bienes o servicios al mercado.

En nuestro régimen jurídico económico encontramos casos de actividad del Estado en rol de empresario, ya sea a través de empresas públicas o mixtas. Ejemplos del primer caso lo constituyen Metro S.A., que pertenece a Corfo en un72,56% y al Fisco de Chile, con un 27,44%, o Codelco, creada por los DL 1349 y 1350, de 1 de abril de 1976. Un ejemplo de empresas mixtas es el caso de la empresa ESVAL, creada en 1989 por Corfo y el Fisco de Chile por la ley 18.777, que autoriza al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado. Esta empresa fue la primera en incorporar capital privado, a través de la ley 19459, que permitió en 1998 un proceso licitación al tal efecto, el cual fue adjudicado a la firma Aguas Puerto S.A. que adquirió un 40% de la propiedad de la empresa sanitaria de Valparaíso.

e) Actividad de planificación:

A través de la planificación el Estado pretende conformar y racionalizar de modo conjunto y sistemático tanto lo que concierne a la propia actividad pública como a lo que respecta a la iniciativa privada, con la finalidad de atender en cada sector a las necesidades previsibles a medio o largo plazo. El plan es un instrumento sistemático de conformación social, que puede integrar a los anteriores15.Respecto de la actividad de planificación nos detendremos con más detalle en un apartado posterior de este programa.f) Actividad arbitral:

14 ARIÑO ORTIZ, G.: Principios de Derecho Público Económico, Comares, Granada, 2005.15 Ibidem., p. 304.

Se trata de la actividad que realiza la administración pública cuando interviene en la decisión de conflictos o controversias entre los administrados, ya sea que se trate de litigios de carácter público o privado. Este tipo de intervención se da en aquellos casos en que con carácter obligatorio o por sumisión voluntaria de las partes, los órganos de la administración, calificados o no formalmente como órganos arbitrales, resuelven controversias entre los administrados.

Un caso de este tipo de intervención de la administración en la economía lo encontramos en el número 2 del artículo 18 del DL 211, que confiere al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la atribución de “conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del FNE, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos”. Del mismo modo,

g) Tendencia actual:

En la concepción original de estas técnicas de intervención el Estado asume un papel central en la ordenación económica, incluso sustituyendo al mercado en el sistema de adopción de decisiones económicas. Los procesos de privatización y liberalización de la economía que ha experimentado nuestro país han implicado la reformulación de las distintas formas de actuación del Estado en la economía:

- En lo que dice relación con la actividad de prestación de servicio público, se ha producido una profunda transformación que ha abierto las puertas al sector privado en estas actividades, imponiéndose la competencia como elemento configurador de los respectivos mercados.

- Respecto de la actividad de producción de bienes y servicios, se ha impuesto como realidad que en una economía de mercado la empresa pública es menos eficiente que la privada, aplicándose aquí el principio de subsidiariedad contemplado en los artículos 1 y 19 N° 21 CP en materia económica.

- El Estado planificador se ha limitado a emplear técnicas que proporcionen marcos de orientación informativo a los agentes privados, empleando técnicas que sean compatibles con el funcionamiento del mercado (planificación indicativa).

- En cuanto al rol de fomento, ya se ha explicado el cambio de rumbo experimentado por el sistema institucional chileno en esta materia.

- Finalmente, debe subrayarse que todas estas limitaciones deben necesariamente compensarse con un nuevo sentido y mayor eficacia de la actividad reguladora de la actividad económica. De este modo, por ejemplo, en una economía de mercado el Estado debe enfocar su intervención a través de un sistema jurídico e institucional que garantice el funcionamiento de la competencia en los mercados.

II. El orden público económico.

A. Orden público y régimen económico

Siguiendo al destacado jurista francés George Ripert, podemos decir que a partir del nuevo rol que el Estado asume en la economía durante la primera mitad del S XX, se admite que éste imponga un cierto orden económico que los particulares no pueden alterar con sus convenciones. El orden que el Estado establezca para la producción, el cambio, la distribución de los bienes en la economía es de naturaleza económica, pero al mismo tiempo es un orden público, por lo que tendrá carácter obligatorio y serán nulas las convenciones que atenten contra él. “No se trata ya de una primacía de lo político sobre lo económico, sino que de distinguir entre las relaciones impuestas por el Estado y las que pueden ser libremente establecidas por los particulares. A partir de las transformaciones del Estado y de los nuevos roles que éste asume encontramos que existe, junto a la organización política del Estado, una organización económica, tan obligatoria como la otra. Por consiguiente, dice este autor, existe un OPE”. (G. Ripert.: La decadencia del contrato y la organización económica del Estado).

Para delimitar el OPE Ripert utiliza el concepto de “Organización económica”, el cual se encuentra íntimamente ligado al sistema y al régimen económico que impere en una sociedad determinada. Veamos muy brevemente las formas de organización económica o el OPE que puede apreciarse en los distintos sistemas económicos, que tradicionalmente se clasifican en economía de mercado, economía centralmente planificada y economía mixta.

En primer lugar, el régimen de economía de mercado presenta como primer y principal objeto de tutela jurídica la “autonomía individual”, ya que el legislador debe procurar configurar una adecuada esfera de protección a la persona, para que ésta pueda desenvolverse en la economía de acuerdo a su propio interés, porque es así como se logra satisfacer el interés social por vía consecuencial y necesaria. Jurídicamente, este principio lo encontramos en el establecimiento del “principio de autonomía de la voluntad”, “libertad de contratación”, “libertad de empresa”, entre otros.

Un segundo pero igualmente importante objeto de tutela jurídica en el régimen liberal es el derecho de propiedad, puesto que no se puede desarrollar ninguna conducta económica si no se tiene acceso a la adquisición, goce y disposición de los bienes y servicios correspondientes.

En tercer lugar, el legislador debe evitar que se falseen las leyes naturales de funcionamiento del mercado, tanto por los particulares, a través de conductas monopólicas, como por parte del Estado, a través de algún sistema de intervención en la economía. En suma en el régimen económico de la economía de mercado se consagra y se protege de manera reforzada: la libertad de empresa, el derecho de propiedad, la libertad de contratación y la prohibición de la actividad económica del Estado, o al menos el establecimiento del principio de clausura o estricta legalidad de la actividad estatal.

Según el profesor Jorge Streeter en un régimen de esta naturaleza resultan contrarias al OPE dos tipos de conductas. En primer lugar están los delitos contra la libre competencia, y en segundo término están las restricciones a la libre circulación de

los bienes, tales como las prohibiciones absolutas convencionales de enajenar o la constitución de usufructos sucesivos.

En un régimen de economía centralizada también se otorga un papel preponderante a la propiedad, ya que se reconoce que ésta es el medio de control del proceso económico. Sin embargo, en este caso las funciones de la propiedad son diferentes, así como su titular, que en la economía centralmente planificada es el Estado. Además, en este sistema debe contemplarse un sistema de dirección que permita organizar la propiedad como mecanismo del control económico, lo cual se obtiene mediante la planificación económica y la celebración de los denominados “contratos económicos”, que son impuestos por la autoridad.

En el régimen centralmente planificado o autoritario el orden público (la estructura fundamental de la sociedad) está en la obediencia a la ley de planificación y al sistema de contratos económicos que la implementan, así como en el respeto a la propiedad estatal de los medios de producción.

Finalmente, la definición del OPE en el sistema de economía mixta coincide con la definición que formulara el profesor Raúl Varela, y que fue aceptada por la jurisprudencia hace algunas décadas. Esta definición señala que el OPE “es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad”.

En el sistema de economía mixta se reconoce la capacidad de la administración para determinar cuáles son los objetivos o fines que debe perseguir la sociedad, pero se reconoce también que la forma más eficiente de alcanzar dichos fines es dejando actuar a los agentes económicos privados en los mercados. Por tanto, vemos como coexisten principios liberales y autoritarios en un mismo sistema.

En este sistema la propiedad privada queda limitada frecuentemente a obligaciones y limitaciones. Respecto de la figura del contrato, existe el denominado contrato dirigido, donde la libertad contractual queda limitada respecto del sistema plenamente liberal, a partir de las diversas modalidades de intervención estatal, ya sea estableciendo el contenido del contrato u obligando a la formación de la relación contractual.

Respecto del sistema centralmente planificado, en el sistema mixto existe planificación, pero esta es indicativa, puesto que determina as metas que la comunidad desea lograr, aplicando una serie de incentivos o castigos que orienten la conducta empresarial hacia el objeto fijado por la autoridad.

Una cuestión muy particular del régimen económico mixto es que la regulación de la actividad económica muchas veces queda en manos de la potestad reglamentaria de entes públicos autónomos. En este régimen se reconoce la capacidad de dichos entes para establecer normas que organizan determinadas actividades económicas, las cuales pasan a formar parte integrante del OPE de estas economías que se ha denominado en ocasiones como “economía social de mercado” o “economía de mercado guiado”.

Respecto de la potestad reglamentaria de los entes autónomos, nos detendremos con más detalle cuando estudiemos las fuentes del Derecho Económico, que contemplan tales normas dentro de su sistema de fuentes formales.

Hemos sintetizado hasta aquí la idea de que a cada sistema y régimen económico corresponde un particular OPE. Ante la evidencia de que en la actualidad se impone el sistema de economía mixta, debemos tener en cuenta lo analizado en el punto anterior, en cuanto a que en cada régimen económico encontraremos superpuestas instituciones jurídicas de intervención pública, por lo que resulta especialmente complejo formular un concepto único de OPE, lo cual a su vez dificulta la aplicación del Derecho económico, su interpretación y análisis.

B. El concepto de orden público en el Derecho chileno

En atención a esta necesaria formulación conceptual, tanto la doctrina como la jurisprudencia chilena han desarrollado un amplio análisis para definir el OPE, al cual nos referiremos a continuación.

En los intentos por fijar el contenido del OPE surgen dos dificultades:- El ordenamiento jurídico económico contiene normas que responden a

distintas actividades de intervención pública en la economía o, como suele señalar la doctrina, a distintos sistemas económicos. Así, en un mismo régimen coexisten normas que consagran la tutela de la propiedad y la autonomía contractual, pero también establecen prerrogativas para la administración que le permiten regular o limitar la conducta económica de los particulares.

- En segundo lugar, la Constitución consagra el principio de reserva legal para la intervención del Estado en la actividad económica. Dejando fuera el reforzamiento de la reserva legal en el rol del Estado empresario, establecido en el inciso segundo del 19 N° 21, el problema jurídico se suscita respecto del rol estatal de regulación, donde el art. 19 N° 21 expresamente señala que será el legislador quien ejercerá dicha función. Sin embargo, la legislación económica chilena e incluso la propia Constitución (art. 109 CP), admiten que la regulación económica se realice a través de la potestad reglamentaria de los entes públicos autónomos, como las superintendencias o el Banco Central.

Es así como, tanto desde el punto de vista de los principios que pueden apreciarse en la regulación económica como en su sistema de fuentes formales, surgen dificultades para fijar de manera estable un contenido homogéneo de nuestro OPE.

Esta no es una cuestión menor, ya que tiene mucha importancia al momento de interpretar y aplicar las normas jurídicas que organizan la economía, ya que la hermenéutica de tales preceptos debe apuntar a la integración sistemática de los preceptos en un ordenamiento jurídico económico único, que a su vez debe tener cierta armonía en cuanto a los principios que conforman el OPE en un momento determinado. De hecho, los tribunales y el legislador ocupan la noción de OPE para cumplir su misión de creación o interpretación normativa.

Tradicionalmente los conceptos de OPE se clasifican en dos categorías:- El OPE como un concepto funcional- El OPE como un concepto de contenido material determinado

a) El OPE como concepto funcional.

Para los que definen el OPE como un concepto meramente funcional éste no presenta ningún contenido específico o determinado, sino que sostienen que las normas de OPE cumplen funciones determinadas, como el fomento, la equidad, a través de la protección del contratante más débil o la dirección económica, quedando en manos de la autoridad política determinar el contenido que estime más adecuado para la organización de la economía, de acuerdo a fines de interés general.

Este es el concepto que ha sido recogido por nuestra doctrina desde la tradición privatista, ya que se ha traído desde las reflexiones del jurista G. Ripert, a propósito del impacto que en las instituciones clásicas del Derecho Civil, como el contrato o la autonomía de la voluntad, ha provocado el intervencionismo del Estado en la economía. Es así como el profesor de Derecho Comercial Raúl Varela se sumó a las reflexiones de Ripert, señalando en la década de los 50, que el OPE es el “conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad”. Dicho concepto fue recogido por la jurisprudencia en los mismo términos.

En la doctrina comparada del Derecho Económico, ocupa un lugar destacado el jurista francés Gerard Farjat, que se adhiere a la tendencia conceptual funcional del OPE, aunque destacando la notable diferencia que existe entre el OPE y el OP clásico o del Derecho Civil. Es así como en su obra “Derecho Económico” señala que “el OP del derecho civil es una noción de excepción, que está puesta frente a la libertad contractual y que se define por su contenido, que está constituido por los principios fundamentales sobre los cuales descansa la sociedad. En cambio el OPE es un instrumento técnico de una legislación diversificada.... Es una noción funcional o instrumental que califica las medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la economía y las relaciones contractuales”.

Una consecuencia importante del concepto funcional de OPE es que se admite que el interés de la sociedad es aquél que conciba como tal la autoridad económica, de acuerdo a las circunstancias sociales y a las decisiones de política económica que se desee implementar. El concepto funcional de OPE admite que la existencia de este tipo de normas restringen la autonomía privada y la libertad contractual, pero no reconocen en dichas normas ningún contenido o nota sustantiva de importancia.

b) El concepto material de OPE.

Para otra corriente de la doctrina el OPE es una especificación del OP clásico del Derecho privado, y se lo define de acuerdo a su contenido. Así, en este línea el profesor José Luis Cea Egaña, en su obra “La Constitución Económica de Chile”, señala que entiende por OPE el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución.

La Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 delimitó el contenido del OPE, estableciendo que comprendería las normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común. Aunque cuando analicemos el contenido económico de la Constitución de 1980, veremos con más detalle las respectivas disposiciones que conforman el OPE, la Comisión de Estudios de la nueva Constitución fijó cuales eran dichas normas, destacándose las disposiciones que establecen el régimen de las personas, el régimen de los bienes y el estatuto de actuación de poder público.

Si bien hemos señalado que la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia adhirió a la corriente funcionalista al momento de referirse al OPE, luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, ha comenzado a aceptarse una definición

material del OPE, estableciéndose como contenido de éste los principios y valores fundamentales sustanciales del ordenamiento jurídico económico. De este modo, tal como se ha definido tradicionalmente el orden público en el Derecho Civil, se recurre a los valores y principios de la comunidad política y fundamentalmente a los que se encuentran consagrados en la Constitución.

Como tendremos ocasión de analizar más adelante, el análisis del Derecho económico desde la perspectiva del OPE tiene un componente metodológico de marcado contenido privatista, que de alguna manera condiciona el modelo de análisis jurídico y las posibilidades de reflexión crítica frente al modelo constitucional económico chileno. Por esto, a parte de la doctrina le parece más adecuado acercarse al Derecho Económico abandonando los tradicionales conceptos de OPE y aproximándose al concepto de Constitución Económica, que parece más adecuado para una disciplina que no se encuentra dentro de los límites del Derecho Privado, sino más bien que se enmarca dentro del Derecho Público. LO contrario sería reducir el Derecho Económico al Derecho de empresa o al Derecho comercial, lo cual desnaturaliza su contenido, que como hemos señalado, es el conjunto de principios y normas que organizan jurídicamente la economía. Sobre esto, volveremos más adelante cuando veamos la Constitución Económica.

En todo caso, puede decirse respecto del OPE que sus principios informan la organización económica de la sociedad en conformidad con los valores que se expresan en sus disposiciones jurídicas fundamentales. A su vez, las normas de OPE pretenden implementar la organización económica, en una circunstancia y un momento determinado, mediante el cumplimiento de ciertas funciones, de acuerdo a determinados fines establecidos por la autoridad competente. C. Las técnicas de orden público

a) Características de las normas de OPE.

Debe tenerse en cuenta que las normas de OPE presentan dos características:

1. Limitan la autonomía privada: Según sea la técnica de OPE que se emplee las reglas que se apliquen afectan la autonomía privada con mayor o menor intensidad. Principalmente se trata en este caso de normas que limitan la libertad contractual, ya sea mediante el establecimiento o regulación de contratos dirigidos, la prohibición de celebrar determinados actos o contratos. Las normas de OPE tienen directa relación con las disposiciones jurídicas fundamentales que establecen el régimen de las personas, especialmente la posibilidad de emprender actividades económicas y las condiciones en que éstas han de ejercerse, y el régimen de bienes, especialmente en cuanto éste gobierna el acceso a la propiedad y la tutela de los derechos ya incorporados al patrimonio.

2. Tienen efecto inmediato en el tiempo: Así lo ha reconocido la jurisprudencia desde los orígenes de la intervención pública en la economía, manteniéndose invariable dicho criterio jurídico hasta nuestros días. En un fallo de la Excma. Corte Suprema de 23 de noviembre de 1949 se estableció que “El Decreto Ley que crea el BC y el que establece la unidad monetaria, por las materias sobre que versan, son de orden público. En razón de este carácter deben aplicarse con preferencia a las leyes que sólo miran al interés

particular, e incluso prevalecen sobre los contratos celebrados con anterioridad a la promulgación de estas leyes de orden público”.

El efecto inmediato en el tiempo de las normas de OPE quiere decir que a partir de su entrada en vigencia deberán ajustarse a ellas todos los actos y contratos, así como sus efectos, que se encuentren dentro de su ámbito de aplicación, afectándose también aquellos negocios jurídicos preexistentes que queden dentro de dicho ámbito. Esta última cuestión plantea serios problemas jurídicos que habrán de resolverse en sede jurisdiccional. Se trata de cuestiones relacionadas con los derechos y obligaciones de los interesados en los actos o contratos preexistentes que quedan dentro de la esfera de las normas de OPE. Concretamente se plantean problemas sobre la relación entre los derechos de la persona amparados por la Constitución y las consideraciones de orden público que justifican las nuevas disposiciones. Este problema se agudiza si la norma de OPE no tene rango legal, sino que corresponde a una norma emanada de la potestad reglamentaria de los entes autónomos, como suele suceder en materia de regulación económica.

b) Las categorías de reglas de OPE.

De acuerdo a los objetivos de las normas de OPE, éstas se suelen clasificar en las que pertenecen a un OPE de dirección, un OPE de protección y un OPE de fomento.

Nuevamente siguiendo a Farjat (“Derecho Económico”), podemos decir que el OPE de dirección tiene por objeto llegar a una cierta organización de la economía nacional, eliminando del ámbito de la contratación privada todo lo que podría contrariar esa orientación. Ejemplos de reglas de OPE de dirección son las normas obligatorias relativas a la moneda, al crédito, al medio ambiente, a las normas sobre competencia, regulación de precios, etc.

El OPE de protección está integrado por todas las medidas que tienden a la protección de uno de los contratantes, el cual por su posición de desventaja material respecto del otro se beneficia de un derecho de origen legal (extracontractual). Se trata de situaciones en que existe desequilibrio económico entre los contratantes, en que uno de ellos dispone de una posición de poder en el merado para establecer unilateralmente las condiciones del contrato (Contratos de adhesión).

El OPE de fomento tiene por objeto incentivar a los particulares para que, a partir del cumplimiento de determinados requisitos, puedan beneficiarse de situaciones excepcionales de favor con que el poder público quiera promover el desarrollo de determinadas actividades económicas.

c) Las técnicas de aplicación del OPE.

1.La técnica de la prohibición: El OP clásico consagraba normas que básicamente prohibían aquellas conductas atentatorias contra los valores fundamentales de la sociedad. La norma prohibitiva impone al destinatario una abstención, impidiendo de manera absoluta la ejecución de un acto o la celebración de un contrato.

En el Derecho Económico actual es poco frecuente la utilización de la técnica de la prohibición, aunque se encuentran algunos casos en la normativa bancaria. Además, existe la figura de la norma generalmente prohibitiva, en la que se podría hacer una excepción al deber de abstenerse de la conducta. Esta excepción puede estar consagrada en la propia legislación, donde la misma norma prohibitiva establece la forma en que puede incurrirse excepcionalmente en la conducta prohibida, es decir, los requisitos que el sujeto deberá cumplir para realizar el acto o contrato en principio prohibido. Un ejemplo de esta figura lo encontramos en la LGB (cuyo texto refundido quedó establecido en el DFL 3 de 1997), que en el artículo 84 N° 1 dispone que “todo banco estará sujeto a las limitaciones siguientes: 1. No podrá conceder créditos directa o indirectamente a una misma persona natural o jurídica, por una suma que exceda el 5% de su patrimonio efectivo”. A continuación esta disposición señala los casos en que se puede exceder dicho límite si concurren ciertas circunstancias objetivas respecto del destino o de las garantías del crédito.

Otro caso de excepción a la norma generalmente prohibitiva está dado por la actuación administrativa, esto es, la figura de la excepción a la prohibición por la vía del control. En este caso corresponderá a la autoridad administrativa autorizar excepcionalmente la celebración del acto o contrato prohibido de manera general. Debido a que se trata de una situación en la que los ciudadanos pueden verse afectados por una actuación arbitraria por parte de la autoridad, esta figura ha ido perdiendo vigencia. Tal es el caso del derogado artículo 4 del DL 211, que hasta la reforma del año 1991, admitía por razones de “interés nacional” la autorización por Decreto Supremo de actos o contratos que estuviesen prohibidos por la ley de defensa de la libre competencia, aunque se tratase de monopolios propiamente tales. La tendencia a eliminar del ordenamiento jurídico económico este tipo de figuras se ve confirmada en el actual texto del mencionado artículo 4, que dispone “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”. Es así como esta norma establece como regla general una prohibición absoluta de autorización administrativa de monopolios, quedando tal atribución en manos únicamente del legislador. Utilizando la terminología de la doctrina, podemos decir que con esta modificación del artículo 4 del DL 211 una excepción a la prohibición por la vía del control, mutó a una excepción a la prohibición por la vía reglamentaria.

2. La técnica de la regulación: A través de esta técnica la adquisición o disposición de un bien, el acceso a una determinada actividad económica o la celebración de un contrato quedan sujetas a la concurrencia de requisitos o condiciones objetivas, cuyo cumplimiento o incumplimiento es materia de simple constatación de hecho por parte de la autoridad administrativa correspondiente. En este tipo de técnica de OPE prima la objetividad por sobre la apreciación discrecional de la autoridad.

Se distingue tres tipos de figuras:- La obligación de informar, que sujeta al destinatario de la norma al deber de

proporcionar datos y antecedentes a la autoridad pública, a la contraparte o al público en general. (Ley 18.045 sobre mercado de valores).

- El deber de atenerse a ciertas normas técnicas, que generalmente tienen por objeto uniformar la composición y descripción de ciertos bienes. (mercado de tabaco)

- La exigencia para el ejercicio de determinadas actividades económicas o para la celebración de determinados contratos, de que concurran ciertas condiciones objetivas relativas a la forma de ejercer dichas actividades o de celebrar tales contratos. (constitución como S.A. exigido a los bancos comerciales)

3. La técnica del control: Esta técnica del OPE se caracteriza porque la determinación de lo que está permitido no resulta solamente de la aplicación de un texto jurídico expreso, sino que la posibilidad de actuar está influida en forma determinante por una apreciación más o menos discrecional de la situación concreta hecha por la autoridad pública. No se trata, como en el caso de la técnica de la regulación, de que la autoridad se limite a constatar la ocurrencia de ciertos hechos o el cumplimiento de ciertas condiciones objetivas sino que, en el caso de la técnica del control, la autoridad tiene un margen muy amplio para establecer si la conducta propuesta es conveniente o no, juzgada según la apreciación que la misma autoridad se forme de los hechos.

Se distingue el control ocasional del control o supervigilancia permanente, donde el primero es ejercido por la administración respecto de un acto jurídico determinado. Dicho acto puede estar sujeto a una autorización previa por parte de la autoridad, o puede exigirse una aprobación posterior por parte del poder público. También como comentamos a propósito de la técnica de prohibición, por la vía del control podría eximirse a un particular de las restricciones contenidas en una norma generalmente prohibitiva. Un ejemplo de control ocasional lo encontramos en la Ley Orgánica del BC N°18.840, que en su artículo 40dispone que el BC podrá exigir que la realización de determinadas operaciones de cambios internacionales le sean informadas por escrito, a través del documento que éste señale al efecto.

En el caso del control permanente estamos en presencia de un poder de vigilancia que la Administración ejerce en forma constante sobre todo el conjunto de determinadas actividades económicas. Hay generalmente una supervisión continua sobre actividades económicas cuyo giro compromete la confianza pública, como es el caso de los bancos o compañías de seguro, las AFP, corredores de bolsa, etc.

Las instituciones que desarrollan la función de control permanente son las Superintendencias, como la SBIF, la SVS, la SAFP, de Isapres, de Telecomunicaciones, entre otras. Para graficar la forma en que desempeñan su función, analicemos lo dispuesto en el artículo 12 de la LGB (DFL 3 de 1997)

4. Determinación del contenido del contrato: En esta técnica de OPE la autoridad limita la autonomía de la voluntad y la libertad contractual de las partes, imponiendo determinadas cláusulas en los contratos que se celebren y que admitan esta técnica de intervención. Un caso lo encontramos en la atribución del BC para fijar los intereses máximos que pueden pagar las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito sobre depósitos a la vista (art. 35 N° 4 de la Ley 18.840/LOC BC).

También se trata de una técnica de OPE que se utiliza para equiparar materialmente a los contratantes, debido a la situación de desigualdad real que existe entre ellos, procurando limitar los abusos que una de las partes pudiese cometer respecto de la otra. Por ejemplo, el artículo 39 de la ley 19.496 sobre protección de los derechos

de los consumidores establece el límite máximo a cobrar por concepto de gastos de cobranza extrajudicial, e incluso restringiendo aún más la libertad contractual el artículo 16 de la misma ley describe las cláusulas que no tendrán valor jurídico en los contratos de adhesión (denominadas cláusulas leoninas).

5. Formación de la relación contractual por vía de autoridad: El uso de esta técnica de OPE implica una severa limitación de la autonomía privada, y se traduce en que todo o parte del contrato es reemplazado por un estatuto legal. En nuestro ordenamiento jurídico económico encontramos la figura de la obligación de contratar, en que la norma jurídica impone la obligación de celebrar un contrato con determinada persona en la forma y condiciones que la norma jurídica establece. Tenemos como ejemplo la liquidación de divisas que se encuentra regulada en el artículo 49 de la ley 18.840, que atribuye al BC la facultad de establecer la obligación de liquidar a moneda nacional en el mercado cambiario formal las divisas provenientes de operaciones de exportación de mercancías, de servicios, saldos líquidos de fletes, comisiones que se devenguen con ocasión de actividades de comercio exterior y de indemnizaciones por concepto de seguros u otras causas, o de divisas percibidas a cualquier título con ocasión de actos u operaciones realizadas dentro o fuera del país.

III. Concepto de Derecho Económico

A. El debate teórico acerca del concepto de Derecho Económico.

En general, los distintos conceptos de derecho económico ofrecidos por la doctrina pueden ser reducidos a dos líneas principales.

En primer término existe una línea adjetiva de determinación conceptual, que no es unitaria, sino que abraza distintas posiciones doctrinales que pueden sintetizarse en cuatro concepciones básicas o fundamentales:

a) Para ciertos sectores, el DE no es sino el resultado de la aplicación del método sociológico jurídico a aquellas instituciones jurídicas que inciden directa e indirectamente sobre la realidad económica: la persona, los bienes, la propiedad, los contratos, la asociación y la competencia. (Methodentheorie).

b) El DE es la expresión del espíritu de la época (Zeitgeist), un espíritu que es precisamente económico, un estilo, un tono o acento que constituye el rasgo esencial de una era caracterizada por el dominio de lo económico.

c) El DE es el resto del sistema jurídico (Systemrest), en el que se agrupan normas sistemáticamente apátridas, reguladoras por lo general de fenómenos coyunturales, transitorios y fugaces, pero en las que se apuntan las nuevas tendencias evolutivas de las instituciones jurídicas. El Derecho es la categoría colectora del sistema jurídico general tradicional (Sammeltheorie)

d) El DE se identifica con el derecho del conflicto (Komfliktrecht), en el que se patentiza la antinomia entre libertad y coacción, entre el poder del privado y el del Estado en la vida económica.

En segundo lugar, existe una línea de determinación conceptual esencialmente objetiva (Gegenstandtheorie), para la cual la economía constituye el objeto esencial del DE. Este es el Derecho de la ordenación de la economía. No toda norma referida genéricamente a lo económico podrá ser incluida en esta categoría. Se requiere además, que la norma esté dirigida, es decir se refiera primariamente a la ordenación económica. El contenido del Derecho económico es pues la constitución jurídico-económica de un espacio político determinado y la coordinación de la actividad de los operadores económicos- públicos o privados – en ese espacio de soberanía.Esta precisión sirve para poner de manifiesto la heterogeneidad de las normas jurídico-económicas. No se trata solamente de que en el DE coexistan normas de Derecho público con normas de derecho privado, sino que coexisten también normas de carácter ordinario con normas de rango constitucional. Ambas situaciones son indiferentes a la hora de constatar la existencia del DE. En tanto el estado, cualquiera que sea la forma adoptada y la filosofía política en que se inspira, procede a la ordenación de la economía o en cuanto deja total o parcialmente a determinadas fuerzas sociales la realización de esa ordenación existe DE.

El contenido del Derecho económico se integra por elementos de Derecho constitucional, de Derecho civil, mercantil, administrativo, fiscal, penal o procesal. Resulta erróneo plantear la preponderancia de uno de estos aspectos por sobre el resto para determinar el contenido del DE. Por ejemplo, la empresa tiene una fundamental importancia para el DE, pero no es la noción clave para la construcción de la categoría. El recurso de la empresa permitiría la construcción de un derecho de los operadores económicos, dejando fuera el derecho de la Constitución económica, que sólo podría ser

aludido incidentalmente. Del mismo modo, reducir el contenido del DE a la economía dirigida por el Estado lo convierte en un Derecho administrativo especial.

Es así como el DE no es un derecho aglutinador de las nuevas normas en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho en el que se integran aquellas normas que determinan los principios ordenadores de la economía en un espacio concreto (incluidas las medidas de política económica de carácter coyuntural), el régimen jurídico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organización y funcionamiento de los sujetos económicos que operan en el mercado y las relaciones entre sí, así como el régimen jurídico de las actividades que desarrollan.

Por estas razones la instrumentalidad es característica esencial del DE. La categoría jurídica sólo puede tener sentido como instrumento de conocimiento y de valoración de la función de las instituciones en materia económica. Al integrarse en el sistema del DE, las instituciones jurídicas no pierden el carácter de categoría abstracta lógico-formal en beneficio de institutos de la vida económica. Pero no sólo se consideran en sí mismas, sino también y sobre todo como expresión de las instituciones económicas o como instrumentos técnicos al servicio de la economía. De ahí la interrelación entre pensamiento económico y pensamiento jurídico. De ahí también que toda evolución o todo cambio de un principio o de un instituto económico repercuta en el correspondiente principio o institución jurídica.

La sistematización no puede establecer una jerarquía normativa especial entre los distintos preceptos jurídicos. La jerarquía normativa general del ordenamiento jurídico es válida para esta categoría, de donde es posible distinguir entre los principios constitucionales de ordenación económica y los principios jurídicos generales de ordenación del mercado, contenidos en la legislación económica y en la potestad normativa de los entes autónomos.

B. Concepto de Derecho Económico.

a). Algunos conceptos de Derecho Económico: De los múltiples conceptos que la Doctrina chilena y comparada entrega del Derecho Económico, y tanto desde la óptica adjetiva como objetiva de determinación conceptual, podemos citar los siguientes intentos de definición terminológica de nuestra disciplina:

E. Huber: “Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales, utilizando facultades administrativas, la administración pública influye en el comportamiento de la economía privada”

Gustavo Radbruch: “Derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados por otro”.

Daniel Moore: “Conjunto de principios jurídicos que informan las disposiciones generalmente de Derecho Público, que rigen la política económica estatal orientada a promover de manera acelerada el desarrollo económico”.

Jorge Witker: “Conjunto de principios y normas de diversa jerarquía sustancialmente de Derecho Público que, inscritas en un OPE plasmado en la Carta Fundamental, facultan

al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país”.

b). Elementos comunes de estos conceptos de Derecho Económico.

1. Se trata de una rama jurídica que tiene por objeto organizar la economía macrojurídicamente.

2. Se asigna al Estado un poder de dirección de la economía.3. El Derecho Económico se compone de normas generalmente de Derecho

Público.4. Tiene un sentido finalista, en cuanto a que persigue objetivos político

económicos determinados, como el desarrollo, la estabilidad, el normal funcionamiento del sistema financiero, la protección de los consumidores, entre otros.

5. Las normas del Derecho Económico tienen un carácter nacional, aunque progresivamente se van incorporando a los ordenamientos nacionales normas económicas provenientes del Derecho Internacional, debido a la celebración de Tratados Comerciales y a la creación de zonas de integración económica.

6. Se lo concibe como la rama jurídica que expresa el conflicto entre los intereses privados (autonomía de la voluntad, libertad de contratación) y el interés público reflejado en las distintas técnicas de intervención del Estado en la economía, de acuerdo al OPE vigente en los respectivos ordenamientos jurídicos.

C. Los sujetos del Derecho Económico.

Para explicar lo relativo a los sujetos del derecho económico, entendiendo por sujeto del derecho el centro de imputación de derechos y obligaciones, conviene recurrir a la clásica distinción de los sectores de la economía. En tal sentido, debe distinguirse entre sector público y sector privado.

Respecto del sector público, puede decirse que el Estado y sus organismos son sujetos del Derecho Económico, empleando la expresión en el más amplio sentido, esto es, sin distinción alguna respecto de la particular naturaleza jurídica del organismo público de que se trate, ni tampoco respecto de su naturaleza patrimonial, y sólo exigiendo respecto de él que desarrolle alguna actividad relevante desde el punto de vista económico. Es así como quedan dentro de la categoría de sujeto del Derecho Económico, los órganos de la Administración del Estado, como rector del proceso económico o bien como operadores en el tráfico jurídico-económico. En el primer caso encontramos la presidencia de la República, los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Municipalidades, y los órganos y servicios públicos en general, así como el Banco Central, las Superintendencias, etc. En el segundo tipo de sujetos de Derecho Económico del sector público, encontramos las empresas públicas, ya sea que pertenezcan totalmente al Estado o se trate de empresas mixtas.

En lo que concierne al sector privado, y empleando términos de la economía positiva, encontramos las unidades productoras y las unidades consumidoras de bienes y servicios. Las primeras son las empresas y las segundas corresponden a las familias y particulares en general.

Esta distinción tiene cierta relevancia en la medida que nos permite apreciar la diversa naturaleza de las técnicas de intervención del Derecho Económico. En efecto,

las normas de Derecho Económico son de orden imperativo para el sector público, debiendo destacarse en este punto las normas concernientes a la planificación económica. En cambio, sabemos que por aplicación del principio de subsidiariedad (art. 1 y 19 N° 21CP), las normas que regulan la actuación de los sujetos del Derecho Económico del sector privado emplean técnicas de intervención indicativa, y se traducen en una regulación de la actividad económica conforme al artículo 19 N° 21, en una acción de fomento o bien en una acción de protección (consumidores y usuarios).

En suma, en términos generales puede decirse que para regular la economía el Estado emplea técnicas del OPE vinculantes e imperativas respecto del sector público y técnicas indicativas, de fomento y protección respecto del sector privado.

D. Las características del Derecho económico

a) Instrumental: El Derecho Económico tiene un carácter instrumental por dos razones. En primer lugar porque sus normas disciplinan la conducta del Estado en el ámbito del sistema económico, y en tal sentido no posee vida autónoma, sino que existe condicionado a una particular política económica que se desea elaborar y ejecutar. En segundo lugar, las normas del Derecho Económico no sólo se consideran en sí mismas, sino también como expresión de particulares instituciones económicas o como instrumentos técnicos al servicio de la economía. De ahí la relación entre pensamiento económico y pensamiento jurídico, y de ahí también que todo cambio en un principio o instituto económico repercuta en el correspondiente principio o institución jurídica.

b) Finalista: Se dice que el Derecho Económico tiene un carácter finalista, en la medida que persigue determinados objetivos macrojurídicos, como el crecimiento o el desarrollo, a través de las normas que regulan la planificación, la actividad empresarial, el comercio exterior, etc., o la estabilidad a través de las normas que regulan el ejercicio de las facultades de la autoridad monetaria, o la protección de determinados sectores, como los consumidores y usuarios, etc., o bien la eficiencia de los mercados, a través de las normas que regulan y protegen la libre competencia.

c) Humanista: Para algunos autores, el origen del intervencionismo económico marcó el inicio del Derecho Económico. Y como el sentido de esa primera intervención fue precisamente promover un mayor nivel de vida y equidad social, evitando los graves efectos del espontáneo funcionamiento de los mercados, señalan que esa finalidad marcó también al Derecho Económico, que tiene por tanto un carácter humanista y de protección de los más débiles de la sociedad.

d) Dinámico: La naturaleza de las fuentes materiales del Derecho Económico hacen que éste sea una rama del Derecho muy dinámica y en permanente revisión y cambio. Esto, en la medida que la regulación o el régimen debe constantemente adaptarse a los cambios que experimenta el sistema y el modelo económico. El carácter dinámico del Derecho Económico provoca dos consecuencias: la primera dice relación con su carácter prevalente, en el sentido de que la rápida evolución que el régimen económico experimenta provoca que en un momento determinado coexistan en el mismo ordenamiento normas de diversa naturaleza en cuanto a los sistemas o regímenes de intervención pública. En segundo lugar, el carácter dinámico del Derecho Económico se traduce en que la autoridad administrativa estará facultada para regular la economía a

través del ejercicio de su potestad normativa, lo que a la luz del principio de legalidad provoca como resultado un particular y complejo sistema de fuentes formales del Derecho Económico.

e) Complejo: El Derecho Económico es una disciplina integrada por categorías jurídicas (elemento formal) y por categorías económicas (elemento material), puesto que guarda directa relación con la economía, por lo que las categorías jurídicas deben sistematizarse de acuerdo a conceptos e instituciones propias de la ciencia económica, lo cual dificulta muchas veces el tratamiento formalista propio de la ciencia jurídica. Del mismo modo, y desde la perspectiva interna de la disciplina, ésta presenta un carácter complejo por cuanto puede apreciarse que en ella convergen conceptos propios de otras ramas del Derecho, tanto público como privado, como el Derecho administrativo, comercial, constitucional, penal, etc., lo cual también dificulta la labor de interpretación y aplicación de las normas del Derecho Económico.

E. El Derecho Económico y las ramas del Derecho.

Los ordenamientos jurídicos nacionales se han dividido tradicionalmente en dos áreas: el Derecho Público y el Derecho Privado, que a su vez se han dividido en diversas ramas especializadas por materia. Esta es la tradicional clasificación que formulara Ulpiano, que según el texto recopilado en un pasaje del Digesto, señaló que “Derecho Público es el que atañe al interés del Estado Romano; Privado, el que corresponde a la utilidad de los particulares”. En doctrina se conoce a esta distinción como teoría del “interés en juego” y ha prevalecido como paradigma metodológico durante mucho tiempo. Sin embargo, en la actualidad esta distinción se encuentra en crisis y algunos sostienen que debe ser eliminada. Para otros, esta distinción mantiene cierta vigencia, pero debe ser fundamentada en nuevos criterios.

La teoría de la naturaleza de la relación que entre otros han elaborado Jellinek, Radbruch y García Maynez16 señala que los preceptos del Derecho pueden crear entre las personas a quienes se aplican relaciones de coordinación y de subordinación. Una relación jurídica es de coordinación cuando los sujetos que en ella figuran se encuentran colocados en un plano de igualdad, como ocurre en los contratos tradicionales, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad. Por otra parte, los preceptos jurídicos dan lugar a relaciones de subordinación, cuando las personas a quienes se aplican no están consideradas como jurídicamente iguales, es decir, cuando en la relación intervienen el Estado, en su carácter de entidad soberana, y un particular. Debe aclararse que las relaciones de coordinación o igualdad también pueden existir entre un órgano del Estado y un particular, cuando aquél no interviene en su carácter de poder soberano (Estado empresario).

En la doctrina nacional podemos citar la posición de Jorge Hübner17, según la cual esta distinción entre las dos ramas del Derecho se funda en la existencia en toda sociedad humana de dos factores contrapuestos y en perpetua tensión: el Estado y el individuo, la autoridad y la libertad. Para este autor, el Derecho Público es el sistema legal del poder y el Derecho Privado, en cambio, es el ordenamiento jurídico de la vida individual. Ni la imprecisión de las líneas divisorias, ni la evidente interferencia mutua entre ambos sectores, ni el desarrollo de nuevas ramas del Derecho con objetivos que

16 MAYNEZ GARCÍA, E.: Introducción al estudio del Derecho”, Ed. Porrúa, México, 1949, p. 144.17 HUBNER GALLO, J.: Introducción al Derecho, Ed. Jurídica, Santiago, 2004, p. 295.

superen este cuadro, pueden borrar esta distinción tan evidente. Por ello, junto a la conveniencia metodológica y pedagógica de la distinción, señala el autor, ésta debe mantenerse como expresión del equilibrio entre los dos grandes polos de la convivencia colectiva.

Sin embargo, incluso los autores que defienden la vigencia de esta distinción reconocen que la misma no abarca todos los ámbitos del sistema jurídico, en la medida que hay ramas del Derecho que desbordan los márgenes de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, entre las que se cuenta el Derecho Económico18 (junto al Derecho Aeronáutico, Derecho de la energía atómica, Derecho de la integración económica, etc.).

En efecto, el contenido del Derecho Económico que conocemos hoy en día en nuestro sistema jurídico supera los límites de la clásica distinción apuntada, puesto que si bien contiene normas de Derecho Público en la medida de que se trata del instrumento normativo que rige la política económica del Estado, limitarlo sólo a este contenido nos haría restringir esta disciplina al Derecho Administrativo Económico. De hecho, en sistemas como el español esta última rama existe como resultado de la sistematización de la ordenación jurídica que reglamenta la actuación de las personas estatales en la actividad económica.

Del mismo modo, el Derecho Económico contempla una serie de normas que están destinadas a producir efectos en el ámbito del Derecho Privado, donde no se imponen relaciones jurídicas jerarquizadas. Tal es el caso de las normas de protección de los consumidores o el derecho opcional que tiene un empresario para integrar su actividad a un determinado plan indicativo19.

De acuerdo a estas constataciones respecto del contenido del Derecho Económico, lo más acertado es plantear una respuesta de síntesis, en el mismo sentido que lo hace Jorge Witker20, y señalar que las normas y principios de esta rama jurídica que tiene por objeto la ordenación económica nacional, son generalmente de Derecho Público, sin perjuicio de reconocer que existen también en su interior figuras jurídicas de Derecho Privado, especialmente en la regulación de las relaciones jurídicas entre agentes del sector privado, ya sea consumidores o empresas.

Descartamos aquí la propuesta metodológica de ubicar al Derecho Económico en el ámbito del Derecho Social, ya que se le atribuye un objetivo de protección de los sectores más débiles de la sociedad, en términos similares al Derecho del Trabajo. Si bien los orígenes del intervencionismo económico estuvieron marcados por una impronta de promoción y equidad social, sólo se trata de un énfasis particular y coyuntural en la ordenación económica, que se ha sumado a las distintas orientaciones de política económica que la evolución de los Estados modernos ha experimentado. Hoy en día podríamos decir que el Derecho Económico puede tener un objetivo social en el sentido señalado por la vía indirecta, ya que al regular por ejemplo la política de desarrollo o la planificación para el desarrollo pretende contribuir desde el aspecto

18 Ibidem., p. 297.19 ASTUDILLO, M.: Curso de Derecho Económico: Legislación Económica. Tomo I. Colección Guías de Clases Universidad Central, Santiago, 1999, p.39.20 WITKER, J.: “Curso de Derecho Económico. UNAM, México, 1989. En el ámbito nacional, recogen esta posición conceptual ZAVALA Y MORALES.: Derecho Económico, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 10; y ASTUDILLO, M.: Op. Cit., p. 40.

jurídico a mejorar los índices de pobreza o desempleo, por mencionar algún objetivo concreto. Pero, como se ha explicado en anteriores lecciones, el carácter finalista del Derecho Económico dice relación con diversos objetivos que la política económica marca, tal como la estabilidad, la libre competencia, el normal funcionamiento del sistema financiero, entro otras, siendo el desarrollo económico uno más de dichos objetivos, que ocupará un rol de mayor o menor importancia de acuerdo a las orientaciones económicas que determinen el particular contenido del Derecho Económico en un momento determinado.

La confusión entre el ser y el contenido, entre la disciplina y su finalidad, ha llevado a definir en un momento determinado al Derecho Económico como “un sistema jurídico destinado fundamentalmente a regir la programación del desarrollo económico”21, intento conceptual que queda automáticamente fuera de lugar al cambiar los objetivos de la política económica que da sustento a esta rama jurídica. Por todo ello, resulta oportuno recordar aquí que el Derecho Económico es una constante histórica y que en todo ordenamiento jurídico ha tenido por objeto la ordenación económica, ya sea de manera intervencionista o liberalizadora22, y desde luego debe ser definido independientemente de los objetivos que su carácter finalista le impone en un momento determinado.

21 OYARZÚN GALLEGOS.: R.: “El Derecho Económico”, Revista de Derecho Económico, U. De Chile, N°1, 1962, p. 7.22 ARIÑO ORTIZ, G.: Principios de Derecho Público Económico. Comares. Granada, 2005, p. 12.

IV. Las fuentes del Derecho Económico.

A. Las fuentes materiales del Derecho Económico.

B. Las fuentes formales del Derecho Económico.1. La Constitución.2. Los tratados internacionales.3. La ley.4. Los Decretos con jerarquía de ley.5. La potestad normativa de los entes públicos.

A. Las fuentes materiales del Derecho Económico.

Como cuestión previa, conviene aclarar que la expresión fuentes del Derecho dice relación en nuestro análisis con las fuentes del Derecho objetivo o positivo, descartándose el estudio de las fuentes de derechos subjetivos. En tendemos por Derecho positivo el conjunto de normas jurídicas que conforman el ordenamiento jurídico vigente. La expresión “fuente” debe atribuirse a todo hecho creador de derecho. Para el filósofo del Derecho Du Pasquier “inquirir sobre la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho”23. Para sistematizar la exposición y análisis de las fuentes del Derecho se distingue entre las causas o fuerzas creadoras del Derecho, conocidas como fuentes materiales, y la fuente en el sentido de modo o forma como el Derecho se manifiesta, denominadas fuentes formales del Derecho.

Las fuentes materiales son todas aquellas causas o factores que directa o indirectamente concurren a la génesis del Derecho, determinando su aparición en el ordenamiento jurídico, así como su contenido. Se trata de factores sociológicos, políticos, históricos y por cierto económicos que en algún momento se imponen determinando la creación y contenido de las normas jurídicas.

En el caso del Derecho Económico suele calificarse como fuente material la influencia de determinados grupos de presión, como las agrupaciones gremiales de empresarios y de los intermediarios financieros, los sindicatos, las empresas transnacionales, las agrupaciones de consumidores y usuarios, la acción impulsada desde determinados organismos económicos internacionales de gran relevancia, como el FMI o el Banco Mundial, etc.

Del mismo modo, podemos decir que las características de la estructura económica de un país24 de alguna manera condiciona o se constituye en fuente material de las normas jurídicas que forman el régimen económico. En efecto, la disponibilidad de tecnología o su carencia, el grado de cualificación de los trabajadores, la disponibilidad de recursos naturales, la composición demográfica de la nación, las características de las instituciones, incluso los elementos morales son factores que determinan la orientación de la regulación económica nacional.

23 DU PASQUIER, C.: Introduction a la Theorie Général et á la Philosophie du Droit”, Neuchatel, 1948, p. 47.24 La estructura económica la entendemos como las características, condiciones y elementos materiales e inmateriales que determinan la fisonomía propia de una unidad económica determinada, en este caso de un Estado.

Todos estos factores actúan en el plano del sistema económico, a través de las respectivas políticas económicas y condicionan o determinan el contenido material de las normas del régimen económico. En ese sentido decimos que se trata de fuentes materiales del Derecho Económico.

B. Las fuentes formales del Derecho Económico.

Las fuentes formales son las formas o cauces en que el Derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social, con carácter vinculante. Para analizar las fuentes formales del Derecho económico, seguiremos el criterio jerárquico que existe en nuestro ordenamiento jurídico. Se impone como criterio fundamental en el análisis de las fuentes formales del Derecho Económico, el respeto a los principios básicos del Estado Constitucional de Derecho, en lo que se refiere a la creación del Derecho objetivo, tanto en la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y juridicidad, cuanto a la obligación de los entes jurisdiccionales competentes de hacer respetar las categorías jurídicas de acuerdo al orden de precedencia que les atribuya el ordenamiento constitucional.

En lo que dice relación con el Derecho Económico las fuentes formales son: La constitución, los tratados internacionales, la ley, los decretos con jerarquía de ley y la potestad normativa de los entes públicos autónomos.

1. La Constitución.

La norma de mayor jerarquía en un ordenamiento jurídico nacional es la Constitución Política. La Constitución es la base del sistema jurídico de un Estado y por aplicación del principio de supremacía constitucional el resto del ordenamiento jurídico, deberá ajustarse a las normas constitucionales, tanto en lo que dice relación con la creación de las mismas como también en lo que dice relación con su contenido material. Del mismo modo, la supremacía constitucional enunciada en el artículo 6 de la CP la hace aplicable a los órganos del Estado y a sus integrantes, así como a toda persona, institución o grupo.

Nuestra Constitución es bastante explícita en lo que dice relación con las materias económicas. Y aunque el estudio pormenorizado de lo que se designa como “Constitución económica” será abordado en la siguiente unidad de este curso, podemos adelantar aquí que existen principios claramente definidos en nuestra Carta Fundamental en materia económica.

1. Tal es el caso del principio de libertad económica y subsidiariedad del Estado, que se encuentra contenido en el artículo 1 inc. 3 y explicitado en términos económicos en el 19 N° 21 CP.

2. El principio de igualdad ante la ley del 19 N° 2, llevado al ámbito económico a través del principio de no discriminación arbitraria en materia económica, contenido en el 19 N° 22 CP.

3. Además el constituyente entrega un estatuto de protección de los derechos de propiedad de manera muy amplia y reforzada, en el art. 19 N° 23, 24 y 25.

4. El principio de autonomía del Banco Central contenido en el art. 108 CP.

5. El estatuto de administración financiera del Estado, contenido en los artículos 63, 65, 98 y 100, referidos estos dos últimos a la fiscalización y control de los fondos públicos.

6. Finalmente podemos mencionar el principio de planificación regional contenido en el artículo 113 CP, que a su vez debe interpretarse concordantemente con el artículo 3 de la Carta Fundamental25.

2. Los tratados internacionales.

Los tratados internacionales son aquellos acuerdos internacionales escritos, que celebran dos o más Estados u otros sujetos internacionales, regidos por el Derecho Internacional y destinados a producir efectos jurídicos. En nuestra Constitución se establece como atribución especial del Presidente de la República conducir las relaciones políticas con potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán en todo caso ser sometidos a la aprobación del Congreso, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 54 CP.

Para precisar la posición jerárquica de los Tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico debemos atender a la materia regulada por el Tratado respectivo. Esto, ya que si aborda materias relativas a los DDHH, se ha señalado que éstos tendrían rango constitucional por mandato del artículo 5 inc. 2 CP (“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”). Incluso se ha llegado a decir que tienen un rango supraconstitucional, debido a la importancia que tendrían para los Estados contratantes los derechos esenciales de las personas. En este caso podríamos colocar el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966, suscrito por Chile en 1969 y ratificado en el año 1989 (D.O. 27 /5/89).

En caso de que el Tratado no se refiera a materias relativas a los DDHH tiene una posición jerárquica equivalente a una ley. Esto resulta de la aplicación del artículo 54 de la Constitución, que reglamenta el ejercicio de la atribución del Congreso Nacional de aprobar o desechar los Tratados internacionales que el Presidente le presente antes de su ratificación.

En relación al Derecho Económico, podemos establecer que esta es la situación jurídica de los Tratados internacionales que Chile ratifica en cuanto están referidos a materias económicas. Las relaciones exteriores de tipo económico o más bien comercial se encuentran a cargo de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales una oficina especializada del Ministerio de RREE, que tiene por misión desarrollar las relaciones exteriores de Chile en este ámbito.

Los diversos acuerdos internacionales que Chile ha suscrito, encontrándose algunos en proceso de ratificación, pueden clasificarse de la siguiente manera:

25 Según el texto reformado por la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, de 26 de agosto de 2005.

1. Los acuerdos de asociación económica: Con la UE en 2002, Acuerdo Transpacífico de asociación entre Chile, N. Zelanda, Singapur y Brunei de 2005.

2. Los tratados de libre comercio: Canadá, Corea, China (2005), Costa Rica, Efta (Asociación europea de libre comercio, integrada por Islandia, Liechenstein, Noruega y Suiza), El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, EEUU (2005).

3. Acuerdos de complementación económica: Bolivia, Colombia, Cuba EEUU (2003), Ecuador, Mercosur, Perú, Venezuela, India, Argentina (Tratado Minero).

4. Acuerdos de protección de las inversiones: Con la casi totalidad de los miembros de la UE y varios países asiáticos y de América latina.

5. Acuerdos de doble tributación: Argentina, Canadá, México, Brasil, Noruega, Corea del Sur, Ecuador, Perú, España, Polonia.

3. La ley.

El art. 1 del CC dispone que “la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita en la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Dentro del concepto de ley incluimos las leyes ordinarias o simples, las leyes de quórum calificado (LQC) y las leyes orgánicas constitucionales (LOC). Esta distinción tiene como fundamento el diverso quórum de aprobación y las materias a las que se refieren, pero no se deriva de esta distinción una consecuencia en la jerarquía de estas normas, ya que todas ellas tiene la jerarquía de ley y se sujetan a la norma Constitucional.

Las principales características de la ley consisten en que se trata de una fuente formal de Derecho general y abstracta. La ley es general en la medida que sus destinatarios son categorías de sujetos o hechos que éstos realicen, sin que se trate de destinatarios particulares. También se dice que la ley es abstracta porque regula supuestos hipotéticos y no casos particulares.

La ley ordinaria es aquella norma jurídica creada por el órgano competente, que es el poder legislativo, formado por el Presidente de la República y ambas Cámaras del Congreso Nacional. Las materias de ley se encuentran enumeradas en el artículo 63 de la CP, y el procedimiento de formación de la ley está establecido en el artículo 65 CP. En general, puede decirse que la ley ordinaria requerirá la mayoría de los miembros presentes en ambas Cámaras, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 68 y ss. CP, que regula los quórum exigidos en las distintas circunstancias de la aprobación por el Congreso de los proyectos de Ley.

Ejemplos de leyes que constituyen fuentes formales del Derecho Económico los encontramos en:

- La Ley 19.496 de 1997, sobre protección de los derechos de los consumidores, reformada por la ley 19.955, de 2004.

- La ley 19.300 de 1994, sobre bases generales del medio ambiente- La Ley 18.101 que fija las normas para las operaciones de crédito en dinero.- La Ley 19.659 sobre sanciones por procedimientos de cobranzas ilegales.

Por otra parte, por mandato del artículo 66 CP, las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de LOC requerirán para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. La

principal LOC que constituyen fuente del derecho Económico es la LOC del Banco Central de Chile N° 18.840.

Finalmente, dentro de este tipo de fuentes formales del Derecho Económico encontramos las normas legales de quórum calificado, que según lo establece el artículo 66 CP requerirán para su aprobación, modificación y derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ya hemos señalado que esta será el tipo de norma legal que deberá autorizar al Estado y sus organismos a desarrollar actividades económicas, tal como lo señala el art. 19 N° 21 inc. 2 CP. Un ejemplo de este tipo de fuente del Derecho Económico lo encontramos en la LQC N° 18.777 de 1989, que autorizó al Estado a desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado.

4. Los Decretos con jerarquía de ley.

Los DFL son normas con jerarquía de ley, expresamente reguladas en la Constitución, dictadas por el Presidente de la República sólo respecto de ciertas materias de dominio legal y en virtud de una ley delegatoria emanada del Congreso Nacional. Respecto del valor jurídico de estas normas, que no podrán abordar materias relativas a las garantías constitucionales o que deban ser objeto de LOC o de LQC, el artículo 64 CP dispone en su inciso final que los DFL estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

Además, por expreso mandato del artículo 64 inc. 5 CP, el Presidente de la República cuenta con la autorización constitucional para fijar los textos refundidos, sistematizados y coordinados de las leyes cuando sea más conveniente para su ejecución, pudiendo introducir ciertos cambios indispensables para su mejor ejecución, sin alterar su verdadero sentido y alcance.

Como fuente del Derecho Económico vigente podemos citar el DFL N° 3 de 1997, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LGB. También está el DFL 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.

En el caso de los DL estamos en presencia de normas con jerarquía legal dictadas por gobiernos de facto, al margen de la Constitución y del principio de juridicidad de la actuación del Estado. En períodos de anormalidad constitucional suele recurrirse a DL para regular materias económicas, y nuestro sistema mantiene posteriormente la vigencia de estas normas por una razón práctica, en el sentido de no provocar lagunas legales, no obstante que restablecido el Estado de Derecho constitucional estas disposiciones deberán ajustarse a los controles de constitucionalidad, señalándose en la doctrina que en todo lo que resultaren contrarias a la Constitución se entenderán derogadas.

Nuestro Derecho Económico contiene este tipo de fuentes formales, pudiendo destacarse el caso del DL 1263 de 1977, que establece la Ley de Administración Financiera del Estado. Por lo demás, aún se identifica la normativa de protección de la libre competencia con el DL 211 de 1973 , aunque el DFL N° 1 de 2004, fijó su texto refundido, coordinado y sistematizado. Lo mismo ocurre con el estatuto de la inversión

extranjera, que se identifica con el DL 600 de 1974, aunque el DFL 523 de 1993 fijó su texto refundido, coordinado y sistematizado.

5. La potestad normativa de los entes públicos.

La potestad reglamentaria es la facultad que tiene el ejecutivo y los órganos de la administración para dictar normas generales, ya sea para poner en ejecución las leyes, o para cumplir las demás funciones que les encomienda la Constitución y las leyes. El artículo 32 N° 6 CP contempla la atribución especial del Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.

Los reglamentos son normas jurídicas generales, aplicables a un número indefinido de personas. Los Decretos contienen normas individuales aplicables a un caso o persona en particular, y por lo general la vigencia de estas normas se extingue una vez cumplidos. Las instrucciones son comunicaciones que las autoridades administrativas imparten a los funcionarios o agentes públicos, indicándoles la forma de aplicación de una ley o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio.

Pero no sólo el Presidente de la República tiene potestad normativa para crear fuentes de Derecho Económico, ya que ciertos entes públicos autónomos dictan disposiciones jurídicas de aplicación general que regulan la conducta económica de las personas en sectores tales como el comercio exterior, las operaciones de cambio internacional, el mercado financiero, la intermediación de valores, etc.

En efecto, a pesar del tenor literal del artículo 19 N° 21 CP, que remite a la ley la regulación de la actividad económica, en nuestro régimen económico pueden observarse muchos casos de actividades económicas reguladas por normas que no corresponden a la ley o a otras normas de su jerarquía ni a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, sino que son dictadas por organismos de naturaleza administrativa, en su mayoría autónomos o con cierto margen de independencia respecto de la administración central.

En nuestro régimen jurídico abundan las disposiciones que reconocen potestad normativa a entes administrativos. Aún más, el ejercicio de tales potestades no es excepcional, ya que los entes autónomos dotados de atribuciones normativas ponen continuamente en vigencia disposiciones que regulan aspectos de la actividad económica de los agentes privados. Un ejemplo de esta situación lo encontramos en el caso del ejercicio de la potestad normativa del Banco Central, que ha dictado tal número y variedad de disposiciones que han debido ser organizadas en Compendios de normas financieras, sobre operaciones de cambio internacional, etc.

Al analizar los problemas jurídicos que plantea el ejercicio de la potestad normativa de los entes públicos autónomos debemos intentar precisar: La ubicación de estas normas dentro del sistema de fuentes del Derecho y el alcance del ejercicio de la potestad normativa, en relación con las materias que se pueden regular por esta vía. En

suma, se trata de precisar hasta qué punto el Estado de Derecho y el OPE constitucional admite la regulación de la actividad económica por esta vía.

De acuerdo a la jerarquía normativa que existe en nuestro ordenamiento jurídico, las normas emanadas de la potestad normativa de los entes públicos autónomos quedan situadas por debajo de la Constitución, de las leyes y normas con jerarquía legal, así como debajo de la potestad normativa del Presidente de la República, y sólo pueden extenderse a aquellas materias que no estén reservadas al dominio legal. Como consecuencia de lo anterior, el ente autónomo no sólo deberá respetar la norma que lo faculta para dictar normas jurídicas, sino que éstas deberán también ajustarse al conjunto del ordenamiento jurídico de rango superior.

Esto se desprende claramente de la Ley 18.575, LOC de bases generales de la administración del Estado, que por cierto rige respecto de las autoridades y organismos públicos que ejercen potestad normativa en materia económica, como el caso de las Superintendencias y el Banco Central. El artículo 2 de esta Ley dispone que los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

La concordancia con los principios económicos contenidos en la Constitución queda de manifiesto en el artículo 3 de esta Ley, al disponer que la Administración del estado estará al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente. La Administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes.

En definitiva, tanto de la Constitución, que en su artículo 6 somete la acción de los órganos del Estado a la Constitución y a las leyes, como del mencionado artículo 2 de la ley 18.575, queda claramente establecido que en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico, las normas que emanan de la potestad normativa de los entes autónomos quedan ubicadas por debajo de la Constitución y las leyes. Además, desde el punto de vista material, el contenido de dichas normas no puede referirse a materias propias de la ley, y deberán ajustarse a la ley que confiere la potestad normativa, así como al resto del ordenamiento jurídico.

Como veremos en las respectivas unidades de este curso, la potestad normativa de los entes públicos autónomos tiene una clara expresión en el caso de las normas emanadas del Banco Central, cuya potestad normativa deriva de la propia Constitución (art. 109 inc. final CP), y de las normas emanadas de la SBIF, cuya potestad normativa deriva del DFL N° 3 de 1997, que es la Ley General de Bancos. Entre las normas que podemos citar como ejemplo, encontramos el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del BC, el Compendio de Normas Financieras del BC, las Circulares de la SBIF (Ej. Circular N° 3.353 de 18 de abril de 2006, sobre créditos con garantía del Estado para el financiamiento de estudios de educación superior).