cas y los derechos laborales

7/25/2019 CAS y Los Derechos Laborales

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LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y LOSDERECHOS LABORALES ADQUIRIDOS, SEGN LA

LEGISLACIN PERUANAI.- Introduccin:

En el mes de Agosto del presente ao, hice un comentario personal respecto de losalcances normativos del Decreto Legislativo (DL) N 1057[1]Decreto Legislativo queRegula el Rgimen Especial de la Contratacin Administrativa de Servicios.

En su oportunidad, como en la presente, consideramos importante extender talcomentario, toda vez que en el Per, tras ms 20 aos se corrigen, en parte,transgresiones al espritu de las leyes laborales, materializadas en vnculoscontractuales, entonces denominados, servicios no personales; vinculo jurdico bajo el

cual a Junio del 2008 se encontraban sujetos alrededor de 90,000 peruanos.

Asimismo, sealbamos que si bien es cierto con la dacin del DL 1057 (en adelanteDL), se evidencia una mejora en la problemtica laboral en el pas, sta medida noconstituye una solucin y ajuste completo a las normas laborales; mxime si con fecha25 de Noviembre del 2008 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano ElReglamento de dicho dispositivo, el mismo que ha sido aprobado mediante DecretoSupremo (DS) N 075-2008-PCM (en adelante Reglamento); cuerpo jurdico reducidoque no hace ms que ratificar los propios extremos de la norma matriz y aliviar dudasaplicativas de sus alcances antes y despus de su aprobacin; lo que me hace concluirque ms que buscar proveer del servicio de seguro social a las personas que laboran

bajo ste rgimen, busca cumplir con parte de las obligaciones emergentes del Tratadode Libre Comercio suscrito recientemente con los Estados Unidos de Norteamrica(TLC), el mismo que exige la implementacin de algunos mecanismos legales quesuperen la precariedad laboral y as se acredite una competitividad ante las exigencias

de su implementacin, enmarcndose dentro de las exigencias mnimas establecidas porla Organizacin Internacional de Trabajo (OIT).

Cabe acotar que ste nuevo rgimen de contratacin (por no llamarlo rgimen laboralpropiamente), es de aplicacin a toda entidad pblica sujeta al Decreto Legislativo N276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del SectorPblico, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a

las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, con excepcinde las empresas del Estado.

En tal sentido, habindose promulgado la reglamentacin del DL N 1057 resultaimportante hacer comentarios plenamente definidos a este cuerpo normativo especial,

para as dentro de una dogmtica congruente poder avisorar escenarios futuros as comopoder demostrar los derechos laborales que emergen de sus dispositivos a favor de lamasa trabajadora.

II. Anlisis:

1. De la Definicin:
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Hemos manifestado que el Decreto Legislativo N 1057 establece en su artculo 3, queel Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial propia del

Derecho Administrativo y privativa del Estado, que no est sujeto a la Ley de Bases dela Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras formasque regulan carreras administrativas especiales y que no se aplica a los contratos de

prestacin de servicios de consultora o de asesora, siempre que se desarrollen de formaautnoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad.

El Reglamento adiciona en su artculo 1 que adems ste contrato es una modalidadcontractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pblica conuna persona natural que presta servicios de manera no autnoma; rigindose adems pornormas de derecho pblico y confiere a las partes nicamente los beneficios y lasobligaciones que establece el Decreto Legislativo N 1057 as como los beneficios

plasmados en su corpus iuris.

2. De las responsabilidades de los servidores sujetos al RECAS:

El Artculo 7 del DL establece que Los funcionarios o servidores pblicos que efecten

contratacin de personas que presten servicios no autnomos fuera de las reglas delpresente rgimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsablesciviles por los daos y perjuicios que le originen al Estado.

Del tenor de la norma bajo comentario, resulta cuestionable que se establezca por unlado su aplicacin a todas las entidades del estado que se rijan por la Ley 276, Ley deBases de la Carrera Administrativa, y por otro se disponga que stos trabajadores noestn sujetos a ella, mxime si la propia norma regula la responsabilidad administrativade quienes se encuentran comprendidos dentro de sus alcances; por otro lado, de la

propia norma, fluye que tiene por objeto garantizar los principios de mritos ycapacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica,

derechos regulados en el Decreto Legislativo N 276 y su reglamento aprobadomediante Decreto Supremo N 005-090-PCM.

Ahora bien, si es que no son aplicables los lineamientos de la carrera administrativa nilos dispositivos de la Ley Laboral privada; amparados en el hecho de que el reglamentoestablece que el RECAS se rige por normas de derecho pblico, concluimos de que surgimen disciplinario tendr como mnimo los criterios establecidos en la Ley N 27444Ley del Procedimiento Administrativo General, cuerpo legal que regula los principiosverborectores para la aplicacin de la potestad sancionadora del estado; entre ellos:

Legalidad.- Mediante el cual se exige que slo por norma con rango de ley cabeatribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las

consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a unadministrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.

Debido procedimiento,a travs del cual se exige que las entidades aplicarn sancionessujetndose al procedimiento establecido, respetando las garantas del debido proceso.En este extremo, con la dacin del RECAS se exige que las entidades elaborenDirectivas y/o procedimientos especficos que determinen el procedimientosancionador.

Razonabilidad.-Por este principio, las autoridades deben prever que la comisin de laconducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas

infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considerecriterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las


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circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin deinfraccin. En este extremo, es necesario precisar que el DL 276 en su artculo 27 y 28establece la determinancia que comprenden los antecedentes laborales y la negligenciaen el desempeo de labores.

Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las

infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante sutipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Lasdisposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellasdirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevasconductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permitatipificar por va reglamentaria.

Irretroactividad.-Este principio procesal tiene incluso una connotacin constitucional,por lo que en una aplicacin de la teora pura del derecho su cumplimiento es unacondicin sine quanon. Implica que solo son aplicables las disposiciones sancionadorasvigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo

que las posteriores le sean ms favorables.Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms de unainfraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin

perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.Dentro de este contexto es lgico que la responsabilidad civil y penal es independientede la administrativa y se gestionan previo proceso judicial.

Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva oactiva constitutiva de infraccin sancionable.

Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados hanactuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y unasancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad delsujeto, hecho y fundamento.

Por lo manifestado, resulta obvio que las autoridades y personal al servicio de lasentidades, independientemente de su rgimen laboral o contractual, incurren en faltaadministrativa en el trmite de los procedimientos administrativos a su cargo y, porende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestacin,suspensin, cese o destitucin atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, eldao causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en el desempeo de sus

funciones contractuales.

3. De sus requisitos:

La norma especial regula como requisitos para la celebracin de un ContratoAdministrativo de Servicios (CAS):

Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.

Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuestode la entidad o quien haga sus veces.

En estos extremos la norma establece como condicin sinequanom la necesidad del


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servicio y de la disponibilidad presupuestaria, entendindose a la primera como lacarencia de un servicio diferente a los establecidos en su Manual de Organizacin yFunciones en concordancia con su Cuadro para la Asignacin de personal de la entidad.Mientras que la segunda se refiere a que es necesario la consignacin presupuestal ydisponibilidad de los recursos destinados al pago de dicho servicio.

Es preciso sealar que en relacin a la naturaleza de la funcin no autnoma materia delCAS, se ha faltado en sincerar aquellas que son de naturaleza permamente en relacin aotras que son meramente temporales. Un ejemplo de ello lo constituye el hecho de queen algunos sectores han existido servicios no personales por ms de 25 aos realizandolabores temporales lo cual resulta contradictorio toda vez que el tiempo y lacontinuedad de la laborar son los factores determinantes de permanencia; en finesperamos que esto sea materia de una futura modificatoria a fin de dar estabilidadcontractual a aquellos que desarrollan funciones permamanentes.

Sumado a esto es innegable que los manuales de Gestin llmense Manual deOrganizacin y Funciones; Reglamento de Organizacin y Funciones, Reglamento

Interno de Trabajo, Cuadro de Asignacin de Personal y otros deben ser totalmentesincerados, en base a los principios de especializacin y meritocracia.

En cuanto al procedimiento que debe seguirse para la materializacin de un servicio enel Rgimen de la Contratacin Administrativa (RECAS) se ha establecido elsiguiente[2]:

3.1 Etapa Preparatoria:

Comprende el requerimiento del rgano o unidad orgnica usuaria, que incluye ladescripcin del servicio a realizar y los requisitos mnimos y las competencias que debereunir el postulante, as como la descripcin de las etapas del procedimiento, la

justificacin de la necesidad de contratacin y la disponibilidad presupuestariadeterminada por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. No sonexigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores a la vigencia del DecretoLegislativo N 1057 y de su reglamento.

3.2 Convocatoria:

Comprende la publicacin de la convocatoria en el portal institucional en Internet y enun lugar visible de acceso pblico del local o de la sede central de la entidadconvocante, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros mediosde informacin. La publicacin de la convocatoria debe hacerse y mantenerse publicada

desde, cuando menos, cinco das hbiles previos al inicio de la etapa de seleccin.

3.3 Seleccin:

Comprende la evaluacin objetiva del postulante, relacionada con las necesidades delservicio. Debe incluir la evaluacin curricular y, a criterio de la entidad convocante, laevaluacin escrita y entrevista, entre otras que se estimen necesarias segn lascaractersticas del servicio materia de la convocatoria. En todo caso la evaluacin sedebe realizar tomando en consideracin los requisitos relacionados con las necesidadesdel servicio y garantizando los principios de mrito, capacidad e igualdad deoportunidades. El resultado de la evaluacin se publica a travs de los mismos mediosutilizados para publicar la convocatoria, en forma de lista por orden de mrito, que debecontener los nombres de los postulantes y los puntajes obtenidos por cada uno de ellos.
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Consideramos un desacierto establecer como potestativo la evaluacin escrita yentrevista personal, toda vez que es con stas evaluaciones (criterios de meritocracia)con los que verdaderamente se selecciona de manera imparcial.

3.4 Suscripcin y registro del contrato:Comprende la suscripcin del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco dashbiles, contados a partir del da siguiente de la publicacin de los resultados. Sivencido el plazo el seleccionado no suscribe el contrato por causas objetivas imputablesa l, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mritoinmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripcin del respectivo contratodentro del mismo plazo, contado a partir de la respectiva notificacin. De no suscribirseel contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puededeclarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mrito inmediatamentesiguiente o declarar desierto el proceso.

La declaratoria de desierto, es una imitacin del acto administrativo regulado en la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento; en consecuencia ydentro de una interpretacin analgica, de darse dicho supuesto la entidad a travs de launidad orgnica que realiza el proceso de contratacin se vera obligada a informar alrea usuaria respecto de las causas que motivaron la declaratoria de desierto, a fin deque sta coordine las medidas correctivas correspondientes; en pro de asegurar la

provisin del servicio.

Cabe acotar que, una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco das hbiles paraingresarlo al registro de contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la

planilla electrnica regulada por el Decreto Supremo N 018-2008-TR.

Finalmente, en lo que respecta a ste procedimiento, el Reglamento a establecido demanera expresa que Los procedimientos seguidos para la contratacin de personas en

el rgimen de contratacin administrativa de servicios, que se inician con posterioridada la vigencia del reglamento, se sujetan nica y exclusivamente a las normas que loregulan, contenidas en el Decreto Legislativo N 1057 y el presente reglamento. No sonexigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores ni el proceso regulado

por las normas que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

4. De la Duracin:

El Artculo 5 del DL, establece que, el contrato administrativo de servicios se celebra a

plazo determinado y es renovable. Asimismo, el Reglamento ratifica dicha disposicin yadicionalmente establece que la duracin del contrato no puede ser mayor al perodoque corresponde al ao fiscal respectivo dentro del cual se efecta la contratacin; sinembargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere laentidad contratante en funcin de sus necesidades. Cada prrroga o renovacin no

puede exceder del ao fiscal.

Tal como hemos manifestado, somos de la opinin que este plazo debe ser diferenciadoy por el contrario debe adecuarse ms a la realidad, debiendo diferenciarse las funcionesde naturaleza permanente de las temporales.

Es preciso acotar que el Reglamento, en un acierto, dispone que los cargos cubiertos por

personas designadas por resolucin no se encuentran sometidos a las reglas de duracindel contrato, procedimiento, causales de suspensin o extincin regulados, sindoles


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aplicables las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.Generalmente se trata de cargos de Direccin remunerados por el PNUD o encargaturasespecificas.

5. Del Contenido:Si bien es cierto la Segunda Disposicin Complementaria Final del Reglamento,establece que mediante Resolucin Ministerial la Presidencia del Consejo de Ministros,aprobar el modelo de contrato administrativo de servicios, el mismo que ser publicadoen su portal institucional, su corpus iuris establece los lineamientos mnimos que revistesu contenido. Por ello, adems de su naturaleza de temporal, establecindose un plazo

perentorio, dentro de su contenido se debe especificar:

Jornada semanal mxima.-Es decir, el nmero de horas semanales de prestacin deservicios, el mismo que no podr exceder de un mximo de cuarenta y ocho horas de

prestacin de servicios por semana. Las entidades contratantes deben velar por elestricto cumplimiento de esta disposicin y adoptar las medidas correspondientes conesa finalidad, entre ellas la reduccin proporcional de la contraprestacin por elincumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o lacompensacin con descanso fsico por la prestacin de servicios en sobretiempo.

Si bien es cierto el artculo 6 el Reglamento da la potestad a la administracin estatal dereducir proporcionalmente la contraprestacin por incumplimiento de las horas deservicios semanales pactadas o la compensacin con descanso fsico por la prestacin deservicios en sobre tiempo, se ha debido preveer el mecanismo para la materializacin dedicho mandato toda vez que generalmente los interpretadores de las disposicionesestatales van por las tangentes.

La dura realidad peruana es que, efectivamente, los empleados de muchas empresasvienen trabajando entre 10 a 12 horas diarias como mnimo y que, en realidad, susempleadores slo les pagaban por 8 horas. En el Per, segn el Ministerio de Trabajo,ms del 35% de la PEA reconoce trabajar ms de 60 horas por semana y ms de un 50%reconoce hacerlo por encima del mximo legal actual de 48 horas por semana. Sinembargo, lo peor es que, segn la Encuesta Nacional de Hogares 2002, el 33.4% de lostrabajadores en Lima no slo labora ms de 60 horas, sino que lo hace a un "promedio"de 71.7 horas por semana.[3]

Dentro de un criterio claro cabe preguntarnos A dnde iran a parar los posiblesdescuentos (segn la nomenclatura del Reglamento reduccin proporcional)

efectuados al personal bajo el RECAS? Es necesario para su implementacin lacreacin de un fondo de estimulo parecido al CAFAE y que sea de aplicacin solo aquienes estn bajo esta modalidad contractual? Es esta la oportunidad para materializaruna adecuada y responsable autonoma administrativa de los entes estatales?

Por otro lado, se debe tener mucho cuidado a efectos de delinear los mecanismosacotados, toda vez que existen labores contractuales, que por su naturaleza exigen lasalida de comisin de servicios u otra anloga que implique la salida del local laboral.En este punto los planes operativos de las instituciones deben de ir de la mano condichos dispositivos para as no incurrir en un conflicto institucional.

Asimismo, es necesario tener en cuenta la naturaleza de los pagos extras y la manera decmo ser harn efectivos, mxime si a pesar de tener claro que las compensacin portiempo de servicios (CTS) no se encuentra en el mbito del RECAS, segn lo estipulado
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en el artculo 1 del Decreto Legislativo 650, la CTS es un beneficio social que cumpleun doble rol: la previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo,

promocin del trabajador y su familia. Igualmente, existen reglas especiales paraconfigurar la remuneracin computable de la CTS, entre ellas estn la regularidad de laremuneracin y la remuneracin principal imprecisa. La regularidad de la remuneracin

se refiere a toda aquella remuneracin percibida habitualmente por el trabajador, ancuando sus montos puedan variar. Sin embargo, en el caso de remuneracionescomplementarias de naturaleza variable o imprecisa, llegan a ser regulares si eltrabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada perodo de seis. Es decir,si por ejemplo, para el depsito del mes de mayo, ha percibido horas extras al menos entres de los seis meses anteriores (diciembre a abril). Igualmente, se encuentra laremuneracin imprecisa las cuales pueden ser de carcter principal o de carctercomplementario. De acuerdo a lo antes dicho, las horas extras constituyen unaremuneracin complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables

para la Compensacin por Tiempo de Servicios si es que son regulares.

Finalmente, dentro de una gestin responsable se hace necesario determinar losmecanismos bajo lo cuales se podran compensar horas dejadas de laborar por mandatolegal, generalmente declarados como feriados; y as poder cumplir con las horassemanales pactadas; consideramos en este extremo que la administracin puededeterminar dichos mecanismos sin caer en el abuso, tomando para el presente casoiguales medidas para todos los trabajadores dentro de la entidad.

Modificacin contractual.- Las entidades, por razones objetivas debidamentejustificadas, pueden modificar el lugar, tiempo y modo de la prestacin de servicios, sinque ello suponga la celebracin de un nuevo contrato.

Como se puede apreciar, no puede variarse el monto de la retribucin pactada. Si bienes cierto en este punto existe un vaco creemos que al ser el RECAS un cuerpo jurdicoespecial no podra variarse el monto de la retribucin tal como se establece en elReglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hoy anvigente DS N 084-2004-PCM), en funcin al aumento o disminucin de funcionescontractuales, mxime si expresamente se han definido los requisitos para la celebracinde stos contratos.

Descanso fsico.-El legislador, haciendo sumo cuidado de la nomenclatura que utilizaen la definicin de este cuerpo juridico utiliza el concepto de descanso fsico por

descanso vacacional, ello por cuestiones obvias, la generacin de derechos laborales;aspectos que comentaremos ms adelante.

El RECAS conceptualiza al descanso fsico como el beneficio del que goza quien prestaservicios no autnomos bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, queconsiste en no prestar servicios por un perodo ininterrumpido de 15 das calendario porcada ao de servicios cumplido, recibiendo el ntegro de la contraprestacin. Este

beneficio se adquiere al ao de prestacin de servicios en la entidad. La renovacin oprrroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado. Cabe acotar que segn suspreceptos, se ha establecido adicionalmente que cuando se concluye el contrato despusdel ao de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso fsico, elcontratado percibe el pago correspondiente al descanso fsico, algo as como unasvacaciones truncas.

Cabe acotar que tal como el Decreto Legislativo que regula la carrera administrativa enel extremo del periodo vacacional, la ley del RECAS establece que la oportunidad del


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descanso fsico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina laentidad contratante.

Afiliacin al rgimen contributivo de ESSALUD.- La norma bajo comentario establecede manera expresa que los contratos RECAS debern materializar lo referente al

rgimen contributivo de ESSALUD, segn el siguiente detalle:- Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo deservicios son afiliados regulares del rgimen contributivo de la seguridad social ensalud, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley N 26790 -Ley deModernizacin de la Seguridad Social en Salud- y sus normas reglamentarias ymodificatorias. Tambin estn comprendidos los derechohabientes a que se refiere lacitada ley.

Sobre el particular, es propicio sealar que la Ley N 26790 modificada por la PrimeraDisposicin Complementaria de la Ley N 27117 establece que son asegurados delRgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, los afiliados regulares o

potestativos y sus derechohabientes. Dicha ley establece que Son afiliados regulares: -Los trabajadores activos que laboran bajo relacin de dependencia o en calidad desocios de cooperativas de trabajadores. - Los pensionistas que perciben pensin de

jubilacin, incapacidad o sobrevivencia. - Los trabajadores independientes que seanincorporados por mandato de una ley especial. Todas las personas no comprendidas seafilian bajo la modalidad de asegurados potestativo en el Seguro Social de Salud(ESSALUD) o en la Entidad Prestadora de Salud de su eleccin.Por otro lado, la norma aseguradora establece que son derechohabientes el cnyuge o elconcubino a quienes se refiere el Artculo 326 del Cdigo Civil, as como los hijosmenores de edad o mayores incapacitados en forma total y permanente para el trabajo,siempre que no sean afiliados obligatorios. La cobertura de los hijos se inicia desde laconcepcin, en la atencin a la madre gestante.El Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud es de carcter obligatorio paralos afiliados regulares y los dems que seale la ley y est autorizado para realizar,directa o indirectamente, programas de extensin social para la atencin de noasegurados de escasos recursos.En el caso de las prestaciones econmicas cuya cuanta se determine en funcin a losingresos percibidos por el asegurado, su clculo se realiza en funcin a lacontraprestacin percibida, sin exceder la base imponible mxima establecido en elartculo 6.4 del Decreto Legislativo N 1057; es decir a estos efectos, la contribucintiene como base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por

cada asegurado.

- Las prestaciones son efectuadas segn lo establecido por el artculo 9 de la Ley N26970 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las

prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criteriosestablecidos en la mencionada ley.

Es preciso sealar que la mencionada norma establece que, las prestaciones del SeguroSocial de Salud son determinadas en los reglamentos, en funcin del tipo de afiliacin,

pudiendo comprender los siguientes conceptos: a) Prestaciones de prevencin,promocin y atencin de la salud. b) Prestaciones de bienestar y promocin social. c)

Prestaciones en dinero correspondientes a subsidios por incapacidad temporal ymaternidad. d) Prestaciones por sepelio.


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Las prestaciones son brindadas mediante los servicios del IPSS o de otras entidades y enningn caso podrn tener una cobertura inferior al Plan Mnimo de Atencin que seestablece en los reglamentos. Los reglamentos establecen los requisitos, condiciones y

procedimientos pertinentes.

La contribucin mensual correspondiente a la contraprestacin mensual establecida enel contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante, que debedeclararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestacin. El clculode las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible mximaequivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la

base imponible mnima prevista por el artculo 6 de la Ley N 26790 vigente.

- El registro, la declaracin, el pago, la acreditacin y otros de las personas que prestanservicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios estn a cargo de laSuperintendencia Nacional de Administracin Tributaria y se realizan de conformidadcon lo establecido por la Ley N 27334 y sus normas reglamentarias.

Esta norma establece que la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria(SUNAT) ejercer las funciones antes sealadas respecto de las aportaciones al SeguroSocial de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), a lasque hace referencia la Norma II del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado delCdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF. La SUNATtambin podr ejercer facultades de administracin respecto de otras obligaciones notributarias de ESSALUD y de la ONP, de acuerdo a lo que se establezca en losconvenios interinstitucionales correspondientes.

Afiliacin al rgimen de pensiones.- Este aspecto es potestativo. En efecto elreglamento ha establecido que para quienes a la fecha de entrada en vigencia delDecreto Legislativo N 1057, se encuentran prestando servicios a favor del Estado y suscontratos son sustituidos por un contrato administrativo de servicios. En estos casosdeber procederse de la siguiente manera:

a. Quienes no se encuentran afiliados a un rgimen pensionario y manifiesten suvoluntad de afiliarse, deben decidir su afiliacin a cualquiera de ellos conforme a lodispuesto en el reglamento. La entidad procede a efectuar la retencin de los aportes delsistema pensionario que corresponda.

b. Quienes se encuentran afiliados a un rgimen pensionario pero que a la fechahubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrn

permanecer en dicha situacin u optar por aportar como afiliado regular para lo cual,deben comunicar ese hecho, a travs de declaracin jurada, a la entidad, la que procedea efectuar la retencin correspondiente entregando al contratado una constancia deretencin que registre el monto retenido.

La afiliacin a un rgimen de pensiones es obligatoria para las personas que, noencontrndose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el rgimen del DecretoLegislativo N 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personasque se encuentran ya afiliadas a un rgimen.

Quienes ya se encuentren afiliadas a un rgimen deben comunicar ese hecho, a travs dedeclaracin jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retencin correspondienteentregando al contratado una constancia de retencin que registre el monto retenido.


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Finalmente, en lo que respecta a este punto, el reglamento establece que las personasque se afilian a un rgimen de pensiones se rigen por las siguientes reglas:

- Las personas contratadas bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 1057 que tienenla obligacin de afiliarse deben ser consideradas como afiliados obligatorios y se rigen

por las normas y disposiciones que regulan la materia.

- El afiliado obligatorio tiene el mismo plazo que un afiliado regular para ejercer suderecho de opcin. De no optar en ese plazo, se aplica lo dispuesto en el Texto nicoOrdenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones,aprobado mediante Decreto Supremo N 054-97-EF.Sobre el particular, El Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones(SPP) tiene como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema de

previsin social en el rea de pensiones y esta conformado por las AdministradorasPrivadas de Fondos de Pensiones (AFP), las que administran determinados Fondos dePensiones y otorgan obligatoriamente a sus afiliados, las prestaciones de jubilacin,

invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.Es preciso sealar que dicho dispositivo establece que sin perjuicio de su condicinlaboral, los socios trabajadores de las cooperativas, incluyendo los de las cooperativasde trabajadores, son considerados como trabajadores dependientes para efectos delSistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, el Sistema Nacional dePensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990 y el Rgimen de Prestaciones deSalud a que se refiere el Decreto Ley N 22482.

- Quienes no estn inscritos en algn sistema de pensiones pueden elegir entre acogerseal Sistema Nacional de pensiones o al Sistema Privado de Pensiones. Aquellos que ya se

encuentran afiliados a un sistema de pensiones permanecen en el mismo sistema, salvoque sigan el proceso de desafiliacin correspondiente, regulado por la Ley N 28991 ysus normas reglamentarias, luego de lo cual pueden optar por otro rgimen.sta norma establece que el procedimiento de desafiliacin no deber contemplarninguna restriccin a la libertad del trabajador para desafiliarse. El procedimientodeber considerar toda la informacin para que el afiliado tome libremente su decisin.La informacin relevante considera, por lo menos, el monto de pensin estimado en elSNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias dehaber cumplido con los requisitos de aos de aporte para tener una pensin en elrgimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.Por su parte, el reglamento de la ley N 28991 aprobado mediante Decreto Supremo N063-2007-EF establece que podrn solicitar la desafiliacin del Sistema Privado dePensiones (SPP) y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) aquellos afiliados auna AFP que se encuentren en uno de los supuestos siguientes:a)Los que hubieran pertenecido al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, siempre quea la fecha de solicitud de desafiliacin ante la AFP cumplan con los correspondientesaos de aportacin entre el SNP y SPP, para tener derecho a pensin de jubilacin en elSNP. La resolucin que autorice la desafiliacin bajo este supuesto, no genera pensinde jubilacin automtica en el SNP; para ello se requiere acreditar los requisitos queexige el SNP.b)Los que, a la fecha de su incorporacin al SPP, contaban con alguno de los requisitos

siguientes: b.1) tener al menos 65 aos de edad y 20 aos de aporte al SNP; b.2) si eshombre, contar con al menos 55 aos de edad y 30 aos de aporte al SNP; b.3) si es


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mujer, contar con al menos 50 aos de edad y 25 aos de aporte al SNP; b.4) aquellostrabajadores que cumplan con los requisitos para tener derecho a una pensin bajocualquiera de los regmenes especiales de jubilacin en el SNP, distintos a los sealadosen los incisos b.2) y b.3). En cualquier caso, la contabilizacin de los aos de aportacino aos de trabajo efectivo requeridos deber considerar el perodo exigido completo en

aos, a la fecha que corresponda.Finalmente, respecto de este asunto existe un reglamento operativo de desafiliacin, delcual el reglamento de la Ley N 28891 seala que ste ser aprobado por la SBS encoordinacin con la ONP, debiendo contar, al menos, con las siguientes etapas: i.Presentacin de la solicitud de desafiliacin y cumplimiento de requisitos. ii.Calificacin del derecho a la desafiliacin del SPP estableciendo los plazos para que lasAFP remitan la solicitud y documentos sustentatorios para que la SBS emita laresolucin correspondiente. iii. Compromisos del afiliado que incluye la presentacin deuna Declaracin Jurada debidamente firmada en la que conste que ha tomadoconocimiento de la deuda por el diferencial de aportes, de la irreversibilidad y de laconveniencia o no de su desafiliacin. iv. Constancia de haber cumplido con alguno de

los supuestos de desafiliacin establecidos en el artculo 1 del presente reglamento. v.Emisin de la resolucin de desafiliacin SPP. vi. Recursos administrativos.Las estimaciones y/o clculos de pensin que se realicen en el SPP y el SNP, sesujetarn a las condiciones que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) yla Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) determinen, sobre la base de pensionesanualizadas y respecto del afiliado as como sus beneficiarios o derechohabientes,respectivamente.

- Para el cumplimiento de lo dispuesto en la Tercera Disposicin Complementaria yTransitoria del Decreto Legislativo N 1057[4], el afiliado al Sistema Nacional de

Pensiones debe presentar una solicitud escrita ante la Oficina de NormalizacinProvisional, la que debe evaluar la solicitud del administrado. De ser considerado

procedente el pedido formulado, se emite el acto administrativo correspondiente, quedebe contener el cronograma de los pagos por el perodo comprometido. El monto sobreel cual se fija el aporte es la retribucin consignada en el contrato por los perodosdurante los cuales se presta el servicio. En ningn caso el indicado monto puede sermenor a la remuneracin mnima vital vigente en cada momento. Si en el plazo mximoconvenido para el pago no se cumple con el pago total o parcial programado, elinteresado no puede solicitar nuevamente pagar el perodo no cancelado. En el caso delos afiliados al Sistema Privado de Pensiones, se aplica las disposiciones que determinela Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

- Los aportes antes mencionados se deben pagar, registrar ya acreditar por los meses quedebieron pagarse. El registro que se aplica para este tipo de aportes debe contener loscampos necesarios para poder registra el aporte por los perodos anteriores a ser

pagados en forma voluntaria, tanto para el caso de pago a travs del retenedor de laobligacin, como para el caso en que el interesado pague directamente.

- La Oficina de Normalizacin Provisional y la Superintendencia de Banca, Seguros yAdministradoras de Fondos de Pensiones deben aprobar, en los casos que corresponde,

las normas respectivas y disponer las medidas necesarias para viabilizar el pago de los
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aportes sealados en la Tercera Disposicin Complementaria Transitoria del DecretoLegislativo N 1057.

6. Impedimentos para contratar:

El artculo 4 del Reglamento establece que no pueden celebrar contratosadministrativos de servicios las personas con inhabilitacin administrativa o judicial

para contratar con el Estado. Asimismo, se establece que estn impedidos de sercontratados bajo el rgimen de contratacin administrativa de servicios quienes tienenimpedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por lasdisposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. En este extremo es de necesariaconsulta le legislacin vigente respecto de contrataciones pblicas las que estnrelacionadas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Cabe sealar que el Poder Ejecutivo public hoy (03.06.08) en el Diario Oficial El

Peruano el Decreto Legislativo N 1017 la nueva Ley de Contrataciones del Estado,norma que tiene como principios fundamentales la promocin del desarrollo humano yde sostenibilidad ambiental, teniendo como objeto establecer las normas orientadas amaximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen lasEntidades del sector Pblico, de manera que stas se efecten en forma oportuna y bajolas mejores condiciones de precio y calidad. La nueva norma de contrataciones proponecambios importantes para simplificar, agilizar, desconcentrar y contribuir con latransparencia en los procesos de compras pblicas.[5]

Generalmente tienen impedimento para ser postores y/o contratistas: a) El Presidente ylos Vicepresidentes de la Repblica, los representantes al Congreso de la Repblica, losMinistros y Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los organismosconstitucionales autnomos, hasta un ao despus de haber dejado el cargo; b) Lostitulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los presidentes yvicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, losregidores, los dems funcionarios y servidores pblicos, los directores y funcionarios delas empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmentevinculadas a la Entidad que tengan intervencin directa en la definicin de necesidades,especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas, autorizacin deadquisiciones o pagos; c) El cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto gradode consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales

precedentes; d) Las personas jurdicas en las que las personas naturales a que se refierenlos literales a), b) y c) tengan una participacin superior al cinco por ciento del capital o

patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; e) Laspersonas jurdicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cnyuge,conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidadde las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes; f ) Las personasnaturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente coninhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en

procesos de seleccin y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por lapresente Ley y su Reglamento; g) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas,participacionistas o titulares hayan formado parte de personas jurdicas sancionadas

administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar enprocesos de seleccin y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como


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personas naturales se encontrarn con los mismos tipos de sancin; conforme a loscriterios sealados en la Ley y en el Reglamento; y, h) La persona natural o jurdica quehaya participado como tal en la elaboracin de los estudios o informacin tcnica previaque da origen al proceso de seleccin y sirve de base para el objeto del contrato, salvoen el caso de los contratos de supervisin. En los casos a que se refieren los incisos b),

c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al mbito de la jurisdiccin o sectoral que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de losorganismos constitucionales autnomos, el impedimento se circunscribe a lasadquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.[6]

No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas coninhabilitacin administrativa, judicial o poltica vigente para ejercer funcin pblica, ascomo aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en este ltimo caso, dejende percibir esos ingresos durante el perodo de contratacin administrativa de servicioso ejerzan funcin docente.

Finalmente en lo que respecta a este punto el Reglamento ha establecido que estnimpedidas de percibir ingresos por contrato administrativo de servicios aquellaspersonas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que, en este ltimo caso, dejende percibir esos ingresos durante el perodo de contratacin administrativa de servicios.La prohibicin no alcanza, cuando la contraprestacin que se percibe proviene de laactividad docente o por ser miembros nicamente de un rgano colegiado. Estdisposicin es concordante con lo establecido en el artculo 40 de la ConstitucinPolitica.

7. Supensin del Contratado por RECAS:

Este rgimen especial tambin establece derechos suigeneris a favor del contratado,entre ellos:

Por un lado, se legitima una suspensin del contrato con contraprestacin en:a)Los supuestos regulados en el rgimen contributivo de ESSALUD y conforme a lasdisposiciones legales y reglamentarias vigentes; aspectos que ya hemos comentadolneas arriba.

b)Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) das. Estoscasos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.Sobre el particular, la Ley N 26644 ha precisado que es derecho de la trabajadoragestante gozar de 45 das de descanso pre-natal y 45 das de descanso post-natal. Elgoce de descanso pre natal podr ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el

post-natal, a decisin de la trabajadora gestante. Tal decisin deber ser comunicada alempleador con una antelacin no menor de dos meses a la fecha probable del parto. Eldescanso postnatal se extender por 30 (treinta) das naturales adicionales en los casosde nacimiento mltiple.

Asimismo, La comunicacin a que se refiere precedentemente deber estar acompaadadel informe mdico que certifique que la postergacin del descanso pre-natal noafectara en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido. Cabe acotar que la

postergacin del descanso pre-natal no autoriza a la trabajadora gestante a variar oabstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo alrespecto con el empleador.

En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fechaprobable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los das de


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adelanto se acumularn al descanso postnatal. Si el alumbramiento se produjera despusde la fecha probable de parto, los das de retraso sern considerados como descansomdico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.

La trabajadora gestante tiene derecho a que el perodo de descanso vacacional porrcord ya cumplido y an pendiente de goce, se inicie a partir del da siguiente de

vencido el descanso post-natal a que se refieren los artculos precedentes. Tal voluntadla deber comunicar al empleador con una anticipacin no menor de 15 das calendarioal inicio del goce vacacional.

c) Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.Es indudable que respecto de la determinacin de responsabilidades, beneficios y demsaspectos relacionados a una relacin contractual existen hechos que no pueden serimputados al contratado bajo este rgimen.

Segn el Artculo 1315 del Cdigo Civil vigente, Caso fortuito o fuerza mayor es lacausa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible,que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o

defectuoso. Entendindose, en doctrina jurdica a los primeros como los hechos de lanaturaleza hechos de Dios mientras que los segundos se deben a externalidades

humanas no dependientes de un particular, en este caso del contratado; por lo quenicamente el reglamento admite como causal de suspensin sin contraprestacincuando el contratado hace uso de permisos personales en forma excepcional y porcausas debidamente justificadas.

-As damos como ejemplos los siguientes:

Como un caso de suspensin con contraprestacin puede ser la enfermedad condescanso mdico oficializado por ESSALUD por un periodo de tiempo menor al

pactado contractualmente, ello entendiendo la temporalidad del contrato, o por

capacitacin en este caso oficializada.- Como un caso de suspensin sin contraprestacin puede ser por el permiso dado pornupcias.

8. Resolucin del Contrato Administrativo de Servicios:

El reglamento bajo comentario establece como supuestos de extincin del ContratoAdministrativo de Servicios los siguientes:

a) Fallecimiento del contratado.

b) Extincin de la entidad contratante.c) Decisin unilateral del contratado.- Manifestbamos que el legislador tiene cuidadoinjustificado de utilizar una nomenclatura que pueda arraigar derechos laborales, cuandocon la dacin tanto del DL N 1057 y su Reglamento aprobado mediante DS N 075-2008-PCM, ya hay derechos adquiridos. Esto constituye un ejemplo ya que estesupuesto no es otra cosa que el de renuncia del contratado.

En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su decisin a la entidadcontratante con una anticipacin de 30 das naturales previos al cese. Este plazo puedeser exonerado por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedidodel contratado. En este ltimo caso, el pedido de exoneracin se entender aceptado sino es rechazado por escrito dentro del tercer da natural de presentado.


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Como se puede apreciar el trato de la norma es casi idntico al establecido para elrgimen de la carrera administrativa, tal y como puede apreciarse del artculo 34 del DL

N 276 y del artculo 185 del DS N 005-090-PCM.

d) Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante.

e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado.f) Decisin unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimientoinjustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en elcumplimiento de las tareas encomendadas.

En este caso la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimientomediante una notificacin. El contratado tiene un plazo de (5) cinco das hbiles paraexpresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en formamotivada y segn los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no elcontrato, comunicndolo al contratado. Esta decisin agota la va administrativa,conforme a lo sealado en el artculo 16 del reglamento.

Como se puede apreciar, sta normatividad no da la posibilidad de que se establezca unacomisin permanente y/o especial a efectos de evaluar las conductas materias desancin, las mismas que en mandato del DS N 05-090-PCM elevan al titular de laentidad quien emite la sancin correspondiente.

Sin embargo, el RECAS se rige por disposiciones de Derecho Pblico, en tal sentido laLey N 27444 establece lo referente al procedimiento administrativo sancionador. En elmencionado cuerpo normativo se establece en su artculo 134 que para el ejercicio de la

potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimientolegal o reglamentariamente establecido caracterizado por:

- Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que

decide la aplicacin de la sancin, cuando la organizacin de la entidad lo permita. Esdecir a efectos de sancionar a un contratado por RECAS se hace evidente en aplicacinal debido proceso la existencia de una comisin instructora que evale y formule lasrecomendaciones correspondientes.

- Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmesvinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.

- Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a ttulo de cargo lacalificacin de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresin de lassanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, as como la autoridad competente paraimponer la sancin y la norma que atribuya tal competencia.

- Otorgar al administrado un plazo de cinco das para formular sus alegaciones y utilizarlos medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurdico conforme, sin que laabstencin del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio encontrario a su situacin. Cabe acotar que sta potestad est relacionada al respeto delderecho de legtima defensa considerado en el artculo 2 y 139 de la ConstitucinPoltica del Estado.

Asimismo, la Ley del Procedimiento administrativo General, establece como reglageneral del procedimiento sancionador el siguiente:

- El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o

como consecuencia de orden superior, peticin motivada de otros rganos o entidades opor denuncia.


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- Con anterioridad a la iniciacin formal del procedimiento se podrn realizaractuaciones previas de investigacin, averiguacin e inspeccin con el objeto dedeterminar con carcter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen suiniciacin.

- Decidida la iniciacin del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del

procedimiento formula la respectiva notificacin de cargo al posible sancionado, la quedebe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artculo precedente para que

presente sus descargos por escrito en un plazo que no podr ser inferior a cinco dashbiles contados a partir de la fecha de notificacin.

- Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin l, la autoridad que instruye elprocedimiento realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de loshechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en sucaso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin.

- Concluida, de ser el caso, la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora delprocedimiento resuelve la imposicin de una sancin o la no existencia de infraccin.

En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada derganos de instruccin y rganos de resolucin concluida la recoleccin de pruebas, laautoridad instructora formular propuesta de resolucin en la que se determinar, demanera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infraccin,la norma que prev la imposicin de sancin para dicha conducta y la sancin que se

propone que se imponga; o bien se propondr la declaracin de no existencia deinfraccin. Recibida la propuesta de resolucin, el rgano competente para decidir laaplicacin de la sancin podr disponer la realizacin de actuaciones complementarias,siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento.

- La resolucin que aplique la sancin o la decisin de archivar el procedimiento ser

notificada tanto al administrado como al rgano u entidad que formul la solicitud o aquin denunci la infraccin, de ser el caso. Lgicamente, sta Resolucin podr estarsujeta a los recursos impugnativos que diere lugar, con la salvedad que en este procesosolo existe instancia nica, la cual generalmente ser la Gerencia de Administracin oquien haga sus veces, tal como lo establece el artculo 16 del Reglamento.

g) Inhabilitacin administrativa, judicial o poltica por ms de tres meses.Esto constituye parte de las restricciones de derechos civiles que se regulan por lasnormas especiales correspondientes.

h) Vencimiento del plazo del contrato.

Ello entendiendo el carcter temporal del contrato, mxime si a diferencia de laconstitucin poltica de 1979, con la Constitucin vigente el estado regula la estabilidadlaboral relativa.

Finalmente, en cuanto a este punto, resulta preocupante el porqu el Reglamento bajoanlisis ha establecido que cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto

por la entidad pblica, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, eljuez podr aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas depercibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses. Este supuesto nosupondra la institucionalizacin del despido arbitrario? Acaso no contradice estesupuesto el espritu de la norma en donde se discuten derechos laboralesindependientemente de su nomenclatura? Esperemos que sta no sea la medida


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justificatoria para despedir sin causa justa a los contratados bajo el rgimenadministrativo de servicios, mxime si con ello se lesionara incluso al erario nacionaltoda vez que existe un aporte estatal por concepto de seguro social. En este extremovalga un llamado a las autoridades polticas y legislativas a estar alertas al tratomalicioso de dicha disposicin, como resulta pertinente un llamado reflexivo a los entes

involucrados con el campo normativo acadmico a efectos de hacer extensivoargumentos tcnico legales pertinentes.

9. De la Evaluacin y Capacitacin en el RECAS:

Hemos manifestado que el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa deServicios, tiene por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad deoportunidades y profesionalismo de la administracin pblica. En ese contexto elReglamento ha ratificado dicha misin toda vez que en su artculo 14 ha establecido quequienes estn contratados bajo ste rgimen quedan comprendidos en los procesos deevaluacin de desempeo y los procesos de capacitacin que se llevan a cabo en la

administracin pblica.El Decreto Legislativo N 1025 seala que la capacitacin en las entidades pblicastiene como finalidad el desarrollo profesional, tcnico y moral del personal queconforma el sector pblico. La capacitacin contribuye a mejorar la calidad de losservicios brindados a los ciudadanos y es una estrategia fundamental para alcanzar ellogro de los objetivos institucionales, a travs de los recursos humanos capacitados. Lacapacitacin debe ser un estmulo al buen rendimiento y trayectoria del trabajador y unelemento necesario para el desarrollo de la lnea de carrera que conjugue lasnecesidades organizativas con los diferentes perfiles y expectativas profesionales del

personal.

Sobre el particular, la Quinta Disposicin Complementaria Final del DecretoLegislativo N 1023 establece que la evaluacin del desempeo es el procesoobligatorio, integral, sistemtico y continuo de apreciacin objetiva y demostrable delconjunto de actividades, aptitudes y rendimiento del personal al servicio del Estado encumplimiento de sus metas, que llevan a cabo obligatoriamente las entidades, en laforma y condiciones que se sealan en la normatividad.

Todo proceso de evaluacin se sujeta a las siguientes reglas mnimas:a) Debe ser aplicado en funcin de factores mensurables, cuantificables y verificables.

b) Abarca a todo el personal de una entidad.

c) Sus resultados son pblicos.

Las Oficinas de Recursos Humanos debern implementar mecanismos para recogeropiniones de los ciudadanos respecto del personal y la calidad de los servicios.

Como se puede apreciar, en ambas normas relacionadas a la capacitacin, la evaluacinse realiza tomando en cuenta, principalmente, factores individuales de mrito.Adicionalmente, se pueden tomar en cuenta factores grupales cuando se hubieraestablecido oficialmente indicadores de gestin para la entidad y sus unidadesorgnicas.

La calificacin obtenida en la evaluacin es determinante para la concesin de estmulosy premios al personal al servicio del Estado, preferentemente, a quienes hubieren sido

calificados como personal de rendimiento distinguido, as como para el desarrollo de lalnea de carrera y la determinacin de la permanencia en la institucin.


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Por la evaluacin, de acuerdo con los criterios establecidos para estos efectos por lanormatividad que emita la Autoridad, se califica a los servidores como:a) Personal de rendimiento distinguido;

b) Personal de buen rendimiento;

c) Personal de rendimiento sujeto a observacin; y,d) Personal de ineficiencia comprobada.

Los mtodos de evaluacin establecidos por la Autoridad debern asegurar criterios yprcticas que permitan distinguir las diferencias de rendimiento que se dan entre laspersonas al servicio de la entidad. La calificacin de personal de rendimientodistinguido no podr ser otorgada a ms del diez por ciento (10%) del total del personalal servicio de la entidad que haya sido evaluado.

Las Oficinas de Recursos Humanos, desarrollarn un plan de capacitacin para atenderlos casos de personal evaluado en la categora de Personal de rendimiento sujeto a

observacin, que garantice un proceso adecuado de formacin laboral o actualizacin.Si habiendo recibido este beneficio, la persona al servicio del Estado fuera evaluada porsegunda vez como personal de rendimiento sujeto a observacin, ser calificada como

personal de ineficiencia comprobada, configurndose una causa justificada que da lugara la extincin del vnculo laboral o contractual o a la terminacin de la carrera, segncorresponda.

El procedimiento de cese est a cargo de la entidad y requiere de una comunicacinescrita a travs de la cual se exprese la causa, las razones del cese y la documentacinque sustente la calificacin.

III. Los Derechos Laborales Adquiridos en el Rgimen Especial de ContratacinAdministrativa de Servicios:

La Constitucin Poltica del estado de 1979 regulaba la estabilidad laboral absoluta,preceptos bajo los cuales muchos trabajadores ingresaron a la Carrera administrativa,previo concurso o luego de varios aos de contratados pasaron a la condicin denombrados. Esto dentro de la dogmtica jurdica constituye UN DERECHOADQUIRIDO.

El autor Marcial Rubio busca resolver el problema de la aplicacin de las normas en el

tiempo, recurriendo a los conceptos de retroactividad, irretroactividad y ultractividad,ubicndolos en su connotacin de aplicacin temporal: aplicacin inmediata, retroactivay ultractiva. En esta lnea, define a los derechos adquiridos como aquellos que hanentrado en nuestro dominio, que hacen parte de l, y de los cuales ya no pueden

privarnos aquel de quien lo tenemos; mientras que para la teora de los hechoscumplidos, recoge la definicin de Mario Alzamora; por la que se afirma que los hechoscumplidos durante la vigencia de la antigua norma se rige por sta; los cumplidosdespus de su vigencia por la nueva.

En este aspecto, la reforma del artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado,pretende recoger en su texto el precepto del artculo III del Titulo Preliminar del vigenteCdigo Civil, que a juicio de autores como Marcial Rubio y Javier Neves; as como del

Tribunal Constitucional, recoge la teora de los hechos cumplidos; concluyendo steltimo, que es ese el sistema imperante en nuestro ordenamiento legal.


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1. La Pretendida constitucionalizacin de los Derechos cumplidos:

Segn Enrique Bernales Ballesteros, en el debate actual se han producido algunasconfusiones en el tema de los derechos fundamentales y la relacin que ellos guardancon los derechos adquiridos y con los hechos cumplidos. Conviene al respecto exponeralgunas reflexiones que aclaren la materia y que eventualmente ayuden al legislador a

precisar mejor las distinciones entre cada uno de los conceptos implicados en la reformaconstitucional en debate.

Al respecto, la doctrina de los derechos humanos entiende por reconocimiento el

proceso histrico, poltico y jurdico mediante el cual el Estado moderno al organizarsecomo consecuencia directa de la libertad humana y de la voluntad concurrente del

pueblo de proclamar su soberana, admite ser una entidad fundada, contingente,dependiente y nunca absoluta respecto de los seres humanos que libre y voluntariamentehan llegado al acuerdo de crear el Estado como un ente de orden, seguridad, protecciny servicios.

En la perspectiva anterior, es el ser humano el que reclama como inherente a su propia

individualidad y dignidad la vida racional, la libertad, la igualdad ante la ley, laseguridad y el respeto a estas cualidades en su deliberada integracin a un ente colectivocomo es la sociedad. Dems est decir que la igualdad ante la ley no se compadece niacepta discriminaciones, siendo ms bien un error sustancial legislar con medidasdiferentes para quienes estn en la misma situacin.[7]

Esta es la doctrina de los Derechos Humanos, que aparece como sustento de ladeclaracin Universal de las Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948) a la cual se haadherido el Per. Esta situacin por la cual el ser humano es anterior y superior alEstado, es el fundamento de todos aquellos derechos universales, indivisibles einterdependientes que nacen con la persona misma y no con el Estado. Esta teora, que

ha dado pie a una progresiva positivizacin jurdica de los Derechos Humanos, antecedesin embargo al proceso de su formalizacin luego de la segunda postguerra mundial, porcuanto sus referentes ms inmediatos se remontan a los procesos revolucionarios defines del siglo XVIII en adelante. El Per adhiri a esta doctrina desde su independenciay por ende la superioridad de los derechos de la persona humana, forman parte de lo quese denomina el ncleo duro o constitucin histrica de nuestro pas.

El Estado, salvo que se convierta en una entidad totalitaria, no crea estos derechosfundamentales, procede simplemente a reconocerlos mediante la constitucionalizacinde los mismos. As un captulo de la Constitucin los denomina Derechosfundamentales y otro derechos Econmicos, Polticos, etc. Debe precisarse que desde el

punto de vista de la teora de los derechos humanos, no existen relaciones jerrquicasentre unos y otros derechos. Todos los derechos humanos coadyuvan al mismo fin, quees la dignidad de la persona humana y por eso es que son indivisibles einterdependientes. Para mostrar con un ejemplo este planteamiento, no podra sostenerseque el derecho a la vida es superior al del derecho a la alimentacin y que este puede seraleatorio y prescindente como atencin del Estado, pues la alimentacin desde la

perspectiva de los derechos humanos no es otra cosa que un correlato del derecho lavida.

Desde luego, bajo determinadas circunstancias de carcter estrictamente temporalalgunos de estos derechos fundamentales se pueden limitar. Tal es el caso de los

regmenes de excepcin previstos en el artculo 137 de la constitucin vigente, que enel estado de emergencia suspende por sesenta das como mximo los derechos relativos


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a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad detransito en el territorio. Pero an en este mismo extremo el artculo 200, dispone que lasgarantas constitucionales, como el Habeas Corpus y el Amparo no se suspendendurante los regmenes de excepcin. Esta aclaracin nos parece indispensable, pues enningn caso el Estado puede fundar en el acto del reconocimiento constitucional de

estos derechos, la pretensin o capacidad para afectarlos. Inclusive una reformaconstitucional no podra derogarlos, desconocerlos y ni siquiera restringirlos, porque noson derechos fundados en la autoridad ni en la soberana del Estado. La suspensintemporal de alguno de estos derechos por causas graves, no autoriza aquellainterpretacin mediante la cual se pretende derivar su desconocimiento o la restriccindesproporcionada de los mismos.

En consecuencia, debe quedar claramente establecido que, en principio, devendra enperniciosa la pretensin de introducir los hechos cumplidos en el artculo 103 de laConstitucin, pues ninguna ley podr modificar las consecuencias de las relaciones ysituaciones jurdicas existentes que son inherentes a la vigencia de estos derechos. No se

puede confundir el derecho civil con el derecho constitucional. Por lo dems, losderechos humanos constitucionalmente reconocidos lo estn tambin en losinstrumentos internacionales de derechos humanos a los que el Per se ha adherido y delos que es parte.

Si la accin de una reforma constitucional no puede modificar la esencia de los derechosque estn en la Constitucin, tampoco podra afectar su vigencia en cuanto derechosupranacional.

En cuanto a los derechos adquiridos, resulta claro por la explicacin anterior que estosson distintos de los derechos reconocidos. En realidad, el derecho constitucionalcomparado solo por va excepcional se refiere a situaciones que blinda con la

calificacin expresa de derecho adquirido. Con criterio ms moderno, queda a lanaturaleza de las cosas jurdicamente tratadas, el dilucidar cundo se trata de un derechoadquirido cuyos efectos permanecen en el tiempo y cundo ellos pueden sermodificados por la ley posterior.

En estricto sensu los temas susceptibles de contar con la proteccin del derechoadquirido, pueden ser o no objeto de materia constitucional. Pero en general en losasuntos de derechos humanos se acepta que en la medida en que stos tienenreconocimiento constitucional, adquieren una va legal de proteccin mediante la cual sehace efectivo el derecho sustantivo reconocido. Los casos de este tipo considerados porel texto constitucional vigente son numerosos. As por ejemplo en el artculo 7 se

dispone el derecho a la salud, mientras que el rgimen legal que establece lasmodalidades para la proteccin de la salud, est referido a una poltica nacional de salud(artculo 9) que el Poder Ejecutivo norma, supervisa y conduce en forma plural.

En el ejemplo que hemos puesto es obvio que el derecho a la salud es el derechoreconocido y el derecho adquirido es el que facilita a todos el acceso equitativo a losservicios de salud. Aprciese por de pronto la conexin entre el derecho reconocido y la

proteccin legal que vendra a ser el derecho adquirido. Como este ejemplo hay otrosms que podramos citar, pero lo que interesa por coherencia analtica es establecer lanaturaleza y alcances de un derecho adquirido que si bien aparece enunciado en laConstitucin, est referido a leyes que pueden modificarse por otras posteriores, a

condicin de que ninguna de ellas desnaturalice, impida o restrinja el derechoreconocido constitucionalmente. Es decir la proteccin es inherente al reconocimiento


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pero los mecanismos de proteccin pueden variar en el tiempo a condicin de no atentarcontra el derecho protegido. Dentro de ste contexto el Reglamento del RECASconstituye una madeja de derechos adquiridos para los trabajadores sujetos a los exservicios no personales; entre stos derechos tenemos hoy el descanso post natal, gocevacacional (descanso fisico), permisos especiales y dems relacionados.

El ejemplo nos sirve adems para observar que algunos dispositivos constitucionalespor conexin lgica se refieren a derechos adquiridos y otros no. De donde resulta falsala tesis segn la cual los hechos cumplidos salvo dos excepciones se aplican genrica eindeterminadamente a todos los derechos reconocidos en la constitucin peruana. Esteextremo es sumamente peligroso y puede generar serias perturbaciones en la proteccinconstitucional a ciertos derechos, especialmente los sociales que se refieren a materialaboral.

Adicionalmente es importante recordar que el Tribunal Constitucional en el fundamentojurdico 15 de su sentencia 008-1996 AI, sent jurisprudencia sobre lo que debeentenderse por derechos adquiridos, al sealar que: son aquellos que han entrado ennuestro dominio, que hacen parte del l, y de los cuales ya no puede privarnos aquel dequien los tenemos .

Para Bernales Ballesteros[8],tanto la Constitucin de 1979 como de la 1993 hacen unareferencia expresa a la prohibicin de retroactividad en materia de vigencia de la ley enel tiempo y, sin tomar partido por una teora en concreto (hechos cumplidos o derechosadquiridos), dejan al Cdigo Civil la regulacin especifica.[9]No existe ningunadisposicin expresa en la Constitucin en que sta opte por alguna de las dos teoras. Noobstante hay casos y situaciones en que por la naturaleza de las cosas puede presumirseque la debida proteccin inherente al derecho, obliga a entender, que la Constitucin

entiende por tal la existencia de un derecho adquirido. Mutatis mutandi, podran darsecasos que atendiendo al mismo criterio sea de aplicacin los hechos cumplidos.

Es decir, la Constitucin opt por un prudente planteamiento de flexibilidad, cosa con laque el proyecto de reforma constitucional imprudentemente quiere acabar. Es desealar, adems, que hay casos en que la Constitucin blinda de manera expresa elderecho adquirido. Tal por ejemplo el artculo 26 incisos 2 y 3 sobre lairrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos en la Constitucin y en la ley; elartculo 62 sobre los contratos Ley; el artculo 70 sobre el derecho de propiedad; ladisposicin primera sobre el rgimen de pensiones, etc.

Entonces, cabe preguntarnos, La pretensin de trasladar los hechos cumplidos alartculo 103 de la Constitucin, eliminar el blindaje de los dispositivos antesmencionados o slo el de la disposicin primera? y; si as fuera qu justificara talarbitrio si la modificacin propuesta no hace ninguna distincin y se trata de unamodificacin posterior a los dispositivos antes mencionados?.

Para tener mayor claridad en el asunto materia de anlisis, veamos lo que dispone eldispositivo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil:Artculo III.- La ley se aplica a la consecuencias de las relaciones y situaciones

jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo las excepcionesprevistas en la Constitucin Poltica del Per.
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En un desarrollo ms especfico el artculo 2121 del mismo cuerpo legal seala:Artculo 2121.- A partir de su vigencia las disposiciones de este cdigo se aplicarninclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.

Sin embargo, de manera aparentemente contradictoria el artculo 2120 del CdigoCivil sostiene:

Artculo 2120.- Se rigen por la legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella,de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Cdigo no los reconozca.

Como afirma Marcial Rubio, el Cdigo Civil se orienta claramente por la teora de loshechos cumplidos y la aparente contradiccin con la teora de los derechos adquiridosque aparece en el artculo 2120 (derechos adquiridos) se resolvera tericamente de lasiguiente manera:

Slo cuando la materia haya sido tratada normativamente por el Cdigo de 1936 y ya nosea tratada normativamente por el nuevo Cdigo [1984], estaremos ante la situacinexcepcional de que trata el artculo 2120 y, por tanto, en ese caso s se aplicar la teorade los derechos adquiridos y proceder la aplicacin ultraactiva de las normas delcdigo de 1936.

Haciendo un contrapunto de matiz con la postura general de Marcial Rubio, JavierNeves, refirindose al principio laboral de condicin ms beneficiosa, sealaba:

Aqu solo queremos adelantar al respecto que consideramos que la teora civil(supletoria de la laboral siempre y cuando no haya oposicin de naturaleza, como la queaqu se produce, segn el art. IX T.P. Cod. Civ.) no puede prevalecer sobre un principioespecfico del derecho del trabajo.[10]

En cierto modo abonando a esta tesis en el mismo artculo citado, Marcial Rubioafirmaba Un recto enfoque del problema, desde el punto de vista ms abstracto, no

tiene porqu aceptarse la disyuncin y, ms bien, puede pensarse que la aplicacin de lanorma en el tiempo debe ser trabajada en base a ciertos principios generales, pero demanera casustica, con la finalidad de lograr la mayor equidad posible en cadacaso.[11]

Si bien ambos artculos de opinin fueron desarrollados durante la vigencia de laConstitucin de 1979, cabe tener en cuenta que hay algo que no ha cambiado y es el

dispositivo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el cual dispone el carcterSUPLETORIO de las previsiones de este cuerpo legislativo. Por eso, bien hacen ensealar tanto Rubio como Neves la necesidad de hacer un anlisis de casustica (Rubio),o que la teora civil no puede primar sobre un principio de Derecho Laboral cuandohaya oposicin de naturaleza (Neves).

En efecto, la norma aludida seala:

Artculo IX.- Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a lasrelaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no seanincompatibles con su naturaleza.
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Es de notar que en un trabajo posterior Neves[12]ampla su punto de vista sobre estacuestin.As por ejemplo, comenta que la Constitucin de 1979 no opt por ninguna delas dos teoras (Derechos adquiridos a hechos cumplidos), siendo ms bien el CdigoCivil el que si acogi la teora de los hechos cumplidos, comentando al respecto que a

partir de entonces, pues, la lectura de los conceptos de irretroactividad y retroactividadcontenidos en la Constitucin, deba hacerse del modo en que hemos indicado que esateora lo hace.

No obstante y refirindose a la Carta vigente, sostiene el siguiente punto de vista: La

Constitucin de 1993, en cambio, si parece haberse inclinado por una teora que esjustamente la contraria. El art. 62 asume la teora de los derechos adquiridos: lostrminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones decualquier clase. Interesante a retener del mismo autor, su anlisis, en el tema laboral dela sucesin y el criterio de condicin ms beneficiosa al trabajador, cuando el problemase plantea entre la norma anterior que crea el beneficio y la posterior lo suprime. Elautor critica la oscuridad y contradicciones en que incurre la legislacin peruana y cmose aplican sin coherencia tesis opuestas. Sin embargo, parece inclinarse en esta materiade la condicin mas beneficiosa, por el respeto a los derechos adquiridos en supuestos

de sucesin de disminucin[13]

Primaca de la norma constitucional sobre la civil. Si esto es as, el proyecto de reformaconstitucional que pretende incorporar la disposicin tercera del Ttulo Preliminar delCdigo Civil, suprime el carcter subsidiario del orden Civil para hacer de l un

principio general y ello representa un atentado contra los derechos y libertadesfundamentales.

Cada una de las ramas del derecho, por su especial naturaleza acoge una perspectiva

distinta en cuanto a la vigencia de las normas jurdicas en el tiempo. El derecho Civil,no puede tener la misma dinmica que el derecho laboral, y ninguno de ellos la delderecho administrativo, ni la del derecho penal, o el derecho internacional. Cada una deestas especies jurdicas acoge con diversa intensidad las ideas de seguridad jurdica y de

justicia. Y por encima de ellos prima la norma constitucional que no puede identificarsecon la de alguna disciplina jurdica, sin desnaturalizarse ella misma al introducirconfusiones en el sistema jurdico general.

En la Constitucin espaola al respecto se hace tambin una referencia general sobre lamateria en el artculo 9.3, entregando a cada ordenamiento la regulacin del equilibrioque corresponde entre la seguridad jurdica y la necesidad de justicia.

Constitucin Espaola:

Art. 9.3 - La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, lapublicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras nofavorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, laresponsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

En ese sentido, Ignacio de Otto, seala:

(...) salvo el principio de irretroactividad de la ley penal, unnimemente aceptado, esimposible sentar ningn criterio apriorstico de valor absoluto. Hay ciertamente un

rechazo de la retroactividad, pero matizado segn los diversos sectores delordenamiento y tambin la diferenciacin de los grados posibles de retroactividad.[14]
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Es decir que la constitucin espaola tambin establece como regla general la

prohibicin de retroactividad de la ley, pero no entra al detalle sobre momento de lavigencia de la ley en el tiempo porque ello es materia de cada rama jurdica.

En otro filo de argumentos (similares a los expuestos por nosotros en nuestro informeanterior) de Otto afirma que:

La retroactividad, por otra parte, puede fundamentarse en ciertos casos en el mandatoconstitucional de igualacin social que contiene el art. 9.2 y en la declaracin de queEspaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1)8.

Cabe tener en cuenta que la Constitucin peruana hace similar reconocimiento en suartculo 43: La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. ElEstado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, yse organiza segn el principio de la separacin de poderes.

En este extremo Bernales Ballesteros citando a de Otto, aade:

En su segundo inciso la garanta constitucional de la irretroactividad se refiere a lasdisposiciones restrictivas de derechos individuales. El problema central de ese

precepto radica en delimitar cules son esos derechos individuales que no cabe restringirretroactivamente, pues si se tratara de cualquier derecho la limitacin impuesta allegislador sera extraordinariamente amplia y le impedira en definitiva cualquiermodificacin del statu quo y cualquier reduccin de privilegios existentes. El Tribunalconstitucional ha rechazado desde el principio la equiparacin de derechosindividuales con todos los derechos adquiridos, (STC 27 / 1981, de 20 de julio) y hacircunscrito la garanta a los derechos contenidos en el Ttulo I de la Constitucin,abriendo as una interpretacin restrictiva de la prohibicin que ha conducido ms tardeha afirmar que el lmite impuesto por el art. 9.3 se re fiere al mbito de los derechosfundamentales y las libertades pblicas (STC 42 / 86, de 10 de abril) (...). Se trata de

una interpretacin que, adems de ser acorde con la especial proteccin que esosderechos reciben, coincide con el sentido de la prohibicin constitucional deretroactividad, que conducira a limitaciones inadmisibles si se extendiera a otrosderechos contenidos en el Ttulo I, por ejemplo al de propiedad (art. 33).

Un planteamiento similar contiene el artculo 1 de nuestra Carta y especialmente el

artculo 44: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional;garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de lasamenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la

justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Asimismo, es deber delEstado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin,

particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonasfronterizas, en concordancia con la poltica exterior.

2. Los Derechos laborales adquiridos derivados de la Sentencia del 29 deSeptiembre del 2008 obrante en el Expediente N 04333-2007-PA/TC:

Recientemente, el Tribunal Constitucional de la repblica ha emitido una sentencia que

resulta precedente vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Lo trascendentalde la referida, obrante en el Expediente N 04333-2007-PA/TC (Cuzco) de fecha


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29.09.2008, es que de manera expresa se ha definido la ligacin laboral de una personasujeta a la modalidad de servicios no personales (hoy bajo el RECAS), bajo el principiode Primaca de la Realidad.

En la sentencia bajo comentario, el supremo tribunal a establecido que con relacin

al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro

ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva denuestra Constitucin, este Tribunal ha precisado, en la STC 1944-2002-AA/TC, quemediante este principio (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica ylo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo quesucede en el terreno de los hechos.

Agrega adems de manera categrica En efecto, la existencia de una relacin detrabajo debe determinarse principalmente de acuerdo con los hechos, ya que el contratode trabajo existe cuando una persona trabaja bajo la subordinacin y la dependencia deotra persona (empleador). Por ello, para determinar la existencia de una relacin detrabajo, hemos de evaluar si en los hechos ha existido un control efectivo sobre la

ejecucin del trabajo, que puede abarcar el proceso de ejecucin del trabajo y elresultado del mismo, as como el momento, el lugar y la manera en que se ejecuta eltrabajo, ya que slo los empleadores tienen el derecho a controlar el trabajo y el poderde dirigir al trabajador. Dentro de ste contexto, el establecer horarios a travs de

cualquier documento de gestin llmese Directivas, Memorndums, etc. a trabajadoressujetos al RECAS implica ejercer un control efectivo sobre dicho personal, implicareconocer un Derecho Laboral existente, el cual por mandato de la constitucin esimprescriptible e inalienable.

En la trascendental sentencia, la cual no me extraa pues conozco fehacientemente lacalidad acadmica de dos de sus miembros (ETO CRUZ y CALLE HAYEN) quienesfueron mis profesores a nivel de pre grado y en el Centro de Altos Estudios Nacionales

CAEN, donde fui becario; se cita como fundamento el materializado en el ExpedienteN 7920-2006-PA/TC en el extremo que ratifica al sealar como elemento diferenciadorentre el contrato de trabajo y el contrato de locacin de servicios a la subordinacin deltrabajador respecto de su empleador; aspecto que se repite en el Rgimen deContratacin Administrativa de Servicios, que tiene precisamente su origen en losservicios no personales. En este extremo est fehacientemente determinado tanto en elDL N 1057 como en su Reglamento aprobado mediante DS N 075-2008-PCM que laentidad est facultada para dar instrucciones o directrices a los trabajadores CAS (poderde direccin) as como de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus

obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).Asimismo, en acertado criterio, el Tribunal Constitucional ha dado mrito de prueba

plena de vnculo laboral a los documentos de gestin en donde la entidad otorgaresponsabilidades especiales al trabajador SNP (hoy RECAS) como por ejemplodesignacin en comisiones especiales, desplazamientos, enca

cas y los derechos laborales

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