derecho, despersonalizacion...

DERECHO, DESPERSONALIZACION Y RACIONALIZACION

Por el Doctor Jos Juan BRUERA ( R o sario.-Rep blica Argentina) Colaboracin especial para la Revis- ta de la Escuela Nacional de Juris- prudencia.

SUMARIO

1) El problema: delimitacin y nomenclatura. 2) La cuestin metdica y la objetal. 3) Comienza el proceso: la despersonalizacin. 4) Una etapa intermedia: el trnsito a la legalidad cientfica, por va de la causalidad. 5) Dos equvocos funestos: naturalismo y racionalismo; deslinde conceptual e histrico. 6) Sigue el anlisis del racionalismo: tres direcciones. 7) Algunas especificaciones de la hiptesis: a ) El tiempo. b) La lgica. c) La causalidad. 8) Un itinerario probable y una meta deseable: Mitologa, racionalizacin y trascendencia. 9) Dos advertencias que evitan una amonestacin: a) La evidencia y las escalas de la f. b) Dato histrico e interpretacin de la historia. 10) Anhelo final.

Wer will das Lebending's erkennen und beschreiben Suclit erst den Geist heraus zu treiben Dann hat er die Teile in seiner Hand Felt leider nur das geistige Band.

GOETHE

1. Nos proponemos indagar, en primer trmino, si existe una tendencia racionalizadora en el derecho, entendido como ciencia del derecho y si tal caracterstica se extiende hasta el derecho (visto como ley o conjunto de leyes) y, an, si resultara propio hablar de una marcha similar en los avatares del objeto del derecho, esto es, en la conducta.

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM www.juridicas. unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR 1947. Escuela Nacional de Jurisprudencia

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He aqu algunas cuestiones bastante difules (cuya exacta ubicacin en la nomenclatura es tambin cosa importante), que se relacionan inmediatamente con la ndole de los mtodos y de una manera ms remota, con el problema de los fines cientficos.

Al plantearlas, no ignoramos que en materia epistemolgica, suele aconsejarse en nuestros das, la conveniencia de que las averiguaciones ronden las ciudadelas del 2 cmo? ms bien que las del J por qu ? o para qu? Pero cuando se suministra este consejo, muy saludable por lo dems, parece tenerse en cuenta la contextura de las ciencias naturales y, sin pre- tender que no sea vlido, estimamos que su vigencia es considerablemente menos importante en las ciencias del tipo que reviste el derecho, cons- truidas sobre la conducta -y la voluntad que la determina- lo cual supone, a todas luces, incgnitas, tlicas y genticac. Por otro lado, cmo ser nunca posible interrogarnos acerca del "cmo", en forma rigurosa, si nos desentendemos del "por qu" y del "para qu"? Obsrseve que no decimos que tal actitud no sea posible y hasta aconsejable en ciertos casos ; lo que no puede dubitarse es que, procediendo as, mostraremos solarnen- te algunas fases de lo investigado y habr forzosas ablaciones en el cuerpo de la cuestin total.

Esto no involucra, tampoco, que nuestro estudio tenga atinencia exclusiva con la interpretacin de fines o finalidades. Juega un papel importante, aqu, la consideracin de los procesos actuantes y operantes y si, examinados stos alguna explicacin teleolgica o valorativa surge luego, ello ser por dependencia, por implicancia con las anteriores y no anticipadamente propuesta.

Aunque inicialmente sencilla trnase compleja a poco andar la ma- teka que investigamos, emanando su planteo primordial de estos interro- gante~ : 1) Hay una lnea lgica que vertebra y conduce sistemticamente al derecho en cuanto ciencia, en cuanto ley y en cuanto conducta, en relacin con su evolucin temporal? 2) En caso afirmativo, cules son los signos que han ido sealando las etapas de ese desarrollo? 3) Puede sostenerse -y, dentro de ciertos lmites-, probarse que la evolucin de ciencia, ley y conducta, hayan seguido aproximadamente estos hitos : personalizacin, despersonalizacin (o racionalismo naturalizante) y racionalizacin inmanentizadora? Tales son los tres interrogantes sustantivos o de fondo a los cuales desearamos dar respuesta adecuada. Pero antes de responder, debemos interrogarnos, e interrogarnos con acuidad, sobre varias cuestiones ms bien formales o adjetivas, entre las que cabe sea- lar, en prinier lugar, las metdicas y de nomenclatura. As, por ejemplo: les posible examinar simultneamente y sin cambiar el instrumental 1-



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gico, la evolucin de la ciencia, de la ley y de la conducta juridiias? Qu debe entenderse por personalizacin y despersonalizacin? Qu por naturalismo y racionalismo? i Qu validez tiene aqu el dato Iiistrico?

Basta enunciar este cuestionario, para advertir, al confrontarlo con el anterior que slo con mucha cautela puede afirmarse que aqul sea de fondo y formal ste, pues todas las preguntas tienen conexin ntima y vinculacin sistemtica, que las hace gnoseolgicamente interdependientes.

Las respuestas a cada uno de estos problemas, constituyen la esencia misma de nuestra monografa.

2. Examinemos, por consiguiente, la primera de las cuestiones de mtodo que nos hemos planteado. Precisa, antes que nada, acotar el terreno y comprobar si nos ser posible, a la vez, trabajar con los tres objetos de investigacin juridica denunciados o si alguno o algunos de ellos, habrn de ser anclados en el puerto antes de emprender la marcha. Cien- cia jurdica y ley gozan del atributo comn de ser espritu objetivo y aunque no participemos enteramente de la opinin que las juzga como reductibles a objetos ideales, no negaremos la solidez de las razones que le asignan tal carcter. Nosotros preferimos suponer que la norma es, ms bien un producto del mundo cultural, un objeto de la cultura, pero si no nos dejamos desviar de nuestra meta por cuestiones de palabras y nos mantenemos fieles al sentido de la investigacin propuesta, nos per- cataremos de que para los cimientos que estamos poniendo, para el edifi- cio que estamos proyectando, podemos asimilar, con ese alcance especfico, el manejo metdico de ciencia jurdica y ley (norma). Ser suficiente para ello, que pensemos en que el norte de nuestros afanes no es la determinacin de la ciencia jurdica'y de la ley en su existencialidad y perfil connatural y propio, sino averiguar si existe un proceso lgico que ads- cripto a una o varias de las concepciones del mundo que el hombre ha fabricado pueda presumirse que haya piado la elaboracin del derecho-

1 No tengo el menor inconveniente en admitir que la tesis que inspira este articulo no es nueva y que, an, el desarrollo que se le imprime pueda tener poco de novedoso. Pero la verdad es que la concentracin en sus etapas y desarrollos y unidad de su teora, se me ocurrieron de modo bastante independiente de toda bibliografa sobre el particular. Admito con agrado que lecturas muy anteriores de Kelsen y de Meyerson, deben haber influido en mis hiptesis, pero en todo caso, ms bien ' como pre-percepciones de tipo subconciente. En algunos puntos, la coincidencia casi completa que he hallado con algunos autores (como el caso de Krueger, que cito en el texto) han sido enteramente posteriores al esquema proyectado y, an, a la expresin escrita de mi pro~sito.

2 Esta es aproximadamente la caracterstica de la norma que seala Soler, que la concepta como un "esquema" o "concepto abstracto" referido a situaciones o acciones oosibles. (V. "Ley, historia y libertad". Bs. As.. 1943. pgs. 18 y 124-25).




ciencia y del derecho-ley. No se trata, pues, de un problema ontolgico, sino lgico.

Si respetamos, entonces, el valor de lo terminolgico cuando designa antes, pero rechazndolo, en cambio, cada vez que equivalga a "flatus vo- - cid' O "phantasmata", comprobaremos que la existencia de utia ciencia (preferentemente lgica) de la ley y de una esencia (preferentemente 1- gica) de la ciencia jurdica, admiten ser estudiadas praleiarnente.

Fijemos ahora nuestra atencin en el objeto del derecho, que abre- viadamente puede designarse como derecho-conducta : Por seductora que nos parezca la posibilidad de llevarlo en nuestra expedicin junto a sus otros dos compaeros, preciso nos ser dejarlo en tierra. Realicemos, no obstante, una tentativa y veamos si llevadas ciertas ideas hasta sus ltimas consecuencias, seria posible manejar con el mismo equipo metdico utili- zado con los anteriores, al derecho-conducta.

Podemos comenzar argumentando que si entre los dos primeros conceptos y este ltimo pareciera surgir una insalvable dualidad & origen epistemolgico, tal vez pudiera existir un mbito en el cual sin perder ambos grupos su diversa estructura, pudieran, sino confundirse, pues esto es imposible, al menos unificarse, tornndose susceptibles de un enfoque comn. Tal vez -seguimos aventurando- esto ocurra en el mundo histrico, en el cual, ciencia, conducta y ley, como expresiones de algo deve- nido del ser social, pero tambin apluado a l, pudieran ser tratados con un mismo cartabn, bajo una visin unitaria. Adems, todos estos conceptos emanan, son tributarios de una sola realidad psquico-espiritual y es una pura abstraccin, un recurso artificial lo que habilita a postular como un dualismo el rbol y el concepto de rbol. . . Y todavia, reconocidas las disimilitudes entre ambos grupos, no sera lcito soldar en un solo haz la genealoga de ellos, que constituyen un nico fenmeno histrico especialmente cuando no es posible imaginar que ciencia' juridica y ley se constituyan sobre otra base que la conducta?

i Intiles esfuerzos! i Vano empeo! Y si hemos llevado hasta el ba- rroquismo y la puerilidad los anteriores argumentos, ha sido para, redu- cindolos al absurdo, mostrar su patente ineficacia.

Trataremos en comn el itinerario lgico de ciencia y norma juridicas, porque ellas son por antonomasia, conceptualmente consideradas, ge- neralizaciones, denominadores comunes de lo tpico o tipificable, desig- naciones univocas de lo mltiple y mutable, por lo que resulb indiscutible el carcter esquemtico y generalizador de la ley, dcil a una subsuncin en lo lgico, mientras la ciencia juridica, a su vez, se erige sobre una




disposicin reticular de conceptos, entre los cuales opera la necesaria co- herencia y derivacin lgicas. Obsrvese, pues, la licitud de hablar de una lgica comn para el derecho-ciencia y para el derecho-ley.

Pero quien pretendiera establecer una lgica de la conducta en general, tendra que reducir a un denominador comn, esto es, a identidad (la lgica ntegra es una reduccin de conceptos al principio de identidad), toda la conducta de todos los hombres que han existido, existen y existirn en lo futuro. Sera la vana tentativa de uniformar las infinitas multiplicidades de lo real, de lo concreto, esto es, sera imposible. La conducta es rebelde a la uniformidad, es lo esencialmente variable, lo histrico, lo especficamente algico, cuando sacada de su realidad indduidual pretendemos reducirla a principios. La conducta es un hecho (humano), las leyes son disposiciones de pensamiento, que no deciden acerca de lo que es, sino de lo que debe ser. La conducta es psicologa, es accin, flo- rece en el mundo de los hechos y no en el de las abstracciones y de los pensamientos, como la ciencia y la norma.

Con estos dos pasajeros emprendamos pues el viaje y dejemos sin dolor al tercero.

3. No puede habrsele pasado desapercibido al lector, las veces que invocamos la palabra "lgica" a lo largo de estas apuntaciones y el uso reiterado que hacemos de esta expresin. Para obviar equvocos, conviene. que aclaremos su uso. Esta ciencia tiene un valor autnomo e independiente de toda otra, como disciplina formal. Pero se relaciona con todo el universo de objetos que puede ser pensado -tericamente, pues- con. toda clase de objetos de los cuales se pueda predicar algo y sobre los cuales puedan, por consiguiente, enunciarse pensamientos. Quiere decir que la lgica es una esfera cerrada si se la considera en s misma, pero los objetos que los pensamientos encerrados en esta esfera piensan, se hallan fuera de la misma. El punto por el cual la esfera lgica contacta con el mundo de los objetos, es la pretensin de verdad que todo juicio lleva consigo. Por este cordn umbilical la lgica obtiene la posibilidad -que en nada desvirta su pureza- de insertar sus frmulas en el mundo objetal.

Si lo que en este trabajo se persigue es demostrar la posibilidad de que el derecho (lato sensu) haya seguido una determinada trayectoria lgica, es vano decir que la prueba de ella no podemos incubarla en nuestro "sinciput", ni determinarla "a priori", esto es, con prescindencia de

3 Pfander, "Lgica", trad. de J . Prez Bances; Bs. As., 1938; pQg. 81.




lo que los aportes etnolgicos y antropolgicos nos indiquen. De modo que es con este ltimo sentido que empleamos la influencia de "lo lgico": como equivalente a encadenamiento de situaciones y .el principio respec- tivo que las dirige; derivacin coherente de perspectivas reahnente reali- zadas, es decir, vividas en la temporalidad.

Para tal efecto, debemos estudiar de qu inanera han evolucionado concretamente los conceptos de personalizacin y despersonalizacin, de racionalizacin y naturalizacin, siempre, claro est en relacin con la sociedad y el derecho. El anlisis ulterior de los mismos revelar que existe entre lo que podramos llamar los dos pares de conceptos, una ntima ~bm~enetracin, siendo muy variable la relacin entre los miembros de cada par: a veces las similitudes son bastante perceptibles pese a que sue- nan como antitticos; en otras ocasiones, la diversidad suele llegar hasta la oposicin extrema.

Antes de emprender aqul anlisis debemos comenzar mostrando de qu modo en los estratos de la sociedad primitiva se'desenvuelven y ac- tan los modos emocionales y voluntaristas de pensamiento, como tambin la fuerte tendencia a la personalizacin con ausencia casi completa de in- gredientes racionales y abstractivos.

En Wundt se encuentran excelentes anticipaciones sobre el particular, como puede observarse a travs del siguiente prrafo extrado del captulo titulado : "El pensamiento del hombre primitivo."

"A este mundo del pensamiento proyectado desde las propias emo- ciones hacia los fenmenos, lo denominan pensamiento mitolgico, por aa- dir nuevos productos a las cosas y procesos dados en la percepcin, productos que no pueden ser percibidos, que pertenecen a un mundo invisible detrs del visible, y ellos son los que aparecen expresados ya temprana- mente en el arte del hombre primitivo." s

An evolucionando esta sociedad antiqusima hacia ciertas formas ms adelantadas de convivencia, en las cuales se siente ya la necesidad de establecer un derecho tambin primitivo con instituciones muy toscas pero que son los prdromos de las instituciones jurdicas, an en tal caso, decimos, el componente emocional, volitivo y personalizante es el ms destacado; slo existen atisbos de una concepcin racional de la sociedad y del hombre.

1 4 "Elementos de psicologa de los pueblos", trad. de Santos Rubiano, Madrid,

1926, pf~g. 69. 5 Comprese con lo que - c o n vistas a la determinacin de un panorama gene-

r d histrico y en punto al arte- expresa Wolfflin, "Conceptos fundamentales e s la historia del arte", 2* ed., Madrid 1945, pags. 23, 24 Y 30.




La facultad de abstraer no existe o se halla reducida al mnimo, la relacin causal es ignorada y el mito y la supersticin dominan ampliamente.

Las ms antiguas representaciones y figuraciones de lo jurdico, na- cen de la costumbre, esto es, de los hechos habitualmente repetidos y aunque luego se independizan cobrando cierta autonoma que se revela en la existencia de algunas instituciones jurdicas hay pruebas irrefutables de que el criterio algico y arracionalista perdurarn todava. Esto se verifica para los dos factores que intervienen en el trnsito de la costumbre a la norma: a ) en la formulacin de normas de dominio y b) en la consagra- cin religiosa de las normas nacidas de la costumbre. Adems, las palabras con que se transfiere la propiedad suelen acompaarse de frmulas seme- jantes a la plegaria y a la imprecacin; el juramento sigue siendo una ceremonia mgica, etc. En esta materia, Kelsen ha seguido con toda evidencia a Wundt, mas orientando su investigacin en direccin distinta y afianzndola con una casustica rigurosa.

Sus conclusiones coinciden en lo esencial con las de Wundt, en cuanto destinadas a probar que en el hombre integrante de la sociedad primitiva "el componente racional que tiende al conocimiento objetivo est muy por debajo del emocional que nace del sentimiento y la volicin; y al prin- S

cipio el segundo domin casi con exclusividad la mente del hombre primitivo"? No slo hay diferencias fundamentalisimLs para el desempeo del pensar racional que se manifiestan, entre otros modos, en su incapacidad . para concebir la relacin causal, lo sino que la incapacidad d e abstraer lleva aparejada la tendencia a sustancializar, por cuya razn el tiempo y las cua- lidades intelectuales en general, son sustancializadas. Tambin los elementos (caracteres) jurdicos y an todo sentimiento y todo pensamiento es

p a r a este hombre objeto o sustancia. Ello no significa que se haya pro-

6 Wundt, op. cit.. pgs. 295/6. 7 Ibid.. ~gs. 299-301. 8 Nos referimos a su obra "Sociedad y Naturaleza". trad. de Jaime Periaux,

Bs. As., 1945; cuyo material utilizamos en la exposicin inmediatamente siguiente. 9 Kelsen, op. cit., pg. 7. 10 Kelsen reitera innumerables veces, a travs de su obra, que el pensamiento

del primitivo est regido por la idea de retribucin y no por el principio de causalidad (vase, vgr. pgs. 8 y 13 de su obra citada), en lo cual caincide por completo con Wundt: "La causalidad en el sentido actual, no existe para el primitivo" (Wundt, op. cit., p. 86). Cassirer parece opinar de modo algo distinto por lo que Kelsen le rec- tifica (nota 73 de la p. 471), y Charles Blondel habla de una causalidad mgnfica del hombre primitivo, lo cual le parece impropio a Kelsen, segn lo declara en la extensa. nota 77 de la p. 472/4.




blematizado la cuestin de la "sustancia", porque esta es una. *pa que . adviene luego, como explicamos ms abajo. l1

Junto a tales atributos de la mentalidad primitiva, deben sealarse algunos ms, tales como la falta de conciencia del yo, la resistencia a considerar al prjimo en su individualidad (hay una patente solidaridad del individuo por el grupo), etc. etc., todo lo cual ha sido probado detallada- mente por investigaciones etnolgicas a las que nos remitimos, utilizando slo sus resultados.

A cambio de esto, el primitivo se inclina constantemente a "personalizar" su mundo circundante y' a considerar a la Naturaleza, como parte de la sociedad en que vive: El haber demostrado esto, es uno de los m- ritos ms notables de la obra sociolgica de Kelsen. No menos aguda es la observacin del profesor austraco, al atribuir al hombre antiquisimo su afn "personalizador", distinguindolo de la "personificacin". Aquel sujeto slo personalizaba y no poda personificar, porque la "personificacin de un objeto presupone que el objeto sea primero percibido como tal, esto es, como una cosa, y no como una persona, y que slo ms tarde la cosa sea personificada. El hombre primitivo, ntese10 bien, aprehende la realidad inmediatamente bajo la categora personal". la Es esta una nueva prueba de la carencia total de facultades para la abstraccin en la mentalidad primitiva.

Pasando por alto los nutridos corolarios, que el investigador moderno puede derivar de estas reflexiones, no debemos omitir todava una breve mencin al concepto que de la naturaleza posea el hombre de aquellas lejanas edades. La propensin a personalizar le llevaba a considerar como encarnadas en seres personales a las fuerzas ms potentes y ms impre- sionantes de la naturaleza. El conjunto de estos seres representaba para el primitivo la autoridad social ; pero con qu consecuencias? Con la muy importante de que orden natural y orden social se identificaban y la in- fraccin al uno implicaba el incumplimiento del otro. De ah que la relacin del hombre con la naturaleza, se revistiese de un patente carcter normativo. Pero incapaz este mismo hombre de razonar, diriamos . . . ra- cionalmente y, especialmente, de pensar de acuerdo a la legalidad causal, ignorando, en fin, la existencia de fuerzas impersonales, de suceda que en manera alguna poda l establecer un dualismo entre sociedad y naturaleza ni, mucho menos, subsumir a la sociedad en el orden natural, como la

11 V. Kelrien, p. 29 y la prolija transcripcin de Kreglinger que hace en la nota 82 de p. 451/52.

12 Kelsen, pAg. 41.




doctrina moderna se inclin a considerar. Su concepcin era precisamente la inversa: la naturaleza constitua una parte de la sociedad. l3

Observemos, por tanto, que estamos en contacto con una mentalidad pre-lgica en la que el principio de identidad no juega. No poda ser, por consiguiente, ni racionalizante ni susceptible de concebir un mundo mediante el poder de la abstraccin. Doctrina lgica y dentro de ella operan- cia del principio de identidad, facultad de abstraccin y 'descubrimiento de la conciencia de la conexin causal, son los pilares ms poderosos sobre los que ha de erigirse la actitud racional.

4. Pero esta conciencia debe esperar, para manifestarse, que el genio griego le insufle vida espiritual y le otorgue categora ecumnica. Parece probado que nace tan pronto como el hombre utiliza sus facultades inqui- sitivas para plantearse el problema de la sustancia. Parmnides ha sido el primer racionalista sistemtico y, tal vez, el ms consecuente, es decir, el ms equivocado. Pero como el ideal parmendeo no se fractura, antes bien, se consolida mediante la introduccin del concepto causal, l4 no debe causar extraeza que Kelsen adopte a manera de mojn que seala el comienzo de la mentalidad cientfica, la introduccin en la filosofa griega de la ley de causalidad. l5

Su ms temprana enunciacin es atribuda por ese autor a Anaximan- dro, l6 aunque considerada slo como una variante de la ley de retribucin: "Cronolgicamente, la causa, como el pecado, debe preceder al efec- to, como el castigo. Tal como la necesidad es la compulsin de la regla jurdica de retribucin, as el orden cronolgico, lo anterior y lo posterior, es la sucesin de pecado y castigo." l7 Kelsen agrega todava que el carcter asimtrico (es decir, no coincidente en el tiempo), atribudo por la ciencia moderna a la relacin causal, debe buscar su motivo en la concepcin segn la cual la causa era originariamente el pecado y el efecto el castigo. Ahora bien, no slo esta afirmacin de Kelsen, sino todo lo fundamental que hay en la doctrina de "Sociedad y Naturaleza", estaban Yn nuce" en su excelente ensayo "La aparicin del principio de causalidad a partir del principio de retribucin", en el que hace esta afirmacin

13 Kelsen, pgs. 71 a 78. 14 V., Francisco Romero, "Sobre los problemas de la razn y la metafsica, en

Revista "Sustancia", Tucumn, 1942 ; (NV 9, pgs. 6/7). 15 Kelsen, OD. cit., p. 358. 16 Algunos autores le asignan a Herclito la prioridad en la enunciacin de la

ley causal; as lo hemos consignado en nuestro libro: "El concepto filosfico jurdico de causalidad", Bs. As., 1944, p. 101.

17 Kelsen, D. 363.




explcita: "La causa es culpa del efecto. Esta es la ntima conexin entre los dos hechos de la ley de causalidad, que no ha desaparecido por completo del pensamiento cientfico-natural de la poca ms reciente." l8

Lo que interesa al jurista austraco: la mostracin de que en la filosofa griega primitiva la naturaleza era explicada por analoga con la sociedad y que el criterio cientfico propiamente dicho comienza cuando se distingue claramente entre la ley del Estado (norma) y la ley de la naturaleza, halla confirmacin entre muchos prestigiosos autores l9 y nos introduce al examen de nuevas cuestiones.

La historia nos seala concretamente los siglos VI y VII a. de C., como aquellos en los cuales comienza a plantearse el problema causal y, con ello, a alborear la concepcin cientfica de la realidad. Si avanzamos un tanto y nos ubicamos en el siglo IV a. de C., nos hallamos en pleno perodo aristotlico, con un examen minucioso de la causalidad y el estudio particularizado de las cuatro causas: eficiente, material, formal y final. Adems ese es, por excelencia, el siglo de la lgica y cuando podemos afirmar -sin el menor riesg* la existencia de una doctrina racional finamente elaborada. *O

Qu pasa, a esta altura, con los conceptos sociales y jurdicos? 2 Se colocan, tal vez, a la altura del progreso filosfico con prdida de su carcter religioso y mtico? No, por cierto: An Esquilo y Sfocles con medio sigld de diferencia entre ambos, casi contemporneos de Herclito y slo anteriores en dos siglos a Aristteles, creen todava que las leyes moran en el cielo, observadas y controladas por los dioses. 21 "Cuando Hesodo habla de derecho -seala Kelsen sobre este particular- se refiere al derecho vigente entre los hombres (diramos ahora el derecho po- sitivo) que es para l, a la vez, la justicia divina representada como una deidad viviente en el Olimflo." 22 Para los griegos, la justicia e 'injusticia es siempre causada por los dioses e imputable a stos, en lo cual no debe

18 Ndtese la similitud, inclusive formal, entre ambos juicios. El ensayo a que aludimos se halia inserto. entre otros, en "La idea del derecho natural y otros en- sayos", Bs. As., 1946 p. 77 Y ss.

19 V. especialmente, Mondolfo: "E1 pensamiento antiguo", trad. de S. A. Tri; Bs. Ar. 1942. p. 35.

20 Obsrvese que los historiadores ubican la vida de Parmenides, a partir del afio de 540 6 539 a. de C.. vale decir que es ms de un siglo y medio anterior a Aris- t6teles.

21 Es muy provechoso seguir el desenvolvimiento que el uso hisrrico deter- min6, entre los griegos, para la palabra "aitia". la que parece haber sido-utilizada primeramente por Pindaro y Esquilo y que en snscrito equivale a "infame, castigo o culpa". Basandose en estudios de etimologa griega, Kelsen da una breve noticia de este proceso en la nota 107 de su ensayo, cit. "La aparicin.. . etc."

22 Kelsen. "Sociedad y Naturaleza". p. 304. El subrayado er nuestro.




verse contradiccin ni desmedro para esta majestad divina, porque la co- herencia de los pensamientos y la validez del principio de contradiccin (que es un derivado del principio de identidad), no juegan cuando se trata de una conciencia mstica, de ideologa pre-lgica como es esta. 2S

Y tal situacin se prolonga, para el mbito de lo social, segn Kelsen cuyas inapreciables investigaciones seguimos en esta parte de nuestra exposicin, hasta el advenimiento de los sistemas de Coprnico y Kepler, con lo cual se diluyen los postreros residuos de una concepcin antropocn- trica y sociocntrica de la naturaleza.

Pero Coprnico y Kepler eran astrnomos y su influencia epoca1 se corresponde con la filosofa del Renacimiento y, ms concretamente, con la filosofa de la Ilustracin. En este punto nos enfrentamos con un amplio paisaje, en el que conviene detenerse un tanto.

5. Cuando se estudia criticamente el problema del mtodo3 no hay filsofo, socilogo y, en general, cientfico honesto que, al plantear el asunto no se sienta tentado de rememorar el viejo pleito de si fu primero el huevo o la gallina. Dejemos el problema crtico. Pero si nosotros par- timos de una hiptesis - d e una habamos de partir- y sta propone: que el derecho (ahora entendido como comprendiendo a ciencia y norma) sigue una marcha progresivamente racionalizante, sera cuestin de que diramos por supuesto y, sobre todo, por convenido lo que entendemos por racionalismo. Imposible hacer esta determinacin "a prior?', vale decir, con prescindencia de lo concretamente acaecido en el pensamiento in- tencional. Por otro lado, nos encontramos con el hecho inaplazable de que ragn y racionalismo distan mucho de ser trminos unvocos y antesJ de mostrar de qu manera la ciencia jurdica y la norma tienden a mo- verse a impulso del "intellectus purus", trnase imperioso mostrar por cules cauces se ha movido aquella doctrina misma. Se trata, simplemente, de acotar el terreno sobre el que vamos edificando pacientemente y conocer a fondo el instrumento principal -no el nico- de que hemos de valernos.

Porque si prestamos odo a lo que nos ensea la historia de la filosofa sobre las mutaciones sufridas por el concepto de "racionalismo", veremos que pocos trminos habrn tenido connotaciones tan diversas como ste, 24 al punto de que hoy da suele hablarse de un racionalismo psico-

23 Ibid., p. 296. La mis reciente Y autorizada opinin sobre este punto sostiene, en efecto, que sin principio de identidad que le sirva de fundamento, no hay ciencia. (Husserl "Meditaciones cartesianas", trad. de J. Gaos, Mxico, 1942, ~ g s . 18-23),

24 Conf. Cassirer, "Filosofa de la Ilustraci6n", Versin de E. Imaz, Mxico, 1943, p. 22.



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lgico, gnoseolgico, metafsico, etc. De modo que se impone una breve exgesis histrica, antes de examinar las escuelas racionalistas de la Ilus- tracin que rubrican la mayor importancia histrica del racionaiismo, muy especialmente en lo que concierne a las ciencias sociales y al derecho. Pero hay, adems, un parentesco cercano entre las concepciones racionalistas y las del naturalismo, en cuanto -a pesar de ser disidentes en punto a los ,principios de que parten- suelen utilizar los mismos medios y suelen aplicarse alternativamente, con igual alcance funcional cumdo se trata de concebir el mundo de las manifestaciones espirituales. En modo que, al estudiar el primero, deberemos aludir, incidentalmente, al segundo.

Advirtase desde ahora, que a partir de la filosofa griega y hasta los siglos xvr y XVII, casi no puede mencionarse en ese intervalo, un haz coherente de pensamientos, que sean desnuda y paladinamente racionalis- t a ~ . La edad media es, en su casi totalidad, poca que se desentiende de los aportes que llevan ese cuo. Prueba de nuestra afirmacin se obtiene siguiendo las "escenas" que, segn Ortega y Gasset, van sealando el trnsito del perodo griego al del Renacimiento, luego de superado ese enorme interregno del medioevo, colmado por el cristianismo y la esco- lstica.

Cuando el filsofo griego intentaba comprender la realidad, la cate- gorizaba y aparecan entonces los conceptos de causa, relacin, sustancia, etc. ; pero el mundo del cristiano se abre y se cierra dentro de la dualidad "hombre-Dios". San Agustn desconoce el juego de la razn humana y -segn 1- lo que el hombre intelectivamente forja, es slo reflejo de las luces que Dios le enva. Seis siglos ms tarde - e n San Anselmo, por ejemplo-, parece ya excesivo anular totalmente el poder de la inteligencia en usufructo de la fe. Y resulvese entonces la cuestin estable-

, ciendo un punto de contacto entre ambos o, para mejor decir, subsumiendo la razn en la fe. Por amplio que sea el crculo de sta, no se integra por completo si no lleva en su seno como, ingrediente, una perceptible dosis de pensamiento. Es el terrn de azcar que endulza el caf.

Pero dos siglos ms tarde, i oh tiempo que no transcurres en vano!, el adepto al cristianismo se resuelve a dar carta de ciudadana a la razn frente a la fe; a la razn griega, a la razn de Aristteles, y corresponde a Santo Toms fijar las fronteras entre una y otra: Dios mismo es ca- racterizado como inteligencia y razn. Mas es un concepto particularizado y parcial el de esta razn que ahora se re-introduce. Es la "vieja r a z h

25 Ortega y Gasset, "Las etapas del Cristianismo ai Racionaiiamo", Sgo. de Chile, 1936, pg. 17.




de Aristteles que se concretaba en el silogisn~o. El hombre no tiene sos- pecha de otra razn".

Pareca que en el orbe despuntaban, por fin, las inmortales luces de la inteligencia, pero antes de llegar a su madurez, iba este adelanto a su- frir el contragolpe impuesto por el escotismo. El tomismo se equivoca, viene a decirnos Duns Scoto, al componer a Dios con razn y con lgica. La esencia de Dios no est plasmada en lo racional y lgico, pues es puramente irracional e ininteligible. La fe vuelve a entrar en divorcio y crisis respecto de la razn.

Mas a esta altura, estamos ya a cortos tramos de Ockham, de Galileo, de Coprnico. Doscientos aos escasos despus de Scoto, el siglo xv comienza a asomar. La fe en la fe se desmorona y desvanece; la misma razn aristotlica que slo opera deductivamente, ya no satisface; aparece un modo de razn fsico-matemtica, que se apoya, particularmente en inducciones, con lo que estn puestas las bases para la aparicin de la filosofa moderna. Descartes, Malebranche, Leibniz, Spinoza toman entonces la palabra.

No vamos a seguir el proceso del racionalismo en cada una de estas egregias figuras del Olimpo filosfico, proceso, por lo dems, bien cono- cido. Pero a partir del siglo XVIII, el racionalismo que priva en la aven- tura filosfica es de muy otra alcurnia que la originariamente otorgada por esos filsofos, pues debe adecuarse y en cierto modo someterse a las adquisiciones de la ciencia natural de su poca. Lo que afanosamente se busca es - c o m o ensea Cassirer- el orden y legalidad absolutas de lo real, 2s por lo que no cabe ya sostener como vlido, el viejo dualismo entre "pensamiento" por un lado y "experiencia" por otro. Agrega este autor que la filosofa de la Ilustracin no emprendi la exaltacin y bsqueda de la razn como un sistema cerrabo, determinable "a priori" sino que se la aplica y se la hace surgir de la trama viva de los hechos. Puede pues, con justicia afirmarse, que "la nueva lgica que se busca y con respecto a la cual se est convencido que se encontrar siempre en el camino del saber, no es la lgica de los escolsticos ni la del concepto matemtico puro, sino mejor, la lgica de los hombres hechos".

26 Ibid., p. 21. 27 Ortega y Gasset sostiene -op. cit., p. 25- que para configurar al hombre

moderno hace falta tener en cuenta la razn de Estado y el Estado europeo, a ms de la razn de tipo newtoniano a que se alude ms arriba. Pero como puede constatarse a travs de la hermosa obra de Cassirer, el proceso parece haber sido ms complejo.

28 Op. cit., p. 21. 29 Cassirer, p. 22.



17 8 JOSE JUAN BRUERA

Nos encontramos ahor, por primera vez, con el hallazgo de una nueva modalidad dentro de lo que hasta ahora habamos designado -un poco descarnadamente-, como racionalismo y es el carcter naturalkante que comienza a adquirir. An en los casos en que se desarrolla en alto grado un pensamiento basado en la pura razn como es el clculo de las flwiones de Newton o el clculo infinitesimal de Leibniz estas conquistas se aplican especficamente a finalidades determinantes de un mayor conocimiento y dominio de la naturaleza; obras tan especulativas como el "Tratado de Metafsica" de Voltaire, pueden enjuiciarse con un criterio semejante, al considerarse que la premisa que constituye el punto de arranque es siempre la misma: consideracin de la naturaleza en sus trminos f sicomatemticos. Esto no debe interpretarse como una naciente des- confianza de la razn respecto a s propia y la consigna del racionaIismo contina unitariamente en vigencia inalterada. Lo que ocurre es que aquella consigna va trasladando un tanto su zona de inflexin "de lo universal a lo particular", "de los principios a los fenmenos", es decir, de la abtrac- cin pura a la realidad concreta.

Por lo que toca al derecho, es igualmente excelente la gua de Cas- sirer para mostramos su entronque racionalista.

Partiendo aqu del concepto cartesiano, h razn no pretende crear sino restaurar cabalmente aquellos derechos que la razn considera como inmutables, desembarazndose de las contingencias jurdico-histricas, para referirse al derecho connatural al hombre. Sigue pesando, no obstante sobre todas las ciencias, tanto naturales como del espritu (y, entre stas el derecho) un cierto lastre adems de naturalizante timidamente inma- nentizadov (advirtase que son atisbos de la inmanentizacin que ven- dr luego), emanado del mdulo matematizante que gobierna, poderoso, desde su amplia generalidad. Trnase esto peligroso de al& modo para el derecho, que pierde en condicin emprica lo que pretende ganar en perfeccin ideal. En este sentido, Leibniz y Grocio fueron verdaderos filsofos "mqternatizadores" del derecho, debiendo entenderse aqu por derecho ms bien sistema de normas que ciencia jurdica, aunque debe presumirse la repercusin que tal concepcin hubo de provocar en el do-

30 V. Cassirer, p. 35. Se explica, pues, que el concepto de raturdeao -transferido luego a la concepcin del derecho natural- se haya revestido del sentido que le asigna . Cassirer: "Naturaleza significa, por lo tanto, no ya un crculo de objetos, sino un determinado horizonte del saber, de abarcar la realidad" (Ibid, p. 51). Comp. Coff la doctrina de Del Vecchio, "El concepto de la naturaleza y el principio del derech~. trad. M. Castao, Madrid, 1916, pAg. 69.

31, Cassirer, pgs. 227/28.




minio cientfico. Aquellos sabios no se resignan a extraer de la experiencia los conceptos de "derecho" y de "justicia", sino ms bien deducirlos, al modo como se hace en aritmtica, con los nmeros y las cantidades. Trtase pues de un verdadero racionalismo de tendencia naturalizante, porque para la Ilustracin, el concepto de naturaleza, ya lo hemos ade- lantado, no significa lo fsico o lo fctico como opuesto o simplemente divergente en relacin con lo espiritual. Son naturales todas las verdades cuyo fundamento es irtmanente, que son "ciertas y luminosas por s mis- mas". 32 Algo as como verdades eternas.

Con muy ligeras variantes para los efectos generalizadores de la concepcin que comentamos, Cassirer explica tambin, de modo muy sa- tisfactorio, cmo se fu plasmando el mtodo racionalista en las ciencias sociales en boga en los siglos XVII y XVIII. Explica, con ,el ejemplo de Hobbes, que la filosofa pugna por mostrar el "por qu" y no el "qu" de los fenmenos; as, en lo que respecta a la indagacin de lo qu sea el "ser social", ser menester desentraarlo de sus "razones", por tanto, abandonando todos los elementos fcticos y volviendo el poder de la inteligencia sobre la razn de existencia de ese concepto (de "comunidad", vgr.), mediante el mximo esfuerzo de abstraccin conceptual. Advir- tase, no obstante, que esa abstraccin no pretende fantasear sobre su objeto, sino delimitarlo y afinarlo, persiguiendo la ley interna en virtud de la cual se ha originado. Para llegar a esto, precisa la Ilustracin de la nueva sensibilidad metdica y de una nueva actitud lgica. El hallazgo de ambas debe estar determinado como fcilmente se explica por un instrumento lgico que nos permita aproximarnos a la modalidad determinan- te de la causacin de los hechos en general, y particularmente el hecho social. Queda as planteada la necesidad de una lgica de lo gentico o causal que se obtiene superando la vieja definicin construda sobre el gnero prximo y la ltima diferencia. Adviene entonces la definicin causal que Hobbes ha sido el primero en elevar a mximas posibilidades, aunque e1 camino estuviese preparado por Bacon y Leibniz, 33 y que se concreta en este aforismo : "Ubi generatio nulla . . . ibi nulla philosophia intelligitur." De aqu (no del aforismo, sino de lo antes expuesto), deriva la concepcin que con las reservas apuntadas podemos llamar racionalista de Hobbes y su teora del Contrato Social. 34

32 Cassirer, p. 232. 33 Vase el 3 (pargrafo) 2 del cap. VI del libro de Cassirer. 34 Comp. lo expuesto con lo que en forma no siempre coincidente expresa Win-

delband, en "Los problemas teorticos del Iluminismo" y especialmente con referencia a Hobbes. "Storia della Filosofa" (Sandrn), Vol. 11, pgs. 131-33.




Antes de proseguir con el estudio de las muy diversas proyecciones histricas que se fundan en la equivoca designacin comn de "racionalismo", debemos al lector algunas aclaraciones que sirvan de puente entre lo que hasta aqu llevamos dicho y su insercin en la tesis que luego alcanza su culminacin.

Porque, en efecto, de acuerdo a lo comprobado hasta este momento, el racionalismo (llammoslo post-medioeval o renacentista) de que nos estamos ocupando es un tipo especial de racionalismo que nos ocurre calificar de "naturalizante" y cuyos caracteres generales son los siguientes, segn nuestro juicio: a) Es una forma ms evolucionada del racionalismo griego. b) Se halla imbudo de las modalidades naturalistas, en el sentido que el avance de los conocimientos inductivos aparejan. El hombre se apercibe de que la correspondencia de la razn con la realidad no est en los libros (sea la Biblia, sea el Organon aristotlico), sino que debe hallarse confrontando el intelecto con la naturaleza. c) La contextura del mtodo cientfico sufre una profunda despersonalizacin, basada en la conviccin de que el acaecer natural no es en manera alguna efecto de la accin de seres ultra-naturales (semidioses o demiurgos), sino que obe- dece a leyes absolutamente impersonales, leyes que el hombre slo puede conocer y verificar en parte, pero no modificar. d) Pero es importante tener presente que se trata - c o n referencia a la metodologa de lo social- de un racionalismo que no ha podido desprenderse totalmente de los bra- zos de la metafsica y que slo constituye un prelivninw del racionalismo inmanentizador que sobrevendr despus.

Desde esta perspectiva se ve claramente en lo que concierne al derecho -que a la sazn era Derecho natural- esa confusin a que alude reiterada- mente Del Vecchio y en la que remata uno de sus ms finos anlisis. La doctrina tradicional del Derecho natural fundi casi constantemente, bajo la designacin multvoca de "natural", tanto lo primitivo, como lo ejem- plar. *=

Segn nuestra personal opinin, este raro maridaje entre racionalismo y naturalismo hizo nacer como fruto de sus amores esa no menos ex- traa criatura que, a falta de mejor designacin, llamamos "racionalismo naturalizante", el sentido de cuya gestacin cabal, parece haber sido el siguiente :

Se parta del concepto de naturaleza, como algo equivalente a "dado con prioridad", esto es, significando un ambiente en el cual habra vivido

35 Dd Vecchio, op. cit., phgs. 61 a 78; muy especialmente pa. 71/72.




primeramente el hombre y que, elevado a consideracin filosfica, vena a depender de una porcin o perodo de la realidad emprica. a6

Pero haba otro miembro que quera ser encajado "a outrance" en la ecuacin y l era un principio racional de respeto reverencia1 a la razn derivado a su vez del respeto al hombre (al "homo sapiens"), que no se poda olvidar.

Segn el punto de vista que desarrollamos, basado en Del Vecchio, pero con una interpretacin particular que no escapar a quien confronte nuestro pensamiento, la entrada de la razn metafsica en los conceptos naturalsticos de la poca, di lugar a esta hbrida concepcin del jusni- turalismo. El concepto de naturaleza equivala a lo dado genticamente, primordialmente, por tanto algo que era un sector de lo transcurrido en el tiempo, pero la razn, metafsica y "eterna", deba ser satisfecha en sus ansias de intemporalidad, de supervivencia ilimitada. La solucin se ob- tuvo, pues, en esa especie de simbiosis por medio de la cual, confundiendo el concepto fsico de la naturaleza, con el metafsico o normativo, "lo que por un lado apareca o se reputaba como habiendo existido en un primer tiempo, por otro lado se proclamaba como ley y modelo para todos los tiempos". 37

He aqu la razn por la cual nos parece importante destacar que al abandono del principio retributivo y mtico de las antiguas sociedades, sucedi modernamente una cierta forma de racionalismo; un racionalismo metafsico, tmido todavia, que necesitaba crear y creer en "imperativos eternos", simple propedutica al racionalismo idealista y realmente inmanentizador que vendra luego. Y, como sucede siempre en el derecho, sus fundamentos filosficos estaban atrasados en varios decenios con relacin al nivel filosfico y cientfico de la poca. Pues en tanto que este saber, autnticamente racionalista, pugnaba por abandonar todo resabio de metafsica, la filosofa particular y "sui generis" que inspiraba al jusnaturalismo, no haba conseguido liberarse todava de aquella seduccin.

Que el jusnaturalismo tena fuerte vocacin metafsica apoyada en la creencia en una razn eterna y por lo mismo inmutable, queda comprobado con lo expuesto. Pero advirtase a la vez, porque esto importa mucho a la marcha de nuestra exposicin, que no era todavia un panra- cionalismo, un racionalismo inmanentizador, sino que se hallaba enrraizado, como dice Del Vecchio, en un "excesivamente lismo". 38 En esto coincide claramente Solari,

ingnuo y ambiguo rea- cuando afirma que 10s

36 Del Vecchio, op. cit., p. 64. 37 Ibid., p. 72. 38 Ibid.. p. 64.




39 Solari, "Filosofa del Derecho privado", trad. Oberddn Caletti, Bs. As., 1946, pdgs. 16/17. Sobre el papel de lo que denomina ''conciencia racional del hombre moderno", en relacin con el concepto de Derecho natural, V. Luis Recasns Siches: "Vida humana. sociedad y derecho", Mxico, 1939, pgs. 305 y ss.

40 Hegel, "Filosofa del derecho", trad. de A. M. de Montero, Bs. As., 1937. Prefacio. Subrayado en el original.

41 Ibid., pargrafo 4.

conceptos de Estado, derecho natural, contrato social, etc., "no tienen, entre los jusnaturalistas un valor abstracto, sino realista y fenomnico". Y citando a Petrone, afirma que an los derechos innatos, en cuanto emanados de la personalidad "no eran concebidos abstractamente por los jusnaturalistas, sino como poderes fefiomnicos reales y prcticos que deban servir al individuo para la defensa de su persondidad frente al Estado, a las asociaciones y a la sociedad".

6. Si hasta aqu no ha sido empresa fcil perseguir los avatares de la razn al hilo de una notacin unvoca y generalizadora, a partir de este momento histrico que arriba queda en lo esencial descrito, el estilo de pensamiento racionalista se torna ms y ms rebelde a una definicin omnicomprensiva y se diversifica en numerosas corrientes. De entre stas sin embargo, pueden sealarse tres que acusan un contorno bien definido, aunque el componente racionalista no tenga en ella, en todos los casos, la misma importancia cuantitativa.

Tenemos, en primer lugar, la direccin idealista del racionalismo cuya figura ms seera es Hegel que obtiene su propsito a mrito de su sistemtico panlogismo. Como es sabido, para esta escuela, todo lo racional es real y todo lo real es racional: "Comprender lo que es es la tarea de la filosofa, porque lo que es es la razn." Antese de paso que segn esta concepcin, "el campo del derecho es, en general, la espiritua- lidad y su prximo lugar y punto de partida es la voluntad que es libre! de suerte que la libertad constituye su substancia y su determinacin y el sistema de derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del Espritu, expresado de s mismo como en una segunda naturaleza". l1

Tenemos, en segundo lugar, una doctrina que puede denominarse de la razn histrica o racionalismo relativista, en cuya estructura, es bien cierto, el papel de la razn est rebajado hasta su casi anonadamiento, por lo menos, en lo que toca a la razn "eterna" del jusnaturalismo y de Descartes. Pues no se olvide que Dilthey, representante principal de este esfuerzo pens titular su obra como "Critica de la razn histrica", en el doble intento de completar y superar a Kant. Obsrvese en esta escuela, la disolucin de aquel tipo de razn a que antes se hizo referencia




en un historicismo que, al temporalizarla la fragmenta y, desde el punto de vista lgico, la descategoriza. Invocando la soberana autoridad de Goethe, se considera al mundo de la razn "como un gran individuo in- mortal que, sin cesar opera lo necesario y de este modo se enseorea de lo ~on t ingen te . "~~ Pero es cuando Dilthey impugna el principio de razn suficiente leibniciano, cuando, a nuestro entender, destaca de un modo ms claro su pensamiento. No es exacto que dicho principio - d i - ce- constituya una ley del pensamiento bajo la cual estara totalmente nuestro intelecto. El principio de contradiccin s subordina bajo si todo saber y toda certeza, no aqul. Y .en una de sus pginas ms lucidas -pinsese lo que quiera acerca de su exactitud- Dilthey aduce, desde los ejemplos del hombre primitivo, pasando por el amanecer de la ciencia, hasta el hombre griego y el hombre medioeval, que la libre voluntad de todos estos sujetos poda hacer, y efectivamente hizo, caso omiso de las conexiones necesarias que entraa el acatamiento al principio de razn. Pues los hombres, viene a decirnos, piensan segn su razn real y no segn la razn Igica. "El espiritu humano no considera incompatible que la conexin lgica por medio de la cual va ms all de lo inmediatamente dado, se vea interrumpida cuando experimenta en un saber vivo e inmediato el poder libre de la voluntad y la libre plasmacin." 43 Por lo que toca al derecho, es concebido por Dilthey como un producto del orbe de la cultura y en cuanto es un hecho se lo postula como un haz que rene bajo s tanto los sistemas culturales como la organizacin de la sociedad, por lo cual resulta improcedente derivar del derecho como hecho, como fenmeno real, un concepto general del mismo. 44

En tercer lugar nos encontramos con el racionalismo identificador e inmanentizante del cual Meyerson no es el campen sino su expositor ms crtico y agudo. Su teora no ha sido constituida teniendo en cuenta las ciencias sociales, sino, preferentemente, el mundo de la naturaleza y, dentro de ste, las ciencias fsico-qumicas. Las consecuencias e implicancias de aqulla, no obstante, se amplan y estn destinadas a determinar el re- gimen segn el cual se van desenvolviendo todos los criterios, hiptesis y leyes cientficas.

El punto de vista meyersoniano, es que la finalidad postrera de la ciencia consiste en la tentativa de racionalizar la realidad, an a riesgo de deformarla, pues el fin de la ciencia no es slo la accin, quiere tambin

42 Dilthey, "Introduccin a las ciencias del espritu", trad. de E. Imaz, Mxico, 1944; p. 67.

43 Ibid., pg. 431. 44 Op. cit., p. 69.




hacernos comprender la naturaleza. Tiende, nos dice este autor invocando a Le' Roy, a la racionalizacin progresiva de lo real. * V e r 0 para que tal virtualidad se cumpla, es menester que la realidad sea explicada; esto se obtiene por medio de un constante proceso identificador que se hace pesar sobre ella romo aplanndola, ya que la evidencia de la razn se apoya en el principio de identidad. Dicho en otros trminos, la propensin identifi- catoria es el inexcusable supuesto del avance del conocimiento racional, lgico y, por tanto, cientfico.

El valor superlativo que alcanza esta teora, se debe a que ha sabido demostrar cmo el racionalismo cientfico al tratar desenfrenadamente de anular lo real sustituyndolo por lo idntico, desconoce, entre otros grandes principios filosficos, aquel que asevera la infinitud de lo real. Este dualismo es de antigua data : la ciencia busca lmites la filosofa lo ilimitado.

No es necesario mayor abundamiento en lo tocante al plano en que se coloca Meyerson para observar que a pesar de aparecer como muy aceptable y concorde, incluso, con las manifestaciones concretas de la epistemologa, resulta imposible aplicarla sin atenuaciones al campo de lo social y, por consiguiente, al derecho: resulta evidente que los frutos obtenidos por Meyerson en su indagacin, se basan en ciencias de tipo causal-expli- cativo. Ahora bien, el derecho no es ciencia causal-explicativa, sino normativa y su motor no acta a base de ningn mecanismo sino a base de la voluntad en cuyo seno se supone y creemos, se halla instalada la libertad. Esto no significa que el derecho (ciencia jurdica y norma) se hurte a una progresiva intelectuacin, que alcanza a todo lo que se piensa con rigor sistemtico. Tambin el derecho (en el sentido lato que le venimos acordando), parece seguir la marcha racionalizante, y aunque el soplo que alienta esa marcha sea en su esencia semejante al que opera en las dems ciencias, es innegable que existen diferencias fundamentales deriva- das del objeto, y del mtodo con que cada una se constituye.

7. Se acomete ahora el anlisis de algunas de las manifestaciones ms actuales del derecho, algunos de los aportes ms recientes con que ha sido dotada la ciencia jurdica, cuyos aportes no se reducen a lo puramente especulativo, desde que sus conclusiones intentan aplicarse, por sus pro- pugnadores, a ese tipo de norma individualizada que es la sentencia. Es- te anlisis espera demostrar de qu modo alcanza el proceso racionalizador

45 ''Realidad e identidad", trad. de J. Xirau Palau, Madrid, 1929, p. 428. 46 Meyerson op. cit., p. 37, donde explcitamente declara: "El principio de iden-

tidad es la verdadera esencia de la lgica, el verdadero molde en que el hombre funde su conocimiento."



DESPERSONALIZACION Y RACZONALIZACION 185

hasta el mbito jurdico. Sin embargo, emplearemos a menudo las expresiones "proceso desnaturalizante" o "des-naturalizacin", para no incurrir en el fcil equvoco que el vocablo raciotzalizacin ofrece, especialmente en punto al anlisis del tiempo. Antes de finalizar este trabajo volvere- mos sobre el particular.

Pero digase desde ahora que en la afirmacin de que, en sus trminos y lineas ms generales el derecho se racionaliza, no debe verse una afirrna- cin de valor sino Ia constatacin de un hecho. Si bien las palabras "humanizar", o "humanizacin" llevan como adscriptas a ellas la idea de obtencin de un valor, o de la introduccin de valores en una realidad antropolgica, 47 no ocurre lo mismo con la racionalizacin, porque es obvio que la racionalizacin puede dar lugar a un dkvalor, cuando no es oportuna o adecuada al objeto ; la racionalizacin de lo que no puede o no debe a ella someterse, estatuye un valor negativo.

Tenemos, en primer lugar, el problema que en el derecho se plantea, a raz de una nueva consideracin de la temporalidad.

"La ciencia, en su esfuerzo por convertirse en racional, tiende cada vez ms a suprimir la variacin en el tiempo."4s Ahora bien, jno es sintomtico o por lo menos altamente sugerente que la ciencia jurdica en la medida que va alcanzando nuevas elaboraciones trate de eliminar las ,variaciones que se asientan en lo temporal? Uno de los ejes de las especu- laciones jusfilosficas contemporneas, la norma, es considerada como intemporal ; los estamentos psicolgicos y ticos, cuya virtud es ser categoras cabalmente temporales, se des-temporalizan podramos decir y a su tratamiento socio o psicolgico, sucede el lgico, con lo cual se consigue arro- jarlos fuera del tiempo, esto es, hacer de ellos productos ahistricos, 49 para los cuales "historia y vida saben a crimen". --

47 Tal es el sentido que -pese a cualquier esfuerzo por negarlo adjudica Or- tega y Gasset al carcter deshumaniaado del arte moderno. Como no poda menos de ocurrir, especialmente tratndose de materia esttica, "humanizar" y "deshumanizar" son puestas de valor. V. "La deshumanizacin del arte'', Sgo. de Chile, 1935, 28 ed., p. 36., donde incluso se relaciona la deshumanizacin estetica con el problema de la verdad.

48 Meyerson, op. cit., p. 255 "in fine". 49 Por lo dems, esto es caracterstico de todos los que siguen las directivas

de Kelsen en punto a la dogmtica, cuya teora puede considerarse como modelo de construccitr racional en las ciencias sociales, segn acertadamente seala Kaufmann, "Metodologa de las ciencias sociales", trad. de E. Imaz, Mbxico, 1946, p. 408. A su vez, Ortega y Gasset apunta que "para el racionalismo, historia y vida quedan lastradas con un sentido negativo y saben a crimen". ("El tema de nuestro tiempo", Madrid, 1928 2' ed.. p. 46).




Recuerde el lector, por otro lado, que a partir de los inolvidables conceptos kantianos expuestos en la Esttica trascendental, dentro de la "Crtica. . . ", que sindicaban al tiempo como una intuicin pura, "a prio- r?', a cuya virtud se constituye todo el mundo de la percepcin interna, este punto de vista slo por excepcin fu puesto en tela de juicio. Uno de los que se atrevi a rectificarlo fu i J. M. Guyau. Sabido es como Guyau modifica y hasta cierto punto invierte la visin kantiana del tiempo, argumentando que el mismo no es una condicin sino un efecto de la conciencia, por lo que no puede sostenerse que la estructure ni la determine puesto que se origina en ella. "No es una forma 'a priori', dice, que im- pusiramos a los fenmenos, es un conjunto de relaciones que la expenen- CM establece entre ellos." (Advirtase, de paso, que no faltan tampoco las crticas a la idea de Guyau, basndose en que para el pensador francs h nocin de tiempo se extraera de la de espacio).

Si tambin aqu, como antes hicimos, ponemos el asunto a la luz de la perspectiva histrica, veremos que el hombre ha ido intelectualizando paulatinamente la nocin de tiempo, desde su consideracin como simple fenmeno csmico hasta su conversin en una categora de la vida espiritual.

Puede aceptarse la afirmacin de que el hombre primitivo era incapaz de concebir el tiempo como algo abstracto por lo cual lo asimilaba a una sustancia que se transforma de continuo. Ese hombre pareca tener necesidad de "volver su vista al cielo, a fin de organizar la vida poltica, social y moral".' ES as como el tiempo comienza a ser pensado, no como una caracterstica modalidad de lo humano, sino como una condicin in- herente a toda la vida orgnica. 54 Y, como no poda menos de ocurrir, la idea de tiempo se enraiza en la vida religiosa y mtica de los primitivos, sealndose vinc.ulaciones especficas entre tal modo de considerar el tiempo y el modo de concebir la justicia.

Resulta, pues. evidente, que entre aquellas primersimas concepciones y las desenvueltas por Kant y Guyau, la temporalidad se ha ido des-

SO *'GCnesis de la idea de tiempo", trad. de Ricardo Rubio, Madrid, 1901 p. 133. 51 Vease el artculo de Fatone "La idea de tiempo en la teora del. conocimiento",

en el Boletfn de la U. N. del L., ao 1929, T. m., pgs. 503-510. Y Guyau confiesa que para l, es con el espacio que llegamos a representarnos el tiempo. Esta afirmacin nos resulta incomprensible cuando pensamos que la "Gnesis de la idea de tiempo" fu escrita casi contemporneamente ai 'Ensayo sobre los datos inmediatos de la conciencia.' (Op. cit., p. 507.)

52 Kelsen, "Sociedad y Naturaleza", p. 27. 53 Cassirer, "Antropologia filosbfica". trad. de E. Imaz, MCxico, 1945, p. 99. 54 Ibid., p. 101. 55 Consltese Kelsen, op. cit., nota 24 de la p. 601.



DESPERSONALIZACION Y RACIONALIZACION 1 8'1

naturalizando progresivamente. Pero tambin en la esfera de lo jurdico se ha hecho sentir influencia tal. Advirtase con ello un afn concretamente visible de intelectualizar los conceptos con que se trabaja y ya un jurista de tan subidos quilates como Ihering, haba anticipado en su "El espritu del derecho romano" que la historia del derecho no debe "calcular el tiempo" como se hace corrientemente para lo histrico. A partir de entonces, es corriente plantearse cuestiones relativas a la temporalidad e intemporalidad de algunos entes jurdicos, con especialidad de la norma.

Expresiones an ms recientes en el campo de la ciencia juridica, muestran la alta especificidad, la connotacin normativa que el concepto de tiempo tiene en el derecho, como se observa, segn la expresin de Carnelutti, al tratar del tiempo del acto jurdico. Se alude, entonces, tanto a su contemporaneidad, como a su sucesin ("de noche", "da festivo", "da de mercado", etc.) como a su distancia (cuando se hace referencia a trminos perentorios o dilatorios), pero siempre con\ una significacin particular, independiente de su acepcin fsica o csmica, moldeada por menesteres intelectuales.

Puede decirse sin temor de error, que hoy da, el concepto filosfico que se tiene de la temporalidad, incide sobre la esencia del derecho, desde un doble punto de vista: a ) El ms generalizado, que concibe a la norma como careciendo del tiempo del ser, porque la norma es un concepto y el concepto es intemporal, o "atemporal", como dice Schreier. b) Consideran- do que an el derecho es un objeto irreal, porque "el derecho es lo juzgado, es decir, el contenido de una proposicin regida por una legalidad rigurosa- mente exacta. De este modo llegamos a la conclusin de que los objetos jurdicos son irreales, o lo que es lo mismo, que no pertenecen al reino de la naturaleza" 5s3 Es claro que en estas condiciones, el tiempo del derecho, no puede ser el mismo que el "tiempo de la naturaleza", pues el primero ha sufrido un proceso "desrrealizador", para adaptarlo a funcio- nes nuevas.

56 Citamos por la trad. de Prncipe y Satorres, S* ed., T. I, p. 92. 57 Soler hace menc?n a la opinin de Recasns Siches, expresada en "Vida

humana, sociedad y derecho", cit., en el sentido de que la norma tiene un tiempo sin duracin. El mismo autor parece considerar como intemporal a la norma o, cuando menos, que ella no funciona con el tiempo del ser. (Op. cit., p. 123.) En contra, Llam- bas de Azevedo, aunque no se refiere a la norma especficamente, pues dice: "Un derecho es un objeto real" ("Eidtica y aportica del derecho", Bs. As., 1940, p. 103.)

58 Carnelutti, "Teora general del' derecho", Trad. de C. G. Posada, Madrid, 1941; pgs. 316/17.

58* Fritz Schreir, "Conceptos y formas fundamentales del derecho", trad. de E. Garca Mynez, Bs. As., 1942, pgs. 81 y 79 respectivamente.




Vase, entonces, cmo desde los primeros atisbos msticos y religiosos hasta las concepciones de la filosofa crtica y desde all hasta el norrnati- vismo, el derecho inustrase inclinado a operar con una modalidad cada vez ms intelectualizada del tiempo. Se descarta su carcter csmico o te- lrico, an su filiacin de categora del intelecto puro no parece suficiente y el entendimiento humano tan pronto lo logifica (para hacerlo incidir sobre la norma), como lo desrrealiza (para que sirva al derecho en cuanto objeto). Pero la marcha des-naturalizante se ha operado en todo caso.

b) La lgica

El tratamiento de los temas anteriores y el hecho de que los juristas ms modernos traten de buscar la esencia propiamente jurdica en el fondo o a travs de las otras relaciones consideradas slo como epifenmenos, habrn mostrado fehacientemente al lector que el fundamento cientfico de estas posturas no puede legitimarse sino sobre la base de una teora lgica con pretensin de validez exclusiva para el derecho.

Pese a la resistencia de Kelsen a emplear este trmino (lgica) como denotativo de una actitud sistemtica suya, no puede controvertirse la afirmacin de que su teora necesita una particular justificacin y fundarnen- tacin que slo este tipo de disciplina puede ofrecerle. Esta logificacin de lo juridico se observa especialmente en la norma, construda a base de un concepto lgico imputativo de "deber ser", que reemplaza en el juicio hipottico que la constituye, la cpula erigida a base del "ser: o del "tener que ser", empleada -para los juicios que versasen sobre la causalidad natural- por la vieja lgica de cuo aristotlico.

Tal primaca de la virtualidad lgica sobre todo lo que no se deja reducir al "a priori" necesario que halla su signo en la norma, conduce a la anulacin del concepto de derecho subjetivo, en el normativismo jurdico. Ello se obtiene mostrando que la existencia tradicionalmente reconocida de dos derechos: el objetivo y el subjetivo, creaba una dualidad y un antagonismo que implicaba una verdadera contradiccin lgica: se conceba al derecho objetivo como fincando en la norma heternoma y en la coaccin, mientras que la principalsima connotacin del concepto subjetivo era la libertad de la personalidad jurdica.

Resultara de una extensin desmesurada para la finalidad que inspira esta nota, el mostrar cmo Kelsen arriba a la reduccin del derecho subjetivo al objetivo, luego de estudiar la norma juridica como deber ju-

59 Kelsen, "Teora pura del derecho", trad. de J. G. Tejerina, Bs. As., 1941, pgs. 71/72 y "Teora general del Estado", trad. L. Legaz Lacambra, Barcelona, 1934, gags. 72-78.



DESPERSONALIZACION Y RACIONALIZACION 1 8 )

ridico y como facultad. Por lo dems, estas nociones se hallan hoy gran- demente difundidas, y divulgadas con precisin. Lo importante es, para nosotrs, pedirle al lector que saque las debidas consecuencias de todo este proceso des-naturalizante y logificador, al punto que permite al sabio maes- tro austraco, referirse fundadamente a la "disolucin" del concepto de persona. Es tan significativo el pasaje en el cual Kelsen funda su aserto, revela tal virtud des-psicologizante si se nos permite la expresin, que su virtud racionalizadora - e n el amplio sentido a que nos venimos refiriendo a lo largo de todas estas lneas- queda de manifiesto y cobra singular relieve. "Con esto -dice- se ha franqueado el camino para reconocer en el concepto de derecho subjetivo o de persona, slo un recurso mental artificial, un concepto auxiliar que se ha creado el conocimiento jurdico, para lograr una exposicin ms intuble del material a dominarse y ce- diendo a un lenguaje jurdico antropomrfico y personificador. La "per sona" es slo una expresin unitaria personificadora para un haz de deberes y facultades jurdicas, es decir, para un complexo de normas. Esta consideracin preserva de hiptesis que desorientan y que reduplican el derecho como objeto de conocimiento". 60 Concluye Kelsen de este razonamiento, entre otras cosas, que la persona fsica y la jurdica pueden concebirse como cosas de la misma esencia.

Ahora bien; nadie debe extraarse de que este proceso se haya cumplido y de que el derecho contemporneo pague tan alto tributo a la lgica. Todo espritu avisado pudo prever este auge de los estudios lgicos, a partir del ao 1900, fecha de la aparicin de las "Investigaciones lgicas" y su aplicacin creciente a cada una de las disciplinas particulares. Por otra parte no debe olvidarse que la lgica es para Husserl -autor de una "Filosofa de la aritmtica", aparecida en 1891- una ciencia de esencias, por tanto, ciencia de verdades necesarias, de "verits de raison", segn la terminologa de Leibniz.

Hay un estrecho parentesco entre el concepto husserliano de la lgica -aprovechado hasta el agotamiento por el derecho actual- y el racionalismo, tanto de Leibniz, como se muestra con el ejemplo aludido, como el cartesiano, en el que hall Husserl, "un primer y principal antecedente clsico preciso de sus propios esfuerzos por constituir definitivamente la filosofa en ciencia rigurosa y de su propio encontrar en la conciencia pura o trascendental una realidad de verdad insusceptible de. error".

60 "Teora pura del derecho", p. 83. 61 Jos Gaos, prlogo a las ya cit. "Meditaciones cartesianas", p. XVI. Ntese

que el primer pargrafo de dicha obra es titulado por Husserl "Las Meditaciones de Descartes, prototipo de reflexin filosfica".




En los ltimos tiempos, la disputa sobre la causalidad que lleva siglos -y hasta ms de dos milenios- de duracin, se ha revestido con una nueva faz en lo tocante a su papel en la ciencia jurdica.

Aunque su relevancia se haya dejado sentir en mayor grado en la ciencia del derecho penal, es obvio que sus proyecciones han traspasado estas fronteras y se extienden hoy a una gran parte de la sistemtica juridica. Para no dilatar estos apuntes hasta lmites excesivamente lejanos, fijemos ya nuestra atencin en lo que ms nos interesa: la paulatina desnatura- lizacin que, como en los dos casos recin examinados, ha experimen- tado el concepto de causalidad en lo jurdico.

Deba ya considerarse como altamente revelador, que un espritu tan agudo como el de Lask, expresara, a modo de general consigna, abs- tracta y racionalista, aquello de que el derecho "en su estado individualizado y concretizado, inmerso en la temporalidad, tambin debe ser concebido como un reino de significaciones puras y debe ser aislado de sus soportes reales sobre los que suele fijarse". Un reino tal de significaciones puras, es apto para conducir a una jerarquizacin de conceptos de evidente individualidad juridica. Uno de estos conceptos es el de causalidad y Lask se pronuncia por la necesidad de que tanto la literatura jurdica civil como la penal se modulen sobre el carcter de "adecuabilidad" jurdicamente revelante de la causalidad, asentndose sobre criterios pricticos, como ser: "la previsibilidad o calculabilidad" de un resultado, que se determina mediante la "prognosis objetiva posterior". 134 Para llegar a estas conclusiones, Lask haba tenido en cuenta ya las opiniones de Liepmann: para resolver el problema de la causalidad jurdicopenal es menester apelar a "principios selectivos especificamente jurl2cosY', y la de Zitelmann : puede establecerse una conexin causal de los fenmenos jurdicos, slo en cuanto se trate de una causalidad "juridica especfica" y que guardando solamente a d o g h con la natural, no se identifique con ninguna anterior formulacin del principio causal.

Este punto de vista fu el que expusimos en otra ocasin, aunque dotndolo de la caracterizacin precisa que faltaba, es decir, considerando

62 En nuestro Ensayo "El concepto filosfico jurdico de causalidad" passim, nos hemos ocupado detenidamente del asunto; volvemos ahora sobre 61 con intencin distinta y con referencias bibliogrficas no utilizadas en aquel libro.

63 Lask, "Filosofa juridica". trad. de Roberto Goldschmidt, Bs. As., 1946, p. 74. 64 Op. cit.. D. 80. 65 Lask, pgs. 80 y 76 respectivamente.




que para lo jurdico y en lo jurdico, el concepto de causalidad se transforma en una de sus races: la razn suficiente del obrar.

Poco tiempo despus de expuesta nuestra tesis, conocimos la traduc- cin de una monografa del profesor de la Universidad de Brno, (Mora- via), Zdenko Neubauer, intitulada "Norma y voluntad", en la que se expresa coincidencia con aquel, nuestro punto de vista, al sostenerse que la relacin de causalidad funciona en el mundo natural o en el mbito psicolgico, en tanto que en la esfera lgica no es correcto hablar de causas, sino de razones. 67

Por ltimo cabe hacer referencila a la teora kelseniana segn la cual, el trmino jurdicamente correcto para referir una consecuencia a su antecedente, no es el de "causalidad", sino el de "imputacin"; as queda de- nominada la relacin o enlace especfico entre un hecho y la consecuencia de este hecho. (Subrayamos la ltima parte, porque Kelsen, a ms de dis- tinguir este significado del trmino "imputacin" del que se le asigna corrientemente en derecho penal (imputacin de la sancin de agente), lo distingue con rigor de otra imputacin: la que produce al referirse un hecho a la unidad del orden jurdico. As cuando Kelsen se refiere a la conexin de dos hechos dentro de la norma jurdica, denomina perifrica a esta imputacin; mas si la relacin o enlace se establece entre un hecho y una persona -sujeto de la imputacin- sta es llamada central).

Es indudable que todas estas conclusiones, han sido preparadas por el paciente trabajo de la filosofa anterior, pero no tanto de la jusfilosofa, como de la filosofa general si as podemos llamarla, de la que aqulla va siempre a remolque. E s asimismo exacto que al plantear el problema causal dentro de sus lmites correctos, una de las consecuencias ms importantes, como subraya Bergson, ha consistido en llegar a un concepto ms claro de la libertad del hombre. 69

66 Vase S/n libro cit., passim. 67 V. Revista Jurdica Argentina "La Ley", T. 36 p. 979; transcribimos el p5-

rrafo en que Neubauer muestra mayor contacto con nuestra tesis. Dice as: "El pensamiento psicolgico se nos presenta como una cadena de causas y efectos; el pensamiento ll'gico como un sistema de rarones y consecuentes. Si preguntamos en psicolo- gia por qu un hombre llega, mediante el pensamiento a un determinado resultado, aducimos causas: su aptitud de asociacin su facultad de representacin, su madurez espiritual, etc., dadas al travs de sus calidades innatas ( y stas, a su vez, condicio- nadas por la herencia, la pertenencia a una raza y cosas por el estilo), su educacin y los destinos de su vida y, adems aducimos la situacin dada en el momento del pensar, etc. En cambio si preguntamos en lgica por qu se llega, mediante el pensamiento, a un determinado resultado, aducimos ahora razones." (Todos los subrayados pertenecen al original.)

68 Kelsen, "Teora general del Estado", pgs. 64 y 85. 69 Bergson, "Los datos inmediatos de la conciencia", (S/n. del tra

deo, 1944, p. 269. b r W1 u W O




Actualmente, pese a alguna oposicin aislada, 70 resulta lcito afirmar que el criterio ms prestigiado en el derecho, ha optado por des-naturalizar el concepto tradicional de la causalidad, para reemplazarlo por otro, ms tpicamente antropolgico y racional.

8. No hace falta ser hegeliano convencido -y acaso habra pecado en serlo?- para postular que el pensamiento humano (digamos modesta- mente la idea y no la Idea), se mueve en cierto sentido, con ciertos alcances precisos, cuando se consolida cientficamente. Meyerson no lo era por cierto, y pudo probar cul es la meta de ese movimiento, anticipando, incluso, su direccin.

Ya dijimos que cuando una ciencia se constituye con rigor, se pone, indefectiblemente, bajo el amparo de la lgica y sin lgica no hay ciencia viida, pero la lgica trabaja sobre la base del principio de identidad, que no es puesto por la realidad, aunque la comprenda, sino por la razn. Tam- bin dijimos que este proceso se cumple paulatinamente en todas las ciencias de base causal-explicativa. Supone un inmanentismo como concepcin lgica del mundo y ha sido aplicado a la contempornea ciencia del derecho, sin restricciones. De ah esa impresin de dureza, de frialdad, y de estra- tificada quietud que suscita una teoria general del derecho que trate hechos humanos a virtud de su consideracin lgica. Quisiramos que el lector constatase esto, como uno de los frutos de los antecedentes que hemos venido acumulando.

Sea cual fuere el juicio que aquella actitud nos merezca, no cabe duda que se ha ido cumpliendo, tambin paulatinamente, en el derecho, -ms perceptiblemente en el actual- salvo las muy naturales y explicables des- viaciones que acusa toda teoria cuando se la contempla en su perspectiva de evolucin. Una cierta manera de obrar, o para ser ms precisos, una cierta manera de observar el obrar humano que comprende siglos y siglos de civilizacin, no podra jams establecer una marcha sin altibajos, sin computar, en algunas ocasiones, dos pasos de retroceso por cada uno de avance. Pero, por lo mismo, lo que se trata de sugerir son slo las grandes lneas del movimiento; no una ruta precisa y segura, sino el itinerario probablemente recorrido. Pues aqu no nos proponemos probar hasta la evidencia la existencia de ese itinerario, sino ponerlo a consideracin como el ms probable, pero que merece nuestra formal adhesin, en punto a su viabilidad, habida cuenta no slo de lo histricamente dado, sino de lo que los resultados de la marcha progresiva de la ciencia nos indica.

70 L. JimCnez de Asba ; "Comentario. . . " bibliogdfico aparecido en Revista "La Ley", T. 23, p. 20 de la sec. bibliografia




La idea central que inspira nuestra preocupacin actual, puede ser objeto -si nos atenemos a las reflexiones anteriores- de una tentativa de generalizacin (y, con las limitaciones sealadas, de aseveracin y prueba), ya por un proceso deductivo, ya por uno inductivo. Es, justamente, lo que hemos procurado hacer hasta aqu. En efecto; si contemplamos la tesis de la racionalizacin progresiva con un criterio informado por las ensean- zas de la gnoseologa y de la epistemologa, podemos llegar a la conclusin propuesta, en lo que al derecho respecta, no digo de un modo apriorstico, pero s, indudablemente por va deductiva. En tanto que, si procedemos a la demostracin de la tesis, mediante el anlisis histrico de casos particulares, confrontndolos con los aportes que la etnologa nos brinda, po- dremos subsumirlos en una generalidad ms amplia y llegar al mismo resultado por va de inducciones sucesivas.

Dentro de lmites modestos, juzgamos probada nuestra suposicin con los datos obtenidos ms arriba, apelando tanto a una como a otra de estas vas. Nos parece muy aceptable el juicio de que la ciencia jurdica y la norma han ido sufriendo una racionalizacin progresiva : Del mito a la magia, de all a la personalizacin, de la personalizacin a la legalidad natural, de all a una legalidad jurdica, la cual perdi sus primitivos caracteres naturales y psicolgicos, en beneficio ,de una logificacin inmanentizadora. 2 No es este el itinerario cumplido? No sugiere, acaso, una direccin constante, con un sentido reiterado y una aspiracin univoca?

Aunque no se lo haya aseverado explcitamente, ni haya sido objeto de particulares probanzas, ese parece haber sido, tambin, el criterio de muchos autores. As Goblot nos habla de que la lingstica, la psicologa comparada, la historia (especialmente la historia de la ciencia y de la filosofa) -y pudo agregar la etnologa y la antropologa- nos hacen asis- tir a un proceso de racionalizacin progresiva del pensamiento, que incluye cl derecho. Cuando la evolucin obliga a sustituir por creencias universal- mente vlidas y comunicables, las creencias colectivas de un grupo limitado, el proceso racionalizante encuentra aqu su gnesis y comienza su marcha.71

Flix Krueger habla, particularmente, de que "no obstante sus or- genes irracionales el derecho - c o m o todos los dems productos del espritu humano- va hacindose, en su conjunto, cada vez ms racional o ra- ci~nal izable".~~ Todo cuanto ha sido dicho por nosotros, no pretende sino fundamentar tales criterios.

71 Goblot, "Tratado de lgica", trad. d e E. Ovejero y Maury, Madrid, 1923, p. 32.

72 "Contribucin al estudio de la evoluci6n psicolgica del derecho", en "Es- tudios psicolgicos"; trad. de Najmen Grinfeld, Sta. Fe, 1939, p. 128.




Es claro que como sucede en toda indagacin cientfica, una proposicin demasiado generalizadora no parece prudente y antes de finalizar, tendremos ocasin de volver sobre ello. De all nuestra cautela inicial al delimitar la zona de trabajo y nuestras preocupaciones para determinar la nomenclatura y el alcance terminolgico. De all que podamos ahora retomar el tema del comienzo y explicar a qu porcin del concepto de derecho pueden serle adscriptas las consecuencias de estas investigaciones.

De alli, por ltimo, que nos consideremos autorizados a concluir que para la ciencia del derecho se ha venido cumpliendo -agudi&dose en nuestros das- el proceso del racionalismo inmanentizador. Mas en lo que concierne al derecho como ley (norma), (recurdese que la conducta habamos resuelto descartarla), es indispensable que nos expliquemos un tanto.

Hoy se estudia la norma, en sus caracterizaciones ms firmes y apro- piadas, o considerndola como un objeto de pensamiento (ideal) o bien como una manifestacin cultural, un objeto de la cultura, una concrecin feliz de las ya incipientes, ya maduras, aspiraciones que laten en el seno de la infraestructura social. En el primer caso, el pensamiento del dador de la norma cristaliza en sta su modo de concebir la accin que, como accin misma queda fuera de la norma, por lo cual trnase sta htemporal y pasa a ser un objeto puro de pensamiento ; por consiguiente, la materia sobre la que puede ejercerse el proceso racionalizador es apropiada por antonomasia. En el segundo caso, la norma sera una homognea conjun- cin y sntesis de pensamiento y de realidad fctica: el legislador piensa sobre un sector de lo real donde el hombre ejercita su accin y la traduce en norma; en este caso, es evidente que su racionalizacin se cumple en la medida que se opera su abstraccin de lo fctico. Debe ahora advertirse que mientras en el supuesto de la ciencia (jurdica), sobre el cientfico que construye su arquitectura la gravitacin racionalizadora se cumple ine- ludiblemente porque su formacin terica le incita a ello, en el supuesto del dador de la norma operan todas las contingencias y particulares modalidades que ofrece la realidad poltica y no cientfica. Aunque slo nos refiramos a lo ms general y tpico, es una verdad evidente que la ciencia es un producto de gabinete, neutral al suceder emprico, en tanto que la ley (norma) no puede cortar jams su cordn umbilical echando al olvido el mbito en que ha nacido, pero no escapa, sin embargo, a la racionalizacin en cuanto ella es evidentemente un pensamiento, una interpretacin de lo fctico, y toda interpretacin debe ser lgica.

Estamos ahora en condiciones de justificar aquel -ya lejan- desa- fuero que de la conducta hicimos. Ella, como fuente de la norma y origen



de las reluciones jurdicas, parece indudable que se ofrece en rebelda abier- ta a toda posibilidad de conceptuarla como progresivamente racional. LO cual se debe, a nuestro juicio, a dos niotivos : Por un lado, debe observarse que la accin como momento culminante de la decisin, no es irracional por excelencia, sostenindose, con slido fundamento, que an en aquellos actos no instintivos, y en los cuales

derecho, despersonalizacion...

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