comprobacion de testamento

PRESENTACION

La esencia del derecho, como se ha observado a menudo, es la acción, lo que el aire libre para la llama, es la libertad de acción para el sentimiento del derecho; prohibirla o restringirla equivale a sofocarlo.

RUDOLF VON IHERING

En la legislación comparada se llama proceso de jurisdicción voluntaria. El Código

procesal Civil en la Sección Sexta con el nombre de Proceso No Contencioso, regula a

las solicitudes que se formulen al Juez y quien después de seguir un procedimiento,

declara un derecho o establece hechos jurídicos, con relevancia jurídica.

Lo que caracteriza a estos procesos, es que la relación jurídica procesal, se establece

entre el demandante y el Estado y no existe la exigencia al demandado, o sea, la persona

recurre al estado en busca de tutela jurisdiccional y éste se la presta, sin la existencia o

exigencia de un demandado, para que se constituya la relación jurídica procesal válida.

En el desarrollo de la presente trabajo, veremos las normas aplicables al proceso de

Comprobación de Testamento, proceso no contencioso, en cuanto a la jurisdicción,

acción, competencia, sujetos procesales, actividad procesal, postulación al proceso; este

proceso está contenido en la Sección Sexta, comienza a partir de la art. 749º del Código

Procesal Civil, con normas especiales, que regulan estos procesos; tiene una aplicación

variada en la tutela jurisdiccional.

Así, se analizara también la CAS. Nº 1464-2003 LIMA, en la cual se vera si cumple con

los requisitos estipulados para los mismos, y la importancia de la misma para ello.

Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez Facultad: Ciencias Jurídicas y Políticas

ÍNDICE

ÍNDICE PRESENTACION........................................................................................................................2

ÍNDICE........................................................................................................................................3

CAPÍTULO I...............................................................................................................................5

PROCESOS NO CONTENCIOSOS............................................................................................5

1.3. CARACTERÍSTICAS.......................................................................................................6

CAPITULO II..............................................................................................................................7

TESTAMENTO...........................................................................................................................7

2.1 DEFINICIÓN.....................................................................................................................7

2.2 ANTECEDENTES.............................................................................................................7

2.3 NATURALEZA JURÍDICA............................................................................................10

2.4 PERSONAS QUE INTERVIENEN.................................................................................10

CAPITULO III...........................................................................................................................40

COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO................................................................................40

3.1 DEFINICION...................................................................................................................40

3.2 OBJETO DEL PROCESO...............................................................................................40

3.3 PUEDEN TRAMITAR LA COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO..........................40

3.4 LEGITIMACIÓN ACTIVA.............................................................................................40

3.5 JUEZ COMPETENTE.....................................................................................................40

3.6 SOLICITUD....................................................................................................................41

3.7 REQUISITOS Y ANEXOS..............................................................................................41

3.8 PRESENTACIÓN Y CONSTATACIÓN PREVIA.........................................................41

3.9 EMPLAZAMIENTO COMPLEMENTARIO..................................................................42

3.10 MEDIOS PROBATORIOS............................................................................................42

3.11 IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIÓN.........................................................43

2

Carrera Profesional de Derecho Curso: Derecho Procesal Civil III


3.12 AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN....................................................................................43

3.13 SOLICITUD RECHAZADA.........................................................................................44

3.14 INSCRIPCIÓN DE TESTAMENTOS ESPECIALES...................................................44

3.15 MECÁNICA PROCESAL...........................................................................................44

3.16 JURISPRUDENCIA......................................................................................................45

CAPITULO IV...........................................................................................................................46

ANÁLISIS PRÁCTICO.............................................................................................................46

COMPROBACION DE TESTAMENTO...................................................................................46

4.1 CASACION. Nº 1464-2003 LIMA..............................................................................46

4.2 ANÁLISIS.......................................................................................................................51

4.3 MECANICA PROCESAL...............................................................................................53

4.4 REQUISITOS O FORMALIDADES...............................................................................54

4.5 CONDICION DE LA ACCION.......................................................................................54

4.6 PRESUPUESTOS PROCESALES..................................................................................56

4.7 IMPORTACIA DEL PROCESO......................................................................................56

CONCLUSION..........................................................................................................................58

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................62

3



CAPÍTULO I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

1. 1 DEFINICIÓN

Los procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria son aquellos en los que se

ventilan asuntos en que no existe, al menos en teoría, conflicto de intereses o litigio,

vale decir, no hay sujetos que asuman la calidad, propiamente dicha, de demandante y

demandado sin que ello obste que, dentro de nuestro sistema, se presente la figura de la

oposición. En tales procesos o procedimientos quienes los promueven solicitan, por lo

general, en sede judicial o notarial, que se preste autorización para llevar a cabo ciertos

actos jurídicos, o que se homologuen o aprueben estos, o que se documenten,

certifiquen o declaren determinadas situaciones también de orden jurídico, o, finalmente

se pide que se fijen plazos o se dispongan medidas de protección1.

1.2 CONCEPTO

Carnelutti considera al proceso no contencioso como aquel en que hay ausencia de litis2.

Merlín sostiene que la jurisdicción voluntaria o no contenciosa "es aquella que ejerce el

juez, sin conocimiento de causa, entre partes que están de acuerdo y sobre materias, que

por su propia naturaleza no tienen nada de contenciosas".

José de Vicente y Caravantes concibe a la jurisdicción voluntaria como "La que ejerce

el juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no

admiten contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los mismos

interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor

1 Hinostroza Mínguez Alberto .Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica. Tercera Edición. Lima .2005, Pág.1431

2 Carnelutti, Francisco .Sistema del Derecho Procesal Civil. Traducción del italiano por Niceto Alcalá Zamora y Castillo y santiago Sentís Melendo ,UTEHA, Buenos Aires .1944 , Pág.11

4


http://www.monografias.com/trabajos5/cron/cron.shtml

http://www.monografias.com/trabajos32/traductor/traductor.shtml

http://www.monografias.com/trabajos901/nuevas-tecnologias-edicion-montaje/nuevas-tecnologias-edicion-montaje.shtml


legal a aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo

sin las formalidades esenciales de los juicios".

Lazcano denomina jurisdicción voluntaria a "la actividad desarrollada con otros

propósitos que el de obtener la justa composición de la litis".

Fix Zamudio entiende por jurisdicción voluntaria "un conjunto de procedimientos a

través de los cuales se solicita de trascendencia social en beneficio del o de los

participantes, situación que se mantiene en tanto no cambien las circunstancias del

negocio que les dio origen y mientras no surja una cuestión litigiosa o

controvertida".3Para nosotros jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella que se

ejerce por el juez, a solicitud de una o de varias personas, en los casos especialmente

previstos por la ley, que tiene como finalidad cooperar al nacimiento de determinadas

relaciones jurídicas y que, en consecuencia, las resoluciones que en ella recaen no

reconocen derechos ni imponen prestaciones entre partes".

1.3. CARACTERÍSTICAS

En el proceso no contencioso no existe controversia, ni dualidad entre las partes. Se

trata de actuaciones ante los jueces, para la solemnidad de ciertos actos o para el

pronunciamiento de determinadas resoluciones que los tribunales deben dictar.

No hay confrontación de pretensiones contrarias. Como no hay litis, no hay

contendientes .Por lo tanto, no existe confrontación de pretensiones contrarias.

Intervención del Ministerio Público en los procesos no contenciosos. (Art. 759º

del CPC). Cuando se haga referencia al Ministerio público en los procesos

regulados en el título I, será notificado con las resoluciones que se expidan en el

proceso, para los efectos del Art. 250º, inciso 2 de la constitución ; el Ministerio

Público no emite dictamen.

La referencia del Código es la constitución de 1979, cuyo artículo 250º inciso 2,

disponía que corresponde al Ministerio público: "velar por la independencia de los

órganos judiciales y por la recta administración de justicia". (4)

3 Hinostroza Mínguez Alberto .Ob.Cit. Pág.14305



Elimina una incertidumbre jurídica. Dando certeza de un documento al final del

proceso.

CAPITULO II

TESTAMENTO

2.1 DEFINICIÓN

El testamento por escritura pública o en escritura pública es el acto jurídico unilateral

por el que el testador expresa su última voluntad ante notario público y en presencia de

los testigos.

Guillermo Lohmann, considera que el testamento de escritura pública no solo constituye

el acto jurídico sino también el documento que lo contiene.

2.2 ANTECEDENTES

En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar que ello

trastornase económicamente a la familia del causante. Tampoco existió en los pueblos

anteriores. Recién aparece en la Ley de las XII Tablas, y desde ese momento el derecho

de testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones según las épocas y los

países.

La muerte está concebida para dejar huella en los vivos y por lo tanto todo lo que refiere

a los entierros romanos serán actos públicos, pensados y meditados previamente.

Un romano no moría sin más, eso sería demasiado simple, porque ante todo un romano

era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, o de un estatus, por

ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristócratas, dejaba como legado un testamento.

Estos rollos eran entregados a las vestales, y éstas los colocaban en cuadrículas

estanterías donde eran clasificados previamente, ellas eran las encargadas de

custodiarlos y entregarlos cuando eran requeridos, algunos constaban de escuetos

contenidos sobre todo cuando el fallecido no tenía demasiadas posesiones, otros en

cambio constituyen auténticas joyas no sólo por los comentarios personales sinó por la

extensión de las riquezas.6


http://www.monografias.com/trabajos2/mercambiario/mercambiario.shtml

http://www.monografias.com/trabajos35/sociedad/sociedad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/tanatologia/tanatologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/antrofamilia/antrofamilia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/roma/roma.shtml


El testamento, una vez se constataba el fallecimiento, era leído en un acto público y

popular, mayor cuánto aumentaba la importancia del fallecido, en éste no sólo se dejaba

constancia del legado material sinó que en muchas ocasiones el difunto dejaba patente

opiniones personales sobre amigos, allegados, parientes, e incluso del mismísimo César,

haciéndo publico su malestar o alegría con grandes alabanzas o mayores insultos, todo

ello reportó grandes risotadas o grandes desprecios dejando en una situación incómoda a

supuestos amigos del fallecido, ya que éste no se privaba de hacer revelaciones

públicas.

Paralelamente a la lectura de las opiniones expresadas por el difunto sobre su vida,

había también la lectura pública del legado material que este entregaba. Un ciudadano

de bien dejaba la herencia repartida entre sus familia, amigos, y una parte a sus esclavos

que podían ser cantidades de dinero o bien, si había suerte la manumisión del mismo, o

lo que es lo mismo, el señor liberaba al esclavo que le había servido fielmente durante

años.

Así mismo, también era una costumbre romana el nombrar a una serie de personas

alternativas o de reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la herencia si

alguno de los beneficiarios renunciaba a la herencia del difunto.

La celebración del entierro constituye un acto participativo con toda la ciudad, el

difunto era trasladado por las calles de la urbs, tras éste le seguía toda una comitiva, por

un lado la familia y allegados y por otra personal pagado, gente como las plañideras,

que hasta hace muy poco eran también parte de los entierros en nuestro país, se

encargaban de cubrir de tragedia la comitiva, por otro lado las fasces que no eran sinó

representaciones gráficas de la vida o los momentos representativos o árboles

genealógicos del difunto también seguian el féretro hasta el cementerio.

También era una costumbre extendida la realización de un discurso por parte de algún

miembro destacado, para dejar patente la influencia del fallecido y las aptitudes de éste

con su entorno familiar y social. Después de la incineración del cuerpo, los restos eran

trasladados al sepulcro, los cementerios romanos estaban justo a las afueras de la

ciudad, cuando se traspasaba la puerta de la urbe, las hileras de tumbas se alzaban a

cada lado del camino y sus lápidas estaban llenas de epitafios inusuales en nuestros 7


http://www.monografias.com/trabajos16/discurso/discurso.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/composicion-follaje/composicion-follaje.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/estadi/estadi.shtml#METODOS

http://www.monografias.com/trabajos11/fuper/fuper.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/marx-y-dinero/marx-y-dinero.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/fami/fami.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/heren/heren.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/textos-escrit/textos-escrit.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/metodo-lecto-escritura/metodo-lecto-escritura.shtml

http://www.monografias.com/trabajos37/la-moda/la-moda.shtml


tiempos pués no hacen referencia a contenidos religiosos sinó a auténticos párrafos de la

vida, algunos de ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o explicativos de la

causa de la muerte,

Éstos están hechos para ser leídos por el viajante, se conoce la afición de algunos

romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios de sus conciudadanos difuntos,

porqué así es la vida romana, todo de cara a la galería, todo para dejar constancia del

paso por la vida.

Los arqueólogos han hallado cerca de 100.000 epitafios, destaco por ejemplo este en el

que se puede leer:

" No os fiéis de los médicos, ellos son los que me han matado" o este otro "Yo por mi

parte nunca seguí los consejos de un filósofo"

Algunos de ellos, tan variados como lápidas hay, hacen referencia al malestar con un

esclavo, u otro al que el difunto deja constancia de que ha desheredado a su hija, todo

tiene cabida: enfrentamientos familiares, pensamientos políticos, etc...,

Respecto a la decoración de los sarcófagos y sus elementos, debemos reseñar que la

gran mayoría estaban grabados con hermosos dibujos de barcos, carreras de caballos, o

simbolismos referentes no a la Muerte, al Infierno o al Averno sinó al disfrute de la

propia vida, en algunas ocasiones se han encontrados grabados del Dios Baco en

referencia a su condición de Dios del más allá pero no por un sentimiento religioso

como en tiempos de apogeo cristiano, de la calidad de muerto se resalta la vida no la

muerte.

El día de difuntos romano que nosotros celebramos el 1 de Noviembre para ellos

discurría entre los días 13 y 21 de Febrero, entre estas fechas el romano que había

perdido a un amigo o familiar recorría el cementerio dejando sobre las tumbas figuras

de terracota, lamparillas y frascos de vidrio, no era costumbre poner flores tal y como

hacemos en la actualidad puesto que para una mente tan racional como la romana no

cabía sentido a incluir las flores a quién no puede olerlas o sentirlas

8


http://www.monografias.com/trabajos11/vidrio/vidrio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/conge/conge.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/tanatologia/tanatologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/histarte/histarte.shtml#ORIGEN


2.3 NATURALEZA JURÍDICA

Para algunos juristas la denominación de esta clase de testamento no significa que sea

un acto jurídico de orden público sino mas bien que se trata mas bien de un acto jurídico

privado cuya forma se otorga en instrumento público, por lo tanto esta clase de

testamento no debiera denominarse público, otra cosa es tanto se otorgue en un

documento público.

2.4 PERSONAS QUE INTERVIENEN

A) EL TESTADOR: Persona natural capaz de otorgarlo; como sabemos el testador es

un sujeto de Derecho privado que regula intereses de orden Privado, relacionados

generalmente con su familia.

Recordemos que el CAUSANTE, es el que da origen a la Sucesión y no siempre puede

ser Testador.

Será causante pero no testador cuando es Incapaz; en ese caso no procede la Sucesión

Testada sino Intestada.

B) EL NOTARIO: Persona natural facultada por ley para dar fe de los Actos que

celebren personas naturales o jurídicas.

C) LOS TESTIGOS: Personas naturales cuya función es la de dar fe sobre lo siguiente:

“QUE EL OTORGANTE DEL TESTAMENTO ES REAL Y EFECTIVAMENTE EL

TESTADOR”.

Por supuesto que estos testigos deben ser capaces y no tengan impedimento para

testificar en materia de testamentos.

2.5 FORMALIDADES DEL TESTAMENTO: Nuestro ordenamiento jurídico lo

regula como lo hace la mayoría de legislaciones de la materia; así tenemos que las

formalidades están previstas en el Art. 696 del C.C. de cuyo contenido se tiene el

siguiente:

9



1. UNIDAD DEL ACTO: En efecto deben estar reunidos el CAUSANTE,

NOTARIO Y TESTIGOS; en un solo acto se faccione el testamento, sin

embargo puede hacerse uso de lo previsto por el Art. 698 C.C. de ser el caso.

2. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEL TESTADOR; Previsto por el Inc. 2

del Art. 696 C.C. En efecto el testador puede dictar al Notario su testamento o

bien le presta un borrador a manera de Minuta (que puede ser redactado por un

abogado).

3. REGISTRO DEL TESTAMENTO: Conforme lo prevé el Inc. 3 del Art. 696 del

C.C. Este dispositivo tiene la virtud de evitar sustituciones del testamento.

4. FIRMA DEL TESTAMENTO: Que se efectúa de conformidad con el Inc. 4 del

Art. 696 C.C. Esta previsión es con la finalidad de que no se altere el testamento.

5. LECTURA DEL TESTAMENTO: Según Inc. 5 Art. 696 C.C.

6. RATIFICACIÓN: Inc. 6 Art. 696 C.C.

7. CONSTANCIA DE LAS INDICACIONES DEL TESTADOR: Inc. 7 Art. 696

C.C.

8. FIRMA FINAL: Que se efectúa al concluirse el testamento. (Notario, Testador

y testigos)

Se aprecia que las formalidades anotadas no solo corresponde al Acto Jurídico en sí sino

al documento que lo contiene.

2.6 VENTAJAS DEL TESTAMENTO:

1. Su validez esta prácticamente asegurada en virtud de que el fedatario, es

abogado y puede orientar al testador en la manifestación de voluntad. Así

aconsejar que la masa hereditaria sea dividida a favor de los hijos matrimoniales

y extramatrimoniales.

2. Esta clase de testamento ofrece mayor seguridad jurídica porque es conservado y

custodiado en caja fuerte cuya clave sólo conoce el Notario.

10



3. Sus efectos jurídicos se producen de inmediato, ello significa que apenas se da la

muerte del causante desde ese instante mismo surge sus efectos.

4. El documento sirve como PRUEBA PRE CONSTITUIDA.

5. Es el medio de expresión de la libertad del testador.

6. Puede ser otorgado por cualquier persona y específicamente otorga por Escritura

Pública.

2.7 DESVENTAJAS:

1. Esta expuesto a la infidencia; significa que las personas que intervienen pueden

rebelar el contenido del mismo. Y por lo tanto puede dar lugar a conflictos

familiares.

2. No en todas las partes del país hay notario Público de modo que el testador que

domicilia en lugares distantes de centros urbanos dificulta para esta clase de

testamento.

2.8 CLASES DE TESTAMENTOS

a) TESTAMENTO CERRADO: Es el que entrega el testador en forma personal al

Notario, en sobre cerrado, con la presencia de dos testigos.

b) TESTAMENTO OLÓGRAFO: Es cuando el testador lo escribe a puño y letra,

lo firma y lo indica la fecha en que se está otorgando el testamento.

c) TESTAMENTO MILITAR: Pueden otorgar testamento militar los miembros de

las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén

dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las

personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que

estén en poder de las mismas.

d) TESTAMENTO MARÍTIMO O AÉREO: Pueden otorgar testamento, durante la

navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que

se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.

11



2.9 TESTAMENTO CERRADO

El testamento cerrado es una clase de testamento, regulado en el Código Civil y se

denomina así porque el papel escrito donde el testador a expresado su voluntad, está en

un sobre cerrado que lo entrega al Notario en presencia de dos testigos hábiles, y el

Notario extiende un acta, transcribe el contenido del sobre a su registro y devuelve el

sobre al testador. La comprobación de testamento cerrado, se produce a la muerte del

causante, y es solicitada de manera escrita por quienes se consideren herederos forzosos,

voluntarios o legatarios del causante, o por acreedores del testador o del presunto

sucesor, con el objeto de tener conocimiento de la validez y contenido del testamento,

así como dar inicio al trámite de ejecución de las cláusulas del testamento.

En suma podemos decir: Que también es conocido como testamento cerrado, es el

testamento público y común ordinario que otorga una persona y que, sin estar obligada a

dar a conocer el contenido del testamento, entrega por escrito a un notario y ante los

testigos correspondientes para que sea envuelto en un sobre o plica que se cierra y sella,

extendiendo en la superficie del envoltorio el acta del otorgamiento con las firmas de los

referidos asistentes. Por otro lado podemos decir que en el testamento cerrado la fe

notarial alcanza, pues, solamente al acta que consta extendida en el envoltorio; el

testamento, encerrado en aquél, sigue siendo documento privado. Aunque no está

obligado el testador, como sucede en el testamento abierto, a dar a conocer el contenido

del testamento, puede hacerlo. Esta forma de testar queda prohibida a los ciegos y a los

que no sepan o no puedan leer; de esta manera, se evitan las posibilidades de

suplantación del documento que contiene el testamento. Este puede haber sido escrito

por el propio testador, a mano o a máquina, o por un tercero. Una vez extendida el acta

notarial, el testador podrá llevarse el testamento en el sobre sellado; la copia de dicha

acta se incorpora al protocolo del notario. El escrito por el testador, o por otra persona

en su nombre, y que, bajo cubierta cerrada y sellada, que no puede abrirse sin romperse,

es autorizado en el sobrescrito por el notario y los testigos, en forma legal.

En la esencia del testamento cerrado, todos los doctrinantes coinciden en afirmar que se

caracteriza porque los participantes en el otorgamiento, salvo el testador, ninguno

conoce las disposiciones que lo integran. Así podríamos definirlo como aquél en que no

es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, al

igual que el notario o escribano. El testamento cerrado, es pues escrito en privado por el 12



testador, o por otra persona a quien dicta, encarga o suministra borrador. Ello no

interesa. Lo sustancial es que luego lo presente en sobre cerrado al notario y testigos,

para que este funcionario levante un acta de suscripción, firmada por todos los

participantes en el otorgamiento. Maffía considera que el testamento cerrado (llamado

también secreto o místico): "Es el que el testador presenta al escribano, en pliego

cerrado, en presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento,

redactándose en su cubierta un acta que hace constar esa expresión. Es, por la

intervención del escribano, un acto notarial. Además, por la forma de otorgarse es

secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su

muerte". Puig Peña dice del testamento cerrado lo siguiente: "Es aquel en que el

testador, sin revelar su última voluntad, manifiesta, en presencia del Notario y los

testigos que han de autenticar el acto, que aquélla se halla contenida en el pliego cerrado

y sellado que al efecto presenta. De esta definición se deducen las consideraciones

siguientes: El testamento cerrado está montado a dos vertientes: Así como el testamento

ológrafo, en efecto, tiene tan sólo un carácter privado y el abierto, por el contrario,

supone un solo acto público, el testamento cerrado consta o está integrado por dos fases

distintas y complementarias: una privada, de redacción del documento de última

voluntad por el testador o por otra persona a su ruego, y otra pública, constituida por el

otorgamiento propiamente dicho, en la que intervienen el Notario y los testigos.

2.10 TESTAMENTO OLOFRAFO

Se entiende por testamento ológrafo aquel que se escribe por entero, fechado y

firmado de mano por el testador

FORMALIDADES ESENCIALES Art.707

Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,

fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser

protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año

contado desde la muerte del testador. Se entiende por testamento ológrafo aquel que se

escribe por entero, fechado y firmado de mano por el testador (MESSINEO).Es

interesante observar cómo para este "tipo" de testamento no se exige la denominada

"unidad de contexto". Tal y como se exige en el testamento por escritura pública 13



(artículo 696 inciso 1º C.C.) y en el testamento cerrado (artículo 699 inciso 4º O.C.),

en la medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos momentos los

distintos puntos de regulación destinados a la atribución de su patrimonio para el

momento de la muerte (condicio –iuris de eficacia). El testamento ológrafo constituye,

en nuestro entender, un tipo de tercer grado con respecto o negocio jurídico (acto

jurídico para nuestro Código) y al testamento, que junto al contrato, constituyen las

principales especies negóciales acogidas por nuestro sistema, reconociéndose a nivel

doctrinal que el mayor desarrollo del tipo contractual tiene como asidero el que este

constituye un referente económico preciso en el acto de intercambio

(GALGANO.p.99), por lo que se le ubica en un plano inclinado que tiende hacia

la dimensión económico-social (CE- RRONI. p. 487). La contraposición entre

testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmático en el plano da los principios

informadores, es el punto de partida para la crítica efectuada a la construcción del

negocio jurídico como figura ordenadora de los actos privados vinculatorios. La

forma impuesta está justificada por |a importancia social del acto, acerca de la cual se

debe llamar la atención del testador, así como por el propósito de garantizar su

genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderación (MES- SINEO).

La tipificación de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida para

su perfeccionamiento, al margen de todos ellos deben tener la forma escrita, por lo

que no se puede hablar de una composición autónoma de los tipos bajo este punto de

vista, ya que solo se atendería al aspecto de la forma, la que solo constituye uno de los

elementos estructurales del negocio, cuando ésta es ad-solemnitatem. Algún autor ha

señalado quo los tipos testamentarios se distinguen entre sí no solo por la diversidad

de la forma, sino también por la diversidad del respectivo procedimiento de formación

(MESSINEO).

Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento ológrafo se distingue por

incorporar a su estructura típica una forma ad-solemnitatem, también denominada ad-

substantianm, configurativa de la especifica autorregulación, es decir una forma

que es indispensable para identificar el tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su

propia calificación. La característica principal del testamento ológrafo es que éste

debe ser autógrafo, es decir, redactado por |a propia mano del testador, lo que excluye |a

14



posibilidad de que pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (dactilografía,

máquina de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a

través de un dictado), ya que inducen las características individuales reveladoras

precisamente de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que e| testamento

sea heterógrafo y no autógrafo es la nulidad del negocio (virtual). La razón de la

exigencia de la autografía es establecer, en sustitución de las formalidades colocadas

para el testamento por escritura pública y el testamento cerrado, la procedencia del

contenido del testamento de la persona del testador, lo que atañe directamente a la

individualización de las clausulas insertas en este negocio jurídico, máxime cuando

se trata de uno do tipo unilateral. La garantía y la atendibilidad de la proveniencia

de las disposiciones del mismo testador están cifradas aquí en la “grafía”,

caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta de su personalidad

(BARBERO p. 274). El hecho de qua se exijan además de la autografía, la fecha la

firma, así como el nombre del testador, vía artículo 695 del Código Civil, son

cuestiones que no pueden ser utilizadas para discernir convenientemente la

configuración tipológica del testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de

testamento, se trate de los ordinarios (escritura pública, cerrado ológrafo) o de los

denominados especiales (militar y marítimo). La ley impone una carga sobre los

interesados en la eficiencia del testamento: efectuar la protocolización en un plazo

que no cebe exceder de un año, previa comprobación judicial. La comprobación judicial

se realiza siguiendo los criterios contenidos en los artículos 817 y siguientes del

Código Procesal Civil que regulan específicamente este tipo de proceso no contencioso,

debiendo señalar que se le asimila, en varias disposiciones, al denominado

testamento cerrado. En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma

establecida para el tipo de testamento analizado, por lo que las contradicciones que

conciernan a la validez (eficacia estructural) de/ contenido del testamento serán

declaradas improcedentes (artículo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenará la

protocolización del expediente y no solo del testamento ológrafo,

significando ello que será incorporado al protocolo notarial respectivo, en uno

de sus tomos, el mismo que hace las veces de un mecanismo de

oponibilidad.

15



OBLIGACIONES DE PRESENTAR EL TESTAMENTO OLOGRAFO

Art.708

La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo, está obligada a presentarlo

al juez competente dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del

testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación, y no

obstante lo dispuesto en la parte final del artículo 707.

Este artículo impone a quien tenga en su poder un testamento ológrafo, la obligación de

presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en el Juzgado Especializado

en lo Civil del lugar donde resida el tenedor del documento que lo contiene, según lo

dispone el artículo 750 del Código Procesal Civil.

El plazo concedido es de treinta (30) días hábiles, los que se cuentan desde el momento

en que el tenedor tenga conocimiento de la muerte del testador. Sobre este punto debe

tenerse en consideración que pueden hacerse funcionar las presunciones establecidas en

el Código Civil. Así resulta aplicable la presunción jure del artículo 2012 del Código

Civil en el sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona

tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; también puede resultar aplicable

la presunción establecida en el artículo 1374 en tanto una comunicación recepticia, en

donde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al igual que una oferta

precontractual, se consideren conocidas en el momento en que llegan a la dirección del

destinatario, pudiendo solo excluirse de los alcances de dicha presunción cuando se

pruebe que este último se encontraba sin culpa en la imposibilidad de conocerla, lo que,

en nuestro parecer, implica, en términos más precisos, la utilización del concepto de

imposibilidad liberatoria, es decir la concurrencia de una imposibilidad sobreviviente

(caso fortuito, fuerza mayor, etc.) con una ausencia de imputabilidad por el

acaecimiento de dicha imposibilidad.

El hecho de no presentar dicho testamento en el plazo previsto genera responsabilidad

patrimonial por los daños producidos, por ejemplo, a los herederos o a los legatarios

que Se, habrían visto beneficiados de alguna forma con el contenido del testamento

ológrafo,- siempre y cuando éste pueda ser considerado válido de acuerdo con las

exigencias establecidas para su configuración. El tipo de responsabilidad aplicable

evidentemente es de naturaleza contractual, obligacional para nuestro Código Civil

(artículos 1314 y ss. del Código Civil), pero no de naturaleza negocia' en tanto la 16



obligación surge a partir de una norma legal y no a partir de una regulación de intereses

privados. Esta última afirmación sin embargo no debe ser mal entendida. El hecho de

que sean aplicables las normas de la responsabilidad contractual, como dije, no es

afirmar la existencia de una obligación nacida de un contrato: solo se ha señalado la

necesidad de aplicar las normas consiguientes en razón a la existencia de una obligación

previa que conecta al sujeto pasible de responsabilidad. Evidentemente el plazo ahora

señalado es para la presentación y no para la protocolización acotada en el artículo

anterior, pues ésta implica la prosecución de un proceso no contencioso, foque en

conjunto no debe exceder del plazo de un año.

COMPROBACION JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Art.709

Presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de defunción del

testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez, con citación de los presuntos

herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado, pondrá su firma entera y el sello

del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la comprobación

de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con

las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles que fueran aplicables.

Sólo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la

comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador.

El artículo 709 contiene una disposición de carácter eminentemente procesal, que viene

a ser complementaria de la norma establecida en el artículo 708 (ésta sí sustantiva) que

se refiere a la obligación de presentar el testamento ológrafo, por parte de quien lo tenga

en su poder, dentro del plazo de treinta días de haber tomado conocimiento del

fallecimiento del testador. El numeral 709 se ocupa entonces del trámite posterior a la

presentación del testamento ológrafo, es decir a la comprobación (por vía judicial) de su

autenticidad.

No obstante el referido carácter procesal del artículo 709 su inclusión en el Código Civil

de 1984 obedeció a que en la época de la dación de dicho Código se encontraba el

vigente el antiguo Código de Procedimientos Civiles 1912, que no contenía norma

alguna que regulara lo concerniente a la comprobación de los testamentos ológrafos

(vid. LANATTA, p. 52). Sin embargo la opción del legislador es desde el punto de

vista técnico desacertado, como ha ocurrido también en otras partes del Código 17



sustantivo en las que se incluyen inadecuadamente normas procesales. Con la

promulgación y entrada en vigencia del Código Procesal Civil de 1992, la materia en

cuestión ha quedado regulada puntualmente (aunque no exenta de críticas).a tal punto

que lo normado por el artículo 709 se halla subsumido en forma íntegra en los artículos

818, 819 y 821 del Código adjetivo. Por este motivo se sostiene que el numeral 709

habría, pues, quedado implícitamente derogado (LOHMANN, pp. 375-377).

La disposición del artículo 709 que como hemos mencionado se repite en las normas

del Código Procesal Civil citadas— alude a la presentación del testamento ológrafo por

medio de una solicitud dirigida al juez que, en concordancia con los artículos

749 inc. 8) y 817 y ss. Del Código Adjetivo, se canalizará en la vía de los procesos

no contenciosos; por ello está claro que tal solicitud ha de reunir todas las

exigencias de carácter general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a que se

contraen los artículos 424 y 425 del cuerpo Procesal), así como las particularmente

aplicables a los procesos carentes de contención. Conforme a lo previsto en el artículo

7O8 quien debe presentar la solicitud judicial es única y obviamente la persona que lo

tiene en su poder, sea o no heredero, aunque no sea en realidad el único legitimado. Es

decir que debe entenderse correctamente lo que dispone el artículo 817 del Código

Procesal cuando menciona que está legitimado para pedir la comprobación en general

(no solo) quien tiene en su poder el testamento, sino también: 1) las personas que por su

vínculo familiar con e| causante ms consideren herederos forzosos o legales. 2) las

personas que se consideren instituidos herederos voluntarios o legatarios; y 3) las

personas que tengan la calidad de acreedores del testador o del presunto

sucesor.

Sobre este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento ológrafo, tal

legitimidad no es tan genérica como aparenta ser, sino que se halla restringida

únicamente a la persona que tiene en su poder el testamento ológrafo. No hay

posibilidad de que alguna de las personas mencionadas en los numerales 1), 2) y3) del

párrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar la comprobación, en efecto la

soliciten si no tienen en su poder el testamento ológrafo. En otras palabras, el

proceso no contencioso de comprobación do testamento ológrafo no puede iniciarse si

coetáneamente a la solicitud no se adjunta el documento testamentario, lo que es

confirmado por lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 818 del Código Procesal

18



Civil, que exige en calidad de anexo a la solicitud, la presentación del testamento

ológrafo o el sobre cerrado que presuntamente lo contenga. Consecuentemente, la

legitimidad de todas las personas antes mencionadas para solicitar la comprobación, se

refiere los casos de los testamentos cerrados, militares, marítimos y aéreos.

Por otra parte, los requisitos a que contrae el artículo comentado no

son los únicos que se exigen para efectos de la comprobación judicial, sino que

además de la copia certificada de la partida de defunción del testador o, en su caso,

la declaración judicial de muerte presunta (artículo 709), el solicitante debe anexar la

certificación registra! de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que

servirán para el motejo o el ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarán la

letra y firma del testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean posible, los

documentos quo en general se exigen con la presentación de toda demanda o solicitud

judicial y por supuesto el testamento ológrafo o el sobre que presuntamente lo

contenga; debiéndose indicar en la solicitud los nombres y domicilios de los

herederos o legatarios. La redacción del artículo 7O9 resulta desafortunada en

cuanto a la exigencia de que en caso de estar el testamento ológrafo en sobre cerrado,

so realice la apertura con citación de los presuntos herederos; pues precisamente si

dicho testamento no está a la vista, es decir no es posible haberlo leído, no hay forma

de saber previamente quiénes son los herederos, o que sea el caso que el testamento aún

oculto no instituya herederos, sino solo legatarios. Esta deficiencia acusada por

Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en el artículo 819 del Código

Procesal a| disponer que en este supuesto se procede a la apertura en presencia

únicamente del solicitante. La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas

en el testamento ológrafo se lleva a cabo a través del cotejo, en primer lugar; y si éste

no es posible, se hará mediante pericia. Solo en último lugar será procedente la

declaración de testigos. Finalmente, de acuerdo a lo señalado ene| artículo 823 del

Código Procesal Civil, si el juez considera auténtico el testamento ológrafo por haberse

demostrado que la letra y la firma corresponden al testador, dispondrá la

protocolización notarial del expediente, debiendo quedar establecido que la resolución

del juez no prejuzga lo validez formal del testamento ni la del contenido de las

disposiciones testamentarias.

19



TRADUCCION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO Art.710

Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombrará un

traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con

citación del cónsul del país de su nacionalidad, si lo hubiera. La versión será agregada al

texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del

juzgado. El juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello

del juzgado. Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento

cerrado.

La exigencia de que o testamento ológrafo pueda ser escrito, incluso sobre cualquier

materia apta para recibir la escritura (papel. telas, paredes, etc.), no puede suponer que

el testamento tenga que estar redactado en el idioma castellano.

Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del

castellano, idioma oficial del nuestro país junto a las lenguas aborígenes, según el

lugar donde éstas predominen, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución

peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que traslade el

contenido del mismo a nuestro idioma, pues así deberá de ser presentado ante el

órgano jurisdiccional encargado do su comprobación y ante el notario donde quedara

finalmente protocolizado, es decir inserto en el protocolo del notario.

Es evidente que originalmente el idioma utilizado puede ser cualquier lengua en el

mundo conocida, excluyéndose las lenguas muertas que han caído en desuso, siendo

consecuencia de esto último que la utilización de una lengua desconocida haga

inexistente el testamento sub materia específicamente considerado.

No debe confundirse la utilización de una lengua muerta o no conocida, con la eventual

dificultad de adecuación del contenido al castellano, pues esto supone una cuestión

referida la interpretación del testamento, entendida como el desentrañamiento del

sentido a la interpretación del testamento, entendida como el desentrañamiento del

sentido del negocio, que en este caso concreto requiere de un tratamiento

diferenciado en orden a la interpretación, de acuerdo con el denominado punto de

relevancia hermenéutica que en este caso se centra en el propósito practico particular

del agente-causante, a contrario debe orientarse únicamente por la men testantis

(JORDANO BAREA) o que, en la duda, se habrá de atenderse, por tanto, a lo que

fue la real voluntad del disponente o concedente del beneficio patrimonial (DANZ).20



Es claro que existen cargas para la traducción y consiguiente validez del testamento:

si se trata de un causante de nacionalidad extranjera se debe efectuar, al menos, la

citación del país de su nacionalidad si es que lo hubiera. Esto quiere decir que si el

cónsul no concurre a la citación ello no redundará sobre los efectos del testamento, pues

basta que se efectúe la citación respectiva. Importante también es considerar que

ambas versiones, en el idioma original de redacción, a la versión traducida, deben de

ser conjuntamente anexadas legalizando las firmas ante el secretario (especialista

legal) del Juzgado competente. Tal regla encuentra también aplicación en la

comprobación del testamento cerrado descrita en el artículo 709 anteriormente

comentado.

PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Art.711

Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de

forma, el juez mandará protocolizar el expediente. La norma ahora examinada es

complementaria al artículo 709 del Código Civil, e impone la protocolización del

íntegro expediente en qué consiste el proceso no contencioso de comprobación de

testamento, que tiene como finalidad la verificación del cumplimiento de la forma

establecida para el .testamento ológrafo, y consiguientemente su autenticidad, es decir la

proveniencia de lo escriturado del puño del testador. Aquí cabe distinguir el hecho de

que se discuta la validez del contenido del testamento (cláusulas testamentarias), con

respecto por ejemplo a las atribuciones patrimoniales a sujetos no-herederos que

excedan de la cuota de libre disposición, de que se pueda discernir la autenticidad del

mismo en los términos acotados, lo que, en nuestra opinión, se subsume dentro de fr3

que genéricamente se considera como la forma impuesta para este tipo negocia!, puesto

que, dentro de los requerimientos de esta última se encuentra el hecho de que la

escrituración del ológrafo provenga indubitablemente del puño del testador,

condicionando la forma de ser del acto en sí mismo considerado.

En esta dirección, el artículo submateria en nuestro parecer reitera el problema de la

verificación de la autenticidad del testamento, independientemente del que concierne a

su forma, tal vez en un afán de recalcar esta atribución en el juez competente en

concordancia con lo establecido en el artículo 817 del Código Procesal Civil, que

21



expresamente señala dicho criterio reiterativo. En cuanto nos encontramos ante un

negocio formal debemos enfatizar que, se entiende de la norma, la protocolización debe

de verificarse sobre el íntegro del expediente, cuya contravención originaría un supuesto

de nulidad virtual, al ser indispensable y no estar expresamente sanción

2.11 EL TESTAMENTO MILITAR

Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona dispone sobre el

destino que quiere que sigan sus bienes cuando se produzca su fallecimiento, es decir, es

la manifestación de voluntad ultima, por la cual se hace la cesión de los bienes,

derechos y, pero también de obligaciones, a favor de los herederos, que como sabemos

pueden ser forzosos o voluntarios.

Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el testador no cuenta con

todos los medios para formular su testamento en la forma general prevista por la Ley,

para ello nuestra legislación ha encontrado circunstancias especiales, en virtud de las

cuales se manifiesta también la circunstancia excepcional y para que tengan validez

requiere de ciertos requisitos, este es el caso del testamento Militar.

Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que cualquier militar o

personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos

la graduación de Capitán, o ante el capellán o médico que le asista si el testador se

encuentra enfermo, y hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende,

aunque sea de grado inferior al de capitán, en el testamento deben estar señalados el

lugar y la fecha en que se hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero y la

guerra civil.

Estos testamentos serán remitidos al Cuartel General y posteriormente al Ministerio de

Defensa, organismo que a su vez deberá enviarlo al juez de primera instancia del

domicilio del testador para que se cite a los herederos y demás interesados en la

sucesión.

Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en

campaña.

22



También podrá otorgarse 'de palabra' ante 2 testigos y quedará ineficaz una vez

superado el peligro.

Si el militar o el asimilado del ejercito hace su disposición en el momento de entrar en

acción de guerra o estando herido sobre el campo de batalla

NATURALEZA JURÍDICA:

La naturaleza jurídica se encuentra enfrascada en el derecho romano, como sabemos los

militares, fueron especialmente tratados bajo las dictaduras de cesar y precedentes, se

llama el testamento in procinctu, y este se hacia delante del ejercito equipado y bajo las

armas, el jefe de familia soldado que quería testar antes de marchar al combate,

declaraba su voluntad delante de sus compañeros de armas que representaban la

asamblea del pueblo.

Este testamento sólo se practicaba en tiempo de guerra y por otra parte para los

testamentos, los comicios sólo se reunían en roma y dos veces por año, el ciudadano que

sucumbía en el intervalo sin haber tomado estas precauciones moría intestado, para

remediar este hecho se pensó en el testamento per aest et libram, que fue aplicado por

los jurisconsultos, en le cual el patrimonio familia era trasmitido mediante la mancipatio

en el cual el padre de familia que no hubiera podido testar calatis comitis sentía su

próximo fin mancipaba su patrimonio a un amigo encargándole oralmente ejecutar las

liberalidades que destinaba a otras personas esto es el testamento per aes et libram, en el

cuerpo de normas romano se encontraba de el capitulo de testamentis ordinaris.

La naturaleza del testamento se da por la principal razón que en roma era considerado

un deshonor morir intestado , esta es la razón por la que los romanos tuvieron en gran

consideración morir testando, y lo que era más deshonroso era no dejar heredero alguno

porque esto a su vez que era indicio de una mala sucesión era el presagio de la bonorum

venditio y de infamia es decir la extinción de los sacra privada, por esa razón se

encuentra justificada la preferencia de los romanos por la sucesión testamentaria, el que

testa y elige un heredero esta más seguro de tener uno, y demuestra previsión y deseo de

conservar intacto su honor.

23



Si se da de forma oral se le podría llamar como testamento nuncupatio que subsiste

siempre para los que quieran testar oralmente.

FUNDAMENTOS

Los fundamentos del testamento militar los podemos encontrar en el derecho romano en

el cual se consideraba un deshonor morir intestado por es a razón primero se acepto

como valido el testamento oral que era llamado el nuncupatio, pero que después bajo la

dictaduraq de cesar se le llamo testamento militar que adquiriria posteriormente la

calidad de un derecho permanente que se le otorgaba a los militares que se encontraran

en campaña o durante servicio, ahora si revisamos nuestro código civil nos podremos

dar cuenta que el Art. 712 en lo que se refiere a la definición de el testamento militar

encontramos que este esta dirigido a los integrantes de las fuerzas aéreas , y de las

fuerzas policiales, que en tiempo de guerra estan dentro o fuera del país, que estén

actuando en actos bélicos , las personas que sirvan a dichas fuerzas y los prisioneros de

guerra que están en poder de las mismas, los prisioneros tienen el mismo trecho según

las convenciones internacionales.

Esto nos demuestra que el fin de este capítulo es que los militares tengan oportunidad de

testar aunque se encuentren en situaciones adversas pero si tiene que cumplir algunas

formalidades a diferencia de la definición de testamento militar que se tenia en el

derecho romano, por ejemplo debe ser escrito, tiene que estar firmado y constar con

testigos, en el testamento militar se podía hacer oralmente ya que se creía en la

ignorancia del soldado si tomamos en cuenta que estos eran de la plebe, por lo tanto

eran ignorantes por lo mismo no se les obligaba que sea escrito. Por otra parte los

prisioneros tienen derecho a testar que ha sido otorgado por los pactos internacionales

estos pactos reconocen los derechos de los prisionero y formulan algunos parámetros

dentro de los cuales estos tienen que ser tratados como son su derecho a testar, que debe

ser respetado por los países. Entonces podríamos decir que lo fundamentos para el

testamento militar es su carácter social ya que se permite que se otorgue el testamento

aun en caso de guerra y facilita el derecho de testar de los que participan en los

conflicto, su carácter jurídico porque permite que es llene este vació en el derecho

24



integrándose a la parte de derecho civil al testamento militar ya que los involucrados

son sujetos de derecho.

EL TESTAMENTO MILITAR EN LA LEGISLACION PERUANA

ARTICULADO DEL CODIGO CIVIL DE 1984 REFERIDO AL TESTAMENTO

MILITAR

A. PERSONAS AUTORIZADAS

Artículo 712º.- Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas

y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país,

acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a

dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.

Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,

conforme a las Convenciones Internacionales.

Concordancias:

Cód. Proc. Civil: Art. 817 y S.S.

B. FORMALIDADES. PERSONAS ANTE QUIENES PUEDE SER OTORGADA

Artículo 713º.- El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe

del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no

tenga la clase de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el testador está

herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el

testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.

Concordancias:

Cód. Civil: Art. 140 4), 813

C. TRAMITE 25



Artículo 714º.- El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto

regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o

mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio al

que corresponda, que lo enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia

donde el testador tuvo su último domicilio.

Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo 712º y que

hubiera muerto, se hallara un testamento ológrafo, se le dará el mismo trámite.

Concordancias:

Cod. Civil: Art. 707, 663 Cod. Proc. Civil: Art. 825

ANALISIS DE LA INSTITUCION TESTAMENTARIA EN EL CODIGO CIVIL DE

1984, SU CORRELATO HISTORICO.

En primer lugar se debe señalar con relación a este punto que el Código vigente rescata

esta forma de testar del Código de 1852, pues el de 1936 no lo preveía. Así lo expresa

Muro Rojo: “El testamento militar no se encontraba regulado por el Código Civil de

1936. Su incorporación al Código Civil vigente fue materia altamente controvertida. Así

por ejemplo, algunos autores apuntaban por la eliminación de este tipo de testamento

bajo el argumento de que la forma ológrafa puede ser empleada en cualquier caso de

emergencia, por un civil o un militar en tiempo de paz o en campaña. No obstante esto,

la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento especial a quienes se

encontraran vinculadas con un conflicto bélico prevaleció en el seno de la Comisión

Reformadora del Código Civil de 1936, admitiendo la incorporación del testamento

militar en nuestro Código.” Es así que se tiene que el testamento militar es “el acto

jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales.

Reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No es así al ológrafo que,

como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión.”

Por otro lado se debe expresar que el testamento militar es uno de los testamentos

especiales que admite la ley en los supuestos de testamento abierto y de testamento

cerrado. Es aquel que se realiza por militares o por personas a ellos asimilados, en

26



tiempo de guerra y en campaña. Además, tanto el testamento militar abierto como el

testamento militar cerrado admiten una doble modalidad: en forma ordinaria y en forma

extraordinaria. En la forma ordinaria se siguen los mismos requisitos del testamento

abierto ordinario pero no se hace ante Notario sino ante un Oficial que tenga al menos la

categoría de Capitán, o bien, si el testador estuviera herido o enfermo, podrá ante el

Médico o ante el Capellán que le asista. Y en la forma extraordinaria se emplea en

circunstancias de máximo peligro, por hallarse el testador durante una batalla, combate,

asalto o en todo peligro próximo de acción de guerra. Se hace de palabra ante dos

testigos, quienes posteriormente informarán al funcionario de justicia que siga al

ejército.

Estos testamentos militares, una vez que se han hecho, deben de ser remitidos por el

Cuartel General al Ministerio de Defensa. Si el testamento fallece, se entrega al

testamento al Juez del domicilio del difunto, y éste cita a todos los herederos e

interesados en la sucesión. Los herederos deben entonces solicitar que al testamento se

haga constar en escritura pública y que se protocolice posteriormente en la forma

establecida por la ley.

2.12 TESTAMENTO MARÍTIMO

Artículo 716.-

Pueden otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales,

tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra

peruano.

El mismo derecho tienen durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y

cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera

peruana, de travesía o de cabotaje, o que este dedicado a faenas industriales o a fines

científicos. El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una

nave, fuera del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus disposiciones

de última voluntad. El Dr. Ricardo Valverde Morante señala que el fundamento de esta

forma especial de testar radica en la situación de riesgo que supone el viaje por mar y la

imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por estar embarcados y

27



navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por escritura pública o

el testamento cerrado, a quienes es preciso facilitar la testificación activa.

Continúa este autor, que pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales

tripulantes, pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesía que es la

navegación de altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a través de puertos de un

mismo litoral, en barcos de la armada, o dedicados al transporte de carga, a fines

industriales, como los de pesca de altura, o a fines científicos como el caso del barco

peruano "Humboldt", que frecuentemente realiza viajes al gélido sur.

En tal sentido, continua este autor, que el sentido del artículo bajo comentario es que, el

testamento marítimo es el que se otorga durante la navegación acuática, motivo por el

cual debemos extender su utilización a la navegación fluvial y lacustre en la cual

podamos aplicar la ratio legis de la norma, teniendo en consideración sobre la todo la

realidad geográfica de nuestro país donde contamos por ejemplo con el rió Amazonas y

el Lago Titicaca que permiten otras formas de navegar. Según comentario de Ricardo

Valverde Morante, menciona lo siguiente: El testamento marítimo es el acto jurídico

que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesía acuática. Fue

nombrado en el Código derogado de 1936 en un solo artículo como testamento de los

navegantes (FERRERO, p. 215)

El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera

del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus dispos1ciones de última

voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las formas comunes de

testar por la del presente artículo.

El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situación de riesgo que

supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por

estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por

escritura pública o el testamento cerrado, a quienes es preciso facilitar la testificación

activa. Pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales, tripulantes,

pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesía que es la navegación de

altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a través de puertos de un mismo litoral,

en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines industriales, como los 28



de pesca de altura, o a fines científicos como el caso del barco peruano "Humboldt", que

frecuentemente realiza viajes al gélido Polo Sur.

No tendría justificación el uso del testamento marítimo durante la estadía de las naves

en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de bahía tales como remolques por

ejemplo; que permanecen en puerto como embarcaciones auxiliares o de servicio, cuyos

tripulantes pueden acudir al notario del puerto y usar algunas de las formas ordinarias de

testamento, es decir en escritura pública, el cerrado y el ológrafo.

En tal sentido, el artículo bajo comentario precisa que testamento marítimo es el que se

otorga durante la navegación acuática, motivo por el cual debemos extender su

utilización a la navegación fluvial y lacustre en la cual podamos aplicar la ratio legis de

la norma, teniendo en consideración sobre todo la realidad geográfica de nuestro país

donde contamos por ejemplo con el río Amazonas y el Lago Titicaca que permiten otras

formas de navegar.

Cabe destacar que en la legislación comparada el artículo 722 del vigente Código Civil

de España, referido al testamento marítimo, establece que los testamentos abiertos o

cerrados de los que durante un viaje marítimo vayan a bordo, se otorgarán en la forma

siguiente:

Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de

dos testigos idóneos, que vean y entiendan al testador. El comandante del buque, o el

que haga sus veces, pondrá además su visto bueno. En los buques mercantes autorizará

el testamento el capitán, o el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos idóneos.

En uno y en otro caso los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere, pero

uno de ellos por lo menos ha de poder firmar, el cual lo hará por si y por el testador sí

éste no sabe o no puede hacerla. Finalmente, cabe destacar que el antecedente

legislativo del presente artículo lo encontramos en los artículos 675 y 677 del Código

Civil de 1852; y en el artículo 698 del Código Civil de 1936.

Articulo 717º.- Formalidades del testamento marítimo El testamento marítimo será

otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien este delegue la 29



función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de

guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quien le siga en el mando.

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el

testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá,

además, un duplicado con las mismas firmas que el original.

El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejara constancia en

ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se

conservara con los documentos de este.

Las formalidades que tiene este tipo de testamento, señala el Dr. Ferrero, es "que conste

por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y

por los testigos. El artículo agrega que se extenderá, además un duplicado con las

mismas firmas puestas en el original, y que el testamento se anotara en el diario de

bitácora, de lo cual se dejara constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de

quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste".

Según el artículo 717 del Código el testamento marítimo deberá ser otorgado ante quien

tenga el mando del buque o ante el oficial de quién éste delegue la función y en

presencia de dos testigos. El artículo precisa además que, si el testador es el comandante

del buque de guerra o el capitán del barco mercante el testamento será otorgado ante

quien le siga en el mando. El testamento deberá constar por escrito y deberá ser firmado

por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los dos testigos. Asimismo,

deberá extenderse un duplicado del mismo conteniendo las mismas firmas que

aparezcan en el original y tendrá que anotarse en el diario de bitácora, de lo cual se

dejará constancia en los dos ejemplares del testamento con el visto bueno de quien

ejerce el manos de la nave y se conserva con los documentos de éste. En cuanto a la

persona que debe escribir el testamento, el Código no establece regla alguna. Al

respecto, al igual que en el caso del testamento militar, consideramos que el testamento

podrá ser escrito por cualquiera de las personas antes mencionadas o por un tercero

Según comentario de Ricardo Valverde Morante:

30



Las formalidades del testamento marítimo son las siguientes:

Debe ser por escrito

Deber ser firmado por el testador.

Debe ser firmado por dos testigos.

Debe ser anotado en el cuaderno de bitácora.

Al realizar el análisis literal del artículo 717, inferimos que las formalidades del

testamento marítimo son que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la

persona ante la cual es otorgado y por los testigos.

El artículo bajo comentario agrega que se extenderá, además, un duplicado con las

mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el cuaderno de

bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de

quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste.

Es importante destacar que estos últimos requisitos no son esenciales para la validez de

este testamento, sino medidas usuales en la costumbre marítima internacional que tienen

por objeto dejar constancia de su otorgamiento y proteger la conservación del respectivo

documento

El testamento marítimo se caracteriza por la disminución de las solemnidades, hasta el

punto de no requerir otras más que la intervención del jefe del buque y la de dos

testigos.

El jefe del buque, cuya función sustituye la del notario en otros testamentos, es el

capitán o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los testigos a su

vez, conforme a la naturaleza y exigencias del acto en que participan, pueden ser

indistintamente elegidos entre los tripulantes o los pasajeros.

En cuanto a esta clase de facción testamentaria, para la que no se señala forma

determinada, puede verificarse en pliego abierto o cerrado. En la primera forma, el

testador expresará directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las consigne

31



el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos testigos que

conjuntamente que con él y el testador suscribirán el testamento.

En cuanto a la segunda forma, el testador entregará al jefe de la nave el sobre cerrado

que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando que contiene sus

disposiciones de última voluntad. Posteriormente se dejará sobre la cubierta del

testamento constancia del acto, suscrita por las personas que intervienen según lo

dispone el artículo bajo comentario.

Debemos tener presente que el testamento marítimo es un acto jurídico sui géneris, en el

cual el capitán del barco o su reemplazante hace las veces de notario. Cabe señalar que

el vigente Código Civil de España en su artículo 723 regula que el testamento del

contador del buque de guerra y el del capitán del mercante serán autorizados por quien

deba sustituirlos en el cargo.

Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar serán custodiados por el

comandante o por el capitán, y se hará mención de ellos en el diario de navegación. La

misma mención se hará de los ológrafos y los cerrados. Finalmente, cabe destacar que la

doctrina jurídica nacional considera que el deterioro o extravío del duplicado, la

inobservancia en la anotación en el cuaderno de bitácora o la omisión de dejar

constancia de la anotación en los ejemplares del testamento, no deben invalidar el

mismo

El testamento caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente

2.13 DOCUMENTOS Y MODELOS DE TESTAMENTO

32



33



MODELO DE TESTAMENTO CERRADO

En la ciudad de , capital y provincia del mismo nombre, de la República del , a los 31 días del mes de octubre de 2005, ante mi, Notario Segundo de Dr. _____, Escribano Autorizante, COMPARECE el señor, _____, peruano, mayor de edad, de estado civil soltero, hijo de ____ y_____, de profesión ______, domiciliado______de esta ciudad, HABIL DE MI CONOCIMIENTO DOY FE que: Hallándose en pleno uso de sus facultades mentales ME EXHIBE Y ME ENTREGA un sobre cerrado que lleva impreso en lacre rojo un sello con las iniciales: FPP y al hacerlo DIJO de viva voz : Que dentro del mencionado sobre se hallaba su testamento, haciendo constar que todo en él va escrito en su puño y letra, que era su deliberada y última voluntad y que desea que, luego de cumplidas las solemnidades exigidas para que fuere y valiere como testamento cerrado, quedase para su custodia en poder del autorizante. Son testigos de este acto el señor Juan Carlos Mora Treviño, peruano, mayor de edad, de estado civil casado en la ciudad de ______ con ______ hijo de_______ y ________ quien se identifica con DNI Nro. ; y el señor __________, peruano, mayor de edad, de estado civil soltero, hijo de _______ y _____, quien se identifica con DNI Nro., ambos vecinos de esta ciudad, domiciliados respectivamente en la calle ________ y . Leída que les fue a los comparecientes se ratifican de su contenido y firman de conformidad de lo que doy fe:

Francisco Pérez Parazo

Testador

Juan Carlos Mora Treviño

Testigo

Jorge Rodrigo Borges Chávez

Testigo

Dr. Pablo Palacio Ojeda

Notario ________________________

Se otorgó ante mí, en fe de ello, confiero esta PRIMERA COPIA, por el duplicado, que la sello, signo y firmo en la ciudad de______, a los diecisiete días del mes de agosto de dos mil cuatro

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ACTA DE ENTREGA DEL TESTAMENTO CERRADO AL NOTARIOEn la ciudad de ................ a los ................. días del mes de .............. de 201..... ante mí, Notario público comparece el señor................ estado civil ..............., hijo de ............. y de ............. de profesión .................. domiciliado en la calle .......... N° ........ de esta ciudad, hábil, de mi conocimiento del que doy fe dice: Que hallándose a juicio del infranscrito y de los testigos actuantes en pleno uso de las facultades mentales me exhibe y me entrega un sobre cerrado que lleva impreso un lacre rojo un sello ........ con las iníciales ...............y hacerlo dijo de viva voz : Que dentro del mencionado sobre se hallaba su testamento, haciendo constar que todo en él va escrito ..... que era su deliberada y última voluntad y que desea que luego de cumplidas las solemnidad exigidas para que fuere como testamento cerrado; quedase para su custodia en poder del autorizante. Son testigos de este acto el Señor............................mayor de edad de estado civil .............. en nupcias con ................................. hijo de ...................... y de................. que se identifica con DNI N°................y el señor ............., mayor de edad, de estado civil ........... en nupcias con............. hijo de ...................quien se identifica con DNI N°................ ambos vecinos de esta ciudad domiciliado respectivamente en la calle ........ N° ........ Leída que les fue a los comparecientes se ratifican en su contenido y firma de conformidad al art................... del Código Civil de lo que doy fe.Firma

ACTA NOTARIAL HACIENDO CONSTAR LA EXISTENCIA DEL TESTAMENTO CERRADO

En ............, a .............. de ................. de 201..............Ante mí,............... Notario Público de la plaza de ..........................., con residencia en ...................., comparece:Don..................... natural de ............., hijo de ............... y de ................., mayor de edad, empleado, viudo y con DNI........Tiene a mi juicio la capacidad legal necesaria para este acto y manifiesta que con fecha....................... otorgó en esta ciudad su testamento cerrado, que deposita en mi poder, encargándome la presentación del mismo cuando fallezca para su apertura por el señor Juez Especializado en lo Civil.Haciendo uso del derecho que le asiste, me requiere levantar la presente acta para que a tenor de lo dispuesto en la ley, se tome razón del citado Testamento en el Registro General de Testamentos, en virtud de comunicación que al efecto habré de extender, manifiesto conocer este instrumento, yo el Notario doy fe

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http://www.monografias.com/trabajos/epistemologia2/epistemologia2.shtml


TESTAMENTO OLOGRAFO

.... En la ciudad de _______________________del estado de morelos, siendo las _________horas con _______ minutos del dia ___________ del mes de _____________ del años dos mil _________; yo: __________________________________________, identificado con DNI, Nro.________, domiciliado en _________estando en pleno uso de mis facultades mentales libre de toda coaccion física o moral redacto en este acto mi testamento ológrafo de mi puño y letra, ya que es mi voluntad se de cumplimiento al mismo. - - - - - - - - - - - - - - - - ....manifiesto que soy originario de _________________________________, ______________________ e hijo de los c.c. ____________________________ y _____________________________ naci el ________ de _____________ del año ______________ edad ________años, estado civil ________________, de ocupación ______________________y con domicilio en la casa marcada con el numero _______________________ de las calles de __________________ de la ciudad______________________. ....que es mi voluntad designar como mi(s) unico(s) y universal(es) heredero(s) de todos y cada uno de los bienes que forman mi patrimonio a la fecha de mi fallecimiento a mi cónyuge _____________________________________ y a mi (s) hijo(s) ______________________________________. asi mismo es mi voluntad designar como albacea al c._________________________________, a quien relevo de la obligación de otorgar fianza, por todo el tiempo que dure en el cargo.

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ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE UN TESTAMENTO OLOGRAFOEn ............. a ....................... de ..................... de 200.........Yo............... Notario Público de la plaza de ..................... con residencia en ...................... hago constar.Que en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia de esta ciudad, Por resolución N°......... de fecha ........ en auto de ................, protocolizo en mi registro de instrumentos públicos mediante la presente acta y ................... bajo el número de orden al principio indicado, el testamento ológrafo de Don ............. fechado en ................ el ........, y las diligencias judiciales tramitadas a efectos de su identidad, comprensivo todo ello de ................. folios.

Del consignado doy fe.

TESTAMENTO MILITAR

Siendo las once horas del día miércoles nueve de abril de dos mil tres, ________________________, identificada con DNI Nro. ___________________enfermera militar ,con domicilio en ______________________________, en pleno y cabal uso de mis facultades físicas y mentales y teniendo firme y deliberada voluntad de otorgar este testamento, ordeno mi última voluntad a las siguientes disposiciones: Instituyo y nombro como heredera universal de todos mis bienes, derechos y acciones presentes y futuros que llegase a tener en el momento de mi muerte, a_______________________, y en caso de que llegase a faltar la heredera antes citada nombro como heredera sustituta de la misma, _____________________Y la vez nombro como albacea a ___________________

Como testigos de este testamento, se encuentran la señorita _______________con domicilio particular en_____________________________, DF.TESTADOR_________________________XXXXXXX

DNITESTIGO______________________XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

DNI

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TESTAMENTO EN ESCRITURA PÚBLICAEn .................., a .................. de .................. del 200.......Ante mí, ........... Notario Público de la Plaza de ....................... con residencia en la misma comparece.Don ..........., mayor de edad, casado, empleado, vecino de ..........., con domicilio en .................... y con DNI...........El compareciente manifiesta en mi presencia y en la de los testigos presentes cuyos nombres se expresaran después, que desea otorgar, testamento ordinario en la Escritura Pública y encontrándose a mi juicio y al de dichos testigos con capacidad legal bastante para ello, lo lleva a cabo con arreglo a los siguientes extremos:PRIMERA: Manifiesta el otorgante que es natural de ..............., provincia de ................, hijo matrimonial de .................... y ....................., ambos fallecidos y hallándose casado en únicas nupcias con ............. de cuyo matrimonio tiene dos hijos, A............. y B............... ambos solteros y mayores de edad.SEGUNDO: Instituye únicos y universales herederos a sus hijos, y a los demás que pueda tener en lo sucesivo, señalando que en caso que alguno fallezca antes que él, sea sustituido por su descendencia, todo esto sin perjuicio de la cuota que la ley concede a la cónyuge viuda.TERCERA: Revoca y anula todas las disposiciones testamentarias otorgadas con anterioridad a la presente.Tal es Testamento que formaliza Don............... en mi presencia y a la de los testigos instrumentales Don................. y Don.............., mayores de edad y vecinos de ................., calle......................., y calle.............................. respectivamente.Leído este testamento en alta voz por mí, el Notario Público y el testigo testamentario......... manifiesta que el contenido está conforme con su voluntad y así lo firma con los testigos.

De todo lo cual doy a conocer al testador, de que este testamento se ha otorgado en un solo acto, de que se han cumplido las formalidades que exige el art. ................. del vigente Código Civil, y que se firma a las ............. horas de hoy en mi despacho, y doy fe de cuanto se contiene en este instrumento público extendido en ........... pliegos de .......... serie......................., N° ..............., yo , el Notario.

FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TESTAMENTOS COMUNES

PARTE FINAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR SORDO".................................................... y siendo el testador enteramente sordo (o estando aquejado transitoriamente de enfermedad que le impide oír); procede el otorgante a su lectura íntegra en alta voz encontrándolo adecuado a sus manifestaciones, por lo que firma con los testigos reseñados anteriormente,................"

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PARTE FINAL DE TESTAMENTO OTORGADO POR SORDO 6Y ANLFABETO"..................................................... y siendo el testador enteramente sordo y manifestando que no sabe leer, se procede a su lectura por el Notario y D. ....................... testigo testamentario designado por él mismo y en su nombre para realizar en alta voz e íntegramente su lectura, firmado ante mí y los testigos mencionados anteriormente............."

PARTE FINAL DE TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO"....................................................y el testador manifiesta ser invidente (o estar aquejado transitoriamente por enfermedad que le impide ver) por lo que no puede leer por sí este testamento. Ante lo cual procedo a u lectura íntegra en alta voz ante el testador y los testigos, leyéndose posteriormente con lasa mismas circunstancias por el testigo testamentario don ....................... designado expresamente por el otorgante."

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CAPITULO III

COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO

3.1 DEFINICION

Es un trámite que se realizar en caso de existir un testamento cerrado. El Notario puede

certificar que éste es válido para que surta todos sus efectos.

3.2 OBJETO DEL PROCESO

Este proceso tiene por finalidad comprobar la autenticidad y el cumplimiento de las

formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su

ulterior protocolización notarial (Art. 817º, primera parte del CPC).

3.3 PUEDEN TRAMITAR LA COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO El heredero forzoso,

El heredero voluntario,

El acreedor del testador.

3.4 LEGITIMACIÓN ACTIVA

Está legitimado para solicitar la comprobación:

a) Quien tenga en su poder el testamento;

b) Quien por su vinculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o

legal;

c) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y

d) Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor4.

4 Art. 817º, segunda Parte del CPC.40



3.5 JUEZ COMPETENTE

Es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país.

Esta competencia es improrrogable

3.6 SOLICITUD

La solicitud debe reunir los requisitos generales establecidos para los procesos no

contenciosos y debe indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios.

3.7 REQUISITOS Y ANEXOS

A la solicitud se anexará:

a) Copia del DNI del que recurre.

b) Nombre del causante (testador fallecido)

c) Copia certificada de la partida o acta de defunción de la persona fallecida.

d) Certificación negativo expedido por la Oficina Registral que acredita la no

inscripción de otro testamento, otorgado por el causante.

e) Indicación de nombre y domicilio de los presuntos herederos.

f) Copia certificada del acta notarial de entrega y recepción del testamento cerrado.

g) Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los herederos y de

matrimonio del cónyuge sobreviviente (de ser el caso).

3.8 PRESENTACIÓN Y CONSTATACIÓN PREVIA

Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la inscripción de otro

testamento, el Juez ordenará al notario que lo presente al Juzgado, con el acta

respectiva, en su caso, dentro de cinco (05) días de notificado.

Cuando el testamento fuera cerrado o ológrafo presentado estuviera contenido en sobre

cerrado , el Juez procederá a su apertura , en presencia del notario o del solicitante ,

según corresponda , pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las

páginas certificadas el estado del sobre o cubierta , que se que se agregarán al 41



expediente , de todo lo cual se extenderá acta en la que , si es el caso , se dejará

constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de

su contenido ( Art. 819º del CPC ) .

Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el Juez nombrará un

traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con

citación del Cónsul del país de su nacionalidad, si la hubiera. La versión será agregada

al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el Secretario del

Juzgado. El Juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello

del Juzgado.

Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento cerrado (Arts.

819º del CPC y 710º del CC).

Parece que en la primera parte del artículo 819º del Código procesal Civil existe error

en cuanto expresa "Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la

inscripción de otro testamento…", por cuanto en sentido contrario tendría que

interpretarse que si no consta la inscripción de otro testamento, el Juez no ordenará que

el Notario presente al Juzgado el acta respectiva. Quizás se haya querido decir: "Y

siempre que no conste…..", como se precisa en el inciso 1 del artículo 818º del CPC.

3.9 EMPLAZAMIENTO COMPLEMENTARIO

Si después de efectuada la contestación a que se refiere el artículo 819º del Código

Procesal Civil, el Juez advierte que existen sucesores designados por el testador no

mencionados en la solicitud de comprobación, requerirá al solicitante de la misma para

que dentro del tercer día indique al Juzgado, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores

para su debido emplazamiento.

Si el domicilio se ignora o el solicitante no lo indica en el plazo indicado, el Juez

dispondrá que el extracto de la solicitud se publique por tres (03) días, en la forma

prevista en el artículo 168º del Código Procesal Civil (Art 820º del CPC).

42



3.10 MEDIOS PROBATORIOS

Los medios probatorios admisibles son:

a) Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta

notarial de otorgamiento extendida en sobre o cubierta. En efecto del acta , y

cuando el sobre estuviera deteriorado , son admisibles como medios probatorios

solamente la copia certificada del acta trascrita del registro del notario, la

declaración de los testigos en el acto , el cotejo de la firma y, en su caso, de la

letra del testador ( Art 821º , primera parte del CC ) .

b) Tratándose de testamento ológrafo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si

no fuera posible, la pericia. De no poder actuarse estos medios, es admisible la

declaración de testigos sobre la letra y firma del testador. Los testigos no serán

menos de tres (03) no más de cinco (05), mayores de treinta (30) años, vecinos

del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relación de parentesco

hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o

herederos forzosos o legales del testador (Art.821º, segunda parte del CPC).

3.11 IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIÓN

Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento serán

declaradas improcedentes (Art.822º del CPC).

3.12 AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN

Presentado y constatado el testamento , efectuado el emplazamiento complementario , si

fuere necesario , el Juez citará para audiencia de actuación y declaración judicial , en la

cual se actuarán los medios probatorios ofrecidos y el Juez resolverá teniendo en cuenta

lo dispuesto por el artículo 823º del Código procesal Civil , es decir , si el juez

considera autentico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al

mismo , podrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas y

dispondrá la protocolización notarial del expediente , observando , cuando corresponda ,

lo dispuesto en el artículo 703º del Código Civil .

43



Esto es , si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada , de manera que haya sido

posible el cambio del pliego que contiene el testamento , dispondrá que el testamento

cerrado valga como ológrafo , si reúne las formalidades esenciales de éste , que

consisten en que sea totalmente escrito , fechado y firmado por el propio testador

( Arts.703º y 707º del CC) .

La resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las

disposiciones testamentarias (Art. 823º del CPC).

3.13 SOLICITUD RECHAZADA

Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma definitiva ,

puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no

mayor de un (01) año desde que quedó ejecutoriada la resolución final ( Art.824º del

CPC ).

3.14 INSCRIPCIÓN DE TESTAMENTOS ESPECIALES

EL Juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamento militar, marítimo o

aéreo, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público y dispondrá su anotación en el

registro de testamentos (Art.825º del CPC).

3.15 MECÁNICA PROCESAL

PROCESO NO CONTENCIOSO COMPROBACION DE TESTAMENTO

5 días 15 días 3 días Solicitud Resolución contradicciones Audiencia Apelación

Autoadmisorio y Decisión Judicial

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Envase a los Art. 424, 425 y 818

del CPC

Si hay contradicción se actuaran los medios probatorios concernientes, se resuelve en la audiencia o en plazo que no exceda los tres días

Si no hay contradicción Juez ordenara la actuación de medios probatorios anexados a la Solicitud

Se apela la contradicción en la misma audiencia

Si fue realizada fuera de la audiencia


3.16 JURISPRUDENCIA

PROCESO DE COMPROBACIÓN DE COMPETENCIA

La Ley Nº 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder

Judicial o ante el notario, la comprobación de testamento cerrado Exp. Nº N-667-97.

Art . 817

TESTAMENTO PROTOCOLIZACION PREVIA COMPROBACION JUDICIAL

Para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la demanda produzca

validas consecuencias, debe ser protocolizado previa comprobación judicial Exp. Nº

1733-95 Art. 819

PROCESO DE COMPROBACIÓN. INVALIDEZ DE TESTAMENTO

En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento al

resolver una oposición, porque requiere de todo un proceso contencioso con

demanda, contestación, prueba, sentencia y la intervención del albacea para sostener

la validez del testamento. Cas. Nº 1380-T-97 Junin Art. 822

COMPROBACION DE TESTAMENTO. ALCANCES

Para que el testamento ológrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa

comprobación judicial, ello implica comprobar la autenticidad constatando la

caligrafía, su fecha, firma y nombre para verificar si es obra del testador, y cumplida

así la exigencia , el testamento se convierte en instrumento público. Si el testamento

45


Las resoluciones finales que requieren inscribirse se ejecutaran mediante oficio o partes formadas por el juez, según corresponda Art. 762 CPC


ológrafo contiene instrumento público. Si el testamento ológrafo contiene deficiencias

que no pueden convalidarse deviene en inejecutable la resolución que dispone su

protocolización Exp. Nº 230-99 Art. 823

PROCESO DE COMPROBACIÓN. EFECTOS

El proceso de comprobación de un testamento ológrafo, tiene efectos ERGA OMNES,

no solo para las personas que han intervenido en el, sino para terceros. El hecho de no

haber contradicción a la comprobación del testamento, o el de no haberse tachado o

negado la autoría del mismo, no exime al juez de la obligación de comprobar la

autenticidad de la letra y firma del testador Exp. Nº 1930- 94 Art. 823

PROCESO DE COMPROBACION. SOLICITUD RECHAZADA

Si bien el art. 824 del Código Procesal Civil permite que si la solicitud de

comprobación de testamento en procedimiento no contencioso es rechazada, puede

ser nuevamente intentada en proceso de conocimiento , ello no significa que el nuevo

proceso tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por esta

razón, si en un proceso de conocimiento de comprobación de un testamento ológrafo,

se comprueba que es autentica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito

y fechado por él, se estaría reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales de

dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podría ampararse la demanda CAS nº

2202-99-LIMA Art. 8235

JURISPRUDENCIA

"Debe desestimarse la nulidad del testamento ológrafo si, además de no probarse la

pretensión, la pericia grafotécnica ha concluido que la letra y firma que obran en el

testamento ológrafo impugnado provienen de un mismo puño perteneciente al causante"

(Exp. N° 3337-97, Resolución del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de Lima).

5 GACETA JURÍDICA , “EL Proceso Civil en su Jurisprudencia”; Imprenta Editorial El Búho EIRL, Lima – Perú. 2008. Pág. 639 - 640

46



CAPITULO IV

ANÁLISIS PRÁCTICO

COMPROBACION DE TESTAMENTO

4.1 CASACION. Nº 1464-2003 LIMA.

CAS. Nº 1464-2003 LIMA.

Lima, veintiséis de setiembre del dos mil tres.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPUBLICA; Vista la causa número mil cuatrocientos sesenta y cuatro - año dos mil

tres, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite

la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Que, doña Lourdes María del

Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación a fojas

setecientos cuarenta y siete, contra la resolución de vista de fojas setecientos treinta y

siete, su fecha tres de marzo del presente año, que confirmó la Resolución número

diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos

veintisiete y confirmó la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de fojas

seiscientos treinta y siete, que declaró infundada la contradicción interpuesta por dicha

impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito de fojas cuarenta y uno,

subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en consecuencia declara la

autenticidad del documento denominado Testamento Ológrafo, otorgado por Jorge

Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que obra a fojas dos e improcedente el

pedido de extromisión solicitado por la emplazante, con lo demás que contiene; en lo

seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseño - Meiggs García y

otros, sobre comprobación de testamento; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,

por resolución de esta Sala Suprema del quince de julio del año en curso, obrante a fojas

dieciséis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente

el recurso por la causal de interpretación errónea del artículo setecientos siete del

Código Civil, al sostener que el testamento ológrafo se ha otorgado con las formalidades

de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales del testamento

ológrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la identificación del día, mes

47



y año; siendo que en el caso de autos, el aludido documento carece de la fecha

formalmente expedida, porque no se indica el año en que ha sido emitido; considerando

que la interpretación correcta es señalar que el requisito de la fecha es esencial para el

testamento ológrafo, requiriendo la indicación del día, mes y año; asimismo alega que la

recurrida no ha tomado en cuenta el plazo de caducidad que prevé el último párrafo del

artículo en comento por haber transcurrido en exceso el plazo de un año para la

protocolización contados desde la fecha de fallecimiento del testador, ocurrido el dos de

setiembre del dos mil uno; de otra parte se declaró procedente la causal de

contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso basado en lo

siguiente: a) que la recurrida ha establecido que no se puede discernir sobre la nulidad

del testamento esgrimido en su recurso de apelación cuando no se trata de declarar la

nulidad sino de comprobar el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo

setecientos siete del Código Procesal Civil, señalando que no se ha pronunciado bajo el

principio de motivación que establece el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve

de la Constitución Política del estado, respecto al cumplimiento o no de los requisitos de

forma, esto es, de la omisión de consignar la fecha en el testamento; y b) que se infringe

el principio de motivación porque se ha confirmado la resolución número diecisiete, por

sus propios fundamentos sin que se haya analizado sustentatoriamente los fundamentos

que motivaron el recurso de apelación, lo que afecta su derecho al debido proceso,

señalando que dicha resolución incluye a un testigo en reemplazo de otro, cuando dicha

figura jurídica no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal, más aún si

por resolución número diez, el pedido fue desestimado, habiéndose dispuesto que el

pedido de subrogación debía darse cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del

dos mil dos, pero no fue así, limitándose a admitir la testimonial de don Enrique

Rodríguez del Río, para posteriormente emitir la Resolución número diecisiete,

expedida fuera de audiencia incluyendo a dicho testigo, que ha sido emitida de oficio

limitando su derecho a ejercer medio de defensa alguno; y CONSIDERANDO:

Primero.- Que, habiéndose declarado la procedencia de una causal de error in

procedendo y otra por error iudicando, es menester analizar en primer término aquella,

ya que de resultar amparable sería innecesario pronunciarse al respecto; Segundo.- Que,

en cuanto a la causal adjetiva, debe señalarse que es principio de la función

jurisdiccional la tutela jurisdiccional, conforme lo establece el inciso tercero del artículo

48



ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, lo que se concuerda con el

numeral Primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil, a tenor del cual, toda

persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus

derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso; Tercero.- Que, bajo el acápite a)

de dicha causal la recurrente acusa que el Colegiado Superior, no se ha pronunciado

conforme dispone el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Carta

Magna, que exige la motivación escrita de todas las resoluciones judiciales con mención

expresa de la Ley aplicable, y los fundamentos de hecho en que se sustenta; en cuanto al

cumplimiento o no de los requisitos de forma previstos en el artículo setecientos siete

del Código Civil, especialmente respecto de la omisión de consignar la fecha en el

testamento ológrafo que es materia de la presente demanda; Cuarto.- Que, cabe señalar

que el primer párrafo del artículo setecientos siete del acotado Código Sustantivo,

establece de manera clara y expresa las formalidades que deben cumplirse en el

otorgamiento de un testamento ológrafo, como son que sea totalmente escrito, fechado y

firmado por el propio testador; Quinto.- Que, del escrito de contradicción obrante a

fojas ciento ochenta y cinco, se advierte que uno de los cuestionamientos de la

impugnante radica en el incumplimiento por parte de la actora de lo dispuesto en el

artículo setecientos siete del acotado Código, toda vez que en el Testamento Ológrafo

cuya comprobación judicial se reclama en los presentes autos, no se consignó la fecha

de su expedición pues si bien se señala el día y el mes, no sucede lo mismo con el año;

empero, tal como aparece de la sentencia apelada de fojas seiscientos treinta y seis, el

Juez de la causa omitió todo pronunciamiento sobre el particular; Sexto.- Que,

asimismo pese a que en el recurso de apelación de fojas seiscientos cincuenta y seis, la

recurrente denunció la omisión incurrida por el A quo, respecto a dicho extremo de su

contradicción, la Corte Superior se limitó a señalar de manera genérica, en el cuarto

considerando de la recurrida, que el Testamento Ológrafo, obrante a fojas dos, ha sido

otorgado con las formalidades exigidas por el precitado artículo setecientos siete del

Código Civil; sin haber señalado en qué pruebas se sustentó para arribar a dicha

conclusión, ni tampoco se ha discriminado las alegaciones de la impugnante vertidas en

el considerando que antecede; Sétimo.- Que, en tal sentido, respecto del extremo de

contradicción antes señalado, los órganos de instancia en las sentencias de mérito

impugnadas han contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido

49



proceso, especialmente el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de nuestra

Carta Magna concordado con el artículo ciento veintidós inciso tercero del Código

Procesal Civil, según el cual todas las resoluciones deben contener la mención sucesiva

de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones en orden

numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los

respectivos de derecho, según el mérito de lo actuado; Octavo.- Que, sin perjuicio de lo

esbozado precedentemente, debe anotarse que cuando en el interior del proceso no

existen pruebas contundentes sobre la acreditación de la pretensión o de los argumentos

por los que ésta es cuestionada, corresponde a los magistrados en el ejercicio de su

función suplir dicha situación con el empleo de sucedáneos probatorios (indicios y

presunciones) y/o la actuación de pruebas de oficio cuando lo consideren necesario,

tomando en consideración que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de

intereses o una incertidumbre jurídica conforme lo establece el numeral Tercero del

Título Preliminar del Código Procesal Civil; Noveno.- Que, de otra parte, el acápite b)

de la causal adjetiva sub exámine, refiere que se infringió el principio de motivación

porque se confirmó la Resolución número diecisiete, sin analizarse los fundamentos del

recurso de apelación respectivo, además de haberse incluido en dicha resolución a un

testigo en reemplazo de otro, lo que no está facultado por nuestro ordenamiento

procesal, y de que dicho pedido de subrogación debió darse cuenta en la audiencia

fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurrió; al respecto cabe acotar que

lo denunciado no resulta atendible desde que la resolución expedida en la sentencia de

vista recurrida que confirmó la Resolución número diecisiete, fechada el cinco de marzo

del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al proceso como exige el artículo

trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Civil, por lo que no es recurrible en

casación; más aún si quien formuló apelación de la mencionada Resolución número

diecisiete, no fue la recurrente doña Lourdes María del Carmen Briseño Meiggs García

de Maurtua, sino su codemandado Oliver Drugas Briseño Meiggs, mediante escrito de

fojas trescientos cincuenta y cinco, a quien en todo caso le correspondía formular los

agravios en alusión; Que, en consecuencia y únicamente en cuanto al acápite a) referida

en la parte expositiva de la presente resolución, respecto de la causal contenida en el

inciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil; y en

aplicación del numeral dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventa

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y seis del mismo Código; declararon: FUNDADO el recurso de casación de fojas

setecientos cuarenta y siete interpuesto por Lourdes María del Carmen Briseño Meiggs

García de Maurtua; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas setecientos

treinta y siete, su fecha tres de marzo del presente año; INSUBSISTENTE la apelada de

fojas seiscientos treinta y seis, fechada diecinueve de julio del dos mil dos; y

MANDARON que el Juez de la causa, expida nueva resolución con arreglo a los

considerandos de la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente

resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Virginia Cabero

Cabieses de Villa, sobre Comprobación de Testamento; y los devolvieron.- SS.

WALDE JAUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO, PACHAS

AVALOS, QUINTANILLA QUISPE.- - - -

4.2 ANÁLISIS

La comprobación de testamento que es cuestión de casación es un Testamento

Ológrafo, que es cuando el testador lo escribe a puño y letra, lo firma y lo indica la

fecha en que se está otorgando el testamento, y la parte que crea controversia es que no

cumple el requisito de la fecha del año.

Artículo 707 del Código Civil

Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,



contado desde la muerte del testador.

Por lo que es necesario leer a Eric Palacios Martínez6 quien dice, Se entiende por

testamento ológrafo aquel que se escribe por entero, fechado y firmado de mano por el

testador (MESSINEO). Es interesante observar cómo para este "tipo" de testamento no

se exige la denominada "unidad de contexto", tal y como se exige en el testamento por

escritura pública (artículo 696 inciso 1 Q C.C.) y en el testamento cerrado (artículo 699

inciso 42 C.C.), en la medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos

6 GACETA JURÍDICA; Código Civil Comentado, por los 100 mejores especialistas, ediciones GACETA JURÍDICA, Lima – Perú. 2003. Pág. 557 .560

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momentos los distintos puntos de regulación destinados a la atribución de su patrimonio

para el momento de su muerte (condicio-iuris de eficacia).

El testamento ológrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado con

respecto al negocio jurídico (acto jurídico para nuestro Código) y al testamento, que

junto al contrato, constituyen las principales especies negociales acogidas por nuestro

sistema, reconociéndose a nivel doctrinal que el mayor desarrollo del tipo contractual

tiene como asidero el que éste constituye un referente económico preciso en el acto de

intercambio (GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un plano inclinado que

tiende hacia la dimensión económico-social (CERRONI, p. 487). La contraposición

entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmático y en el plano de los

principios informadores, es el punto de partida para la crítica efectuada a la construcción

del negocio jurídico como figura ordenadora de los actos privados vinculatorios.

La forma impuesta está justificada por la importancia social del acto, acerca de la cual

se debe llamar la atención del testador, así como por el propósito de garantizar su

genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderación (MESSINEO).

La tipificación de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida para

su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita, por lo que

no se puede hablar de una composición autónoma de los tipos bajo este punto de vista,

ya que solo se atendería al aspecto de la forma, la que solo constituye uno de los

elementos estructurales del negocio, cuando ésta es ad-solemnitatem. Algún autor ha

señalado que los tipos testamentarios se distinguen entre sí, no solo por la diversidad de

la forma, sino también por la diversidad del respectivo procedimiento de formación

(MESSINEO).

Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento ológrafo se distingue por

incorporar a su estructura típica una forma ad-solemnitatem, también denominada ad-

substantiam, configurativa de la específica autorregulación, es decir una forma que es

indispensable para identificar al tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su propia

calificación.

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La característica principal del testamento ológrafo es que éste debe ser autógrafo, es

decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que

pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (dactilografía, máquina de escribir,

impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a través de un

dictado), ya que inducen las características individuales reveladoras precisamente de la

proveniencia del declarado. La consecuencia de que el testamento sea heterógrafo y no

autógrafo es la nulidad del negoció (virtual). La razón de la exigencia de la autografía es

establecer, en sustitución de las formalidades colocadas para el testamento por escritura

pública y el testamento cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la

persona del testador, lo que atañe directamente a la individualización de las cláusulas

insertas en este negocio jurídico, máxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La

garantía y la atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador

están cifradas aquí en la "grafía", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta

de su personalidad (BARBERO p. 274).

El hecho de que se exijan además de la autografía, la fecha y la firma, así como el

nombre del testador, vía artículo 695 del Código Civil, son cuestiones que no pueden

ser utilizadas para discernir convenientemente la configuración tipológica del

testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento, se trate de los

ordinarios (escritura pública, cerrado y ológrafo) o de los denominados especiales

(militar y marítimo).

La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efectuar la

protocolización en un plazo que no debe exceder de un año, previa comprobación

judicial. La comprobación judicial se realiza siguiendo los criterios contenidos en los

artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan específicamente este

tipo de proceso no contencioso, debiendo señalar que se le asimila, en varias

disposiciones, al denominado testamento cerrado.

En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el tipo de

testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la validez

(eficacia estructural) del contenido del testamento serán declaradas improcedentes

(artículo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenará la protocolización del expediente y

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no solo del testamento ológrafo, significando ello que será incorporado al protocolo

notarial respectivo, en uno de sus tomos, el mismo que hace las veces de un mecanismo

de oponibilidad.

4.3 MECANICA PROCESAL

La mecánica procesal en la presente Casación no se ha vulnerado, pues se ha actuado

en los plazos indicados, y también lo que no es materia de casación, por lo que en este

punto no existe inconveniente, sin embargo en el punto Noveno se expresa “.- Que, de

otra parte, el acápite b) de la causal adjetiva sub exámine, refiere que se infringió el

principio de motivación porque se confirmó la Resolución número diecisiete, sin

analizarse los fundamentos del recurso de apelación respectivo, además de haberse

incluido en dicha resolución a un testigo en reemplazo de otro, lo que no está facultado

por nuestro ordenamiento procesal, y de que dicho pedido de subrogación debió darse

cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurrió; al

respecto cabe acotar que lo denunciado no resulta atendible desde que la resolución

expedida en la sentencia de vista recurrida que confirmó la Resolución número

diecisiete, fechada el cinco de marzo del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al

proceso como exige el artículo trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Civil” lo

que nos hace ver el trabajo superfluo de los administradores de justicia

4.4 REQUISITOS O FORMALIDADES

Artículo 707 del Código Civil

“Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,



contado desde la muerte del testador.”

La presente casación trata justamente sobre la falta del año en el testamento ológrafo,

que falta, que si bien se adjunta los anexos y demás pedidos por la ley, por lo que hace

como FALLO; de la casación en consecuencia declara NULA la sentencia en la cual se

aceptaba que el testamento cumplía con los requisitos formales y que estaba acorde a

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Ley, por ello es necesario ver que la Comprobación de Testamento que se pretensa

realizar se cumpla en su totalidad

4.5 CONDICION DE LA ACCION

La casación y la interposición de la solicitud de Comprobación de Testamento, si

cumple con lo exigido

Interés para obrar: Es el interés en la intervención del Estado para la declaración

de certeza, para la protección anticipada o para la realización coactiva de uno o

más derechos de los que se es titular, cuando ellos no son espontáneamente

satisfechos.

Para Monroy Gálvez – el interés para obrar es básicamente un estado de

necesidad provocado por el hecho de que la persona ha agotado todos los medios

para satisfacer su pretensión material (…).

No habrá Interés para obrar si se acude a los órganos jurisdiccionales pidiendo la

declaración de certeza de un derecho a sabiendas que la emplazada ha

reconocido ya previamente la certeza de nuestro derecho; o cuando se pide la

protección anticipada de un derecho cuando no existe una amenaza cierta; o

cuando pide ante ellos la realización coactiva de un derecho que sabemos es

inexistente o que ya fue cumplido o que no es exigible aun y no hay razón para

suponer que en el momento en que sea exigible la parte deudora no cumplirá

oportunamente, es así en la casación se esgrime “ en Vista la causa número mil

cuatrocientos sesenta y cuatro - año dos mil tres, en Audiencia Pública de la

fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Que, doña Lourdes María del Carmen Briseño

Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación a fojas setecientos

cuarenta y siete, contra la resolución de vista de fojas setecientos treinta y siete,

su fecha tres de marzo del presente año, que confirmó la Resolución número

diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos

veintisiete y confirmó la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de

fojas seiscientos treinta y siete, que declaró infundada la contradicción

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interpuesta por dicha impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito

de fojas cuarenta y uno, subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en

consecuencia declara la autenticidad del documento denominado Testamento

Ológrafo, otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que

obra a fojas dos e improcedente el pedido de extromisión solicitado por la

emplazante, con lo demás que contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero

Cabieses de Villa con Carmen Briseño - Meiggs García y otros, sobre

comprobación de testamento”, es así que al no poder exigir una instancia más la

recurrente pide que en proceso de Casación se dilucide esta incertidumbre

jurídica, siendo esta la última institución que puede solicitar

Legitimidad para obrar

Debe haber identidad entre la persona del actor y la persona favorecida por el

orden jurídico (…), si existe legitimidad para obrar que recae en María del

Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación,

quien interpuso también la contradicción, y de la cual no hay incertidumbre

4.6 PRESUPUESTOS PROCESALES Capacidad procesal

Las partes tienen capacidad procesal, en este caso es Carmen Briseño Meiggs

García de Maurtua

Competencia: La casación CAS. Nº 1464-2003 LIMA. Se tramita ante la Sala

Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República

Requisitos de la demanda:

La solicitud, la contradicción, y la presentación a Casación cumple con los

requisitos establecidos en el Art. 424 y 425 del CPC. Y e n la presentación de

los establecidos en el Art 818 del CPC. Cumple con como expresa “el

CONSIDERANDO: Primero.- Que, habiéndose declarado la procedencia de una

causal de error in procedendo y otra por error iudicando, es menester analizar en

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primer término aquella, ya que de resultar amparable sería innecesario

pronunciarse al respecto…”

4.7 IMPORTACIA DEL PROCESO

La importancia del proceso radica en que lo común de los casos, las personas fallecen

sin dejar testamento, y si lo dejan son testamentos ológrafos, los cuales no tienen en su

forma o redacción modelos específicos, pues estos testamentos como lo dice la

normatividad y la doctrina es realizado a puño y letra por el testador, y en la casación

aunque se cumple en el proceso no contencioso con la presentación del testamento este

desde su nacimiento tiene un problema, el cual es que no cumple en su totalidad con

el Artículo 707 del Código Civil, el cual dicta: “Son formalidades esenciales del

testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio

testador se señala claramente que la segunda ante la apelación de las partes se ratifica”,

y la materia de incertidumbre es la falta de fecha del año así el Testamento Ológrafo,

otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que obra a fojas dos e

improcedente el pedido de extromisión solicitado por la emplazante, con lo demás que

contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseño -

Meiggs García y otros, sobre comprobación de testamento; FUNDAMENTOS DEL

RECURSO: Que, por resolución de esta Sala Suprema del quince de julio del año en

curso, obrante a fojas dieciséis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha

declarado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del artículo

setecientos siete del Código Civil, al sostener que el testamento ológrafo se ha otorgado

con las formalidades de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales

del testamento ológrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la

identificación del día, mes y año; siendo que en el caso de autos, el aludido documento

carece de la fecha formalmente expedida, porque no se indica el año en que ha sido

emitido; considerando que la interpretación correcta es señalar que el requisito de la

fecha es esencial para el testamento ológrafo, requiriendo la indicación del día, mes y

año” por ello es importante que se cumpla con los requisitos formales que exige cada

clase de testamento

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CONCLUSION

Todas las personas llegan al final de sus días, fallecen, y en el transcurso de la misma

han ido acumulando bienes haciendo uso de su derecho de propiedad, así el testamento es el único documento que brinda seguridad jurídica a individuos o familias sobre su patrimonio, en ellos se aplica la legislación local para decidir cómo se repartirán sus bienes; es muy importante el considerar que los funcionarios del gobierno no conocerán los antecedentes ni la comprensión de las circunstancias individuales de alguna familia o personas cercanas al individuo que tengan mención en el testamento para tomar una decisión, así que es importante considerar hacer esto con tiempo, la mejor parte es que es un documento que puede sufrir modificaciones cuando se considere prudente.Un testamento evita trámites engorrosos y facilita la vida de los familiares tras el

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fallecimiento de una persona. Su elaboración es sencilla y toma solo dos horas,

aproximadamente cuando se hace ante el notario público.

Ahora se dice que es muy importante la intervención de un notario que redacte el testamento, que garantice que se cumplan todas sus formalidades legales y que el contenido del testamento sea ajustado al Derecho; además, el notario se encarga de la conservación del testamento,

Como el testamento es el acto jurídico por el cual una persona dispone para después de la muerte del dueño (que puede ser un familiar o una persona a la cual se le tuviere estima) de todos sus bienes o parte de ellos, también admite actos de carácter no patrimonial.El Código Civil tiene un principio de formalismo testamentario al igual que muchos códigos civiles de otros países, en virtud del cual la ley requiere para la validez del testamento una serie de formalidades expresamente previstas en ella. Normalmente las formalidades buscan asegurar que la voluntad que refleja el testamento es la del fallecido, y que no se ha falsificado, dada la obvia imposibilidad del causante de testificar sobre su validez. Es muy habitual que se obligue a la existencia de testigos o la presencia de un notario, para que la voluntad del occiso sea respetada, pues no hay más que la ley para hacerla cumplir

La ley peruana, estipula en el Código Civil respecto al tema de estudio 4 tipos de

testamento que son: Testamento Cerrado que Es el que entrega el testador en forma

personal al Notario, en sobre cerrado, con la presencia de dos testigos; el Testamento

ológrafo que es cuando el testador lo escribe a puño y letra, lo firma y lo indica la fecha

en que se está otorgando el testamento, el testamento militar que pueden otorgar

testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que

en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en

operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros

de guerra que estén en poder de las mismas, el testamento marítimo o aéreo que pueden

otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y

cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, cada

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uno de ellos con sus propias características y requisitos los cuales deben de seguirse

para que sean efectivos

Ante la muerte y las consecuencias emocionales que deja para la familia es mejor dejar

un testamento, pues tiene las siguientes en un testamento realizado ante un notario Su

validez está prácticamente asegurada en virtud de que el fedatario, es abogado y puede

orientar al testador en la manifestación de voluntad. Así aconsejar que la masa

hereditaria sea dividida a favor de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, esta

clase de testamento ofrece mayor seguridad jurídica porque es conservado y custodiado

en caja fuerte cuya clave sólo conoce el Notario, Sus efectos jurídicos se producen de

inmediato, ello significa que apenas se da la muerte del causante desde ese instante

mismo surge sus efectos, el documento sirve como prueba pre constituida, es el medio

de expresión de la libertad del testador (de la manifestación de su voluntad), puede ser

otorgado por cualquier persona y específicamente otorga por Escritura Pública, que

analizando con las desventajas que son: Estar expuesto a la infidencia; significa que las

personas que intervienen pueden rebelar el contenido del mismo. Y por lo tanto puede

dar lugar a conflictos familiares y no en todas las partes del país hay notario Público de

modo que el testador que domicilia en lugares distantes de centros urbanos dificulta

para esta clase de testamento. Por ello ante lo ya visto para no que los familiares y se

cumpla la voluntad del testado se debe dejar testamento

Así, en el presente trabajo se hizo el análisis práctico de la casación CAS. Nº 1464-

2003 LIMA. De fecha veintiséis de setiembre del dos mil tres, realizada ante la Sala

Civil Transitoria De La Corte Suprema De Justicia De La República; Vista La Causa

Número Mil Cuatrocientos Sesenta Y Cuatro - Año Dos Mil Tres, En Audiencia Pública

interpuesta por Doña Lourdes María Del Carmen Briseño Meiggs García De Maurtua,

en la cual la incertidumbre radicaba en la fecha del año en el testamento ológrafo

dejado por Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que cumplía con los

requisitos formales de estar hecho a mano, estar firmado, tener fecha, sin embargo en

este último requisito faltaba en el testamento la fecha del año, un dato realmente

importante, pues puede ser que el testador deje un testamento de fecha más reciente, o

que aparezca otro este en una notaria como se señalo con fecha más reciente, pues si

fuese el caso y el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos deja que un hecho

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así se legalizase, no cumpliría con los fines para los que esta hecho el derecho Procesal

Civil que es resolver un conflicto de intereses y dilucidar incertidumbres jurídicas y

por ende la paz social, es por ello que la Casación se da fundada para la peticionante y

se reconoce que las dos instancias anteriores dejaron pasar por alto requisito, y que no

se motivo correctamente las resoluciones, por los hecho ya mencionados

En esta dirección, el artículo submateria en nuestro parecer reitera el problema de la

verificación de la autenticidad del testamento, independientemente del que concierne a

su forma, tal vez en un afán de recalcar esta atribución en el juez competente en

concordancia con lo establecido en el artículo 817 del Código Procesal Civil, que

expresamente señala dicho criterio reiterativo. En cuanto nos encontramos ante un

negocio formal debemos enfatizar que, se entiende de la norma, la protocolización debe

de verificarse sobre el íntegro del expediente, cuya contravención originaría un supuesto

de nulidad virtual, al ser indispensable y no estar expresamente sanción

Por ello, después de haber analizado las clases de testamentos se puede decir que los

testamentos más seguros son los testamentos cerrados, los que de alguna forma de una

manera más segura dan a conocer la voluntad del testador, sin embargo las situaciones

especiales, por ejemplo la lejanía de algunas zonas de nuestro país, donde no hay

notarios o incluso los Jueces de Paz que en circunscripciones alejadas o recónditas de

nuestro país cumplen las veces de notarios, están realmente a distancias de los

testadores por lo que se utilizan los testamentos ológrafos, y al igual que in testamento

cerrado tiene el mismo valor, sin embargo por lo estudiado estos son los testamentos

que son más cuestionados y que por los conocimientos de las personas que lo realizan

pueden tener errores en la redacción, o como en el caso estudiado puede faltarle

requisitos formales como la fecha del año, el mes y el día, lo que ya no permitiría que

se siga con la comprobación de testamento

Y por lo visto el proceso de Comprobación de Testamento es sencillo, y se inicia con

la presentación de la solicitud, y se rige con lo establecido para la demanda que están

en el Art. 424 y 425 del CPC y el 818 del mismo código, sin embargo si el

testamento no cumple con los requisitos no se admitirá, pues faltan requisitos, y si aún

por descuido esto pasase en el acto procesal de la contradicción una persona legitimada

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para ello podría interponer contradicción, es por ello importante ver los requisitos y

cumplirlos para obtener y se hagan realidad los fines del Derecho Procesal Civil

Cabe recordar, que las diferentes clases tienen sus peculariedades y que se debe de pedir

la comprobación de los mismos según lo establecido en el código, pues sino se hace se

harán responsables por las consecuencias que esto genere, y en última instancia ya no se

podrá utilizar por la vía estudiada la petición de testamento, y se podría utilizar por

ejemplo la sucesión intestada.

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Law