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Caducidad de la acción- En procesos de reparación directa y privación injusta de la libertad

“La Rama Judicial fundamentó la excepción propuesta en el hecho de que la última actuación del proceso penal que involucró al señor Burbano Solano fue la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán el 30 de diciembre de 2002 en la que resolvió absolverlo de toda responsabilidad, además, indicó que las actuaciones posteriores realizadas en dicho proceso no implicaron, ni afectaron dicha absolución. En ese sentido, consideró que el término máximo en el que la demanda debía ser presentada para que no se configurara respecto de ella el fenómeno de la caducidad era el 30 de diciembre de 2004, sin embargo, como la acción se instauró el 05 de octubre de 2006, para esa fecha ya había operado la caducidad. En cuanto al tema del término de caducidad de las acciones en los procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que debe contarse a partir de la ejecutoria de la providencia judicial que absolvió al sindicado o acusado, según sea el caso. Al respecto el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló: “De conformidad con el artículo 136 C.C.A., el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Dicha acción, con fundamento en el error judicial, caduca al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho que causó el daño, que para estos casos generalmente se hace evidente o se concreta mediante la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la decisión. “Como se anotó, el 10 de septiembre de 1.992, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Superior de Honda y absolvió de toda responsabilidad penal al señor Joaquín Rondón Martínez, decisión que fue recurrida en casación por el apoderado de la parte civil, recurso que fue declarado improcedente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto de 17 de marzo de 1.994… “…En el sub judice, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior de Honda, y absolvió de toda responsabilidad penal al señor Joaquín Rondón Martínez, decisión que quedó ejecutoriada el 17 de marzo de 1.994, cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró improcedente el recurso extraordinario de casación interpuesto contra dicha decisión. “Y como quiera que las demandas formuladas por los actores contra la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura fueron interpuestas el 3 de mayo de 1.996, no hay duda que para esa fecha la acción ya se encontraba caducada, pues a más tardar éstas debieron instaurarse el 17 de marzo de 1.996. Negrillas fuera de texto”. La Entidad accionada considera que la decisión de absolución a favor del señor Burbano Solano se consolidó con la providencia que en primera instancia profirió el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, por cuanto las actuaciones posteriores que se surtieron dentro del proceso penal no afectaron de ninguna manera su situación y, por lo tanto, el término de caducidad debía contarse desde la expedición de tal providencia y no después. Desde ya la Sala manifiesta que no comparte los argumentos expuestos por la Rama Judicial, por cuanto la legislación penal, al igual que la contenciosa, no permite la ejecutoria parcial de sentencias, sino que en caso de presentarse recurso de alzada dicha decisión comprende la totalidad de la actuación realizada. Sobre el tema resulta muy ilustrativa y oportuna la posición de la H. Corte Suprema de Justicia, colegiatura que en pronunciamiento de 10 de diciembre de 1997, es decir, en vigencia del Decreto 2700 de 1991 aplicable al caso concreto, Magistrado Ponente JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO afirmó:“Esta misma tesis de competencia del Tribunal para sustanciar y decidir la acción incoada la reivindica la Sala Dual que proveyó sobre el impedimento de sus compañeros de Corporación, si se quiere de manera explícita, porque para sustentar que éstos no han comprometido su criterio en la

Expediente No: 200601058 00Actor: LEONARDO AGUSTIN BURBANO

SOLANO Y OTROS Demandada: NACIÓN –FISCALIA GENERAL DE LA

NACIÓN – RAMA JUDICIAL

Acción: REPARACIÓN DIRECTA

sentencia adoptada, llegan a sostener abiertamente que para los no impugnantes el fallo de primer grado quedó “en firme antes de surtirse la alzada” (fs. 180). “Pero es necesario precisar que tanto para expresar la procedencia de la acción de revisión como para asignar competencia, la ley procesal penal se refiere claramente a “sentencias ejecutoriadas” (arts. 68-2, 70-3 y 232). Esta referencia implica lo siguiente: “1. Esa facultad o poder extraordinario para rogar la revisión está caracterizada legalmente a partir de un factor objetivo (sentencia ejecutoriada), y no por la contingencia subjetiva de que un determinado sujeto procesal haga uso del derecho a recurrir o lo decline conforme con sus intereses.“2. Las decisiones judiciales quedan ejecutoriadas o están en firme, de acuerdo con los artículos 197 y 223 del Código de Procedimiento Penal, cuando no se interponen recursos dentro del término legal o, si se trata de decisiones inimpugnables, el día en que sean autorizadas con la firma del funcionario judicial responsable, o si es el caso, una vez se resuelvan las impugnaciones o se surta el grado jurisdiccional de la consulta. “De modo que, independientemente de la actitud omisiva de algunas partes, la impugnación de una sola de ellas difiere la ejecutoria de la sentencia para todos, máxime que los fallos de primera instancia siempre son apelables en el efecto suspensivo, mecanismo de acuerdo con el cual, por regla general, se detiene su cumplimiento y, obviamente, también se paraliza la competencia del inferior para ejecutarlo hasta cuando se decida lo pertinente por el superior funcional (C. P. P., arts. 203-1° y 204-a). “3. Por excepción, el artículo 198 del Código de Procedimiento Penal habilita el cumplimiento inmediato de las providencias relativas a la libertad, detención y demás medidas preventivas, no porque ello signifique una ejecución parcial de la sentencia (cuando tales medidas se adoptan dentro de ella), sino porque, en el caso de las medidas cautelares personales y reales, se trata justamente de prevenciones y no de un ejercicio definido y propio del derecho a castigar y a imponer obligaciones con la vocación de lo irrevocable, facultad ésta que sólo surge por la configuración en firme del fallo. Y en el evento de la realización inmediata de la libertad ordenada en la sentencia, ni menos que se trataría de una forma de ejecutarla por fragmentos, pues simplemente el contenido del fallo modifica el estado cautelar personal de antes y resulta ser la concreción sin dilaciones de un derecho fundamental, que las más de las veces se ve reforzada por otra garantía básica que es la presunción de inocencia que se revela en una sentencia absolutoria de primer grado. 4. Esta unidad de ejecutoria para procurar la uniformidad de ejecución, se justifica para evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus consecuencias, pues, bastante preocupante y complicado sería que el ad quem o esta Sala de Casación, según el caso, decretara la nulidad de toda o la mayor parte de la actuación procesal, incluida la sentencia de primer grado, pero a la hora de cumplir lo resuelto por el superior emergiera el absurdo de que el a quo ya había declarado la ejecutoria y ordenado en concordancia el cumplimiento de su decisión en lo que atañe a los no recurrentes….. Lo anteriormente expuesto guarda concordancia con el texto de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito de Popayán el 18 de enero de 2005 (Fls. 609 a 731), en el cual se refirió expresamente a la situación del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO y encontró ajustada a derecho la absolución dictada por el a-quo:“En cuanto se refiere a LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLARTE(sic), la única acusación que presa es la de haber sido esposo de ZULMA RESTREPO, quien se acogió a sentencia anticipada. Mientras él convivía con dicha dama ni estaba obligado a denunciarla, y luego la relación de deterioró, hasta cuando supo de manera tardía que dicha dama tenía sus enredos amorosos con el justiciable LUIS EDUARDO RAMIREZ, no lográndose demostrar a ciencia cierta, que él interviniera en conversaciones sobre temas de narcotráfico.” (Fls. 697 y 699). Igualmente en la parte resolutiva de la sentencia, en su numeral 13 se consignó, “SE CONFIRMA TODO LO DEMAS”, en el sentido de ratificar el conocimiento y decisión sobre la totalidad de la actuación (Fl. 730). En ese contexto, y de conformidad con la pauta jurisprudencial que viene de verse, la sentencia penal del proceso





llevado a cabo en contra del señor Burbano Solano y otros sólo vino a ejecutoriarse al momento de que el recurso de casación fue inadmitido por la H. Corte Suprema de Justicia, esto es 20 de octubre de 2005 (Fls. 742 a 755) y, en consecuencia, si la demanda se interpuso el 06 de octubre de 2006, es evidente que el término de caducidad aún no había fenecido.

REPUBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, veinte (20) de mayo de dos mil diez

Magistrado ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Expediente 20060105800Actor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO Y OTROSDemandada NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-

RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LAJUDICATURA

Acción REPARACIÓN DIRECTA

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO, ZULMA RESTREPO SOLARTE, quien actúa en nombre propio y en representación del menor AGUSTIN





FERNANDO BURBANO RESTREPO; ADRIANA DEL PILAR BURBANO RESTREPO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor ANGIE TATIANA COLLAZOS BURBANO; ANA RUTH SOLANO AGREDO, CLAUDIA CECILIA, AMPARO STELLA, ANA BEATRIZ, DORIS ESPERANZA, DIEGO RAFAEL, ELSA MARIA, GLADIS ALICIA BRUBANO SOLANO, JORGE ANDRES BURBANO RESTREPO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores SEBASTIAN y JUAN DIEGO BURBANO COLLAZOS; ILIA MARIA SOLARTE LEDEZMA, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada contra LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, solicitaron al Tribunal

que declare a la demandada administrativamente responsable de la totalidad de los daños morales y materiales causados con ocasión de la detención arbitraria e ilegal de que fue objeto el primero.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condene a las Entidades a pagar a favor de los demandantes:

- Por concepto de Perjuicios Morales, el equivalente a CUATRO MIL (4000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a favor del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO y el equivalente a MIL (1000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para cada uno de los demás demandantes.

- Por concepto de Daño a la Vida de Relación, el equivalente a MIL (1000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para cada uno de los demandantes.

- Por concepto de Perjuicios Materiales ocasionados al señor LEONARDO AGUSTÍN BURBANO, por la incautación, retención e inmovilización de vehículo automotor de su propiedad el día 11 de abril de 2000, vehículo avaluado para esa fecha en siete millones de pesos, más la indexación monetaria, así como los derivados de la recisión del contrato de compraventa del vehículo citado celebrado el 6 de marzo del 2000, por cuanto se vio en la obligación de devolver la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) correspondientes al valor del vehículo pactado en el contrato más los intereses a la tasa del 3.5% mensual causados desde el





11 de abril de 2000 hasta el 27 de enero de 2003, fecha en que se llevó a cabo la devolución del dinero y, finalmente, el pago de la suma de $2.000.000 pactados en el contrato como cláusula penal por el incumplimiento del mismo.

- Por concepto de Perjuicios Materiales en la modalidad de Lucro Cesante, la suma de cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000), derivados de los contratos de aparcería que en forma periódica suscribía con diferentes personas del Municipio de El Tambo, para ser desarrollados en el predio rural de propiedad de la señora Ana Ruth Solano Agredo.

Solicitaron, además, que las condenas respectivas sean actualizadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 de la misma normatividad y se condene en costas a la Entidad accionada.

1.1. Los hechos

Como fundamento fáctico de sus pretensiones expuso los que la Sala se permite resumir de la manera que sigue:

La Fiscalía General de la Nación en operativo simultáneo denominado “MILENIO DOS” adelantado el 12 de abril de 2000 en las ciudades de Medellín, Popayán, Santander de Quilichao, Santa Fe de Bogotá, Cúcuta, Buenaventura, Timbio y Calí, fue capturado el señor Leonardo Agustín Burbano Solano, sindicado por haber infringido presuntamente la ley 30 de 1986, en concurso con el delito de concierto para delinquir, lavado de activos, abuso de autoridad, revelación de secretos.

La Fiscalía Delgada ante los Jueces Especializados del Circuito de Cali, mediante providencia del 4 de mayo de 2000 resolvió la situación jurídica del señor Burbano Solano imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, no se decretó el secuestro de los bienes del encartado por no conocerse los





mismos. Mediante acta se llevó a cabo la incautación de un vehículo de propiedad del entonces sindicado.

El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, mediante sentencia proferida el 30 de diciembre de 2002, decidió absolver de las conductas punibles imputadas al señor Leonardo Agustín Burbano Solano y, en consecuencia, fue puesto en libertad, decisión esta que fue apelada por la Fiscalía Especializada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que ordenó la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia del 30 de diciembre de 2002, con fundamento en que, de conformidad con el artículo 70 del C.P.P., dentro de la redacción de la sentencia se debe señalar la condena a las penas principales o sustitutivas y accesorias que correspondan o la absolución, por lo que se devolvió el expediente al Juzgado de origen para que se pronunciara acerca de todos y cada uno de los cargos formulados por la Fiscalía de encargada del caso.

El señor Leonardo Agustín Burbano Solano estuvo privado de la libertad durante 32 meses y 19 días.

2. Recuento procesal

La demanda presentada el 06 de octubre de 2006 (Fl. 779), fue admitida por auto de 18 de octubre de 2006 (Fl. 785) y fue notificada en legal forma al Ministerio Público el 15 de noviembre de 2006 (Fl. 790), al Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación el 29 de noviembre de 2006 (Fl. 792) y al Director Ejecutivo de Administración Judicial el 4 de diciembre de 2006 (Fl. 793).

Mediante escrito presentado el 23 de enero de 2007 (Fls. 794 y 795) la demanda fue adicionada, adición que fue admitida por auto del 2 de marzo de 2007 (Fls. 840 a 842) y notificada en legal forma al Ministerio Público el 28 de marzo de 2007 (Fl. 844), al Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación el 30 de marzo de 2007 (Fl. 846) y al Director Ejecutivo de Administración Judicial el 9 de mayo de 2007 (Fl. 847).





2.2. Contestación de la demanda

2.2.1. Fiscalía General de la Nación

La Entidad accionada presentó escrito de contestación a la demanda para oponerse a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, en síntesis, por considerar que:

En el presente caso no se estructuran los supuestos que permitan establecer una responsabilidad en contra de la Fiscalía. No se presenta una “INEXISTENCIA DE LA ALEGADA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD DEL SEÑOR LEONARDO AGUSTÍN BURBANO SOLANO”, por cuanto la actuación de la Fiscalía General de la Nación se surtió de conformidad con los lineamientos fijados en la Constitución Política y en las disposiciones sustanciales y procesales vigentes para la época de los hechos, por lo cual no es ajustado a derecho predicar una privación injusta de la libertad.

La privación injusta de la libertad es una de las tantas eventualidades de falla en el servicio y es en torno a esta teoría que debe precisarse el concepto de injusticia, por lo que incumbe demostrar a la parte que la alega en qué consistió fehacientemente la misma, la existencia del daño y la relación de causalidad, por lo tanto, no siempre que una persona haya sido privada de la libertad como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria y posteriormente sea puesta nuevamente en libertad, configura la falla en la prestación del servicio como fuente de responsabilidad administrativa.

En ningún momento se evidencia error en la providencia que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali, quien al proferir la providencia se basó en pruebas que satisfacían en su momento los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal vigente para la época.





Así las cosas, se concluye que no está demostrada la falla en el servicio por detención injusta ni error judicial, dado que la medida de aseguramiento impuesta consistía en una carga que el actor debía soportar por el hecho de existir circunstancias que eran necesarias de investigar, esclarecer y buscar la verdad, teniendo en cuenta el criterio de valoración del funcionario de primera instancia a la hora de imponer la medida, lo que hace en cumplimiento de una obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores al proceso penal.

“INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA CON OCASIÓN DE AUSENCIA DEL NEXO CAUSAL DE RESPONSABILIDAD AL VINCULAR A LA INVESTIGACION PENAL AL SEÑOR LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO, PROFERIR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, Y CALIFICAR LA INSTRUCCIÓN CON ACUSACION ANTE EL JUEZ DE CAUSA, por los delitos que en su momento se le imputaron”, por cuanto, como ya se había mencionado, la actuación de la Fiscalía estuvo ajustada a derecho.

2.2.2. Rama Judicial

La Rama Judicial presentó contestación a la demanda para oponerse a todas y cada una de sus pretensiones. Después de hacer un recuento breve acerca de la investigación penal adelantada por la Fiscalía, consideró que:

El posible autor de las conductas punibles reprochadas tenía la obligación de soportar la carga de la detención preventiva sin beneficio de excarcelación, lo que conduce a concluir que no hubo privación injusta de la libertad de quien ahora reclama perjuicios.

Las decisiones adoptadas por el órgano investigador respecto del señor Burbano Solano encuentran legitimidad en las funciones que debe cumplir, las cuales devienen directamente de la Constitución y que le imponen, entre otros aspectos, asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento que estime, potestad de valoración del material probatorio que la Constitución





y la Ley le ha otorgado al Juez y al Fiscal y que de no ser compartida por las partes es susceptible de recurrirse.

Visto que la actuación de la Fiscalía estuvo amparada por la Constitución y que la misma da los parámetros sobre los cuales se desarrolla su actividad, es posible concluir que en el presente asunto su actuación estuvo ajustada íntegramente al mandato supremo, por lo que lo que procede es confrontar las actuaciones acusadas de ilegales con las normas que en el concreto rigen el proceso penal colombiano, donde se plasma el objeto que debe cumplir una investigación penal.

Propuso las excepciones de:

“FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA”, por considerar que, de conformidad con los documentos aportados con la demanda, los hechos que dieron origen a la presente acción son atribuibles única y exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, entidad que a pesar de pertenecer a la Rama Judicial, goza de autonomía administrativa y presupuestal y, por lo tanto, las condenas que se profieran en contra de la Nación por las actuaciones producidas por la Fiscalía deberán ser asumidas con el presupuesto de ésa misma Entidad.

“CADUCIDAD DE LA ACCION”, con fundamento en que para efectos de contar los términos de caducidad de la acción se debe tener en cuenta la fecha de expedición de la providencia por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán absolvió al sindicado, esto es, a partir del 30 de diciembre del año 2002, por cuanto las actuaciones posteriores a esa decisión no involucraron ni afectaron la decisión de absolución del sindicado, razón por la que el término máximo de dos años en que debió presentarse la demanda llegaba hasta el 30 de diciembre de 2004, sin embargo, la acción se instauró el 05 de octubre de 2006, por lo tanto, se encuentra caducada.

“FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR”, con fundamento en las mismas consideraciones expuestas en la contestación.





“INEXISTENCIA DE PERJUICIOS” por considerar que si las decisiones jurisdiccionales estuvieron soportadas en las normas constitucionales y legales vigentes, y no se configuró una privación injusta de la libertad, no puede existir perjuicios que la Entidad deba indemnizar.

Finalmente, propuso la excepción Innominada.

2.3. Los alegatos de conclusión

Concluido el término probatorio, por auto de 16 de abril 2008 se corrió traslado para alegar de conclusión (Fl. 902), término procesal dentro del que se hicieron los siguientes pronunciamientos:

2.3.1. De la parte actora

La apoderada de la parte actora presentó alegatos de conclusión para solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda. Después de señalar los hechos que considera probados dentro del proceso, manifestó que los elementos que configuran la responsabilidad del Estado están plenamente establecidos.

Indicó que no ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez que la providencia de 30 de diciembre de 2002, por medio de la cual el señor Burbano Solano fue absuelto, fue apelada por parte de otros sindicados que no habían sido beneficiados, tal recurso se surtió ante la sala Penal del Tribunal Superior de Popayán mediante providencia del 18 de enero de 2005, decisión ésta que fue demandada en casación el 16 de septiembre de 2005 e inadmitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante Acta N° 080 de 20 de octubre de 2005, fecha en la que quedó en firme la decisión tomada por el Juzgado de condena, acto con el que terminó el proceso penal y, por lo tanto, a partir de su ejecutoria deben empezarse a contar los términos de caducidad de la acción. Como sustento de su afirmación se refirió a lo dicho por el H.





Consejo de Estado con ponencia del H. Consejero de Estado Dr. Juan De Dios Montes Hernández en Auto del 2 de junio de 1994, expediente 9357.

Advirtió que es irrelevante la discusión acerca de si la decisión de la privación de la libertad fue ilegal o errónea, porque incluso siendo perfectamente legal puede causar un daño antijurídico, toda vez que la privación injusta de la libertad se hace evidente con la decisión definitiva de absolución.

2.3.2. De la Rama Judicial

La Entidad demandada presentó alegatos de conclusión para solicitar que se resuelvan negativamente las pretensiones de la demanda, para ello insistió en los argumentos expuestos en la contestación. Adicionalmente, manifestó que en el caso quedan descartados los eventos de responsabilidad objetiva y que, por lo tanto, el asunto debe estudiarse bajo el régimen de la falla probada por error judicial, cosa que no se ha presentado porque la actuación de la Fiscalía fue legal, toda vez que el acervo probatorio existente para ese momento en el proceso penal aunado con el delito que se le imputaba era suficiente para proferir la medida de aseguramiento en su contra y la posterior decisión de “preclusión” de la investigación no significa de manera alguna que la medida hubiere sido arbitraria o ilegal, sino que, por el contrario, era una carga que el señor Burbano Solano debía soportar.

Finalmente, consideró que en el caso de que se llegare a establecer en el proceso la existencia de una falla en la prestación del servicio, la condena deberá recaer única y exclusivamente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, puesto que los hechos en que se fundamenta la demanda le son imputables solo a ella y, además, la Entidad posee autonomía administrativa y presupuestal para atender las condenas que en su contra se profieran.

2.3.3. De la Fiscalía General de la Nación





La Entidad demandada presentó alegatos de conclusión para solicitar que se resuelvan negativamente las pretensiones de la demanda, para ello insistió en los argumentos expuestos en la contestación, especialmente reiteró que la medida de aseguramiento que se profirió en contra del demandante fue ajustada a los parámetros legales dispuestos para la fecha y que, por lo tanto, la privación no fue injusta.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. La competencia

Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos el Tribunal es competente para decidir el asunto en PRIMERA INSTANCIA.

2. Excepciones

Las excepciones de caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada o genérica propuestas por la Nación, Rama Judicial, representada en el proceso por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, serán estudiadas en ese mismo orden previo análisis del fondo del asunto.

En cuanto a la falta en la causa para demandar y la inexistencia de perjuicios, hacen parte del asunto de fondo a decidir en la Sentencia.

2.1. Caducidad de la acción

La Rama Judicial fundamentó la excepción propuesta en el hecho de que la última actuación del proceso penal que involucró al señor Burbano Solano fue la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán el 30 de diciembre de 2002 en la que resolvió absolverlo de toda responsabilidad, además, indicó que las actuaciones posteriores realizadas en dicho proceso no implicaron, ni afectaron dicha absolución.





En ese sentido, consideró que el término máximo en el que la demanda debía ser presentada para que no se configurara respecto de ella el fenómeno de la caducidad era el 30 de diciembre de 2004, sin embargo, como la acción se instauró el 05 de octubre de 2006, para esa fecha ya había operado la caducidad.

En cuanto al tema del término de caducidad de las acciones en los procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que debe contarse a partir de la ejecutoria de la providencia judicial que absolvió al sindicado o acusado, según sea el caso. Al respecto el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló:

“De conformidad con el artículo 136 C.C.A., el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Dicha acción, con fundamento en el error judicial, caduca al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho que causó el daño, que para estos casos generalmente se hace evidente o se concreta mediante la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la decisión.

“Como se anotó, el 10 de septiembre de 1.992, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Superior de Honda y absolvió de toda responsabilidad penal al señor Joaquín Rondón Martínez, decisión que fue recurrida en casación por el apoderado de la parte civil, recurso que fue declarado improcedente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto de 17 de marzo de 1.994…

“…En el sub judice, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior de Honda, y absolvió de toda responsabilidad penal al señor Joaquín Rondón Martínez, decisión que quedó ejecutoriada el 17 de marzo de 1.994, cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró





improcedente el recurso extraordinario de casación interpuesto contra dicha decisión.

“Y como quiera que las demandas formuladas por los actores contra la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura fueron interpuestas el 3 de mayo de 1.996, no hay duda que para esa fecha la acción ya se encontraba caducada, pues a más tardar éstas debieron instaurarse el 17 de marzo de 1.996. Negrillas fuera de texto1”.

La Entidad accionada considera que la decisión de absolución a favor del señor Burbano Solano se consolidó con la providencia que en primera instancia profirió el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, por cuanto las actuaciones posteriores que se surtieron dentro del proceso penal no afectaron de ninguna manera su situación y, por lo tanto, el término de caducidad debía contarse desde la expedición de tal providencia y no después.

Desde ya la Sala manifiesta que no comparte los argumentos expuestos por la Rama Judicial, por cuanto la legislación penal, al igual que la contenciosa, no permite la ejecutoria parcial de sentencias, sino que en caso de presentarse recurso de alzada dicha decisión comprende la totalidad de la actuación realizada. Sobre el tema resulta muy ilustrativa y oportuna la posición de la H. Corte Suprema de Justicia, colegiatura que en pronunciamiento de 10 de diciembre de 1997, es decir, en vigencia del Decreto 2700 de 1991 aplicable al caso concreto, Magistrado Ponente JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO afirmó:

“Esta misma tesis de competencia del Tribunal para sustanciar y decidir la acción incoada la reivindica la Sala Dual que proveyó sobre el impedimento de sus compañeros de Corporación, si se quiere de manera explícita, porque para sustentar que éstos no han comprometido su criterio en la sentencia adoptada, llegan a sostener abiertamente que para los no impugnantes el fallo de primer grado quedó “en firme antes de surtirse la alzada” (fs. 180).

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de febrero de 2009. Expediente 15983. Consejera Ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar.





“Pero es necesario precisar que tanto para expresar la procedencia de la acción de revisión como para asignar competencia, la ley procesal penal se refiere claramente a “sentencias ejecutoriadas” (arts. 68-2, 70-3 y 232). Esta referencia implica lo siguiente:

“1. Esa facultad o poder extraordinario para rogar la revisión está caracterizada legalmente a partir de un factor objetivo (sentencia ejecutoriada), y no por la contingencia subjetiva de que un determinado sujeto procesal haga uso del derecho a recurrir o lo decline conforme con sus intereses.

“2. Las decisiones judiciales quedan ejecutoriadas o están en firme, de acuerdo con los artículos 197 y 223 del Código de Procedimiento Penal, cuando no se interponen recursos dentro del término legal o, si se trata de decisiones inimpugnables, el día en que sean autorizadas con la firma del funcionario judicial responsable, o si es el caso, una vez se resuelvan las impugnaciones o se surta el grado jurisdiccional de la consulta.

“De modo que, independientemente de la actitud omisiva de algunas partes, la impugnación de una sola de ellas difiere la ejecutoria de la sentencia para todos, máxime que los fallos de primera instancia siempre son apelables en el efecto suspensivo, mecanismo de acuerdo con el cual, por regla general, se detiene su cumplimiento y, obviamente, también se paraliza la competencia del inferior para ejecutarlo hasta cuando se decida lo pertinente por el superior funcional (C. P. P., arts. 203-1° y 204-a).

“3. Por excepción, el artículo 198 del Código de Procedimiento Penal habilita el cumplimiento inmediato de las providencias relativas a la libertad, detención y demás medidas preventivas, no porque ello signifique una ejecución parcial de la sentencia (cuando tales medidas se adoptan dentro de ella), sino porque, en el caso de las medidas cautelares personales y reales, se trata justamente de prevenciones y no de un ejercicio definido y propio del derecho a castigar y a imponer obligaciones con la vocación de lo irrevocable, facultad ésta que sólo surge por la configuración en firme del fallo. Y en el evento de la realización inmediata de la libertad ordenada en la sentencia, ni menos que se trataría de una forma de ejecutarla por fragmentos, pues simplemente el contenido del





fallo modifica el estado cautelar personal de antes y resulta ser la concreción sin dilaciones de un derecho fundamental, que las más de las veces se ve reforzada por otra garantía básica que es la presunción de inocencia que se revela en una sentencia absolutoria de primer grado.

4. Esta unidad de ejecutoria para procurar la uniformidad de ejecución, se justifica para evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus consecuencias, pues, bastante preocupante y complicado sería que el ad quem o esta Sala de Casación, según el caso, decretara la nulidad de toda o la mayor parte de la actuación procesal, incluida la sentencia de primer grado, pero a la hora de cumplir lo resuelto por el superior emergiera el absurdo de que el a quo ya había declarado la ejecutoria y ordenado en concordancia el cumplimiento de su decisión en lo que atañe a los no recurrentes.

5. La sistemática de nuestra legislación procesal penal no tolera las ejecutorias ni las ejecuciones parciales de las sentencias, como sí es de usanza por expresa permisión legal en ordenamientos jurídicos como el español, pues para inferirlo bastan las siguientes citas:

5.1 De conformidad con el inciso 2° del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, “si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención sin excarcelación” (se ha hecho énfasis). La regla general surge sin esfuerzos dialécticos y es diamantina: el fallo se cumple cuando esté ejecutoriado; y la salvedad no es propiamente tal sino un aditamento que de manera simple confirma la regulación unívoca, pues, en el evento de que se niegue la condena condicional en la sentencia de primer grado, pero además en el curso de la instancia se había dictado medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, no se cumple el fallo sino que la privación de la libertad se sigue rigiendo por esa determinación provisional que afecta el derecho fundamental, mientras queda en firme la decisión final por la evacuación de los recursos propuestos (apelación o casación).5.2 Ni siquiera en el evento de la sentencia absolutoria de primer grado, se propician por el legislador posibles contradicciones entre los fallos de instancia, a pesar de que una decisión de tal talante significa una





manifestación seria y final de la presunción de inocencia, pues en tal caso, mientras está pendiente el recurso de apelación o la consulta, la libertad que se ordena es provisional y, por ende, expuesta a cualquier modificación por parte del ad quem (C. de P. P., art. 415, numeral 3°).

6. Se ha interpretado literal y aisladamente el artículo 217 del Estatuto Procesal Penal, en lo que atañe a la limitación funcional del superior en sede de apelación, que lo constriñe a examinar “únicamente los aspectos impugnados”, pues no puede soslayarse que el ad quem no sólo se ocupa de los posibles errores de juicio cometidos en la providencia, sino que también y privilegiadamente revisa los yerros de procedimiento, dado que cuenta como deber propio decretar de oficio las nulidades que advierta en la actuación procesal (arts. 304 y 305). De otra parte, “los aspectos impugnados” no siempre pueden escindirse de otros temas ventilados en el iter procesal, sin perjuicio de su propia esencia o de la naturaleza misma del proceso, y entonces se impondría una decisión que, por razón vinculante, toca más asuntos de los propuestos, siempre que no haya violación del principio de no reformatio in pejus, si es que se trata de sentencia condenatoria y de apelación única en favor del procesado.

7. Es que, si se aclara un poco más la confusión en la que incurren los magistrados, una cosa es que la situación del no recurrente, por regla general (queda a salvo la nulidad o la razón vinculante), sea inmodificable y permanezca conforme con las definiciones de primera instancia, gracias a la limitación funcional que consagra el citado artículo 217, pero otra bien diferente es la ejecutoria y ejecutividad del fallo que sólo se alcanzan y se propician con la decisión de segunda instancia o de casación. Una vez resueltas las impugnaciones, el respectivo fallo proyecta retroactivamente sus efectos ejecutorios y ejecutivos sobre las determinaciones de la sentencia de primer grado (o de segundo, si se trata de casación) que no fueron cuestionadas o que se refieren a sujetos procesales no recurrentes, decisiones que por obvias razones estaban suspendidas en su cumplimiento.

8. El sistema de la casación también tiene sus propios matices que conducen al mismo lugar, esto es, a la afirmación de la unidad de ejecutoria y de ejecución de la sentencia. En efecto, cómo pensar en la ejecutoria personalizada de los fallos de primera y segunda instancia, en





relación con las partes no recurrentes, si el debate de casación contiene entre sus previsiones legales la posibilidad de que prospere la demanda sobre la base de que la sentencia se haya dictado dentro de un juicio viciado de nulidad o que forzosamente la Corte deba decretar la invalidez de oficio (C. P. P., arts. 220-3 y 228). Y no importa que el artículo 197 esté formalmente dispuesto en un capítulo atinente a los “recursos ordinarios”, pues la verdad es que su contenido abarca también la ejecutoria de las decisiones de casación. Además, la regulación de este recurso extraordinario consagra el efecto extensivo de la sentencia, según el cual la decisión se puede proyectar a los no recurrentes, sin detrimento del principio de no agravación, extensión que procesalmente se legitima mediante la previa notificación del auto admisorio de la demanda a los no impugnantes (idem, arts. 227, 243 y 245).

9. Por la circunstancia de que alguno de los interesados no haya interpuesto recursos, no es coherente afirmar que dicha contingencia ha lugar a dos fallos cuya firmeza y ejecutividad se sitúan en distintos contextos, máxime si se reconoce que obedecen a instancias o sedes jurisdiccionales marcadas por la jerarquía funcional. Si la sistemática del ordenamiento procesal penal colombiano se decide por la unificación o comunidad de los términos para recurrir, y por ello éstos se cuentan a partir de la “última notificación”, no resulta consistente derivar de tan inequívoca tendencia la dispersión de la ejecutoria y ejecución de las sentencias de primera o segunda instancia, pues, todo lo contrario, tal inferencia sería inconciliable con la premisa (C. P. P., arts. 196 y 223). (Destaca el Tribunal).

Lo anteriormente expuesto guarda concordancia con el texto de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito de Popayán el 18 de enero de 2005 (Fls. 609 a 731), en el cual se refirió expresamente a la situación del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO y encontró ajustada a derecho la absolución dictada por el a-quo:

“En cuanto se refiere a LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLARTE(sic), la única acusación que presa es la de haber sido esposo de ZULMA RESTREPO, quien se acogió a sentencia anticipada. Mientras él convivía con





dicha dama ni estaba obligado a denunciarla, y luego la relación de deterioró, hasta cuando supo de manera tardía que dicha dama tenía sus enredos amorosos con el justiciable LUIS EDUARDO RAMIREZ, no lográndose demostrar a ciencia cierta, que él interviniera en conversaciones sobre temas de narcotráfico.” (Fls. 697 y 699)

Igualmente en la parte resolutiva de la sentencia, en su numeral 13 se consignó, “SE CONFIRMA TODO LO DEMAS”, en el sentido de ratificar el conocimiento y decisión sobre la totalidad de la actuación (Fl. 730).

En ese contexto, y de conformidad con la pauta jurisprudencial que viene de verse, la sentencia penal del proceso llevado a cabo en contra del señor Burbano Solano y otros sólo vino a ejecutoriarse al momento de que el recurso de casación fue inadmitido por la H. Corte Suprema de Justicia, esto es 20 de octubre de 2005 (Fls. 742 a 755) y, en consecuencia, si la demanda se interpuso el 06 de octubre de 2006, es evidente que el término de caducidad aún no había fenecido.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la adición de la demanda acompañado de los poderes otorgados por los señores ZULMA RESTREPO SOLARTE, quien actúa en nombre propio y en representación del menor AGUSTIN FERNANDO BURBANO RESTREPO; ADRIANA DEL PILAR BURBANO RESTREPO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor ANGIE TATIANA COLLAZOS BURBANO; ANA RUTH SOLANO AGREDO, CLAUDIA CECILIA, AMPARO STELLA, ANA BEATRIZ, DORIS ESPERANZA, DIEGO RAFAEL, ELSA MARIA, GLADIS ALICIA BRUBANO SOLANO, JORGE ANDRES BURBANO RESTREPO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores SEBASTIAN y JUAN DIEGO BURBANO COLLAZOS; ILIA MARIA SOLARTE LEDEZMA, se presentó el 27 de enero de 2007 y, de conformidad con lo expuesto la caducidad operaría a partir del 20 de octubre de 2007, forzoso resulta concluir que respecto de estos demandantes tampoco se ha configurado dicho fenómeno. Así las cosas, deberán desestimarse los argumentos propuestos en dicho sentido por la Rama Judicial.





2.2. Falta de legitimación en la causa por pasiva

Una vez analizados los hechos fundamento de la demanda, observa el Tribunal que efectivamente como lo señaló la Nación, Rama Judicial, representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, aquellos se atribuyen única y exclusivamente a actuaciones adelantadas en la etapa de investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación, Entidad ésta que goza de autonomía administrativa y presupuestal y cuya autoridad de mayor Jerarquía, Fiscal General de la Nación, por disposición expresa del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, es el encargado de representar a la Nación en los procesos contencioso administrativos que contra ella se enerven en virtud de las actuaciones que tal Entidad adelante.

Así las cosas, y tal como ha expuesto el H. Consejo de Estado en variadas oportunidades, la autonomía de que goza la Fiscalía General de la Nación implica que las condenas que se profieran en contra de la Nación en virtud de las actuaciones cumplidas por la Fiscalía, deberán ser cumplidas y pagadas con el presupuesto de ésta2, razones todas estas por las que la Sala considera probada la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva y, en consecuencia, así lo declarará.

Finalmente, teniendo en cuenta que la Sala no encuentra causal que pueda afectar lo actuado, no procede la excepción genérica o innominada.

3. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala determinar si es imputable a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION, la responsabilidad de los perjuicios causados a los actores con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO, llevada a cabo por orden de la Fiscalía Delegada Ante los Jueces Penales del

2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 13 de diciembre de 2001. Expediente 12787. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2002. Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar, entre otras.





Circuito Especializado de Cali, con ocasión de la investigación adelantada en su contra como presunto coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir relacionado con el narcotráfico en concurso material con infracción a la ley 30 de 1986, artículo 33, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997, en concurso sucesivo y homogéneo, cuando el proceso penal adelantado en su contra terminó con sentencia absolutoria a su favor.

El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.

En ese contexto, procede la Sala a estudiar en su orden el hecho generador de la responsabilidad, el régimen de responsabilidad aplicable al caso, el daño antijurídico, la imputabilidad de la responsabilidad y, de ser el caso, los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO.

3. El hecho generador de la responsabilidad

Se pretende derivar responsabilidad a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación de la libertad del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO, llevada a cabo por orden de la Fiscalía Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali, con ocasión de la investigación adelantada en su contra como presunto coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir relacionado con el narcotráfico en concurso material con infracción a la ley 30 de 1986,





artículo 33, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997, en concurso sucesivo y homogéneo.

4. Régimen de Responsabilidad

El alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, ha sido un tema tratado de forma activa en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en efecto, se han identificado tres líneas jurisprudenciales, así lo ha reconocido esa misma Corporación3 al explicar que la primera tesis jurisprudencial que se puede calificar como “restrictiva”, reservó el deber de reparar sólo a aquellas personas que por causa de alguna decisión judicial se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad, de manera que solamente existía deber de reparar la “falla del servicio judicial”.

La segunda línea jurisprudencial estableció que la responsabilidad por privación de la libertad regulada por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, sería objetiva y que era procedente únicamente si la situación podía subsumirse en alguna de las tres causales normativas, en el evento contrario, el actor tenía el deber de demostrar la ocurrencia de error jurisdiccional derivado del carácter “injusto” o “injustificado” de la detención. La responsabilidad objetiva derivada de las causales establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, ha quedado explicada en los siguientes términos por el Consejo de Estado:

“Una segunda línea jurisprudencial entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) la responsabilidad es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa. Se consideró, además que, en tales eventos, “la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad”, pero se precisó que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 12 de diciembre de 2005. Expediente 13558. Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.





normativas se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. Nótese que la jurisprudencia encontró, en el artículo 414 del derogado C.P.P., dos preceptos. Un primer segmento normativo, previsto en su parte inicial, conforme a la cual “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual amerita su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres únicos supuestos (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) que, probados, daban lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, o lo que es igual, no era menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.4

Respecto de la aplicación del artículo 414 del decreto 2700 de 1991, en sus inicios, el Consejo de Estado señaló que sólo procedía la indemnización cuando se demostrara que la ocurrencia de uno de los elementos de la disposición se debió a la falla en la prestación del servicio, posteriormente la postura fue recogida para señalar que en estos eventos la responsabilidad era objetiva, para ilustrar esta circunstancia se transcribe el siguiente aparte jurisprudencial:

“En relación con la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad prevista en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró inicialmente que no bastaba con que el proceso terminara con decisión absolutoria, en virtud de uno de los tres supuestos previstos en la norma, para conceder el derecho a la indemnización en forma automática, sino que era necesario acreditar el error o la ilegalidad de la providencia que dispuso la detención, ya que “la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. En decisiones

4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2007. Expediente 15498. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero.





posteriores se consideró, en cambio, que en tales eventos y por disposición legal se estaba en presencia de una detención injusta, con abstracción de la conducta o de las providencias dictadas por las autoridades encargadas de administrar justicia y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios causados con la misma. 5(Subrayado fuera texto)

Finalmente, la última tendencia que puede calificarse como “amplia”, ha señalado que la responsabilidad por privación injusta de la libertad, va más allá de los tres supuestos normativos del mencionado artículo 414, por lo que la obligación de reparación surge aún en eventos en los que el sindicado ha sido absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, pues si bien es cierto el Estado tiene el deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección en el Estado Social de Derecho.

La última tesis ha sido explicada por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

“Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia de 9 de junio de 2005, CP Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 14740.





organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general.

(...)

Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna,





debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad. (Subrayado fuera de texto)

No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad como en el presente caso durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión “normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad. Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que ello conlleva y dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema de Administración de Justicia del Estado.

Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. En relación con la inconveniencia si no imposibilidad de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente:

'Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el





afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley.

No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona , así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio6. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado' 7 (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y comprensivo siempre desde la perspectiva de la víctima— allí en donde estén involucrados aspectos que tocan en toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al punto de, incluso, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de vida, circunstancia que se da, sin asomo de duda, cuando se ha afectado de manera tan intensa como en el sub

6 Nota de la sentencia citada: Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, se pronunció esta Sala en sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves, extendiéndola a casos en que la absolución se ha producido por razones distintas a las previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y concretamente por aplicación del principio in dubio pro reo.7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2000, , Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros, Radicación 11601





lite una garantía tan cara a la naturaleza humana como lo es el sagrado derecho a la libertad8.”

En desarrollo de esta última posición, el Consejo de Estado ha manifestado que las normas que respaldan la procedencia de la responsabilidad por la privación injusta de la libertad son el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe ser interpretado en armonía con las consideraciones del artículo 90 de la Constitución Política, sin olvidar que los supuestos del artículo 414 no quedan excluidos a pesar de estar derogados, porque el artículo 90 constituye una cláusula general y amplia de imputación de la responsabilidad de la administración sustentada en el daño antijurídico, en el cual se encuentran inmersos los elementos de responsabilidad que consagraba el precitado artículo 414, textualmente se señaló:

“En definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene. Partiendo de la conclusión anterior, la Sala determinó que en el artículo 90 de la Constitución Política tienen arraigo, aún después de la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996, todos los supuestos en los cuales se produce un daño antijurídico imputable a la Administración de Justicia que no están contemplados –más no por ello excluidos, se insiste en el premencionado artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia– , entre ellos, como en los eventos en los cuales se impone a un ciudadano una medida de detención preventiva como consecuencia de la cual se le priva del ejercicio del derecho fundamental a la libertad pero posteriormente se le revoca tal medida al concluir que los aspectos fácticos por los cuales el investigado fue detenido no constituyeron hecho delictuoso alguno, supuesto que estaba previsto en el artículo 414 del C. de P. P., y que compromete la responsabilidad de la Administración, pues con su actuación causó un daño antijurídico consistente en la privación de la libertad en contra de quien no cometió el hecho delictuoso imputado,

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez.





circunstancia que torna injusta la medida y que debe ser reparada por la autoridad que produjo el hecho.”9

5. El caso concreto

5.1. El daño antijurídico

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 199110 hasta la época11, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Según se desprende del texto de la demanda, el daño antijurídico que se pretende sea reparado por la accionada consistió en la privación de la libertad de que fue objeto el señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO llevada a cabo por orden de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali, con ocasión de la investigación adelantada en su contra por la presunta comisión de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado activos.

De conformidad con providencia del 4 de mayo de 2000 que obra a folios 36 a 172 del expediente, La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali resolvió imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, entre otras personas, en contra del señor Leonardo Agustín Burbano Solano (Fls. 159 y160).

9 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, CP Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 25508.10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454.11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460.





Mediante providencia proferida el 19 de abril de 2001 (Fls. 173 a 385), la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali resolvió proferir resolución de acusación en contra del señor Leonardo Agustín Burbano Solano (Fl. 379).

El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, a través de sentencia ordinaria número 016 proferida el 30 de diciembre de 2002 (Fls. 386 a 562), decidió absolver al señor Leonardo Agustín Burbano Solano como presunto coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir relacionado con el narcotráfico en concurso material con infracción a la ley 30 de 1986, artículo 33, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997, en concurso sucesivo y homogéneo y, en consecuencia, ordenó girar a favor suyo boleta de libertad (Fl. 553).

La Sala Segunda del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante providencia del 1 de julio de 2003, resolvió decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de 30 de diciembre de 2002 proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado para que se pronuncie acerca de todos y cada uno de los cargos formulados por la Fiscalía Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito mediante Resolución de 19 de abril de 2001 (Fls. 600 a 608), lo que hizo el Juzgado a través de sentencia ordinaria número 005 del 24 de julio de 2003 en la que resolvió absolver al señor Leonardo Agustín Burbano Solano como presunto coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir relacionado con el narcotráfico en concurso material con infracción a la ley 30 de 1986, artículo 33, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997, en concurso sucesivo y homogéneo (Fls. 563 a 599).

La Sala Segunda del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por medio de sentencia del 18 de enero de 2005, resolvió confirmar la absolución de la responsabilidad del señor Leonardo Agustín Burbano Solano adoptada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado (Fls. 609 a 731).





Así las cosas, de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, es posible inferir que el señor Leonardo Agustín Burbano Solano, estuvo privado de la libertad desde el 4 de mayo de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2002.

5.2. La imputabilidad

La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad; esto del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

La jurisprudencia que sobre el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad avala en la actualidad el Consejo de Estado, establece que es ilegítimo para un Estado Social de Derecho como el nuestro, exigir a los asociados, la asunción de la carga de soportar una investigación penal y la privación de la libertad, bajo el argumento de conservación del interés y seguridad general de la comunidad, en la investigación y sanción de los delitos.

La tesis expuesta se sustenta en el carácter fundamental del derecho a la libertad, que obliga al Estado a su cuidadosa protección y defensa, por tanto, cualquier restricción, por corta que sea, siempre que no encuentre justificación, configura un daño antijurídico que debe ser resarcido, análisis que debe realizar en cada caso concreto el juzgador, pues no se trata de condenar al Estado por todas las investigaciones penales en las que se absuelva al sindicado.

En este caso, es evidente que la parte demandante ha sufrido un perjuicio por la privación de su libertad y su vinculación en un proceso penal que concluyó con absolución a favor del señor Leonardo Agustín Burbano Solano.





El régimen de responsabilidad respaldado en el daño antijurídico, atribuye al Estado la obligación de reparar los perjuicios causados en ejercicio de actuaciones tanto ilícitas como lícitas, así haya existido apego a la legalidad por parte de la Fiscalía al proferirle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. En este caso la absolución a favor del señor Burbano Solano, conclusión de inocencia a la que se llegó dentro de la investigación penal, configura sin lugar a dudas, la existencia de un daño antijurídico, pues la privación de la libertad, realmente ocurrió, y en desarrollo de la investigación se llegó a la conclusión sobre la inocencia del encartado.

6.- Liquidación del perjuicio 6.1. Perjuicios Morales

Para establecer el valor de la indemnización por los perjuicios morales, la Sala tiene en consideración que de conformidad con el acervo probatorio obrante en el plenario, es posible inferir que el demandante estuvo privado de su libertad por un espacio aproximado de 31 meses - 26 días, desde el 4 de mayo de 2000 , fecha en que la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali resolvió imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación hasta el 30 de diciembre de 2002, fecha en que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, decidió absolverlo de las conductas punibles de las que había sido acusado y, en consecuencia, ordenó girar a favor suyo boleta de libertad.

Los demandantes solicitan se condene a las Entidades a pagar los perjuicios discriminados de la siguiente manera:

-La suma de CUATRO MIL (4000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO.





- Para ZULMA RESTREPO, AGUSTIN FERNANDO, JORGE ANDRES, ADRIANA DEL PILAR BURBANO RESTREPO, esposa e hijos del ofendido, respectivamente, la suma de 1000 S.M.L.M.V. para cada uno de ellos.

- Para ANA RUTH SOLANO AGREDO, madre del afectado, CLAUDIA CECILIA, AMPARO STELLA, ANA BEATRIZ, DORIS ESPERANZA, DIEGO RAFAEL, GLADIS ALICIA, ELSA MARIA BURBANO SOLANO, hermanos del ofendido, la suma de MIL 1000 S.M.L.M.V. individualmente.

- Para ILIA MARIA SOLARTE LEDEZMA, su suegra, ANGIE TATIANA COLLAZOS BURBANO, SEBASTIAN BURBANO COLLAZOS y JUAN DIEGO BURBANO COLLAZOS, sus nietos, la suma de MIL 1000 S.M.L.M.V. para cada uno.

Para probar la calidad en la que actúan dentro del proceso, fueron aportados al expediente registros civiles de nacimiento de ADRIANA DEL PILAR BURBANO RESTREPO, en el que consta que es hija del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO (Fl. 2 Cdno. Principal N°1), registros civiles de nacimiento de CLAUDIA CECILIA, AMPARO STELLA, ANA BEATRIZ, DORIS ESPERANZA, DIEGO RAFAEL, GLADIS ALICIA y ELSA MARIA BURBANO SOLANO, con los que se acredita que son hermanos de la víctima. (Fls. 6 a 12 Cdno. Principal N° 1). Y ANA RUTH SOLANO AGREDO, de la cual puede afirmarse es la madre del ofendido conforme a los registros civiles de nacimiento aportados al expediente y la partida de matrimonio obrante a folio 5 del Cdno. Principal N° 1.

Conforme a las reglas de la experiencia, resulta cierto que desde el momento en que se produjo la detención del señor BURBANO SOLANO se ocasionó tanto en él como en sus familiares cercanos angustia y preocupación al verlo involucrado en una investigación de carácter penal, debiendo además, soportar la privación de su libertad. Intranquilidad que se traduce en una afectación moral que la entidad demandada debe sin lugar a dudas, resarcir.

Respecto de la pretensión que por estos perjuicios hacen AGUSTIN FERNANDO BURBANO RESTREPO, JORGE ANDRES BURBANO RESTREPO, hijos, ANGIE TATIANA COLLAZOS BURBANO, SEBASTIAN BURBANO COLLAZOS y JUAN DIEGO BURBANO COLLAZOS, nietos de la víctima, no se ordenará su





reconocimiento por cuanto los registros civiles de nacimiento fueron aportados en copia simple, por lo que carecen de todo valor probatorio. En lo que respecta a la señora ZULMA RESTREPO SOLARTE, esposa de Burbano Solano, la Sala no ordenará su reconocimiento, toda vez que esta calidad o circunstancia no se encuentra acreditada dentro del expediente.

Finalmente, respecto a la señora ILIA MARIA SOLARTE LEDESMA (suegra), no se reconocerá por parte de esta sala indemnización alguna por concepto de perjuicios morales, por cuanto no aparece prueba de su calidad, ni se demuestra el lazo de afecto o colaboración con el actor, ni el impacto o sufrimiento padecido, por el hecho que se debate, situación que no se presume y cuya carga de la prueba recae en los demandantes, quienes guardaron silencio en todo el debate probatorio procesal.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala reconocerá las siguientes cantidades a título de indemnización por el daño moral sufrido a favor de los siguientes demandantes:

Para LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO (víctima) la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Para ADRIANA DEL PILAR BURBANO RESTREPO (hija) la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Para ANA RUTH SOLANO AGREDO (madre), la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Para CLAUDIA CECILIA, AMPARO STELLA, ANA BEATRIZ, DORIS ESPERANZA, DIEGO RAFAEL, GLADIS ALICIA y ELSA MARIA BURBANO SOLANO (hermanos), la Sala considera que si bien el reconocimiento del perjuicio es procedente, tal suma debe ser limitada A CINCUENTA CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES, para cada uno de ellos.

6.2. Perjuicio de alteración de condiciones de la existencia





La parte actora solicitó la suma equivalente a 1000 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, por concepto de daños a la vida de relación, ya que perdieron la oportunidad de gozar de la compañía y protección, apoyo moral y económico y las enseñanzas ofrecidas por la victima en calidad de padre y esposo, abuelo, hijo y hermano, o cuando su cercanía a éste les daba una estabilidad económica y emocional, que en ausencia resultaron imposibles. Aprovecha la Sala la oportunidad para precisar que, de conformidad con la pauta jurisprudencial de H. Consejo de Estado que desde el año 200712 y ya en varias oportunidades ha señalado que las denominaciones de perjuicio fisiológico, hoy entendido como daño a la vida de relación, se encuentran inmersas dentro de una categoría que abarca una reparación más amplia que se ha denominado perjuicio de “alteración a las condiciones de existencia”.

En efecto, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para efectos de indemnizar no sólo los daños ocasionados a la integridad física y/o psíquica, sino cualquier vulneración de bienes, prerrogativas, derechos o intereses diferentes a los señalados, o lo que es lo mismo decir, aquellas prerrogativas que sobrepasan la esfera de lo corporal del sujeto afectado, tales como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, entre otras.

Así, el H. Consejo de Estado, sostuvo13:

“A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el

12 Consejo de Estado. Sentencia del 4 de junio de 2008, Expediente 15.657. Magistrada Ponente Doctora Myriam Guerrero de Escobar; Sentencia del 15 de agosto de 2007, Expediente AG 2003 – 385 Magistrado Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 1º de diciembre de 2008, Expediente 17.744, Magistrado Ponente Doctor Enrique Gil Botero.

13 Consejo de Estado. Sentencia del 15 de agosto de 2007. Expediente AG 2003 – 385. Magistrado Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez.





mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación”.14

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política.

“En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.”

“Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

14 Consejo de Estado. Sentencia del 10 de julio de 2003, Radicación número: 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), Actor: JORGE ENRIQUE RENGIFO LOZANO Y OTROS, Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.





“Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”15.

“Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence16 pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”17

o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”18.

“El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.

15 Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.16 Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78. 17 Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.18 Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o. 278.





“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario.”19 (Destaca el Tribunal).

Así mismo, en sentencia reciente20, el H. Consejo de Estado, precisó:

“Se solicita en la demanda el reconocimiento de una indemnización por la merma total de su goce fisiológico, al quedar de por vida con graves lesiones corporales, que lo imposibilitarán para realizarse plenamente en su vida.

Cabe señalar que la afectación a la que se refieren las demandas ha sido definida por la Sala de manera reciente como “alteración de las condiciones materiales de existencia”, la cual hace alusión a la modificación significativa de los hábitos, proyectos y ocupaciones de la vida de quien padece el daño21.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 20 Consejo de Estado. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Expediente 17.380. Magistrado Ponente Doctora Ruth Stella Correa Palacios. 21 ENRIQUE GIL BOTERO. Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Medellín, Librería Jurídica COMLIBROS, 3ª ed., 2006, págs. 111-112. “Este daño no puede confundirse con el perjuicio moral, pues su naturaleza y estructura son en esencia diferentes, el tratadista Juan Carlos Henao ha señalado: ‘esta noción, que puede ser definida según el profesor Chapus como ‘una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos’. También por fuera de la hipótesis de la muerte de una persona, el juez reconoce la existencia de las alteraciones, cuando una enfermedad de un ser próximo cambia la vida de la otra persona…Perjuicio moral y alteración en las condiciones de existencia son, entonces, en derecho francés, rubros del perjuicio que no son ni sinónimos ni expresan el mismo daño. El objetivo de su indemnización es independiente: mediante la figura de la alteración en las condiciones de existencia, el juez francés indemniza una ‘modificación anormal dada al curso normal de existencia del demandante’, en tanto que mediante el daño moral se indemniza el sufrimiento producido por el hecho dañino’. En síntesis, para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifiquen en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativamente de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar ese perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”.





La existencia de este perjuicio como la de los demás, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso, puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le haya dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida familiar y laboral”.

Así las cosas, concluye el Tribunal que el cambio de denominación al que se ha hecho referencia no obedece única y llanamente a la simple conversión de la designación para este tipo de perjuicios extrapatrimoniales, sino que ésta se explica en el ánimo de la Alta Corporación de evolucionar en un concepto que permita atender las pautas de la reparación integral de los perjuicios que han sufrido las víctimas, dado que la nueva noción recoge no sólo los daños causados en la integridad psicofísica del ser humano (perjuicio fisiológico), o las limitaciones que se puedan producir con el mundo exterior (daño a la vida de relación), sino, además, todos los cambios bruscos y relevantes en las condiciones de existencia de una persona, razones todas éstas por las que la Sala acoge la nueva denominación.

Superado lo anterior, procede la Sala a realizar el análisis de la petición de reparación de perjuicios por este concepto en el caso concreto.

Como se señaló en el aparte de la providencia de H. Consejo de Estado proferida el 11 de noviembre de 2009 que viene de verse, esta clase de perjuicio puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso, puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida.

En el caso sub examine, al accionante no sólo se le limitó su libertad sino que como consecuencia de la investigación y del proceso penal, sus derechos a la honra y al buen nombre le fueron vulnerados, lo que permite inferir que se ocasionó sin lugar a dudas adicionalmente a los perjuicios





morales, una alteración importante en sus condiciones de existencia. Por tanto, la Sala encuentra procedente el reconocimiento de este perjuicio para el señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO en un monto de CINCUENTA (50) Salarios Mínimos Mensuales.

Respecto de los demás actores, no se demostró la existencia de este perjuicio dentro del proceso, a pesar de haberse decretado por parte de esta Sala la práctica de un dictamen médico legal, de carácter psicológico para cada uno de los demandantes, diligencias a la que la mayoría no asistieron, por lo que no se les ordenará su reconocimiento.

6.2. Perjuicios Materiales

Reclamó la parte demandante que se condene a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, a pagar a su favor los perjuicios materiales discriminados de la siguiente manera:

- Por concepto de Perjuicios Materiales ocasionados al señor Leonardo Agustín Burbano, por la incautación, retención e inmovilización de vehículo automotor de su propiedad el día 11 de abril de 2000, vehículo avaluado para esa fecha en siete millones de pesos, más la indexación monetaria.

- Por los perjuicios derivados de la recisión del contrato de compraventa del vehículo citado celebrado el 6 de marzo del 2000, por cuanto se vio en la obligación de devolver la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) correspondientes al valor del vehículo pactado en el contrato más los intereses a la tasa del 3.5% mensual causados desde el 11 de abril de 2000 hasta el 27 de enero de 2003, fecha en que se llevó a cabo la devolución del dinero y, finalmente, el pago de la suma de $2.000.000 pactados en el contrato como cláusula penal por el incumplimiento del mismo.

A folio 30 del Cdno. Principal N° 1, se encuentra Pacto Contractual suscrito por los señores OMAR PEÑA GOMEZ (comprador) y LEONARDO AGUSTÍN BURBANO (vendedor), en el que acuerdan rescindir el contrato de compraventa del vehículo atrás referenciado, obligándose el vendedor a





pagar el precio del automotor y la cláusula penal que había sido pactada y el comprador a su vez a devolver el bien mueble a manos del comprador. Al respecto encuentra la sala que no existe nexo de causalidad entre los hechos materia del proceso y la rescisión de dicho contrato, toda vez que esta se realizó el 27 de enero de 2003, fecha en la que ya había transcurrido más de un año del acontecimiento de los sucesos demandados, por lo que no se reconocerá valor alguno en relación al perjuicio alegado.

6.2.3. Lucro Cesante

Se solicitó en la demanda el reconocimiento CUARENTA y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000), derivados de los contratos de aparcería que en forma periódica el señor BURBANO suscribía con diferentes personas del Municipio del Tambo, para ser desarrollados en el predio rural de propiedad de la señora Ana Ruth Solano Agredo.

El Consejo de Estado, ha reconocido indemnización por los salarios y demás erogaciones dejadas de percibir por el término de privación de la libertad, en los siguientes términos:

“Empero, lo que sí constituye lucro cesante como líneas atrás se explicó son los salarios y prestaciones sociales que el señor Audy Hernando Forigua Panche dejó de percibir como consecuencia de su desvinculación de la Policía Nacional, derivada de la medida cautelar de detención preventiva de la que fue objeto. De la relación de causalidad entre el hecho dañoso la medida cautelar en mención y el perjuicio irrogado la inicial suspensión en el empleo y posterior desvinculación definitiva del mismo, con la consecuente imposibilidad de continuar devengando salarios y prestaciones no queda la menor duda, pues así se desprende con claridad de la hoja de vida del señor Forigua Panche, remitida con destino a este proceso por la Policía Nacional, en la cual se observa que la causal de retiro del servicio fue, precisamente, “existir en su contra detención preventiva que excede de 60 días”, causal de retiro consagrada en la letra l) del artículo 24 del decreto 2247 de 1984, estatuto





de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, vigente para la época en que ocurrieron los hechos.22

De las declaraciones rendidas en el presente proceso y de los contratos obrantes de folios 25 a 27 del C. ppal N°1, se tiene establecido que el señor Leonardo Agustín Burbano, se desempeñaba en la actividad agrícola, suscribiendo contratos de aparcería rural en las actividades agrícola y ganadera, de lo que obtenía sus ingresos.

Sin embargo, de dichos medios probatorios no es posible determinar el valor de los ingresos que percibía mensualmente, con el fin de establecer el monto de la indemnización, pero dado que se encuentra determinado que el demandante desarrollaba una actividad productiva, se tendrá en cuenta el valor del salario mínimo, pues se tiene establecido que en cualquier actividad este es el monto que debe percibirse para garantizar las condiciones mínimas de subsistencia. De igual manera se tendrá en cuenta el tiempo que duró la privación de la libertad para realizar la liquidación.

No obstante lo anterior, se tiene que al actualizar el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos, el guarismo resultante es inferior al monto del salario mínimo vigente a la fecha en que se hace la actualización ($515.000). Así las cosas, y siguiendo la pauta trazada por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado23, por razones de equidad se tomará la suma mayor para la liquidación del lucro cesante.

• Indemnización Debida o Consolidada

Ra: Renta actualizada: $515.000n : Número meses a indemnizar: 31.26 mesesi: Interés técnico 0.004867

22 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, CP Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 13168. 23Consejo de Estado. Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 15.439.





Formula: n (1 + i ) - 1S = Ra. ___________ i 31.26S= 515.000 x (1 + 0.004867) -1 0.004867

S = $17.342.648.00

7. Conclusión

Como conclusión y para dar respuesta al problema jurídico planteado si es imputable a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION, la responsabilidad de los perjuicios causados a los actores con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO, llevada a cabo por orden de la Fiscalía Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali, con ocasión de la investigación adelantada en su contra como presunto coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir relacionado con el narcotráfico en concurso material con infracción a la ley 30 de 1986, artículo 33, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997, en concurso sucesivo y homogéneo, cuando el proceso penal adelantado en su contra terminó con sentencia absolutoria a su favor.

III. DECISIÓN

Por lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,





F A L L A:

1. DECLÁRASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO dentro del proceso adelantado en su contra por La Fiscalía Delgada ante los Juees Especializados del Circuito de Cali, sindicado por haber infringido presuntamente la ley 30 de 1986, en concurso con el delito de concierto para delinquir, lavado de activos, abuso de autoridad, revelación de secretos.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a indemnizar a los demandantes en las siguientes sumas y por los siguientes conceptos.

A. Por daños morales :

Para LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO (victima) la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Para ADRIANA DEL PILAR BURBANO RESTREPO (hija) suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Para ANA RUTH SOLANO AGREDO (madre), suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Para CLAUDIA CECILIA, AMPARO STELLA, ANA BEATRIZ, DORIS ESPERANZA, DIEGO RAFAEL, GLADIS ALICIA y ELSA MARIA BURBANO SOLANO (hermanos), la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno de ellos.

B. Por perjuicios de daño a la vida en relación

A favor del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO, la suma de 50 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.





C. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

A favor del señor LEONARDO AGUSTIN BURBANO SOLANO, la suma de diecisiete millones trescientos cuarenta y dos mil seiscientos cuarenta y ocho pesos ($17.342.648)

3. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

6. Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha según Acta No.

Los Magistrados,

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HERNAN ANDRADE RINCON PRESIDENTE

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