caducidad en el ccycn

7/17/2019 Caducidad en El Ccycn

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TOMO LA LEY 2015-EDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO LXXIX Nº 183

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MARTES 29 DE SEPTIEMBRE DE 2015

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Nº 1 0 2

6 9 F 1

CORREO

ARGENTINO

CENTRAL B

CONTINÚA EN PÁGINA 2

DOCTRINA. La caducidad de derechos, acciones y actos en el Código Civil y Comercial Marcelo J. López Mesa .................................................................................................................1

NOTA A FALLO. El derecho a la fertilización asistida y la prestación médica no autorizadaOscar Ernesto Garay ................................................................................................................... 7

JURISPRUDENCIAFECUNDACIÓN ASISTIDA. Cobertura integral de las prestaciones. Técnicas no contempla-das por la legislación vigente. Diagnóstico genético preimplantacional. Derecho a la saludreproductiva (CS) ...............................................................................................................6

CON ESTA EDICIÓN

Suplementos ConstitucionalAcademia Nacional de Derecho yCiencias Sociales de Buenos Aires

La caducidad de derechos, acciones y actosen el Código Civil y Comercial Marcelo J. López Mesa

SUMARIO: I. La caducidad sustancial y su nueva actualidad. — II. La caducidad de derechos y actos. — III. Presupuestos o elementos de la caducidad. — IV. Caracteres de la figura.V. — Fundamentos de la caducidad. — VI. Interpretación de la caducidad. — VII. Plazo de prescripción y plazo de caducidad. — VIII. Supuestos de caducidad en el Código Civil y Comercial. —

IX. Clases de caducidad. — X. Régimen y efectos de la caducidad en el Código Civil y Comercial. — XI. Observaciones sobre la caducidad.

Ya no es exacto, no al menos en el

Código Civil y Comercial, afirmar queen la caducidad la extinción del dere-cho se produce automáticamente, porsí y ante sí, y por ministerio de la ley;ello, ya que conforme el art. 2572 Cód.Civ. y Com. el juzgador está obligado adeclararla de oficio solamente cuandoella está establecida por la ley y esmateria sustraída a la disponibilidadde las partes y no en los restantescasos. Es así que, la caducidad hoyno se diferencia esencialmente dea prescripción por su posibilidad de

nvocación oficiosa por el magistrado,ya que ello no ocurre en todos los ca-sos, sino sólo en algunos, legalmenteestablecidos.

. La caducidad sustancial y su nueva actualidad

Existen diversas instituciones que provo-can la privación de efectos de un acto o deuna acción por el transcurso de un plazo tem-poral, patentizando crudamente los efectosurídicos del paso del tiempo.

Las más importantes y gravosas de es-tas figuras son, sin duda, la prescripción ya caducidad. Y, de ambas, la más grave esa caducidad; ello, dadas las consecuencias

rremontables que ésta entraña o lleva apa-rejadas (1).

El término caducidad viene del latín ca-ducus, que proviene del verbo cadere, quesignifica “caer”. El significado de la voz ca-ducus equivalía originalmente a significa-dos como destinado a caer, efímero, frágil,nclinado a caer, perecedero, pasajero, ines-

table.

La caducidad es un instituto jurídico en vir-tud del cual, por lo general, el ejercicio de unacto o de un derecho potestativo es sujetadoa un plazo predeterminado y de perentoriae inexorable observancia que determina sinmás, para el caso de su falta de ejecución, laextinción del derecho.

Agudamente se ha precisado que “la cadu-cidad es una figura de importación reciente,de aquellas cuyo funcionamiento no siempresatisface al operador del Derecho” (2).

Un acto caduco significa que este acto eraregular y válido en el momento de su creación,pero que él ha perdido sus efectos jurídicosulteriormente en razón de sobrevenir ciertascircunstancias o hechos, o cumplirse deter-minado plazo fatal, que lo han aniquilado. Esfundamental no perder de vista que se trata deun mecanismo de extinción de efectos del acto

que no opera retroactivamente (3).En una visión extrema se ha llegado a con-

ceptualizarla expresando que “durante muchotiempo, aborrecida por la doctrina y abando-nada por las obras jurídicas, la caducidad hasido la mal querida del derecho de las obliga-ciones” (4).

Sin llegar a tanto es indudable que se tra-ta de una figura no siempre bien conocida, nimenos aún, bien aplicada por nuestra jurispru-dencia y doctrina.

La caducidad del derecho ostenta perfilesnetos, que la diferencian de otros supuestos dedecadencia; pero ello es así a condición de quese la conozca suficientemente, lo que no estáal alcance de todos los operadores jurídicos,que muchas veces la confunden con otros ins-

titutos o la aplican indiferenciada o despreocu-padamente y sin advertir siquiera sus filosasaristas (5).

Por otra parte, al menos durante la vigenciadel Código de Vélez, esos perfiles diferencialescon la prescripción, debieron ser advertidos y explicitados por la doctrina, ya que ningu-na norma específica fue consagrada -ni por elCodificador ni por la reforma de 1968 - a contem-

plar la caducidad como tipo de decadencia ysus efectos, debiendo los autores y los juecesdarse a la labor de identificar dentro de esearticulado qué plazos podían considerarse decaducidad y cuáles eran las consecuencias detal encuadramiento.

Con el Código Civil y Comercial (CCyC) elpanorama ha cambiado radicalmente en estamateria, al contemplar el nuevo ordenamientoa la caducidad como una forma de decadenciade derechos, de efectos más rotundos y termi-nantes que otras y darle un régimen específico,en los arts. 2566 a 2572 CCyC (6).

Ello así, sin dejar de advertir que la am-plia incertidumbre que campeaba en el orde-namiento velezano por su falta de regulaciónespecífica de la caducidad ha sido reemplaza-da por otra incertidumbre, en este caso parcial y afincada sobre la real extensión de algunas

normas del nuevo régimen dado a la figura porel legislador de la ley 26.994 (especialmente,los arts. 2570 y 2571 CCyC) que en esta, comoen otras materias, ha seguido predileccionesdoctrinales de algunos de los miembros de laComisión de reformas, plasmando una regula-ción compleja, no clara en sus alcances, difícilde captar en cuanto a su extensión y abierta ala conjetura, en virtud de lo lato e indetermi-nado de algunas de sus reglas y la falta de unaexplicación suficiente sobre la intención legis-lativa tenida al sancionarla (7).

Procuraremos en los desarrollos que siguendisipar, al menos en parte, tal falta de certeza.

II. La caducidad de derechos y de actos

En el derecho argentino actualmente vigen-te la caducidad afecta primordialmente a dere-

chos y acciones y se produce por el vencimien-to de un plazo sin ejecución de determinadoacto que debía realizarse en su transcurso (8).

El plazo de caducidad es aquel dentro delcual se debe realizar un hecho (positivo o ne-gativo) o un acto, que dará nacimiento o conso-lidará un derecho o una acción; vale decir quedurante el plazo de caducidad deberá necesa-riamente cumplirse el acto de que se trate para

que surta sus efectos jurídicos y, correlativa-mente, que no realizado el mismo en tiempopropio, quedará definitivamente cerrada la po-sibilidad de practicarlo ya eficientemente (9).

A su respecto bien se ha expresado que“aunque no sea una noción jurídica nueva, lacaducidad permanece vaga e incierta, lo quenos hace recelar de sus numerosas ambigüe-dades, al punto de tener el sentimiento de queexisten diferentes caducidades según sea eldominio jurídico considerado. Un estudio glo- bal que sobrepase los linderos entre derechocivil y procedimiento civil, o incluso entre con-tratos y actos jurídicos unilaterales, se imponehoy en el derecho privado francés. Tal estudiopermite en primer lugar poner de relieve ladualidad funcional de la caducidad, que pue-de resultar o de la desaparición no culpable,total y definitiva de un elemento esencial a laejecución del acto jurídico. O de la inacción de

la persona interesada en el acto, ya se trate deuna parte o de un beneficiario de un acto jurí-dico unilateral” (10).

Aun con cierta apariencia velada, difumi-nada o no cognoscible en plenitud, la caduci-dad es una figura que denota como ningunala temporalidad de los derechos concedidosa los sujetos; esta figura sujeta o condicionael ejercicio de un acto o de un derecho a surealización dentro de un plazo prefijado y deperentoria observancia, quedando establecidala consecuencia de su ejecución fuera de él: laextinción de ese derecho (11).

Por ende, cabe también definirla como lapérdida o extinción de una acción o un derechopor inacción de su titular, quien no la ha ejer-citado dentro del plazo perentorio que parahacerlo tenía concedido, o cuando lo ha efec-

tivizado temporáneamente, pero sin cumplirrequisitos legales indisponibles.

La caducidad normalmente opera como unplazo fatal y perentorio para el ejercicio de de-terminados derechos, la realización de ciertamanifestación recepticia, la contestación de



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La caducidadde derechos,acciones y actosen el Código Civily Comercial

VIENE DE TAPA

algunas reclamaciones o la impugnación dedeterminadas situaciones jurídicas; el efectode la caducidad radica en que el transcursodel tiempo prefijado legalmente, sin haberseejercido el derecho, efectuada la manifesta-ción, contestado la reclamación o impugnadoa situación jurídica, que se encontrare some-

tida a plazo de caducidad, produce la pérdidadel derecho o la consolidación definitiva de lasituación no cuestionada. El efecto básico dea caducidad es la extinción del derecho y la

pérdida de su correspondiente acción judicialpara ejercerlo (12).

El maestro Spota ha expresado certeramen-te que la caducidad en sentido estricto “...no serefiere a la pérdida de un derecho como san-ción a una conducta, ni como una consecuen-cia de una situación jurídica de incompatibili-dad. No se trata ni de pena, ni de imposibilidadmaterial o jurídica de ejercer el derecho, sinode la extinción del derecho, sin que para ellocuente la intención de su titular o la imposibi-idad de ejercer la prerrogativa jurídica. Aun

cuando la caducidad sea la consecuencia dea violación de una conducta debida, se debe

advertir que de tal consecuencia no surge sinouna pérdida, mas no “la adquisición de unadesventaja’; porque no se inflige una pena, nise crea una obligación, ni nace una responsa-bilidad. En otros términos: hay una conductapermitida legalmente, pero a la cual la ley lemputa una consecuencia”: la extinción del

derecho, sea por no ejercerse en un plazo le-gal o convencional, sea por no cumplirse una

“carga” impuesta por la ley o el contrato. Auncon mayor estrictez, el incumplimiento de esacarga (v. gr., si el heredero no hiciere el inven-tario dentro del plazo de tres meses contadosdesde que hubiese sido judicialmente intimadopor parte interesada...” (13).

Afirmar que un derecho o acto ha caducadono significa otra cosa que aseverar que tal actoo derecho nació regular y válidamente, que eraviable en el momento de su creación o conce-sión, pero que posteriormente perdió sus efec-tos jurídicos debido a que sobrevinieron cir-cunstancias o hechos, como el vencimiento deun plazo de ejercicio, que impedían o cerraban

el paso a su ejercicio posterior. La aniquilaciónde efectos se produce de pleno derecho por elsolo vencimiento del plazo de caducidad (14).

Se ha dicho que la caducidad es una figuraque ha observado enormes baches y perpleji-dades en la labor dogmática (15); que la cons-trucción teórica de este instituto es relativa-mente moderna y se ha realizado muy traba- josamente, toda vez que no se poseía una basesólida, en las leyes y en la tradición jurídica. Y

que fue la doctrina alemana de finales del sigloXIX la que empieza a delimitar supuestos enlos que el tiempo no funciona igual que en latradicional prescripción extintiva (16).

Es más, dado que los orígenes de la caduci-dad son relativamente modernos (17), resultailusoria una comparación histórica entre ca-ducidad y prescripción, como han intentandoalgunos autores, como Módica (18).

Sentado ello, diremos que se la ha definidocomo “un límite temporal interno del derechosubjetivo; el legislador dispone que el derecho«dure» o «se extinga», llegado un determinadomomento; se concede al titular ese poder jurí-dico por tiempo determinado, y si dentro de élno lo ejercita, no tiene ya posibilidad de hacer-lo, porque dicha prerrogativa se ha consumidopor sí misma, ha muerto definitivamente. De lamisma forma que ciertos cargos públicos sue-len concederse para un tiempo determinado, alfinalizar el cual el sujeto deja de detentar lasfacultades y poderes que el cargo proporciona- ba, los derechos sujetos a caducidad se otor-gan para un cierto período de tiempo, y no másallá de él... Mientras que la prescripción pareceser un derecho potestativo, la caducidad se nosmanifiesta como uno de los límites internos delos derechos subjetivos, consistente en el efec-to extintivo que produce sobre ellos un hechode la naturaleza, el tiempo, por disposición dela ley o de la voluntad privada” (19).

La caducidad puede tornarse operativa apartir de una de dos situaciones:

a) La desaparición de un extremo de hecho esen-cial para el perfeccionamiento del derecho conce-

dido, el que estaba presente al concederlo pero quedesapareció posteriormente. Así, por caso, el tes-tamento caduca si el heredero o legatario insti-tuido en exclusividad muere antes que el testa-dor (artículo 2518 Código Civil y Comercial); y

b) El transcurso de determinado plazo sin el co-rrelativo cumplimiento de una carga que incum-bía a una persona realizar , para poner en juegoun hecho condicionante del derecho concedi-do, como el ejercicio de ese derecho dentro decierto tiempo improrrogable. En este últimosentido, bien podría decirse que la caducidades una sanción que la ley ata a la negligenciaque prueba el descuido de ejercer un derecho

por la persona que tenía a su cargo la iniciativade ejercerlo (20).

III. Presupuestos o elementos de la caducidad

Llegado este punto, no puede dejar de re-ferirse una agudísima elaboración del maes-tro Francisco Rivero Hernández, que analizócerteramente los presupuestos o elementosesenciales de la caducidad; ellos son cinco, lossiguientes:

a) “Un fundamento objetivo: es necesaria lacerteza... de la relación jurídica afectada porel transcurso del tiempo. La caducidad está basada, de otro lado, en la sola inactividad dela persona interesada, la causa de ella será enprincipio intranscendente: es irrelevante, perregla general, la cualificación subjetiva delcomportamiento omisivo que diera lugar a lacaducidad. Aquella inactividad puede ser con-cebida como el incumplimiento de una carga(para salvar el derecho caducable es necesarioejercitarlo oportunamente), de manera queeste ejercicio «en tiempo» se incorpora a lapropia entidad e identidad del derecho comoun presupuesto legal e inexorable de su ejerci-cio o de su efectividad. Aquí el tiempo es un ele-mento intrínseco, no de eficacia externa sobrela relación o el derecho al que afecta. Por eso eltérmino es material, no procesal (21).

b) Estructuralmente, la perentoriedad deltérmino (término de ejercicio), en general es in-modificable por la razón material ya dicha..., y especificidad e infungibilidad del acto queevita la caducidad, que normalmente será elejercicio del derecho o la acción sujetos a ladecadencia...

c) Funcionalmente, el automatismo con el queopera y en general se aprecia de oficio por el juez, sin necesidad de alegación de parte, ex-cepto cuando afecta derechos disponibles...

d) Objeto. La caducidad no se refiere a las pre-tensiones, como la prescripción, sino, sustancial-mente, a los derechos potestativos (de formación)o facultades o poderes de modificación jurídica...,a las facultades que han adquirido la condición

de derechos secundarios —terminología de DeCastro— a las acciones relativas al estado civilde las personas... Todas ellas son ámbitos de poderde una persona que no consisten en exigir a otraun dar o un hacer (pretensión): lo que constituyesu diferencia intrínseca más importante con laprescripción” (22).

IV. Caracteres de la figura

Lo hasta aquí visto permite concluir que loscaracteres de la caducidad son:

—Es una carga que recae sobre el ejercicio de underecho potestativo.

—En la caducidad se produce una limitacióntemporal a una situación subjetiva activa (23).

—Consiste -de ordinario- en el constreñimientodel titular de ese derecho potestativo a ejercitarlodentro de cierto plazo. “Cuando la ley señala untérmino de caducidad, el derecho indefectible-mente debe ejercerse en el término prefijadopor el ordenamiento jurídico, so pena de cadu-car, fenecer, concluir, terminar o extinguirsepor su simple transcurso, verificación o con-

sumación, es decir, su existencia, duración yeficacia se inserta en el plazo concreto, deter-minado, preordenado, definido y señalado exante en la norma, dentro del cual debe ejerci-tarse. De consiguiente, el efecto extintivo delderecho por caducidad, actúa al verificarse elplazo...” (24).

—El plazo de caducidad es perentorio e impro-rrogable y ataca al derecho mismo, pues el plazono se suspende ni interrumpe. Bien se ha dichoque “la caducidad excluye toda posibilidad dedisposición, modificación, reducción, amplia-ción, interrupción o suspensión, corre inexo-rable e infaliblemente a partir del momentopredispuesto en el factum normativo, a cuya verificación el efecto jurídico consecuente einmediato es la extinción completa, absoluta ydefinitiva del derecho” (25).

—Cuando no se ejercita el derecho dentro del plazo, éste se extingue.

V. Fundamentos de la caducidad

En cuanto a los fundamentos de la caduci-dad agudamente se ha puntualizado que “es-tos plazos responden a la absoluta necesidadde que ciertos actos se cumplan dentro de un breve tiempo por exigencias del comercio, delmovimiento de la vida jurídica, de la rapidez delos procedimientos, de la sucesión y concate-nación de las relaciones. De allí que, haciendocaso omiso a la negligencia del titular en ejer-cer su derecho y que debió hacerlo en el plazoprefijado, o incluso ante la imposibilidad de ac-tuar, la ley atiende al hecho objetivo del trans-curso del término en que ese derecho debióejercitárselo, y ha transcurrido inútilmente.

Partiendo por sostener que ejercitar un dere-cho subjetivo es desenvolver libremente todasaquellas facultades que integran su contenido,en la especie y en esencia, puede decirse queopera la necesidad de que ciertos derechossean ejercitados, pero dentro de un breve tér-mino, pues existe un interés general o, en fin,la necesidad de saber si en efecto se lo va aejercitar o no. En definitiva, hay una necesidadde certeza de las situaciones jurídicas. De allíla exigencia de la ley de que el cumplimientodel acto sea en término, pues la observancia deéste en el cumplimiento de aquél tiene la mis-ma importancia que el mismo cumplimiento.No cumplirlo o cumplirlo tarde es equivalente.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) BUFFELAN LANORE, Yvaine, “Essai sur la notionde caducité des actes juridiques en droit civil”, Ed. Librai-rie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1963,ps. 21 y ss.; GARRON, Frédéric, “La caducité du contratÉtude de droit privé)”, Presses Universitaires d’Aix-Mar-

seille - P.U.A.M. - Institut de Droit des Affaires, 2000, ps.11y ss.; SPOTA, Alberto Gaspar, “Prescripción y caducidad.nstituciones de Derecho Civil”, 2ª edic., La Ley, Buenos

Aires, 2009, t. II, ps.384/385; LÓPEZ MESA, Marcelo J.,La caducidad de los derechos en el nuevo Código Civil y

Comercial”, en elDial.com, registro DC1F11.(2) LAGOS VILLARREAL, Osvaldo, “Para una recep-

ción crítica de la caducidad”, en Revista Chilena de Derecho

Privado Fernando Fueyo Laneri , Santiago, Nro. 4 (2005),p.81.

(3) AUBRY, Marie-Christine, “Retour sur la caducitéen matière contractuelle”, en Revue Trimmestrielle de droit

civil , 2012 Nº4, ps.625-650.(4) CHAABAN, Rana, “La caducité des actes juridi-

ques”, tesis, Edit. L.G.D.J, Paris, 2006, dirigida por Yves

Lequette, presentada en la Université de Paris 2, p.4.(5) CTrelew, Sala A, 27/7/2015, “ARRIAGADA, Irma

c/ Prevención A.R.T. S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sisté-

mico)” (Expte. Nº 248 - Año 2015 CAT), en sist. Eureka y

elDial.com, voto Dr. López Mesa.(6) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Derecho de las Obliga-

ciones. Manual”, B. de F. Edit., Montevideo-Buenos Aires,agosto de 2015, t. II, cap.24.

(7) LÓPEZ MESA, M., “Derecho de las Obligaciones.Análisis exegético del nuevo Código Civil y Comercial”,Edit. B. de F., Montevideo-Buenos Aires, mayo de 2015, t.II, cap.24.

(8) Sin embargo, hay supuestos excepcionales en que lacaducidad afecta a actos y se produce por hechos sobrevi-nientes. Para analizar la diferencia entre ambos tipos decaducidad, vid . el numeral 9 de este estudio.

(9) Cfr. CTrelew, Sala A, 29/4/2015, “URQUIZA, PaolaValeria c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo(Sistémico)” (Reg. Sent. 11/2015 SDL), sist. Eureka y elDial.

com, voto Dr. López Mesa.(10) PELLETIER, Caroline, “La caducité des actes juri-

diques en droit français privé”, prefacio de Philippe Jestaz,L’Harmattan edit., Paris, 2004, p.53.

(11) Vid. CTrelew, Sala A, 27/7/2015, “Arriagada, I. c/

Prevención A.R.T. S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sistémi-co)” (Expte. Nº248 - Año 2015 CAT), sist. Eureka y elDial.

com, voto Dr. López Mesa.

(12) CTrelew, Sala A, 29/4/2015, “Urquiza c/ Preven-

ción ART S.A.”, sist. Eureka y elDial.com.(13) SPOTA, Alberto Gaspar, “Prescripción y caduci-

dad. Instituciones de Derecho Civil”, 2ª edic., LaLey, Bue-nos Aires, 2009, t. II, ps.385/386. En contra, se dijo en unfallo que ambas figuras (prescripción y caducidad) pese alas diferencias que las distinguen, tienen en común, la fina-lidad de castigar, aunque con distinta severidad, a quienevidencia desidia en la atención de sus intereses (CNFed.Cont. Adm., Sala II, 6/3/84, ED, 111-408).

(14) CTrelew, Sala A, 27/7/2015, “Arriagada, Irma c/Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sistémi-co)” (Expte. Nº 248 - Año 2015 CAT), en sist. Eureka y el-

Dial.com, voto Dr. López Mesa.(15) VALENTE, Luis Alberto, “La caducidad de los de-

rechos y acciones en el Derecho Civil”, Librería EditoraPlatense, La Plata, 2009, p.13.

(16) VALENTE, “La caducidad de los derechos y accio-nes en el Derecho Civil”, cit., ps.21 y 23.

(17) CAÑIZARES LASO, Ana, “La caducidad de los de-rechos y acciones”, Madrid, Cívitas, 2001, p.15.

(18) Cfr. MÓDICA, Isidoro, “Teoría della decadenza neldiritto civile italiano: studio critico-ricostruttivo-esegeticodella decadenza nel suo parallelismo con la prescrizione”,

Torino, UTET, 1906-1915.

(19) OJEDA AVILES, Antonio, “La asimilación por elordenamiento laboral de la caducidad de derechos”, endialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2493965.pdf , ps. 67 y68.

(20) CTrelew, Sala A, 27/7/2015, “Arriagada, Irma c/Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sistémi-co)” (Expte. Nº 248 - Año 2015 CAT), en sist. Eureka y el-

Dial.com, voto Dr. López Mesa.(21) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “Primera va-

loració de la regulació de la prescripció y la caducitat enel Codi Civil de Catalunya”, en http://publicacions.iec.cat/

repository/pdf/00000021/00000021.pdf , ps.95/96.(22) RIVERO HERNÁNDEZ, F., “Primera valoració de

la regulació de la prescripció y la caducitat en el Cód. Civilde Catalunya”, cit., p.96.

(23) VALENTE, Luis A., “La caducidad de los derechos y acciones en el Derecho Civil”, cit., p.61.

(24) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala deCasación Civil, 28/4/2011, Magistrado ponente WilliamNamén Vargas, referencia: 41001-3103-004-2005-00054-

01, p.24.(25) Corte Suprema de Colombia, Sala Civil, 28/4/2011,

Ponente W. Namén Vargas, cit, p.24.

{ NOTAS }



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En miras de la certeza de las relaciones jurí-dicas, el Derecho tiene por finalidad primor-dial la pronta consolidación de determinadassituaciones. Se ha observado que es inciertoque el titular de la potestad quiera valerse deella y obre en consecuencia. Mientras dura esancertidumbre permanece una situación ambi-

gua, un estado de pendencia que es oportunodefinir a los fines de alcanzar la certidumbreurídica” (26).

VI. Interpretación de la caducidad

Siendo la caducidad el más gravoso de losefectos del paso del tiempo en detrimento dederechos, no cabe conjeturar que el legisla-dor ha asignado a un plazo este carácter tanrotundo, cuando ello no surge explícito de susmandas. La caducidad no es apta para ser es-tablecida interpretativamente, ni por vía dehermenéutica extensiva o conjetural, ni mu-chos menos por analogía o inducción; la únicaforma de que ella rija es que se constate supresencia, sin lugar a dudas, de la voluntad delegislador asentada en la norma (27).

En similar sentido se ha dicho que “...la ca-ducidad, como modo de extinción de ciertosderechos en razón de la omisión de su ejerci-cio durante un plazo prefijado por la ley o lavoluntad de las partes... debe ser interpreta-da restrictivamente y cuando una cláusula sepreste a diversas interpretaciones de mayor omenor alcance, no corresponde considerarlaconsagrada... Ello así, en razón que de todosos efectos que el curso del tiempo puede tener

sobre una relación jurídica, la caducidad cons-tituye, sin duda, el más gravoso, de modo queno corresponde considerarla instituida a basede conjeturas interpretativas, sino cuandoaparece establecida de manera precisa, claray descubierta” (28).

De tal modo, voluntad clara y manifestaciónndudable del legislador en la norma aplicable

son requisitos inescindibles e imprescindiblesde la caducidad (29).

VII. Plazo de prescripción y plazo de caducidad

El derecho antiguo no distinguía entre lacaducidad y la prescripción, por lo que los có-digos más antiguos no contienen una diferen-ciación neta entre ambas vertientes de la deca-dencia, aunque buscando con esmero puedenseñalarse en ellos normas que correspondena supuestos de prescripción, con sus efectospropios y otras que se encuadran indisputable-mente como casos de caducidad, como arque-típicamente el término para reclamar por vi-cios ocultos en el contrato de locación de obra.

Es más, el tema es difícil y, en ocasiones,hay plazos de prescripción que interactúancon términos de caducidad, como ocurre enel nuevo art. 1050 CCyC, el que, en materia deresponsabilidad por saneamiento de títulos,dispone que cuando el derecho del adquirentequede saneado por el transcurso del plazo deprescripción adquisitiva, se extingue la res-

ponsabilidad por evicción, supuesto de extin-ción que claramente debe considerarse comode caducidad. Es así que un plazo de prescrip-ción liberatoria cumplido, es el hecho que a lavez produce la caducidad de la responsabilidadpor evicción.

El instituto de la prescripción presenta ana-logías pero también sustanciales diferenciascon el de la caducidad del derecho; de tal modoel juez no puede resolver directamente sobrela temporaneidad del planteo defensivo sin di-lucidar previamente —aplicando el principio“iura novit curia”— si se trata de un supuestode prescripción de la acción o de caducidad delderecho, ya que, según se trate de uno u otrosupuesto, podría variar la solución en torno ala temporaneidad del planteo defensivo (30).

Tanto la prescripción como la caducidadoperan en el plano de la eficacia del acto o delderecho, sobre el que se proyectan y no en elmarco de su validez (31).

Las primeras puntualizaciones sobre la ca-ducidad y su esbozo de distinción de la pres-cripción y otras figuras se debe a los pandec-tistas alemanes de fines del siglo XIX, arque-típicamente a Alexander Grawein, quien ensu obra “Verjährung und gesetzliche” (32),que sentó las primeras ideas claras sobre estafigura y a Rudolf von Ihering, quien aportóprecisiones sustanciales sobre la prescripción y la caducidad, al punto de afirmarse -no sinasidero- que “si junto a la posesión hubieraque añadir otro hada iheringiana, no en vanomuy relacionado con ella, ese sin duda sería laprescripción, y con ella la caducidad, plagadasambas de axiomas y tópicos que, mantenidoscon cierto mimetismo por obra de la jurispru-dencia y, en buena parte, de la doctrina, dan-zan, no siempre en armonía, entre el dogma yel sofisma. Uno de tales topos, tal vez germende los demás, afecta a la propia justificación dela institución, ya una de sus más inmediatasconsecuencias: la que afecta al criterio rectoren su interpretación” (33).

Certeramente ha dicho Lagos Villarreal que“si tenemos presente que la dogmática del De-recho Privado cuenta con más de dos milenios,el concepto de caducidad es un concepto nuevo.Su origen se encuentra en el constante afán sis-tematizador de la doctrina alemana. A mediadosdel siglo XIX, Fick, Demelius y Unger intentanexplicar unitariamente el funcionamiento delos plazos de los que depende la vigencia de los

derechos. Sin embargo, es la sistematización delos plazos realizada por Grawein la que se estimamás influyente en la determinación de los efec-tos del tiempo sobre los derechos. Grawein seña-la cinco casos en que el vencimiento de un plazolegal extingue un derecho: la caducidad legal, laprescripción y figuras semejantes, la usucapión,los plazos presuntivos y los plazos preclusivos.En la caducidad legal, el tiempo es la medida deduración de la eficacia de un hecho que puedecrear un derecho. En la prescripción, el tiempoes la medida del hecho destructivo del Derecho,que se expande a lo largo de cierto lapso. En lausucapión, el tiempo es la medida de un hechocreador del Derecho. En los plazos presuntivos,el tiempo es la medida que determina la dura-ción de un hecho que constituye el fundamentopara presumir la cesación de un derecho. En losplazos preclusivos jurídico-materiales, el tiempoes la medida que determina la posibilidad de rea-

lizar un acto con eficacia jurídica” (34).

La caducidad se parece o asemeja en algunosaspectos a la prescripción liberatoria, pero, adiferencia de ésta, la caducidad puede aplicar-se oficiosamente por el juez, si ninguna parte la

hubiera invocado. Transcurrido el plazo de ca-ducidad sin haberse realizado el acto o ejercidoel derecho, éste se extingue ipso iure, es decir,automática e inexorablemente, pudiendo serapreciado de oficio por el juez el cumplimientode los requisitos de caducidad y pronunciadaésta, sin necesidad de que ella sea alegada (35).

De todos esos supuestos de adquisición opérdida de derechos por el transcurso deltiempo del que más cuesta diferenciar a la

prescripción es de la caducidad; como no siem-pre es fácil distinguirlas, ello amerita que nosocupemos especialmente de trazar las diferen-cias entre ambos institutos.

El plazo de caducidad, a diferencia del deprescripción, no se interrumpe ni se suspende,ni se dispensa. En la prescripción el derechonace con duración indefinida y sólo se pierdecuando se constata que ha habido negligenciaen usarlo por parte del derechohabiente; en lacaducidad, en cambio, el derecho ya nació so-metido a un término duración prefijado e inex-tendible, prescindiéndose de toda apreciaciónde la eventual negligencia de su titular (36).

El plazo de caducidad, en ciertos casos, pue-de ser convencional, mientras que en otrosla ley lo establece; el plazo de prescripción essiempre legal, ya que las partes no pueden con- venir a su respecto.

Otra diferencia es procedimental: la pres-cripción debe necesariamente ser opuestacomo defensa por el interesado, pudiendo seropuesta como excepción previa o como defen-sa de fondo, pero siendo inexcusable su intro-ducción a la litis para que el juez pueda darletratamiento, ya que no puede ser declarada deoficio porque consagra un beneficio renuncia- ble (art. 2552 CCyC).

La caducidad, por el contrario, opera en cier-tos supuestos en forma automática, extinguien-do el derecho, por lo que —como regla— debeser declarada de oficio, si es advertida al exami-narse el derecho o el título por el juez; ello, conlas limitaciones que establece el art. 2572 CCyC.

En cuanto a sus efectos, “la caducidad extin-gue el derecho, y por ende, la acción por el simplepaso del tiempo, al no hacerse valer dentro delplazo legal perentorio, esto es, basta el dato objetivo del transcurso del último día del términopara generar el efecto jurídico consecuencial dela pérdida ex tunc . O, en otras palabras, la extin-ción del derecho por el transcurso del plazo parasu ejercicio, implica la extinción de la acción” (37).

Además, el fundamento de ambas es dife-rente: en la prescripción existe una inercia onegligencia incluso al menos relativamente im-putable al titular del derecho; en la caducidadno hay otra cosa que un plazo perentorio en juego, el que es relevante con independenciade las circunstancias, subjetivas u objetivas deldeudor y el acreedor y de la obligación misma,por lo que éstas no influyen en la inactividaddel sujeto, ni la excusan.

La caducidad se alinea, endereza o corres-ponde con una exigencia de certidumbre jurí-dica tan categórica, que ha sido tutelada porel derecho con prescindencia e independien-temente de la posibilidad de actuar del sujeto

interesado e incluso ante la configuración detal imposibilidad, de lo que se extrae que la ca-ducidad no es dispensable.

En cambio, la prescripción comporta la pér-dida de un derecho o de una acción por efec-to del no cumplimiento de un acto cualquieraencaminado a ejercitarlos, lo que requiere queel obligado tuviera la posibilidad de cumplirlo.

En la caducidad estamos en presencia de un

plazo de cumplimiento preestablecido de inexo-rable observancia, estando exenta —y siendoajena— toda idea de prueba en contrario, por-que la ley busca que el titular del derecho po-testativo lo ejercite lo antes posible, por lo quepara evitar dilaciones se establece la sanción dela extinción de ese derecho, una vez transcurri-do el plazo de ejercicio concedido para él.

Por otra parte, el transcurso de un pla-zo de caducidad aniquila no ya sólo la acciónsino al derecho mismo, el que no constituye niimporta justa causa de retención de un pagoespontánea o voluntariamente recibido, pesea la inexigibilidad de la obligación caduca, a di-ferencia de lo que ocurre con el plazo de pres-cripción, que sí otorga justa causa de retenciónde ese pago (cfr. art. 515 C. Vélez y arts. 728 y2538 Código Civil y Comercial) (38).

El plazo de caducidad (arts.2566 y ss., CCyC): es aquel plazo dentro del cual se debe realizarun hecho (positivo o negativo) o un acto, quedará nacimiento o consolidará un derecho o unaacción; vale decir que dentro del plazo de cadu-cidad deberá necesariamente cumplirse el actode que se trate para que surta sus efectos jurí-dicos, y que no realizado el mismo en el tiempopropio, quedará definitivamente cerrada la po-sibilidad de practicarlo ya eficientemente (39).

Pero, la realización del acto es uno de los ele-mentos integrantes del supuesto previsto paraque se origine o consolide el derecho o nazca laacción, ya que antes más que un derecho cabehablar de una mera expectativa; la no reali-zación del hecho o acto no determina, pues,ninguna extinción del derecho, sino que por elcontrario obsta que éste nazca o se consolide.

Las diferencias que median entre caduci-dad y prescripción pueden resumirse en lassiguientes:

—La caducidad extingue el derecho(art. 2566 CCyC), mientras que la prescripciónno, pues el mismo subsiste como deber moral(art. 728 CCyC);

—La caducidad es un modo de extinción deciertos derechos por falta de ejercicio duranteun cierto tiempo, en tanto que la prescripciónextingue la acción, pero el derecho subsiste (40);

—Esta diferencia no tiene una importanciamenor: efectuado el pago espontáneo de unaobligación prescripta, el art. 2538 CCyC auto-riza al accipiens a retener dicho pago y niega alsolvens el derecho de repetirlo; en cambio, efec-

tuado el pago de una obligación caduca, el sol-vens tiene expedita la acción para reclamar elreintegro del mismo, porque el derecho cuan-

(26) VALENTE, Luis A., “La caducidad de los derechosy acciones en el Derecho Civil”, ps.31 y 33.

(27) Cfr. mi voto en sentencia de la Excma. CTrelew,Sala A, 29/4/2015, “Urquiza c/ Prevención ART S.A.”, ensist. Eureka y elDial.com

(28) CTrelew, Sala A, 29/4/2015, “Urquiza c/ Preven-ción ART S.A.”, sist. Eureka y elDial.com, voto Dr. CarlosA. Velázquez.

(29) GOMEZ CORRALIZA, Bernardo, “La caducidad”,prólogo de Manuel Albadalejo García, Montecorvo, Ma-

drid, 1990, ps. 136 y ss.; GUTIÉRREZ PEÑA, Florencio,Notas de la usucapión, prescripción extintiva y caduci-

dad”, Madrid, Ed. LaLey, 2008, ps.190 a 194; LEBAN, Da-

niela, “Prescrizione e decadenza nel Diritto Privato”, Ce-dam, Padova, 2003, ps.24 y ss.

(30) C2ª Civ. y Com., La Plata, Sala 3ª, 23/6/92, “Dia-no, Roberto c. Millach, Juan Domingo”, JUBA sum.B351561.

(31) RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, Jaime, “Reflexio-nes sobre la caducidad en el Derecho Público”, en “Revis-ta Aragonesa de Administración Pública”, Nro. 5 (1994),p.346.

(32) Leipzig, Befristung , 1880.

(33) CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo,“Entre la seguridad y la justicia: el juego de la interpreta-ción y de la analogía en materia de prescripción y cadu-

cidad”, en http://www.derechocivil.net/jornadas/Guiller-

mo%20CerdeiraInterpretaci%C3%B3n_precripci%C3%B3n.

pdf

(34) LAGOS VILLARREAL, Osvaldo, “Para una recep-ción crítica de la caducidad”, en Revista Chilena de Derecho

Privado Fernando Fueyo Laneri , Santiago, Nro. 4 (2005),p.82.

(35) CTrelew, Sala A, 29/4/2015, “URQUIZA, Paola Va-leria c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sis-témico)” (Reg. Sent. 11/2015 SDL), en sist. Eureka y elDial.

com, voto Dr. López Mesa.(36) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Derecho de las obliga-

ciones. (Análisis exegético del nuevo Código Civil y Comer-

cial)”, B. de F. Editora, 1ª edic., Buenos Aires-Montevideo,t. II, cap.24.

(37) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala deCasación Civil, 28/4/2011, Magistrado ponente WilliamNamén Vargas, referencia: 41001-3103-004-2005-00054-01, p.23.

(38) CTrelew, Sala A, 29/4/2015, “Urquiza c/ Preven-ción ART S.A.”, cit.

(39) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Derecho de las obligacio-nes. (Análisis exegético del nuevo Código Civil y Comer-

cial)”, cit., t. II, cap.24.(40) CNCiv., Sala C, 17/4/86, “C. de L. D. I. c. L. D., J. R.”,

LALEY, 1987-A, 671 (37.550-S).

{ NOTAS }




VIENE DE PÁGINA 3

do caduca no subsiste ni como deber moral, yno acuerda derecho al accipiens para retenerloválidamente;

—La prescripción afecta toda clase de dere-chos, pues es una institución general, de modoque para que ella no funcione, es necesario unanorma expresa en tal sentido, en tanto que la

caducidad, por no ser general, sólo afecta cier-to derechos que nacen con una vida limitadaen el tiempo;

—La prescripción puede verse interrumpi-da o suspendida en su curso (arts. 2539 a 2549CCyC), no así la caducidad, que no puede ser in-terrumpida ni suspendida (art.2567 CCyC); sí encambio, la caducidad puede ser impedida, a tra-vés del ejercicio del acto sujeto a caducidad (41);

—La diferencia práctica entre la prescrip-ción interrumpida y la caducidad impedidaestá en que la primera reinicia el plazo legal,mientras que la segunda hace que la caducidadno se produzca (42);

—La prescripción sólo proviene de la ley(arts. 2532 y 2533 CCyC), mientras que la ca-ducidad puede resultar también de una con- vención de particulares (art. 2568, a contrariosensu, CCyC);

—La prescripción no es aplicable de oficio(art. 2552 CCyC); en la caducidad ella es in- vocable de oficio en los supuestos en que ellaemane de la ley y se trate de derechos indispo-nibles (art. 2572 CCyC);

—Los plazos de prescripción son habitual-mente prolongados, mientras que los de cadu-cidad son comúnmente reducidos (43).

Prescripción Caducidad

La prescripción no extingue el derecho; elmismo subsiste como deber moral (arts. 728y 2538 CCyC)

La caducidad extingue el derecho(arts. 2566, 1573, etc. CCyC)

Pagada una obligación prescripta el ac-cipiens puede válidamente retener el pago(art. 2538 CCyC)

Pagada una obligación caduca el solvens puede repetir dicho pago

La prescripción no puede ser declarada deoficio (art. 2552 CCyC)

El juez puede constatar la caducidad deoficio (art. 2572 CCyC), salvo que se trate dederechos disponibles o que el supuesto de de-cadencia esté establecido en una convención.

Los plazos de prescripción son habitual-mente prolongados

Los plazos de caducidad son comúnmentereducidos

El curso de la prescripción puede ser inte-rrumpido o suspendido (arts. 2539 a 2549 CCyC)

El curso de la caducidad no puede ser ni in-terrumpido ni suspendido (art. 2567 CCyC).

La prescripción afecta toda clase de dere-chos, al ser una institución general; de modoque para que ella no funcione, es necesariouna norma expresa en tal sentido

La caducidad, por no ser general, sóloafecta ciertos derechos que nacen con una vida limitada en el tiempo

Sólo el legislador establece supuestos y pla-zos de prescripción (arts. 2532 y 2533 CCyC).

La caducidad puede surgir de una conven-ción suscripta entre particulares (art. 2568,a contrario sensu, CCyC), aunque normal-mente emana de normas legales que con-templan diversos supuestos suyos.

VIII. Supuestos de caducidad en el nuevo CódigoCivil y Comercial

En nuestro país se ha seguido en numerosasocasiones la técnica legislativa defectuosa deconsagrar supuestos de caducidad en normasespeciales. Se llegó al extremo en una ocasiónde consagrar un supuesto de caducidad, res-pecto de las deudas contra el Estado, insertán-dose esa norma en una ley de presupuesto.

Dejando de lado los supuestos consagradospor normas especiales, es dable consignar queel nuevo Código consagra diversos supuestosde caducidad.

Hay en el Código Civil y Comercial, al me-nos, treinta y seis supuestos de caducidad, lamayoría de ellos plazos de caducidad, perootros casos de caducidad de actos. Los más

mportantes que hemos hallado en el nuevoordenamiento son los que seguidamente enlis-tamos:

1. Art. 353 CCyC: El obligado a cumplir nopuede invocar la pendencia del plazo si se hadeclarado su quiebra, si disminuye por actopropio las seguridades otorgadas al acreedorpara el cumplimiento de la obligación, o si noha constituido las garantías prometidas, entreotros supuestos relevantes.

2. Art. 442 CCyC: La acción para reclamara compensación económica por desequilibrio

manifiesto que signifique un empeoramiento

de la situación de uno de los esposos, que tengapor causa adecuada el vínculo matrimonial ysu ruptura caduca a los seis meses de habersedictado la sentencia de divorcio.

3. Art. 456 CCyC: El cónyuge que no ha dadoel asentimiento que requería un acto puede de-mandar la nulidad de ese acto o la restituciónde los muebles dentro del plazo de caducidadde seis meses de haberlo conocido, pero nomás allá de seis meses de la extinción del régi-men matrimonial.

4. Art. 462 CCyC: “Cosas muebles no registra-bles. Los actos de administración y disposición atítulo oneroso de cosas muebles no registrablescuya tenencia ejerce individualmente uno de loscónyuges, celebrados por éste con terceros debuena fe, son válidos, excepto que se trate de losmuebles indispensables del hogar o de los objetos

destinados al uso personal del otro cónyuge o alejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos,el otro cónyuge puede demandar la nulidad den-tro del plazo de caducidad de seis meses de haberconocido el acto y no más allá de seis meses de laextinción del régimen matrimonial”.

5. Art. 522, seg. párr. CCyC: “Si la unión convi-vencial ha sido inscripta, ninguno de los convivien-tes puede, sin el asentimiento del otro, disponer delos derechos sobre la vivienda familiar, ni de losmuebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar ladisposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media

esa autorización, el que no ha dado su asentimien-to puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo cono-cido, y siempre que continuase la convivencia...”.

6. Art. 525 CCyC: La acción para reclamarla compensación económica por desequilibriomanifiesto que signifique un empeoramientode la situación de uno de los convivientes, lue-go de cesada la convivencia caduca a los seismeses de haberse producido cualquiera de las

causas de finalización de la convivencia enu-meradas en el artículo 523.

7. Art. 588 CCyC: la acción de impugnaciónde la maternidad por no ser la mujer la madredel hijo que pasa por suyo puede ser interpues-ta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todotercero que invoque un interés legítimo; estaacción caduca si transcurre un año desde lainscripción del nacimiento o desde que se co-noció la sustitución o incertidumbre sobre laidentidad del hijo. El hijo puede iniciar la ac-ción en cualquier tiempo.

8. Art. 590 CCyC: La acción de impugnaciónde la filiación del o la cónyuge de quien da a luzpuede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo,por la madre y por cualquier tercero que invo-que un interés legítimo. El hijo puede iniciarla acción en cualquier tiempo. Para los demáslegitimados, la acción caduca si transcurreun año desde la inscripción del nacimiento odesde que se tuvo conocimiento de que el niñopodría no ser hijo de quien la ley lo presume.En caso de fallecimiento del legitimado activo,sus herederos pueden impugnar la filiaciónsi el deceso se produjo antes de transcurrirel término de caducidad establecido en esteartículo. En este caso, la acción caduca paraellos, una vez cumplido el plazo que comenzóa correr en vida del legitimado (44).

9. Art. 591 CCyC: El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los cien-to ochenta días siguientes a la celebración delmatrimonio. La acción caduca si transcurreun año desde la inscripción del nacimiento odesde que se tuvo conocimiento de que el niño

podría no ser hijo de quien la ley lo presume.10. Art. 714 CCyC: La acción de nulidad del

matrimonio no puede ser intentada despuésde la muerte de uno de los cónyuges, exceptoque: a. sea deducida por un cónyuge contra elsiguiente matrimonio contraído por su cónyu-ge; si se opusiera la nulidad del matrimonio delcónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición; b. sea deducida porel cónyuge supérstite de quien contrajo ma-trimonio mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistenciadel vínculo anterior; c. sea necesaria para de-terminar el derecho del demandante y la nuli-dad absoluta sea invocada por descendienteso ascendientes. La acción de nulidad de matri-monio deducida por el Ministerio Público sólopuede ser promovida en vida de ambos espo-sos.

11. Art. 748 CCyC: Cuando se entrega unacosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionaral tiempo de la tradición, el acreedor tiene unplazo de caducidad de tres días desde la recep-ción para reclamar por defectos de cantidad,calidad o vicios aparentes.

12. Art. 862 CCyC: La rendición de cuentaspuede ser observada por errores de cálculo ode registración dentro del plazo de caducidadde un año de recibida.

13. Art. 912 CCyC: Si el acreedor retira lo de-positado y rechaza el pago, puede reclamar ju-

dicialmente un importe mayor o considerarloinsuficiente o exigir la repetición de lo pagadopor gastos y honorarios por considerar que nose encontraba en mora, o ambas cosas. Parademandar tiene un término de caducidad detreinta días computados a partir del recibocon reserva.

14. Art. 976 CCyC: La oferta caduca cuandoel proponente o el destinatario de ella falleceno se incapacitan, antes de la recepción de su

aceptación. El que aceptó la oferta ignorandola muerte o incapacidad del oferente, y que aconsecuencia de su aceptación ha hecho gas-tos o sufrido pérdidas, tiene derecho a recla-mar su reparación.

15. Art. 1050 CCyC: En la obligación de sa-neamiento, cuando el derecho del adquirentese sanea por el transcurso del plazo de pres-cripción adquisitiva, caduca la responsabilidadpor evicción del obligado.

16. Art. 1055 CCyC: La responsabilidad pordefectos ocultos caduca: a. si la cosa es inmue- ble, cuando transcurren tres años desde que larecibió; b. si la cosa es mueble, cuando trans-curren seis meses desde que la recibió o pusoen funcionamiento. Estos plazos pueden seraumentados convencionalmente.

17. Art. 1157 CCyC: Determinación de la ade-cuación de las cosas al contrato. En los casos de losartículos 1153 y 1154 el comprador debe informaral vendedor sin demora de la falta de adecuaciónde las cosas a lo convenido. La determinación desi la cosa remitida por el vendedor es adecuada alcontrato se hace por peritos arbitradores, exceptoestipulación contraria. Si las partes no acuerdansobre la designación del perito arbitrador, cual-quiera de ellas puede demandar judicialmentesu designación dentro del plazo de caducidad detreinta días de entrega de la cosa. El juez designael arbitrador.

18. Art. 1165 CCyC: Excepto que otro plazoresulte de la convención, los usos o las circuns-tancias del caso, el vendedor debe ejercer suderecho de preferencia dentro de los diez díasde recibida dicha comunicación.

19. Arts. 1166 y 1167 CCyC: Pactos de retroventa,reventa y preferencia. Los pactos agregados a lacompraventa de cosas registrables, como los de re-troventa, reventa y preferencia, “pueden ser conve-nidos por un plazo que no exceda de cinco años si setrata de cosas inmuebles, y de dos años si se tratade cosas muebles, contados desde la celebración delcontrato. Si las partes convienen un plazo mayor sereduce al máximo legal. El plazo establecido por laley es perentorio e improrrogable.

20. Art. 1225, 1ª parte, CCyC: Las obligacio-nes del fiador cesan automáticamente al ven-cimiento del plazo de la locación, excepto laque derive de la no restitución en tiempo delinmueble locado.

21. Art. 1275 CCyC: Responsabilidad por rui-na; plazo de caducidad. Para que sea aplicable

la responsabilidad por ruina, prevista en losartículos 1273 y 1274, el daño debe producirsedentro de los diez años de aceptada la obra.

22. Art. 1573 CCyC: La revocación de la dona-ción por ingratitud sólo puede ser demandadapor el donante contra el donatario, y no porlos herederos de aquél ni contra los herederosde éste. Fallecido el donante que promueve lademanda, la acción puede ser continuada porsus herederos; y fallecido el demandado, puedetambién ser continuada contra sus herederos.La acción se extingue si el donante, con cono-cimiento de causa, perdona al donatario o no lapromueve dentro del plazo de caducidad de un

(41) Cuando el plazo de caducidad está fijado para elejercicio de una acción, la promoción de ésta podría con-

undirse a primera vista con el acto interruptivo de la pres-cripción; siendo, en realidad, un hecho impeditivo cuyaconsecuencia práctica es que evita la caducidad (CSJN,

13/12/88, “Sud América T. y M., Cía. de seguros c. S. A. A.Scandinavian A. S.”, LALEY, 1989-B, 371 y DJ, 1989-1-1012).

(42) CS, 13/12/88, “Sud América T. y M. Cía. de Segurosc. S. A. S. Scandinavian A. S.”, LA LEY, 1989-B, 371 y DJ,1989-1-1012.

(43) LÓPEZ MESA, “Derecho de las Obligaciones”, Ma-nual, t. II, Cap.24.

(44) Vid . a mayor abundamiento, SOLARI, Néstor E.,“Los plazos de caducidad en las acciones de filiación”,DFyP 2015 (marzo), p. 3; PERACCA, Ana G., “Principa -

les modificaciones en materia de acciones y prueba”,en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015 ,p.3.

{ NOTAS }



Academia Nacional de Derecho yCiencias Sociales de Buenos AiresBUENOS AIRES - MARTES 29 DE SEPTIEMBRE DE 2015 TOMO LA LEY 2015-E

CONTINÚA EN LA PÁGINA 2

¿Reforma judicial: políticas públicas?(Un umbral hacia las políticas de Estado) (*)

Jorge Reinaldo Vanossi

“Lo que nos falta es el experimento de un gobierno

honrado, que respete la Constitución hasta en sus más

mínimos detalles” ( Guillermo RAWSON, 1821-1890)

I. En todas y cada una de las reformas que seemprendan en el ámbito de la justicia debe haberfinalidades explícitas tendientes a mejorar la cali-dad de vida institucional del pueblo en general y deos justiciables en particular. (1)

Creo que el ser o no ser de la Justicia consistefundamentalmente en asumir o no su condiciónde ser uno de los poderes del Estado. Y allí estáel meollo de la cuestión. Por desgracia, hasta elenguaje nos ha llevado subconscientemente a

subestimar esta enorme importancia que tiene laselección del juez y la búsqueda del perfil del ma-gistrado que debe ser seleccionado.

En todas y cada una de esas reformas está sub-yacente el sustrato del estado de derecho, ya quede las formas políticas y de las formas institucio-nales del pasado siglo, lo que realmente ha queda-do en pie, más allá de los “ismos” de moda, ha sidoa idea del estado de derecho como el paradigma

frente a la “ley de la selva”. Es decir, un régimensobre el cual, en base al respeto a la eminente dig-nidad de la persona humana, se ha ido edificando,adrillo por ladrillo, un edificio en el cual es posible,

realmente, compartir el pluralismo con institucio-nes sólidas, con un garantismo para todos y conuna imagen de futuridad que lleva a que la genteadopte voluntariamente y defienda —compar-tiéndola como algo propio— esa forma de estadofrente a cualquier otra tentación, que por caminosaparentemente más rápidos o más efectivos, des-umbran a veces a algunos con la ilusión de dar lo

que, en definitiva, es un salto al vacío.

Dentro de la idea del estado de derecho está ladea de la seguridad jurídica. La seguridad jurídica

es algo que ha temblequeado bastante en la Argen-tina. Muy frágil en muchas circunstancias. No escuestión de fijar fechas, ni de precisar momentos,pues todos sabemos que el déficit de seguridad ju-rídica ha alentado otros índices muy perniciosospara el país, como el índice del costo argentino odel riesgo país, que han repercutido desfavorable-mente, más allá de lo institucional, en lo económi-

co, en lo social, en lo educativo y en todo lo demás,como parte de esto que se ha llamado calidad de

vida institucional . Porque así como hay una cali-dad de vida vinculada con el medio ambiente, unacalidad de vida vinculada con el confort, hay tam-bién una calidad de vida institucional que hay querespetar y tomar en cuenta, si no se quiere caeren situaciones de anomia. Yo creo que estamos ensituaciones de anomia, desde hace tiempo: no esun problema reciente. Y no sólo de anomia, sinode anemia. Es decir, hay una serie de anemias queaquejan a la sociedad en su conjunto, individual ycolectivamente, y que se relacionan con el gradode falta de paradigmas en lo personal, de falta deparámetros en lo normativo, de falta de credibi-idad en lo institucional; y entonces “todo vale”

—como dirían los chicos con esa inocencia que loscaracteriza, pero que los lleva a decir verdadesmuy sabias—. Todo vale, pues no se pueden distin-guir muy bien los límites o las fronteras.

La sensación de impunidad que en el ámbito dea seguridad individual se ha registrado y se regis-

tra en el país, el tema de la violencia y del delito engeneral y la violencia en el deporte en particular,nos traen a colación aquella vieja aseveración deMontesquieu —de hace más de dos siglos y me-dio— de que lo grave no es que las penas sean leves,

sino que no se apliquen, porque eso es una señal a lasociedad de que se vive en la impunidad. Y cuandose vive en la impunidad, hay una instigación expre-sa o tácita a la reiteración del delito. En definitiva,lo que para los sociólogos contemporáneos es lapuerta de entrada al estado de anomia: “todo vale”,no hay parámetros, no hay límites jurídicos.

Y esa sensación de impunidad, traducida a unámbito mucho mayor, que es el que nos interesa,porque va apuntando al ámbito especifico de la justicia, es la sensación de la irresponsabilidad. Alperderse la responsabilidad, se pierde una de lasnotas esenciales de la forma republicana de gobierno. Muchos creen que las cosas se agotan en elcontrol. No: el control es la antesala de la responsabi-

lidad . Por eso se torna imprescindible comenzar aconjugar expresiones correlativas como organiza-ción, seguimiento, mantenimiento, control y, sobretodo, responsabilidad .

Las democracias constitucionales van adelantehasta los regímenes de máximo control como con-secuencia de la eliminación gradual de las cons-

trucciones doctrinarias de la “no justiciabilidad delas cuestiones políticas” (cuestiones no justiciables) y el debilitamiento de la categoría de los llamados“actos de gobierno”, en beneficio de las “facultadesregladas” del Estado en general y de la Administra-ción en particular. Con otras palabras: se “achica”las facultades “privativas” del poder político, que selas dogmatizaba como “irrevisables”.

En nuestro país existen órganos de control, su-ficientes y muy importantes, pero lo que la gentequiere ver es que se vuelquen en las instancias dela responsabilidad y que se apliquen las sanciones.Por eso, en algunos países, las demandas contra elEstado —cuanto el Estado es el causante de ciertosactos que originan daños— están personificadasno sólo en el órgano del Estado, sino con el nombredel funcionario que dictó la medida, a fin de que,cuando las actuaciones culminen, la población sepaconcretamente por qué va a tener que pagar más

impuestos: serán para pagar más indemnizacionespor daños causados por un funcionario “que ya fue”.

La Argentina tiene compromisos internaciona-les, no sólo de cooperación judicial a través de diversos tratados, sino que también se encuentra enun proceso de integración con una faz judicial depor medio, que es el Mercosur, y del cual podemosdecir que, si bien no es un fin en sí mismo, es unaherramienta fundamental para que, a través deella, se pueda reinsertar la Argentina en el mundo yparticipar más cómodamente y más eficientementedentro del cuadro que se avecina en este milenio: elmilenio de la globalización, más allá de que nos gus-te o no y de las críticas que nos pueda merecer. Jun-to al Mercosur juegan también otras alternativas.

Así, de los compromisos de Olivos nació el tribu-nal del Mercosur, pero es un tribunal internacionalcon escasas competencias, que deberían ampliar-

se a los efectos que resulte valioso, en la medidaen que los pueblos que comprenden el Mercosur visualicen que ese tribunal pasa a suplir una gran

ausencia: la ausencia de instituciones que hastaahora han sido en los hechos sustituidas por el telé-

fono. Cada vez que se ha producido un conflicto éstese ha superado, no por los mecanismos previstos—que no han funcionado—, sino porque el teléfo-no entre los jefes de Estado, o los Cancilleres, o losMinistros de Economía, funcionó. Y entonces, esopermitió superar lo que Ortega llamaba “la subita-

neidad del tránsito” y llevar adelante, más allá delconflicto, una nueva etapa de cooperación. Esto nopuede seguir así, no puede tener bases tan preca-rias como el teléfono, sumado a la buena voluntado al diálogo entre los gobernantes. Tiene que haberinstituciones que sean visualizadas, no como unaparato burocrático más, sino como un organismode fácil acudimiento y de pronta solución.

II. Cabe destacar que lo que la sociedad ha vi-sualizado en sucesivos momentos son actos demucha pequeñez. La facción antes que la Nación,el interés sectorial antes que el interés general, elegoísmo antes que el altruismo, el individualismoantes que el solidarismo. Y acá hay que invertirla pirámide. Es menester que la Nación esté porencima de la facción y que alguien se acuerde deese gran ausente que ha sido hasta ahora el interésgeneral, el bien común, como decían los tomistas y como afirma el sabio preámbulo de la Constitu-ción: afianzar la Justicia y el bienestar general , quetiene un alcance muy grande. Porque en momen-tos en que algunas modas frívolas han condenadoel bienestar, debemos recordar que en 1853 había

gente que utilizaba —sin tener ningún reproche deconciencia de por medio— la expresión del “bien-estar general” como la meta propia de un Estado,por lo que debemos aspirar a tener programas demediano y largo plazo, porque el grado de ansie-dad de la sociedad está plenamente justificado.

¿Cómo se pueden distinguir las “reformas”?Veamos:

A) Hay reformas autogestionarias que cada Po-der puede emprender por sí mismo y que el Ju-dicial también las puede y las debe emprender—y que tiene que concientizarse al respecto— noesperando que todo provenga de la heteronomía.Tiene que jugar el principio de autonomía comoregla básica y fundamental, pues la heteronomíaes subsidiaria y no es aconsejable. Lo aconsejable, para que las tomas de conciencia sean másprofundas en torno a las reformas, es que éstas,

en la mayor medida posible —dentro de lo quelas competencias permiten— tengan un procesode gestación propia; porque entonces serán másfirmes, irreversibles, más revolucionarias, no en elsentido violento ni sanguinario de la palabra, sinoen el sentido de la irreversibilidad, que es lo que endefinitiva importa desde el punto de vista cultural.

B) Otras reformas serán alcanzadas por vía le-

gislativa, no todas necesariamente impulsadas porel Poder Ejecutivo, a través de proyectos que laConstitución le faculta a presentar. Hay muchasreformas que el propio Congreso puede impulsarpor iniciativa individual o grupal; y, por supuesto,que con respecto a los proyectos del Poder Ejecuti- vo, el Poder Legislativo no tiene por qué estar ena-morado ni matrimoniado con sus proyectos. Lospromotores estarán absolutamente permeables alas enmiendas, correcciones y perfeccionamientosque el propio Congreso quiera introducir, ya sea a

nivel de comisiones o en el propio recinto, al cual—cuando sea menester— concurrirá el Ministro,tal como la Constitución lo faculta expresamente,

para participar en la discusión de las leyes, por su-puesto, sin derecho a voto (art.106).

C) Un tercer nivel es el de las leyes convenio, paraaquellos temas que pueden acordarse con las provincias y la CABA, y que, obviamente, permitiríanacompasar el ritmo de la modernización judicialnacional con las necesarias modernizaciones ju-diciales provinciales. Las “leyes-convenio” siguensiendo una herramienta útil, y más aún cuando laConstitución ha institucionalizado la figura de laregionalización, a efectos de apuntar a lo que real-mente debe alcanzarse: no a un mero equilibrio en-tre el poder central y diversos y múltiples podereslocales, que son dispares entre sí —que era la viejaregla, a mi modo de ver superada—, sino a la reglacontemporánea de la ley de las equivalencias. Endefinitiva, las regiones permiten que las provinciasconstituyan entre sí unidades o espacios geopolí-ticos y geodemográficos equivalentes, superandoesa vieja antinomia entre provincias grandes yprovincias chicas, provincias muy pobladas, provincias poco pobladas, provincias ricas, provinciaspobres. Si el federalismo argentino tiene porvenir—y si en lo judicial también tiene porvenir—, seráúnicamente sobre la base de la conformación deunidades equivalentes y no de asimetrías tan pro-nunciadas y tan disparatadas como las que tene-mos hoy en día (arts.13, 124 y 125, CN).

D) Un cuarto nivel lo constituyen, sin duda, los

tratados internacionales, que tienen hoy en día una

jerarquía superlativa, por encima de la ley. Ahora ya hay trece instrumentos de Derechos Humanos y puede haber más, que de acuerdo a un trámiteconstitucional especial tienen una jerarquía equi-parada a la de las normas constitucionales (art.75,inc. 22). Eso es de particular importancia en unmundo en proceso de integración. Probablementeno haya sido visto así hasta que esas nuevas figu-ras aparecieron; pero hoy en día no podemos des-cartar que también en lo judicial, por vía de estostratados internacionales, tengamos que introducirmodificaciones importantes en el orden jurídico in-terno a efectos de adaptarnos a lo que pueden serlíneas comunes o líneas convergentes, entre paí-ses de la región, o de la subregión (art.75, inc. 24).Cabe señalar que la Convención de Roma para elestablecimiento de una Corte Penal Internacionalestá en funcionamiento con sede en La Haya. LaRepública Argentina ha suscripto plenamente esetratado y actualmente la preside una compatriota:

la doctora Silvia Fernández de Gurmendi.

E) Y, por último, están las medidas que requie-ren inexcusablemente una reforma constitucional .Esto es más complejo y requiere más tiempo. Haymuchos temas que pueden entrar en este ítem,incluso el viejo reparto entre las competenciaspropias de la justicia federal y las competenciaspropias de la justicia local, hecho en 1853 y en 1860.Habrá que analizar en algún momento y con cui-dado, si mantienen su vigencia tal como está, o ha- brá que reverlo; porque puede ocurrir que, en unanálisis sereno y objetivo se arribe a la conclusiónfecunda y constructiva de que competencias quese justificaban en aquel entonces como propias dela justicia federal, hoy podrían serlo de la justiciaprovincial, porque ya no median las razones queexplicaron en su momento la excepción. La justi-cia federal es de excepción, e inversamente, puedeocurrir que hechos nuevos, figuras delictivas no-



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VIENE DE TAPA

vedosas, situaciones litigiosas impredecibles hacesiglo y medio, indiquen que hoy puede ser materiade la justicia federal y no de la justicia local (asíacontece con el tema del narcotráfico). Éste es untema abierto sobre el cual no sólo no está dicha laúltima palabra, sino que apenas está dicha, o noestá ni la primera palabra. Por supuesto, tambiéncreo que en una eventual reforma de la Constitu-

ción hay que pulir la norma pertinente (art. 114),porque más que un Consejo de la Magistratura loque se ha querido hacer es una desvertebración dea Corte Suprema de Justicia de la Nación, que nolegó hasta sus últimas consecuencias porque se

desechó que se creara una Corte Constitucionalque hubiera implicado el vaciamiento total de laCorte Suprema de Justicia de la Nación, que ennuestro país es el intérprete final de la Constitución yel verdadero tribunal de garantías constitucionales,de acuerdo al modelo americano. La hubiéramospervertido con un injerto innecesario, porque no-sotros no tenemos el defecto que han tenido loseuropeos, de no haber reconocido a la Justicia elcarácter de Poder del Estado. Como nosotros sí seo reconocimos, no necesitamos crear un órgano

de esa otra naturaleza, nacido de la inspiración deHans Kelsen en la Constitución de Austria y adop-tado más tarde por Alemania, Italia, España y has-ta algunos países latinoamericanos.

Es evidente que los sistemas judiciales o judi-cialistas ofrecen una mayor participación a losdestinatarios del poder y del derecho del pueblo encuanto a la posibilidad de esgrimir el instrumen-to de defensa de la Constitución y la consiguientempugnación de las normas presuntamente viola-torias de la supremacía de aquélla. En los sistemas“difusos” la citada descentralización se extiende a

todos los jueces (aún por vía del Amparo: art.43 CN).

III. Los cambios debieran obedecer a la necesi-dad, que la sociedad requiere, de una mayor funcio-

nalidad . Es un reclamo generalizado dirigido haciatodo el sector público y del cual no puede excep-tuarse la justicia. La sociedad también exige me-nos gasto: menos gasto político, menor gasto públi-co y, por supuesto, la justicia tiene que tomar notade esto. De lo expuesto nadie puede entender que

se trate de reducir el gasto judicial. Simplementedecimos que el gasto judicial o el presupuesto ju-dicial no es bajo. Lo que se pregunta es si está biendistribuido, si está bien aplicado, si está bien orien-tado a los objetivos que deben ser realmente prio-ritarios; o si no hay algunas distorsiones que llevana que se gaste mucho en ciertas cosas y se gastemuy poco en otras, que son tan o más importan-tes que aquéllas en las cuales se gasta más. Gastar“distinto” puede significar tener mayor funcionali-dad. Gastar de otra manera, de una manera mejor,puede significar dar satisfacción al tercer ordende requerimientos que nos pide la sociedad: mayortransparencia. El tema está en la protesta genera-izada y ella está dirigida no exclusivamente a los

sectores políticos, al sector gremial, o al sector em-presario. El Poder Judicial no está cubierto de unbill de indemnidad : esto ya es obvio en el malestarde la opinión pública, en el mal humor social. Lorevelan datos de encuestadores y de grupos muy

serios que han operado en lo que se llama trabajode campo. La realidad es esa; por lo que debemosactuar en consecuencia, habida cuenta de la se-vera advertencia que formulara Ortega y Gasset:“No hay salud política cuando el gobierno (y por tal se

entienden los tres poderes) no gobierna con la adhesión

activa de las mayorías sociales”.

Ha existido en nuestro país, desde hace muchasdécadas atrás —sin fijar fecha cierta para no en-trar en polémicas estériles— una suerte de dele-

gación gerencial, debido a la cual la llamada clasedirigente creyó más fácil y sencillo que el poderfuera ejercido por una representación (llamémos-la vicarial ) de terceros; que algunas veces le tocó aun sector y algunas veces a otro, ya sea tecnócrata,partidócrata, financiero

, fuerzas armadas, etcéte-ra. Y la sociedad se resignó ante esa delegación ala que no puso coto en su debido momento, ni leexigió la debida rendición de cuentas.

Por eso creo que, si se habla mucho de la emer-

gencia y estamos en crisis —sin querer incurrir enel exceso del que con alguna socarronería Umberto

Eco ha dicho que se ha hablado tanto, pero tanto, de

la crisis, que hasta el concepto de crisis ha entrado

en crisis—, se puede, sin exagerar, hablar de unaemergencia judicial . Esto no es materia traducibleen una ley, no es materia de una decisión política.Esto es asumir un estado de cosas. Es una toma deconciencia respecto de que también en la justicia se vive una situación de crisis y de emergencia. Y ellono se traduce en ninguna reducción, ningún coarta-miento, ninguna pérdida de independencia ni fun-cionalidad, tampoco en su separación como Poderdel Estado. Es, simplemente, tomar nota de quela emergencia no tiene compartimientos estancos y que tiene una porosidad que lleva a que ningúnsector de la sociedad se pueda considerar sustraídode las consecuencias o secuelas de esa emergencia.

Hemos repetido varias veces la distinción orte-

gueana entre los usos y los abusos; y la traemos a co-lación una vez más: los abusos se pueden colmar ycalmar, se pueden reprimir; pero son reversibles, yaque pueden renacer. Lo que tenemos que cambiarson realmente los usos, las prácticas, las costum- bres, los hábitos, ciertas tradiciones que están en loscódigos; pero en los códigos no escritos, que son los más

difíciles de cambiar , porque son códigos petrificados.Petrificados en ciertos recovecos de la mente quellevan a que el espíritu humano sea muy renuenteal cambio. Y, como a veces somos proclives a tro-pezar más de una vez con el mismo obstáculo, tene-mos dificultades para readaptarnos o rectificarnos.Esta actitud está generalizada y abarca a todos losargentinos, los que están en el llano y los que estánen el poder; sea éste el Poder Ejecutivo, el Legislati- vo o el Judicial. Dada la magnitud de la crisis, ya notenemos derecho a equivocarnos ni a demorarnos.Como decía el gran poeta Schiller: “ Aquello que no

sucede es la única cosa que no envejece más”.

La Argentina no es como esas sociedades me-dievales, que aún subsisten en algunas partesdesdichadas del mundo, en las cuales hay un solosector esclarecido y todos los demás están total-mente sumidos en el oscurantismo. La Argentinatiene, pese a todos sus déficit, bastantes vasos co-municantes. El Poder Judicial tiene su comunica-ción con el resto de la sociedad. Por eso tiene quecomenzar reformándose a sí mismo, buscando unamayor cercanía con los justiciables. Esta reflexióntrae a la memoria el sugestivo título de la obra delmagistrado norteamericano Vanderbilt: “...la Jus-

ticia emplazada a reformarse”. Es ella la que tieneque empezar por sí misma.

IV. El justiciable es el administrado, es el con-tribuyente, es el ciudadano, es el votante, es elhabitante. No estamos hablando de un sujeto sepa-

rado, aparte. Es el mismo que también puede ser justiciable como actor, o como demandado; y que,obviamente, necesita, si no en término presente,sí en términos potenciales contar con la justiciaapropiada. Porque no sabe cuándo le puede tocar;pero en cualquier momento le puede acontecer.

Problemas de cercanía, problemas de prontitud: hay muchas antiguallas que superar. Hay queaprovechar la revolución tecnológica y todo estecambio realmente notable que se ha producido en

el reino de las comunicaciones, del almacenaje dela información y del intercambio que nos ofrecenhoy en día. Tenemos que superar desde el viejo ofi-cial notificador y las audiencias que se solicitan al juez “inaudita parte”, hasta todo aquello que lleva,en definitiva, a ser causa del tercer punto al cualme refiero: la pérdida de la confiabilidad. Confia- bilidad que es bajísima, según el habitante que lo visualiza, lo escucha y lo siente como algo que estáinstalado en la sociedad. Algo ha ocurrido para quede una justicia de alta confiabilidad como la que

hemos tenido en algunos momentos de la historia,tengamos una justicia de baja confiabilidad.

El tema de hoy no es nada fácil. Porque la ética judicial, implica agregarle a la palabra ética unaconnotación que uno imagina incluida en la condi-ción judicial. La ética es una. Por supuesto hay ma-nifestaciones concretas de aplicación de esa éticaa distintas ramas del quehacer en la conducta, enla trayectoria, en la profesión de las personas: laética del médico, la ética del abogado, y por qué notambién, la ética del juez. Pero el querer compri-mirlo, como muchas veces se ha pretendido, a unproblema de preceptos o normas donde taxativa-mente se perfilaría el paradigma de la figura ética,en este caso del juez, es algo intelectual y material-mente difícil. Porque el problema de la ética delfuncionario público, en general, como la ética del juez, en particular; no pasa por el orden de las nor-

mas, sino que pasa por el orden de las conductas, de los

comportamientos. Normas existen: la ley 25.188 delaño 1999, sancionada en virtud de un mandato de laConstitución reformada, en 1994, que exige una leyde ética en el ejercicio de la función pública. Y pode-mos repasar todo su articulado, que no es demasia-do extenso (pero son casi cincuenta artículos) don-de están contempladas una cantidad considerablede previsiones, a efectos de tomar resguardos quepuedan asegurar la ética. Sin embargo, la percep-ción que la sociedad tiene es otra muy distinta. Y nosólo se refiere a las dudas que la sociedad alimentarespecto de los jueces, sino respecto de muchasde las entidades que componen el poder público, ypoderes particulares o privados, es decir, de granimportancia como factores de poder, pero que noson el poder público propiamente dicho.

En el cuarto punto, cabe incluir los altos costosde los servicios auxiliares que encarecen la alta

función de la justicia. Insisto con lo de “función dela justicia”, porque rechazo la expresión servicio

de justicia y administración de justicia. Lo de admi-

nistración de justicia recuerda las épocas en que la justicia era una dependencia del Poder Ejecutivoen los países europeos de tradición monárquica,donde finalmente se le reconoció la independencia y donde, todavía ahora, pocos estados de Europa lareconocen como un poder de estado (entre ellos, laConstitución de España).

También, por desgracia, la reforma constitucio-nal de 1994, probablemente contagiándose de los ad-ministrativistas y procesalista, incurrió en la grose-ría de hablar del “servicio de justicia”, lo que implicacolocar a la Justicia, que por ser uno de los poderesdel Estado cumple una función, como si estuviera enel mismo nivel que el servicio de barrido y limpieza,es decir, como cualquier otro servicio público que enforma directa o indirecta, propia o impropia, se pres-

tan en las sociedades contemporáneas.

La propia Corte Suprema tiene que aliviar loque es la mayor parte de su tarea (el 85%, cues-tiones de hecho, de prueba, de derecho común yde derecho local), que son ajenas a su incumben-cia natural. Ella se ha autodefinido como tribunal

de garantías constitucionales, lo cual es correcto, ycomo intérprete final de la Constitución, lo cual essaludable (casos “Calvete”, “Sojo” y “Elortondo”sucesivamente). El tener que dedicar el 85% o 90%

a la tarea “muscular” y que sólo le quede reservadoun porcentaje mínimo a la tarea “cerebral”, lleva aque se haya desnaturalizado su función y que al-gunos hayan pensado, con razón —aunque quizásno sea el camino más fácil—, en crear un tribunalconstitucional. Pero ello requeriría una reformaconstitucional, lo cual no es sencillo. Este tribunalconstitucional existe en algunos países europeos:es la tradición kelseniana; pero nosotros somos se-guidores de la tradición americana y de una CorteSuprema que ha sido —si bien el control es difu-

so y no concentrado— la que ha tenido la palabraúltima. Y para que pueda tener la última palabra,con autoridad y estudiando realmente los casos,no basta con el writ of certiorari —que habrá queanalizar si requiere algunas otras precisiones—(art.280 CPCCN), pues la seguridad jurídica no essólo respecto del derecho de fondo, sino tambiénrespecto del derecho procedimental. Cuando elabogado o el litigante no sabe realmente si tiene ono abierta una vía, si tiene o no expedito un cami-no, entonces no sabe a qué atenerse, ni sabe quédecirle a su cliente o al justiciable que le demandauna pregunta al respecto, pues no basta con la ju-risprudencia, que puede ser cambiante.

El juez tiene otro control paralelo al de la cons-titucionalidad (sea de la sustancia —la razonabili-

dad— o del procedimiento), que en el Estado mo-derno reviste una enorme importancia. Se tratadel control de la operatividad de las normas: el juezpuede inutilizarlas o potenciarlas al declarar queuna norma es de por sí autosuficiente, que puedeaplicarse, o bien puede lavarse las manos y decirque hace falta otra reglamentación que la imple-mente y la pormenorice. Hasta entonces no se va areparar el derecho lesionado, con lo cual entra en vía muerta la necesidad urgente de dar plenitud aese derecho cuestionado o amenazado. Estos dospoderes potencian más aún la función primigeniaque tiene la justicia entre nosotros; a la que tam- bién se suma el ejercicio del control ante los casosde la “desviación de poder ”, cuando la competenciaes aplicada a una finalidad desvirtuada. En todaslas hipótesis señaladas es imprescindible el control judicial si se quiere y se debe cuidar la recta apli-cación del derecho, para guardar así consonanciacon la consabida misión de que “la justicia es unproyecto de armonía social” (de autor anónimo).

La dilatación de incumbencias lleva a quebraruna de las leyes fundamentales, que se enunciaasí: a mayor competencia, menos poder, e inversamen-

te. Los tribunales fuertes son aquellos que tienenuna competencia limitada, estricta; los tribunalesque pierden poder de influencia y gravitación sonaquellos que creen que cuantas más incumbenciasabarcan, más poder van a tener. Y no es así, ya quees exactamente al revés, tal como lo observara conagudeza Charles Evans Hughes hace casi un siglo,con respecto a la Suprema Corte de los EstadosUnidos; lo que también es válido para la nuestra.

V. En cuanto a los puntos que se señalan comopremisas acerca de la transparencia y de la fun-cionalidad, hay que poner el acento en el régimende las incompatibilidades. En términos razonablesnadie pide que los jueces vivan alejados de la reali-dad. Al contrario, tienen que pisar bien en la reali-dad, pero sin dispersarse en otros quehaceres más

allá del ejercicio de una cátedra universitaria.

En pocas palabras, decir que también en la se-lección de recursos humanos se debe apuntar altema de la dedicación y que, dentro de lo razonable,hay que ser más estrictos en el área de las incompa-tibilidades. Hubo una ley (gestada en el Ministeriodel Dr. Gervasio Colombres, hace más de cuarentaaños) que no se aplicó y que incluso se derogó. Nopuede ser que la función judicial sea una tarea másentre otras. Es bueno que el juez sea docente o in-


(*) Comunicación del Académico, en la Academia Na-cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,en la sesión privada del 23 de julio de 2015. Se ha desem-peñado como Secretario Letrado y Conjuez de la CorteSuprema de Justicia; Ministro de Justicia y Derechos

Humanos; Vicepresidente de la Cámara de Diputados;Profesor Titular de las Universidades Nacionales deBuenos Aires y de La Plata; Titular de las Academias

Nacionales de Derecho, Ciencias, Educación y CienciasMorales y Políticas.

(1) Las llamadas “políticas públicas” se gestan y des-envuelven en el plano de la sociedad y participan en suformulación las entidades que se ocupan y preocupan delas cuestiones de interés público, sectoriales o generales:

ONG, colegios profesionales, establecimientos universi-tarios, etc., etc. En la concertación de las denominadas“políticas de Estado” intervienen los órganos del poder

y los partidos políticos, especialmente los que tienen re-presentación en los cuerpos legislativos. Se trata de la búsqued a y la ap robaci ón de co nsens os que p rocure nalcanzar mayores niveles de “bienestar general” en lacalidad de vida social e institucional. Las primeras (po-líticas públicas) suelen impulsar el tiempo y el espacio

para la formulación e implementación de las segundas(políticas de Estado); aunque nada está asegurado encuanto a coincidencias entre las definiciones de ambas

políticas. Las políticas públicas, según Tamayo Saéz, son“el conjunto de objetivos, decisiones y acciones que lleva a cabo un gobierno para solucionar los problemas queen un momento determinado los ciudadanos y el propiogobierno consideran prioritarios”. (Confr., en TAMAYOSAÉZ, Manuel, “El Análisis de las Políticas Públicas”, en

BANON, R. y CARRILLO, E [Comp.], La Nueva Adminis-

tración Pública, capítulo 11. Introducción, Alianza Uni- versitaria, Madrid, 1997, p.281).

{ NOTAS }



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vestigador, pero no es bueno que se disperse a tra-vés de un cúmulo de tareas, algunas serias y otrasfrívolas, que detraen tiempo y dedicación.

Los recursos también son un tema fundamental.No podemos pretender justicia eficiente, si no hayrecursos suficientes. Aquello que el constituyenteGorostiaga decía con respecto a que no hay poder

sin recursos y no hay Estado sin Tesoro, vale tambiénpara la Justicia. La Justicia no puede depender dea dádiva para que se cumpla la doble idoneidad , es

decir, la profesional y la moral, que es la indepen-dencia y el no dejarse seducir por las tentaciones,favores o intereses creados, para lo cual se requie-re también una remuneración digna.

En otro orden de cosas, es menester recordarque la Corte Suprema hace tiempo que ha reque-rido al Congreso que acelere la modificación del ac-tual régimen de subrogancias, toda vez que ademásde ser inconstitucional, no es saludable que algunosueces tengan que atender varios juzgados y, por lo

tanto, no puedan cuidar con suficiente dedicación atodos ellos. Alguno queda descuidado, porque si eltrabajo se duplica o se triplica, esto redunda en elperjuicio de los justiciables y, por supuesto, recargannecesariamente el trabajo de los magistrados queestán cumpliendo una doble o triple función.

Pero la solución de fondo también requiere cam-bios en el régimen legal del Consejo de la Magistra-tura, tanto en su composición como en cuanto alcomplejo y lento mecanismo de los concursos. He-mos presentado un proyecto al respecto en opor-tunidad de nuestro desempeño en el Ministerio deJusticia (año 2002) y en la Cámara de Diputadosde la Nación (período 2003-2007); sin éxito.

Que el Consejo de la Magistratura tenga tan-to poder político, reglamentario, sancionatorio,económico, administrativo, etcétera, lo convierteen definitiva en un “coto de caza” para que en elmaginario del político se acrecienten los espacios

de poder, y lleve indefectiblemente a que su laborquede desenfocada con respecto al objetivo funda-mental, que es la selección, promoción y remociónde los magistrados —por vía del Jury de Enjui-ciamiento—, para que alguna vez en la Argentinafuncione la instancia posterior al control , que es laresponsabilidad . De nada sirve el control si se agota

en sí mismo. Lo que el pueblo quiere es que recai-gan responsabilidades, es decir, que funcionen losmecanismos necesarios para que la consecuenciadel control se visualice y produzca efectos que va-yan incluso más allá de lo segregativo, como puedeser la inhabilitación, que no es una pena accesoriasino una tan principal como la destitución.

Queda otro instituto de participación popularmuy importante. Una herramienta de control y deeminente participación popular en la justicia, quees el juicio por jurados, que no ha sido eliminadode las disposiciones de la Constitución del ‘53, queestá tres veces mencionado en ella y que no requie-re necesariamente una implantación total e inte-gral, ya que se podría empezar gradualmente porciertos delitos. Siendo legislador propuse empezarpor los delitos contra al honor, pero esto puedeser materia de otros avances a fin de ir creandoel hábito, la práctica, la costumbre de que el pue-

blo pueda decidir en una cuestión tan importante,pero que no requiere una sabiduría muy especial,como es decidir sobre la inocencia o la culpabili-dad de los acusados. Siempre corresponderá a losueces letrados la prosecución de las causas en las

partes técnicas, como ocurre en los países que tie-nen ya una rancia tradición en la materia. Pero almismo tiempo hay que ir creando “la cultura delurado”, o sea, preparar a la ciudadanía para tan

delicada responsabilidad.

VI. Por último, tener presente también el régi-

men penitenciario. En cuanto a las cárceles de lanación, se refiere, el problema no es fácil de solu-cionar, porque allí se requieren inversiones consi-derables para poder contar con la infraestructurandispensable. Algunos han propuesto la utiliza-

ción de instalaciones que están sin destino, sin uso;pero se ha llegado a la conclusión de que la adapta-ción de esas instalaciones al modus vivendi peculiar

que requieren un condenado o un encausado seríauna inversión mucho mayor que la edificación enstalación de edificios que estuvieran desde el ini-

cio preparados para esa finalidad. Hace falta unaconvergencia de esfuerzos: lo que se podría llamaruna economía penitenciaria, no digo procedimental:lograr mejores condiciones de habitabilidad paratodos aquellos privados de libertad (art. 18, CN).No puede ser que usen para ello las comisarías;porque no es la instalación adecuada y por lo tan-to, el sujeto no sólo no está sujeto a un proceso decapacitación, de rehabilitación y de resocializaciónpara su retorno a la vida libre; sino que ademássignifica pérdida de seguridad. El agente de policía

que está dentro de una comisaría, custodiando aun condenado, no está donde debe estar: en la calle vigilando la seguridad de las personas.

VII. El concepto de seguridad jurídica es muy vasto y comprensivo, pero no cabe duda algunade que guarda una estrechísima relación con laexistencia o no de un Estado de Derecho, de modoque se suponen recíprocamente: no puede haberseguridad jurídica al margen del Estado de Dere-cho y no puede haber un Estado de Derecho, si noestá de alguna manera garantizada la seguridad jurídica. Los rubros que componen el concepto deseguridad jurídica van desde un mínimo a un máxi-mo. La seguridad jurídica, en un sentido amplio,significa un conjunto de condiciones que crean unaatmósfera en virtud de la cual se puede realmentetener una calidad de vida institucional adecuada.Por ejemplo: la existencia de garantías para el goceefectivo y real de esas libertades. Esto supone una justicia independiente, esto implica un poder judi-cial cuyas decisiones sean razonables, fundadas y,además que sean acatadas por los demás poderesdel Estado que deban darle cumplimiento. Seguri-dad jurídica supone la despolitización de la Justicia.La justicia no debe estar pendiente ni del poder po-lítico, ni de las pertenencias partidarias; es decir,que los jueces se deben emancipar de las lealtadespreexistentes y actuar como jueces de la Nación,como jueces del pueblo de la Nación, más allá decual haya sido su preferencia en otro momento.

Un juez, a partir del acto en que asume y presta juramento, sólo tiene que estar gobernado por suconciencia y olvidarse de cualquier tipo de ligamenen cuya virtud el magistrado sienta gratitudes odeba expresar gestos de reconocimiento con res-pecto a su procedencia. Por supuesto que esto nosignifica que los jueces vivan en una caja de cristal,

ni que sean asépticos, ni que estén desprendidos odesconectados de una escala de valores a la cual sesientan ligados. Significa, simplemente, que sus de-cisiones estén motivadas —como se decía en el viejo derecho español— en “su real saber y entender ”, yno en los deberes de gratitud o de obediencia.

Entre nosotros fallan muchas cosas: RalphDahrendorf —un gran politólogo de origen ale-mán, pero que optó por la ciudadanía británica yfue miembro de la Cámara de los Lores— ha di-cho que para que un sistema funcione como ver-dadera democracia, se requieren dos requisitos.Uno vinculado con la vieja tradición inglesa: queno puede haber impuestos sin ley, que tiene quehaber un sistema fiscal basado en la legalidad, enla claridad, en la certeza, en la perdurabilidad. Ysegundo, que el juez esté totalmente emancipadode las aparcerías políticas y también de las grati-tudes mal entendidas —agregaríamos—, es decir,

que el cordón umbilical que pueda haber tenidohasta entonces, con fracciones o facciones, quederoto, quede superado a partir del momento en queaccede a la función judicial.

El tema de la independencia no debe ser confun-dido con asepsia. No existe el juez aséptico, un juezabsolutamente desconectado de un sistema de va-lores o de un conjunto de ideas o de ideales que seexpresan a través de metas o fines que pretendealcanzar en el momento en que dicta el acto de jus-ticia. Este tipo de juez no existe, y sería penoso queexistiera, porque realmente estaríamos frente a unautómata; volveríamos a la teoría del siglo XVIII;no cumpliría ni siquiera la función interpretativa,mucho menos la función integrativa y creadoraque cumple el juez a través del dictado de las sen-tencias, que no consisten en un mero silogismo.

Hans Kelsen —probablemente el gran jurista

del siglo XX que ideó, integró y presidió diez añosla Corte Constitucional de Austria, donde nace ver-daderamente un control a través de la jurisdicción

especial— dijo en alguna oportunidad al incorpo-rarse al tribunal que, si bien él tenía sus simpatíaspolíticas, no quería de ninguna manera que sesospechara o se pensara que el ligamen subsistía.Porque así como él le negaba al Estado el poder decercenar su pensamiento y su libertad de criteriopara resolver los problemas, con mayor razón lesnegaba a los partidos políticos que pudieran “ pa-

sarle una cuenta” por eso, es decir, que pudieranexigirle algún tipo de adhesión o de desviación desus veredictos en razón de haber contribuido al

nombramiento en el cargo que pasaba a ocupar.Sobre la libertad ideológica de los jueces existe unsinfín de posturas. El profesor Jorge Malem Seña(Universidad Pompeu Fabra, Barcelona), señalaque los jueces poseen valores “idiosincrásicos”, consus respectivas preferencias; como así también quesus enunciados no son posibles de ser “veritativos”por cuanto responden en cada caso a deseos o vo-liciones que surgen de concepciones (políticas) quepueden ser verdaderas o falsas (Conferencia pro-nunciada en la Facultad de Derecho de la UBA el26 de marzo de 2015, publicada en “Derecho al Día”n. 245 del 9 de abril de ese año).

En resumidas cuentas, sostenemos que:

Por “independencia” debemos entender dos cosas.En primer lugar, la independencia de las lealtadespartidarias pre-existentes, que las puede habertenido y es respetabilísimo que así sea, pero quedebe abandonar en el momento de acceso al poder.También debe abandonar la falsa noción de que porhaber sido designado por alguien tiene un deber degratitud permanente de halagar o complacer a esealguien. En la Argentina hay ejemplos de todo tipo,pero también existen casos de gente que fue muycriticada al momento de su designación, porque ve-nía de una pertenencia partidaria, incluso de la inte-gración de un gabinete, como es el caso de AntonioSagarna, quien, siendo juez de la Corte, desde el díasiguiente al de la asunción del cargo actuó con totalindependencia respecto del partido al cual habíapertenecido, así como del Presidente y del Senadoque lo habían nombrado. Pero no es la regla.

También reconocemos que es dable sostener quela seguridad personal está violada, porque el índicede hurtos, robos y asesinatos es tan elevado que noshace pensar que se ha roto el contrato social , y un

deber elemental del Estado —a quien se le ha dele-gado— es, fundamentalmente, dotar de seguridada las personas. Lo que los ciudadanos le delegan, noson sus libertades, sino la custodia de su seguridad.

Lo que falla en la Argentina es fundamental-mente el principio de responsabilidad . Esa es unaasignatura pendiente, una falencia muy grave quetenemos desde el punto de vista de la seguridad jurídica. Cuando se visualiza que hay ilícitos, peroque no recaen penas sobre ellos, obviamente esporque está fallando el principio de responsabili-dad, cualquiera sea la naturaleza de esos ilícitos,porque todos en definitiva son graves. No se puededecir “este ilícito está tolerado y éste no”. La irres-ponsabilidad empuja hacia la reincidencia.

VIII. También es importante distinguir entreactivismo judicial y gobierno de los jueces. Siemprehemos reclamado la mayor energía jurisdiccional .

No creemos en la pasividad de los jueces, sino quelos jueces deben volcar toda su energía en la tarea jurisdiccional, de modo de sustanciar las causasadecuadamente, con transparencia, con eficien-cia, sin morosidad y llegando a resultados que setraduzcan en una reparación válida e integral delderecho que ha sido lesionado. Pero eso está dentrode lo que debe ser el desempeño normal de la función

judicial . De ahí a pasar al “ gobierno de los jueces”, queno es una expresión ideada aquí, sino que es unaexpresión europea que tiene mucha antigüedad, esotra cosa. Un salto no cuantitativo sino cualitativo.

No consideramos correcto que los jueces sus-tituyan al poder político en las decisiones queson eminentemente de orientación o de encua-dramiento político. Por ejemplo: la política econó-mica y social de un país. Eso lo tienen que decidirlos que son los representantes del pueblo. Lo típicode las medidas restrictivas que se toman en un mo-

mento de crisis es que no se anulan los derechos, sinoque se limitan más que en tiempos normales, concarácter transitorio, hasta que se supere la crisis.

Y la mismísima Corte Suprema procedió en algúncaso a no reconocer la subsistencia de la normaemergencial, habida cuenta del término de la crisishabitacional (caso “Mango c. Traba”, sentencia del26 de agosto de 1925).

La seguridad jurídica supone un régimen legalmuy claro y preciso, entendible por todo el mundo y, además, perdurable. Esto quiere decir “reglas de juego” para que en materia de actividad se puedanrealmente desenvolver los distintos actores que

participan de la vida económica y social del paíscon la certidumbre o la certeza acerca de cuál es susituación: cuándo pagan impuestos, cuándo no, quécosas están permitidas y qué otras actividades noestán permitidas. Esto nos lleva un pasito más ade-lante, a lo que se llama la regla de predictibilidad . LaCorte Suprema nuestra sostiene, desde hace años,que tiene categoría constitucional. Decir previsibi-

lidad es poder conocer anticipadamente cuál va aser la consecuencia jurídica de los actos que unohace o que uno no hace, porque a veces las omisio-nes pueden ser causal de una sanción. Significa quese pueda saber anticipadamente el resultado que,desde el punto de vista del marco jurídico, tienenlos actos. Ésta regla es considerada, no ya para losargentinos, sino para los pensadores de todas par-tes del mundo (Max Weber, entre ellos) como unallave de oro para entender lo que ha sido el gran cre-cimiento de Occidente. A esa “ predictibilidad ” debeacompañar una razonable “ perdurabilidad ” de lasreglas aplicables: su cambio permanente asume lasproporciones de una frivolidad y de una liviandadque sólo conducen a la confusión generalizada dela población y su consiguiente retraimiento. Y fueprecisamente Weber el que adjudicó al “juez” el rolde custodio final de la seguridad jurídica.

Recordemos que en el derecho penal libre de lospaíses democráticos no se permiten leyes en blan-co, tienen que ser leyes penales en las que estén es-trictamente tipificadas las conductas y la fijaciónde la sanción: por ejemplo en el homicidio “el que

matare a otro tendrá tal pena”.

Hay que lisa y llanamente derogar la nueva leypenal de subversión económica, porque muchas delas conductas que allí se encuentran previstas estánmejor tipificadas en el propio Código Penal o en lasleyes fiscales como, por ejemplo, las defraudaciones

al fisco, administración fraudulenta, agio, estafas,cohechos y una serie de figuras que ya existen.Aunque para algunos la derogación puede originarsospechas, pues cada uno tiene derecho a barrun-tar en torno de todo lo que crea fundadamente quees materia de susceptibilidad, de duda o que le lla-me la atención. Pero como regla general, debemosatenernos al principio de inocencia, y hasta que nohaya una sentencia firme que declare la condena dealguien porque esté demostrada su culpabilidad,rige ese principio que tiene categoría constitucional y además está privilegiado por los tratados inter-nacionales de derechos humanos a los que, a partirde la reforma constitucional de 1994 se les ha dadorango constitucional en el art. 75 inc. 22, ya que delo contrario se correría el riesgo de entrar en una“caza de brujas”, sean empresarios o no. Por supues-to que los jueces tienen que llevar adelante sus investigaciones hasta las últimas consecuencias, perotodos aquellos que queden incluidos en esa sustan-

ciación están amparados por el status de inocenciahasta que se dicte la sentencia definitiva.

IX. Un límite intolerable es el de la impunidad , ytiene que haber normas a partir de las cuales no setoleren situaciones de impunidad ni conductas an-tisociales. Esto es básico, no es un invento de estesiglo, sino que viene desde mucho tiempo atrás; demodo que el ordenamiento legal tiene que tenertipificadas todas aquellas conductas antisocialesque merecen ser reprimidas y castigadas.

De la situación de impunidad deviene un estadogeneralizado de anomia, es decir, cuando no haymarco, cuando “todo vale” y eso estimula mayorimpunidad, con lo cual se va por una pendiente quetermina en anarquía y el nihilismo, que son intole-rables. De modo que no puede haber impunidad,ni en hechos de sangre, ni impunidad en ilícitos deraíz económica o financiera. En consecuencia si las




Academia Nacional de Derechoy Ciencias Sociales de Bs. As.

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eyes son malas, hay que modificarlas o sustituir-as. Predicar la impunidad sería “contra natura”

e iría contra la propia formación y convicciones;y por eso corresponde instar al Ministerio Públicoque lleve adelante la vindicta pública hasta sus úl-timas consecuencias.

Por consiguiente se debe condenar tanto lampunidad en hechos de sangre, como en hechos

atentatorios contra la propiedad, como en cual-quier otra lesión de derechos y garantías de todanaturaleza, que gocen de la protección derivadadel ordenamiento jurídico. Lo contrario sería pro-piciar una concepción antisocial. (2)

Otro aspecto de interés lo constituye la falta dedecisión para disminuir la violencia en los espec-

táculos deportivos. Es parte de un problema muchomayor y mucho más complejo. Uno de sus aspec-tos es el aspecto penal. Lo represivo es un puntodentro del cuadro general de situación, que incluyeelementos tales como la corresponsabilidad de laviolencia en el deporte, en la que están incluidos nosólo los fiscales que no denuncian los delitos, sinotambién los jueces que no aplican las penas con-templadas en la ley. También hay responsabilidadde las entidades profesionales del deporte y de losclubes que no cumplen su reglamento; y que, ob-viamente, no vigilan y no controlan esos desbordesque llevan a episodios que terminan por lo generalen el homicidio. Insistimos con énfasis: ¡es hora deas responsabilidades, en todos los órdenes!

El incremento en estas penas tiene sentido, siem-pre y cuando vaya acompañado de otras medidas,por ejemplo, instar a sumariar a aquellos clubes, aa AFA, o a las entidades que sean, si no cumplen yhacen cumplir los reglamentos. Y además, hay unproblema cultural que es el trasfondo de todo esto:por algo un espectáculo de alegría para la sociedady para el pueblo se ha transformado en tragedia.Hay que analizar qué es lo que ha llevado del extre-mo de la alegría, al extremo de la tragedia. Hay queanalizar también el tema de las llamadas “barrasbravas” y quiénes las organizan, conforman y finan-

cian. Este es un tema de gran complejidad, del quetampoco pueden permanecer ajenos los órganosdel Poder Judicial y del Ministerio Público (en lostérminos el art. 120, CN). ¡Sí los ingleses pudieroncontener a los “hooligans”...!, a ese “hooliganismo”que, con diversas complicidades en la Argentina (in-cluidas algunas agrupaciones políticas partidarias),ncurre en hechos de vandalismo y en formacionesde turbulentas: ¿por qué no se le pone coto? (3)

X.Conclusiones sobre la Justicia y el Poder :

a) El tema debe ser puesto en otro ángulo ¿Porqué? Porque elegir a un juez implica buscar elperfil de alguien que va a tomar una decisión finalrespecto de temas que conciernen a la vida, la li-bertad, el honor, los derechos, la propiedad, las ga-rantías, la seguridad y la dignidad de las personas.Esto es fundamental, no es algo menor.

b) Ratificamos la convicción de que el acto másdelicado e institucionalmente significativo de ungobernante radica en promover la nominación deun magistrado judicial que, de acuerdo a nuestrorégimen constitucional, son cargos cuya trascen-dental función se ejerce de por vida (ad vitam).

c) El tema también se vincula con el de la capa-citación que brindan nuestras Facultades de De-recho en el grado o en el posgrado; y lo resumiría

de la siguiente manera: “Dime cómo es la fábrica y te diré cómo es el producto”. Esto es así porquelos jueces se forman en las facultades de derecho y, por añadidura, tienen una experiencia según laorientación profesional que hayan tomado, ya seadesde el llano, en la carrera judicial o en otra de lastantas variedades que hoy en día tiene esta profe-sión (consultoría, asesoría, etc.). En cualquiera delos casos es condición sine qua non la capacitación;

y con más razón en los que opten por la judicatu-ra; dejando de lado la infortunada ironía de MarkTwain, que en sarcasmo impropio de su quehacerliterario llegó a comentar que “para triunfar enotras profesiones hay que demostrar capacidad,pero en el ejercicio de la justicia es más recomen-dable ocultarla” (sic ).

d) Cabe señalar que el derecho comparado —talcomo lo señaló Couture hace muchas décadas—nos da el dato de países de Europa —ya que lainvestigación de Couture fue fundamentalmenteeuropea— que tenían un Poder Judicial numerosí-simo en cuanto a sus componentes, pero muy inefi-caz desde el punto de vista de la expectativa de lasociedad respecto de la prestación de esa función judicial. También señalaba que había otros paísesen Europa con un escaso número de jueces que noprovenían de un ascenso burocrático o de un cur-

sus honorum aritmético, es decir, casi automático,sino que eran extraídos de la profesión y de otrasmanifestaciones de experiencia profesional, do-cente o académica, a quienes la sociedad reconocíacomo jueces que prestaban su función con nivelesampliamente satisfactorios (el caso de Inglaterra).

e) Existe un viejo pleito entre partidocracia y judicatura: se desconfían recíprocamente, pero elconflicto no se puede resolver por vía de la sumisiónde una a la otra —en cualquier sentido direccionalque sea—, sino cumpliendo cada uno la función quele corresponde, que son diferentes y ambas necesa-rias para la atención de lo que nos debe interesar,que es el bien común, es decir, el interés general,por encima de cualquier egoísmo o narcisismo.Creemos que así como el juez debe emanciparse deesas lealtades, la partidocracia tiene también queemanciparse de los prejuicios que anida respectode ciertas ramas de la actividad pública de un país.

Hay una tradición de mal entendimiento entre lapartidocracia y la justicia por un lado; y entre lapartidocracia y la investigación, la ciencia y la edu-cación por el otro lado. A veces, me he preguntadopor qué y la única explicación que encuentro es quelos resquemores de la partidocracia (y no estoy uti-lizando la palabra en el sentido peyorativo, sino enel sentido técnico preciso) respecto de la investiga-ción y de la ciencia, son porque la investigación yla ciencia buscan la verdad. La verdad reemplazaal error, y una verdad puede tirar abajo cientos deaños de normas y de actos que se han celebrado an-teriormente. Y eso, no le gusta por lo general al sec-tor político dominante, cualquiera sea él. Y con res-pecto a la justicia, porque la justicia da garantías, la justicia es el garante por antonomasia, es el poderque asegura las libertades, que delimita todo aque-llo que en el imaginario del político podría no tenerlímites. Pero está el juez. Y esto recuerda un pocola vieja anécdota —que no por vieja pierde validez,

sino que la mantiene— del molinero de Postdam,que ante la pretensión de los asesores o consejerosdel rey de Prusia, que lo querían forzar a vender sumolino para poder ampliar el palacio de verano, enalgún momento se siente extorsionado cuando ledicen: — Bueno, no tiene más remedio que arreglar —. Y él contesta preguntando “si todavía existían jue-ces en Berlín”. Es decir, el hombre creía en la justi-cia, creía que por encima del rey (y eso que aquelloseran reyes de la época del “despotismo ilustrado”,

a fines del siglo XVIII) el juez podía hacer frente yparar el abuso de los secuaces del monarca.

f) Por lo dicho, creemos que debemos buscar yprocurar en los mecanismos que tenemos que per-feccionar a fin de alcanzar el perfil adecuado, unainstancia para verificar esa doble idoneidad —ética y técnica— y no ser conformistas ante las meras es-tructuras de convalidación para el reparto político.

g) Es perversa la teoría del “paraguas” que pro-tege para “que nadie quede a la intemperie” y quela Justicia sea un refugio para que dentro del repar-to todos queden satisfechos. Y, al mismo tiempo,me parece que esa cobertura es patológicamentedañina, porque destruye a todo el sistema. En de-finitiva, dime qué jueces tienes y te diré qué Estado de

Derecho hay. Dime cuál es el perfil de esos jueces y te

diré qué grado y qué profundidad de control tenemos.

h) Desde luego que esto conduce al orden de lasconductas y, como todo, se resuelve en un problemacultural. Es un problema cultural el perfil del juez, ya

que a las más altas jerarquías corresponden las mayores

responsabilidades, de acuerdo a un sabio principio delCódigo Civil de Vélez Sarsfield, que debería tenercategoría constitucional en esta delicada cuestión:“Cuanto mayor sea el deber de obrar con pruden-cia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será laobligación que resulte de las consecuencias posiblesde los hechos” (art.902 del Código velezano).

i) No debemos caer en el abandono de una sabiapremisa del Estado de Derecho que se resume enuna sentencia muy breve:

A todo acrecentamiento del poder, debe correspon-

de un mayor vigorizamiento de los controles, un acre-

centamiento de las garantías y un potenciamiento de

las responsabilidades. Y esto es válido para todo,tanto para el sector público, cuanto para las gran-des concentraciones del poder privado. A mayorpoder, mayor control.

j) Basta leer “La ciudad indiana” de Juan Agus-tín García o páginas de otros autores de comienzosde siglo pasado, para ver que ya hablaban de estascosas y trataban el problema ético. Sin embargo,

la diferencia cualitativa está en que en las últimasépocas no son bandidos, sino que son “bandas”. Esdecir, organizaciones que se valen de la impunidadque les otorga la cercanía del poder, o algún tipode complicidad, para operar desde las sombras, visiblemente en detrimento del bien común y delinterés general. Por eso sostenemos que no bastacon el Código Penal. Éste es condición necesaria,pero no suficiente. Tiene que haber, por supuesto,rigor en el Código Penal, pero él por sí solo no vaa re-moralizar la República. Esto resalta más aúnla importancia de un Código de Ética, particular-mente referido a la función judicial.

k) También es cierto, y hay que reconocerlo, quemuchos medios de comunicación exaltan paradig-mas que no son siempre los de la virtud, sino pre-cisamente el contramodelo: ellos pertenecen a laanticultura. Es oportuno traer a colación la expli-cación que nos da uno de los grandes pensadores

norteamericanos, John K. Galbraith, estudioso dela economía y de la sociología del norte de nuestrohemisferio. Galbraith señala dos datos, al buscarlas razones del gran desarrollo de los Estados Uni-dos —que en forma indetenible adquirió, desde lasegunda mitad del siglo XIX, hasta constituirse enpotencia mundial—: la educación pública y la ense-

ñanza moral , que los norteamericanos recibieronen gran medida e integralmente, amén de la in-fluencia del puritanismo (exagerada escrupulosi-

dad en el proceder). Al establecer la comparacióncon nuestro país —reconozcámoslo con tristeza—deberíamos decir que la enseñanza pública ha sidodestrozada. Pero tampoco debemos aceptar el me-noscabo de la justicia, pues cuando se la ataca ose la reemplaza —en su conjunto o en la personade algunos de sus magistrados—, está a la vista laíndole totalitaria de “la suma del poder público”; y valga como testimonio lo acontecido en Alema-

nia, para cerrar estas reflexiones. Fue así: El 26 deabril de 1942, cuando ya se comenzaba a vislum- brar que la invasión alemana a Rusia se estancaba,Adolf Hitler dio lo que sería su último discurso al Reichstag (Parlamento), en que lanzó un ataquesalvaje al Poder Judicial. Solicitó, y obtuvo el poderpara remover a cualquiera de sus miembros que,según su criterio, fallara de cumplir sus funciones.Con esta resolución desapareció el último vestigiode constitucionalidad que quedaba en la Alemanianazi, pasando el dictador a ser la suma de la ley.

XI. Bibliografía

BIDART CAMPOS, Germán; “Corte Suprema.

El Tribunal de Garantías Constitucionales”, Ediciónde Allende y Brea, Buenos Aires, sin fecha.

DWORKIN, Ronald; “ Justicia para erizos”, trad.Horacio Pons, Fondo de Cultura Económica, 2014;también “ La decisión judicial ”, “ El debate Hart-

Dworkin”, Ed. Siglo del Hombre, Universidad deLos Andes, Facultad de Derecho, Bogotá (2002).

HUGHES, Charles E.; “ La Suprema Corte de Es-

tados Unidos”, México, Fondo de Cultura Económi-ca, 1946 (ps. 213/214).

KELSEN, Hans; “Teoría Pura del Derecho”, Mé-xico, Universidad Nacional Autónoma de México,Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1979.

KRIELE, Martin; “ Introducción a la Teoría del

Estado”, trad. E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires,1980.

MODERNE, Franck, “ El juez constitucional fren-

te a los poderes públicos”, Armario Portugués deDerecho Constitucional, 2004.

NINO , Carlos; “Fundamentos de Derecho Cons-titucional” (Análisis de la práctica constitucional),Astrea, Buenos Aires, 1992.

RAWLS, John; “ La Justicia como equidad ”, Pai-dós, España, 2000.

ROSS, Alf; “¿Por qué Democracia?”, Centro deEstudios Constitucionales, Madrid, 1989.

VANOSSI, Jorge Reinaldo; “Teoría Constitucio-

nal ”, 3ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013,tres tomos (2500 ps.); ver tomos II y III.

VANOSSI, Jorge Reinaldo; “ Propuesta de una

Reforma Judicial ”, Rubinzal, Santa Fe, 2004.

VANOSSI, Jorge Reinaldo; “ Estado de Derecho”, 4ªed., Astrea, Buenos Aires, 2008, un tomo (680 ps.).

VANOSSI, Jorge Reinaldo; “ La influencia de

José Benjamín Gorostiaga en la Constitución y en su

jurisprudencia”, Panedille, Buenos Aires, 1970.

WEBER, Max; “ Economía y Sociedad ”, t. I, Fondode Cultura Económica, México, 1964, ps. 238 y otras.l

Cita on line: AR/DOC/2997/2015

(2) Debo señalar algunas otras cuestiones trascen-dentes vinculadas al tema en análisis, por ejemplo, lasúltimas decisiones adoptadas por el gobierno de liberardel secreto a los agentes de la SIDE y permitir que decla-ren en el juicio por la AMIA. Toda medida que tienda alesclarecimiento de los hechos y al descubrimiento de laverdad es positivo. Este es un procedimiento que se sigue

en muchas partes del mundo cuando hay que indagar aondo, para poder realmente descubrir la verdad de las

autorías materiales e intelectuales de un episodio de esa

envergadura. No es un invento local, es un mecanismoque utilizan muchos sistemas judiciales de países abso-lutamente democráticos; tal como fue dispuesto por decreto

del PEN en el año 2002, con la firma del entonces Presidente

y del Ministro de Justicia (el autor del presente trabajo). LaJusticia tiene como finalidad, entre otras, hacer conocerla verdad, facilitar el acceso a la verdad y el “derecho a

los hechos” en una causa que ha conmovido tan honda-mente no sólo a la colectividad afectada, sino al puebloargentino en su totalidad, porque ha herido valores fun-

damentales (la vida, la convivencia, el respeto a las dis-tintas creencias). Deben tomarse todas las medidas ne-cesarias para facilitar la investigación, que ya lleva mu-chos años. Pero debo remarcar que fue ese decreto delaño 2002, con la firma del Presidente Eduardo Duhalde y el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Jorge R.Vanossi (dec. 490, del 12 de marzo, publicado en el Boletín

Oficial del 14 de ese mes), el que dispuso relevar de la obli-gación “de secreto” a los funcionarios y ex funcionariosdel área de Secretaría de Inteligencia (SIDE) “para faci-

litar en todo cuanto estuviere a su alcance la acción de laJusticia a fin de arribar al completo esclarecimiento delatentado” (sic). Véase, VANOSSI, J. R., “ Propuesta de una

Reforma Judicial ”, Rubinzal, Santa Fe, 2004, p.43.(3) Informe del Diputado Nacional J. R. Vanossi al

Presidente de la Cámara Dr. Alberto Balestrini, fe chadoel 14 de agosto del 2007, con “informe preliminar” para

la “Comisión especial para el análisis, evaluación e in- vestigación de la violencia en el fútbol”, que quedó en lanada (sic ).

{ NOTAS }





año de haber sabido del hecho tipificador de langratitud.

23. Art. 1637 in fine CCyC: En la cesión de po-sición contractual, el plazo de los contratantescedidos para notificar el incumplimiento al ce-dente es de treinta días desde su producción;de no hacerlo, el cedente queda libre de res-ponsabilidad.

24. Art. 1804 CCyC: La promesa pública de

recompensa formulada sin plazo, expreso nitácito, caduca dentro del plazo de seis mesesdel último acto de publicidad, si nadie comuni-ca al promitente el acaecimiento del hecho o dea situación prevista.

25. Art. 1866 in fine CCyC: Si dentro del pla-zo establecido en el artículo 1865 se presentaun tercero con el título valor en su poder, ad-quirido conforme con su ley de circulación, elemisor debe hacerlo saber de inmediato enforma fehaciente al denunciante. Los efectosque prevé el artículo 1865, así como los del ar-tículo 1863, segundo y tercer párrafos, quedanen suspenso desde la presentación hasta que eluez competente se pronuncie. El denunciante

debe iniciar la acción judicial dentro de los dosmeses de la notificación por el emisor; casocontrario, caduca su derecho respecto del tí-tulo valor.

26. Art. 2060 in fine CCyC: El derecho a pro-mover acción judicial de nulidad de la asam-blea caduca a los treinta días contados desdea fecha de la asamblea.

27. Art. 2210 CCyC: Los efectos del registrode la hipoteca se conservan por el término deveinte años, si antes no se renueva. Es decirque vencido el plazo de su inscripción sin ha-ber sido reinscripta, la garantía hipotecariacaduca.

28. Art. 2218 CCyC: Los efectos del registrode la anticresis se conservan por el término deveinte años para inmuebles y de diez años paramuebles registrables, si antes no se renueva.Es decir que vencido el plazo de su inscripciónsin haber sido reinscripto el derecho de anti-

cresis, la garantía que de él deriva caduca.29. Art. 2273 CCyC: El titular de un derecho

real que interpone la acción real que le compe-te pierde con ello el derecho a promover la ac-ción posesoria.

30. Art. 2284 CCyC: El derecho de excluir alheredero indigno caduca por el transcurso detres años desde la apertura de la sucesión, y alegatario indigno por igual plazo desde la en-

trega del legado. Sin embargo, el demandadopor el indigno por reducción, colación o peti-ción de herencia, puede invocar la indignidaden todo tiempo.

31. Art. 2288 CCyC: El derecho de aceptar laherencia caduca a los diez años de la apertu-ra de la sucesión. El heredero que no la hayaaceptado en ese plazo es tenido por renuncian-

te. El plazo para las personas llamadas a suce-der en defecto de un heredero preferente queacepta la herencia y luego es excluido de ésta,corre a partir de la exclusión.

32. Arts. 2317 y 2321 CCyC: Caducidad de laimitación de la responsabilidad del heredero

por las deudas y legados de la sucesión hastaa concurrencia del valor de los bienes heredi-

tarios recibidos, en los siguientes casos: a) elheredero no haga el inventario en el plazo detres meses desde que los acreedores o legata-rios lo intiman judicialmente a su realización;b) el heredero oculte fraudulentamente losbienes de la sucesión omitiendo su inclusiónen el inventario; c) el mismo exagere dolosa-

mente el pasivo sucesorio y d) enajene bienesde la sucesión, excepto que el acto sea conve-niente y el precio obtenido ingrese a la masa.

33. Art. 2319 CCyC: Los acreedores del cau-sante tienen acción contra los legatarios hastael valor de lo que reciben; esta acción caducaal año contado desde el día en que cobran suslegados.

34. Art. 2518 CCyC: La institución de here-

dero o legatario caduca cuando el instituidomuere antes que el testador o antes del cum-plimiento de la condición de la que depende laadquisición de la herencia o el legado.

35. Art. 2519 CCyC : El legado de cosa cierta ydeterminada caduca cuando ésta perece total-mente, por cualquier causa, antes de la apertu-ra de la sucesión o del cumplimiento de la condi-ción suspensiva a que estaba sometido; tambiéncuando perece por caso fortuito, después de laapertura de la sucesión o del cumplimiento de lacondición. Si la cosa legada perece parcialmen-te, el legado subsiste por la parte que se conser- va. El legado caduca por la transformación de lacosa por causa ajena a la voluntad del testador,anterior a la muerte de éste o al cumplimientode la condición suspensiva.

36. Art. 2550 CCyC: El juez puede dispensarde la prescripción ya cumplida al titular de laacción, si dificultades de hecho o maniobrasdolosas le obstaculizan temporalmente el ejer-cicio de la acción, y el titular hace valer susderechos dentro de los seis meses siguientes ala cesación de los obstáculos. Esa es la últimafrontera de ejercicio del derecho. Ergo, es unplazo de caducidad, porque no se posterga niinterrumpe.

IX. Clases de caducidad

El autor peruano Marcial Rubio Correa se-ñala que la caducidad reconoce dos variantes:

a) la que se refiere a instituciones y actos; y

b) la que se refiere a acciones y derechos.

Dice el autor citado que “la caducidad de ins-tituciones y actos, consiste en la extinción deeste tipo de figuras jurídicas. Así, en el CódigoCivil peruano se dice que caducan los poderes(art. 264); los testamentos (arts. 715-720); laoferta (art. 1385); la facultad de revocar do-naciones (art. 1639); el crédito del hospedantedentro del contrato de hospedaje (art. 1725); y, el plazo para que el comitente comunique alcontratista las diversidades o vicios de la obrasometida al contrato de obra (art. 1783). A sulado, existe la caducidad simultánea de accio-nes y derechos, señalada en el artículo 2003.De esta manera, la diferencia entre los dostipos de caducidades viene dada por la natu-raleza de los elementos jurídicos sometidos ala extinción por el tiempo: en ciertos casos ha- blamos sólo de instituciones y actos; en otroshablamos de acciones y derechos” (45).

Extrapolando este esquema al derecho argen-tino vigente, de entre los varios supuestos de ca-ducidad que enlistamos en el numeral 8) de estetrabajo, son ejemplos arquetípicos de caducidadde instituciones y actos, los siguientes:

a) el del art. 976 CCyC (caducidad de la ofer-ta);

b) el del art. 1804 CCyC (caducidad de lapromesa pública de recompensa formulada sinplazo);

c) el del art. 2518 CCyC (caducidad de la ins-titución de heredero o legatario, cuando el ins-tituido muere antes que el testador o antes delcumplimiento de la condición de la que depen-de la adquisición de la herencia o el legado);

d) el del art. 2519 primera parte CCyC (cadu-

cidad del legado de cosa cierta y determinadacuando ésta perece totalmente, por cualquiercausa, antes de la apertura de la sucesión o

del cumplimiento de la condición suspensiva aque estaba sometido; también cuando perecepor caso fortuito, después de la apertura de lasucesión o del cumplimiento de la condición; y

e) el del art. 2519 última parte CCyC (caduci-dad del legado por la transformación de la cosapor causa ajena a la voluntad del testador, an-terior a la muerte de éste o al cumplimiento dela condición suspensiva).

En tanto, son ejemplos de caducidad de ac-ciones y derechos, los demás que se enlistansupra en el numeral 8).

Una interesante observación distintiva arealizar entre ambos tipos de caducidad es queen la caducidad de actos, en ocasiones, un he-cho sobreviniente —como el perecimiento dela cosa o su transformación, en los supuestosdel art. 2519 CCyC o la muerte del herederoinstituido, en el caso del art. 2518 CCyC— pro- voca la caducidad del acto, mientras que en lacaducidad de acciones y derechos, ella sueleproducirse por el mero paso del tiempo, sinejecutar el acto.

Claro que esa es la regla general, pues tam- bién hay alguna excepción en que en la cadu-cidad de derechos y acciones es un hecho elque dispara los efectos de la caducidad, comoocurre en el caso del nuevo art. 1050 CCyC,por conducto del cual en la obligación de sa-neamiento, cuando el derecho del adquirentese sanea por el transcurso del plazo de pres-cripción adquisitiva, caduca la responsabilidadpor evicción del obligado. Es así que un hecho—posesión ininterrumpida por el tiempo de laprescripción adquisitiva— produce la caduci-dad de un derecho o acción, la obligación de sa-neamiento y su responsabilidad consecuente.Pero es una excepción a la regla.

X. Régimen y efectos de la caducidad en el CódigoCivil y Comercial

Dada la novedad del régimen de la caduci-dad en la ley 26.994, seguidamente analizare-mos el esquema normativo que se le dedica aesta figura.

a) El art. 2566 estatuye: “ Efectos. La caduci-dad extingue el derecho no ejercido”.

El derecho no presume nada aquí; él imputauna consecuencia o efecto a la constatación deun cierto presupuesto fáctico, el que se analizaobjetivamente: la falta de ejercicio de un dere-cho, al que se ata una consecuencia irremonta- ble: la extinción de tal potestad.

La figura de la caducidad está vinculada aun presupuesto esencial e indispensable: lainobservancia de un plazo o término perento-rio de ejercicio de un derecho. La instituciónse corresponde con la exigencia de ejerciciosolícito y oportuno de derechos, de modo deeliminar toda incertidumbre sobre las inten-ciones del titular de esos derechos, dejados deejercer.

Mientras la prescripción crea una presun-ción de abandono del derecho, la que puededesbaratarse probándose —por ejemplo— queel interesado no estaba en condiciones de ejer-cer el derecho, con lo que podría dispensár-sele el vencimiento del plazo, otorgándoseleun plazo suplementario y fatal para ejercerlo(art. 2550 CCyC), la caducidad nada presume,sino que objetivamente extingue un derecho,luego de comprobar el vencimiento objetivo deun determinado plazo; tampoco puede probar-se en contra de la caducidad, al no ser ella unapresunción, ni cabe peticionar su dispensa.

La caducidad es un efecto del transcursodel tiempo, que opera como una forma de ex-tinción de las obligaciones; en ella, la extincióndel derecho o poder sujeto a caducidad es, porprincipio, plena y total, por lo que no subsiste

ni como obligación natural ni como deber mo-ral, el que antes de caducar era un derecho ci- vilmente exigible.

b) El art. 2567 CCyC edicta: “Suspensión e in-terrupción. Los plazos de caducidad no se suspen-den ni se interrumpen, excepto disposición legal encontrario”.

El art. 2567 CCyC primera parte marca laprincipal diferencia entre la prescripción y lacaducidad: como principio general, los plazosde caducidad no se suspenden ni se interrum-pen, a diferencia de lo que es factible que ocu-rra con la prescripción.

Pero, el in fine de la norma establece la ex-cepción a la regla, cuando así lo disponga unadisposición legal en contrario. Este tipo denormas son excepcionales, pero podría citarse,por ejemplo, el caso del art. 16 de la ley 24.240,que establece: “ Prolongación del Plazo de Ga-rantía. El tiempo durante el cual el consumidorestá privado del uso de la cosa en garantía, porcualquier causa relacionada con su reparación,debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal ”.

Es decir que, conforme el in fine de esta nor-ma, la regla de que los plazos de caducidad nose interrumpen ni se suspenden admite su-puestos de excepción, con lo que la distinciónantes tajante que la figura presentaba con laprescripción en este plano, se ha vuelto mástenue, más leve, aunque todavía subsiste.

c) El art. 2568 CCyC prevé la nulidad de lacláusula de caducidad, al establecer que “es nulala cláusula que establece un plazo de caducidadque hace excesivamente difícil a una de las partesel cumplimiento del acto requerido para el mante-nimiento del derecho o que implica un fraude a lasdisposiciones legales relativas a la prescripción”.

Esta norma contempla el supuesto en que através de un subterfugio la parte más fuerte dela relación jurídica ha impuesto a la más des-favorecida una condición que dificulte al ex-tremo la salvaguarda del derecho o lo haga decumplimiento imposible, disponiendo la priva-ción de efectos de tal cláusula en ese supuesto.

d) El art. 2569 CCyC establece: “ Impide lacaducidad :

a. el cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico;

b. el reconocimiento del derecho realizado porla persona contra la cual se pretende hacer valerla caducidad prevista en un acto jurídico o en unanorma relativa a derechos disponibles”.

Si se lee correctamente la norma, el únicoacto que impide la caducidad en todo y cual-quier supuesto es el cumplimiento del actoprevisto por la ley o por el acto jurídico, suertede acto debido, a los fines de evitar la conse-cuencia de la pérdida del derecho.

En cambio, el segundo supuesto de hechoimpeditivo de la caducidad, fincado en el reco-nocimiento del derecho por la persona contrala cual se pretende hacer valer la caducidad,

solamente tiene eficacia impeditiva en el seg-mento de los derechos disponibles, como el in fine de la propia norma lo establece.

d) El art. 2570 CCyC dispone: “Caducidad y prescripción. Los actos que impiden la caducidadno obstan a la aplicación de las disposiciones querigen la prescripción”.

Esta norma y la siguiente complican la in-terpretación del régimen de la caducidad eimpiden una neta diferenciación con el de laprescripción; la adopción de normas tales hubiera requerido una correcta especificación delalcance de ambas en la Exposición de Motivosdel Anteproyecto, la que no se ha suministrado.

No debe olvidarse que “la caducidad osten-ta caracteres normativos propios, autónomose independientes a los de la prescripción. De(45) RUBIO CORREA, Marcial, “Prescripción y Cadu-

cidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Ci-vil”, vol. VII, Biblioteca para leer el Código Civil , Lima, FondoEditorial PUCP, 2003, p.17.

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VIENE DE PÁGINA 5

suyo, ambas instituciones, no obstante suproximidad teórica y práctica, son disímiles encompatibles, tanto cuanto más que respecto

del mismo derecho son impertinentes simultá-neamente” (46).

En tal situación, siendo prima facie imper-tinente la aplicación simultánea de ambas

figuras a un mismo caso, el supuesto que con-templa esta norma es dudoso, ya que si resultaaplicable al caso la caducidad y se verifica unacto que la impide, no debieran aplicarse se-guidamente normas sobre prescripción, comose viera incompatibles con las anteriores, almismo caso. Más allá de algún caso de gabineteque pueda pensarse, no son figuras que admi-tan una aplicación sucesiva a los mismos casos.

Normas como ésta en vez de favorecer el des-inde entre ambas figuras, terminan enturbian-

do la cuestión conceptualmente al estableceratitudes regulatorias de difícil racionalización.

e) El art. 2571 CCyC indica; “ Renuncia a lacaducidad. Las partes no pueden renunciar nialterar las disposiciones legales sobre caducidadestablecidas en materia sustraída a su disponi-bilidad. La renuncia a la caducidad de derechosdisponibles no obsta a la aplicación de las normasrelativas a la prescripción”.

La irrenunciabilidad de la caducidad, antesun elemento integrante de la quintaesenciade la figura, se ha visto relativizada por estanorma; obsérvese que la misma establece queas partes no pueden renunciar ni alterar las

disposiciones legales sobre caducidad estable-cidas en materia sustraída a su disponibilidad,pero nada dice sobre los derechos disponibles,con lo que a contrario sensu las partes podríanrenunciar o alterar las normas legales a su res-pecto, lo que pueden hacer directamente, porconducto de esta norma, o indirectamente, poraplicación de la que sigue, no oponiendo la ca-ducidad en supuestos en que el juez no puedaaplicarla de oficio, por tratarse de materia dis-ponible o por estar ella asentada en una con-

vención de partes y no en una norma.f) El art. 2572 CCyC estatuye: “ Facultades

udiciales. La caducidad sólo debe ser declarada

de oficio por el juez cuando está establecida por laley y es materia sustraída a la disponibilidad delas partes”.

Esta solución es la que prohijaba la moder-na doctrina (47), la que el legislador de la ley26.994 ha acogido, recortando un tanto la ideade que la caducidad podía ser declarada de ofi-cio por el juez en cualquier caso, conforme losparámetros interpretativos de la doctrina y la jurisprudencia tradicional.

Esta norma, tal como está escrita, impe-diría la declaración de oficio de la caducidadpor parte del juez, cuando ella hubiera sidoestablecida en un convenio de partes y cuan-do fuera una cuestión que se ubique dentrode los derechos libremente disponibles porlas partes.

Es decir que ya no es exacto, no al menosen el Código Civil y Comercial, afirmar que enla caducidad la extinción del derecho se pro-duce automáticamente, por sí y ante sí y porministerio de la ley; ello, ya que conforme elart. 2572 CCyC el juzgador está obligado a de-clararla de oficio solamente cuando ella estáestablecida por la ley y es materia sustraída ala disponibilidad de las partes y no en los res-tantes casos.

Es así que la caducidad hoy no se diferen-cia esencialmente de la prescripción por suposibilidad de invocación oficiosa por el ma-gistrado, ya que ello no ocurre en todos loscasos, sino sólo en algunos, legalmente esta- blecidos.

XI. Observaciones sobre la caducidad

Durante la vigencia del Código de Vélezla caducidad de los derechos, al no estar ex-presamente contemplada como categoría,a pesar de afincarse en diversas normas delordenamiento, constituía ultima ratio, por loque sólo ante su configuración evidente debíaencuadrarse un caso en ella; más aún al sermenos numerosos, de consecuencias más graves y de términos más breves los supuestos decaducidad, respecto de los de prescripción en

ese ordenamiento —como en otros Códigos delsiglo XIX—, en que la prescripción era la regla y la caducidad la excepción, siendo ambas deinterpretación restrictiva.

La multiplicación de supuestos de caducidaden el nuevo Código Civil y Comercial, a la parde la explícita recepción normativa y regu-lación formal de la categoría, han nivelado elplano entre ambas instituciones, no existiendohoy propiamente una predominancia ni arque-típica o modélica de ninguna de ellas, ni unaratio finale en cabeza de la otra.

De ello se deriva que la determinación de siun plazo es de caducidad o de prescripción, en

los arts. 1 a 2531 y 2587 a 2670 CCyC deberá serhecha por el intérprete en este nuevo Códigocaso por caso y con base en pautas concretas,en vez de responder a un principio general,para establecer una inicial diferenciación aprimera vista.

Ya no hay primeras vistas ni reglas sencillasde apreciación a vuelo de pájaro en esta ma-teria.

La cuestión de la distinción de prescripción y caducidad se ha complicado en los casos previstos por el nuevo Código, fuera de los capí-tulos respectivos asignados específicamente ala prescripción (arts. 2532 a 2565 CCyC) y a lacaducidad (arts. 2566 a 2572 CCyC), y en espe-cial dada la redacción dada a los arts. 2566 ysiguientes, que han vuelto menos rotundas onetas y más sujetas a la apreciación del juez lasconsecuencias de la caducidad y su relacióncon la prescripción (esp. arts. 2570 y 2571 in fine CCyC).

Las principales pautas que pueden presidiresta distinción en los casos concretos serán lasque siguen:

a) Si el legislador hiciera uso de las locu-ciones prescripción o caducidad , a su deter-minación de esencia de la decadencia debeestarse, salvo que su uso se aprecie erróneo asimple vista, lo que será difícil. Pero no es lomás común que el legislador se pronuncie entodo caso sobre si el plazo por él establecido esencuadrable como un plazo de caducidad o deprescripción.

b) Cuando el legislador no se ha pronun-

ciado específicamente sobre el carácter delplazo de decadencia, la consideración delinterés tenido en mira por éste al concederel derecho es fundamental, debiendo consi-

derarse en principio supuestos de caducidada los que toquen esencialmente el orden pú- blico, como los casos de decadencia previs-tos en el seno del derecho de familia, como elplazo para impugnar la paternidad, etc. En laduda, los plazos concedidos para realizar unacto en el seno del derecho de familia debenconsiderarse plazos de caducidad, en el nuevo ordenamiento.

c) La regla general, según Enneccerus, era

que las obligaciones prescriben y que los de-rechos potestativos caducan, por lo que enprimer término, cuando se trate de derechospotestativos, esto es, cuando no haya un sujetopasivo sobre quien pese la responsabilidad decumplir el deber, su falta de ejercicio hará ca-ducar el derecho.

d) Excepcionalmente habrá alguna obliga-ción que también caduque, pero deberá consi-derarse el caso concreto y la regulación actua-lizada dada por el legislador en dicho supuestopara deslindar si se trata de un supuesto deprescripción o de caducidad.

e) Por otra parte, la índole del derecho so-metido a decadencia también iluminará el ré-gimen que le es aplicable; ello, dado que la ca-ducidad se aplicará a los derechos potestativos y a las situaciones subjetivas activas, mientrasque la prescripción, en principio, a las obliga-ciones y demás derechos.

f) Finalmente, el carácter automático dela caducidad es una nota definitoria que con-tribuye a garantizar la seguridad jurídica dedeterminadas situaciones. La potestad de mu-tar una situación jurídica no se ha verificadoa tiempo y ya no podrá verificarse. En tal su-puesto, el derecho o facultad se extingue porla caducidad, como si nunca hubiera existido, y sin dejar retoños, como deberes morales, loque sí ocurre en la prescripción.l

Cita on line: A}R/DOC/3350/2015

MAS INFORMACIÓN

Macagno, Ariel A. Germán, “¿Caducidad de losplazos en el concurso preventivo? Despejando dudas,equívocos y malas interpretaciones”, RCCyC 2015 (sep-tiembre), 253.Márquez, José Fernando - Calderón, Maximilia-no Rafael, “Prescripción y caducidad en el Código Civily Comercial”, LA LEY, 2015-C, 743.Solari, Néstor E., “Los plazos de caducidad en las ac-ciones de filia ción”, DFyP 2015 (marzo), 3.

JURISPRUDENCIA

Fecundación

asistidaCobertura integral de las prestaciones.Técnicas no contempladas por la legisla-ción vigente. Diagnóstico genético preim-plantacional. Derecho a la salud reproduc-tiva.

Véase en página 7, Nota a Fallo

Hechos: Se interpuso una acción de ampa-ro con el fin de que se condenara a una obrasocial a otorgar cobertura integral de la prestación de fertilización asistida in vitro por la técnica de inyección introcitoplasmá-tica con diagnóstico genético preimplanta-cional, que consiste en la selección de em-briones con mayor viabilidad. En todas lasinstancias la acción fue rechazada, decisión

confirmada por la Suprema Corte provin-cial, que sostuvo que la técnica solicitada noestaba contemplada en la legislación. Los

reclamantes interpusieron recurso extraor-dinario, cuya denegación originó la queja.

La Corte Suprema de Justicia de la Naciónconfirmó el pronunciamiento.

1. - El diagnóstico genético preimplantacio-nal, que consiste en la selección de embriones con mayor viabilidad, no está in-cluido dentro de las técnicas y los proce-dimientos enumerados por la ley 26.862o el decreto reglamentario 956/13 comointegrantes de la cobertura que los pres-tadores de servicios de salud deben pro-porcionar con carácter obligatorio, por lotanto, el rechazo de la cobertura integralde la práctica no es arbitrario.

2. - Si bien la reglamentación —dec. 956/13,de la ley 26.862— deja abierta la posibili-dad de incluir en la nómina de prestacio-nes que tienen por finalidad posibilitar laconcepción a los “nuevos procedimientos

y técnicas desarrollados mediante avan-ces técnico-científicos, esa alternativasólo es viable cuando sean autorizados

por la autoridad de aplicación, situaciónexcepcional en la que no se encuentra la

técnica de diagnóstico genético preim-plantacional, cuya cobertura se solicitaen el caso, por lo que el rechazo de la cobertura integral de la práctica debe serconfirmado.

3. - Es inadmisible que sean los jueces o tribunales quienes determinen la incorpo-ración de otras prácticas médicas quesean producto de los avances tecnológi-cos —en el caso, el diagnóstico genéticopreimplantacional— al catálogo de pro-cedimientos y técnicas de reproducciónhumana autorizados, pues esa facultadfue puesta en cabeza del Ministerio deSalud de la Nación y reconoce su funda-mento en la especificidad de las faculta-des, competencias, técnicas y responsabilidades de aquél en la materia, de lasque carecen, en principio, las estructuras

correspondientes a otros departamentosdel Estado, entre ellas las del Poder Judi-cial.

4. - El derecho a la salud reproductiva, queforma parte del derecho fundamental

a la salud, íntimamente relacionadocon el derecho a la vida, no es absolutosino que debe ser ejercido conforme alas reglas que reglamenten su ejerci-cio, en el caso, la ley 26.862 y el decreto956/13.

118.795 — CS, 01/09/2015. - L. E. H. y otros c.OSEP s/ amparo.

Cita on line: AR/JUR/28879/2015

COSTAS

Por su orden habida cuenta de la naturaleza de losderechos en juego.

[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-rio LA LEY del 17/09/2015, p. 9, Atención alCliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

(46) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Ca-sación Civil, 28/4/2011, Magistrado ponente William NaménVargas, referencia: 41001-3103-004-2005-00054-01, p.23.

(47) Cf. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “¿Aprecia-ción de oficio de la caducidad en todo caso? Necesidad deun régimen diferente para las relaciones jurídicas e inte-

reses disponibles”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, junio de 2001, ps.466 y ss.

{ NOTAS }





NOTA A FALLO

El derecho a la fertilización asistida y la prestaciónmédica no autorizadaSUMARIO: I. Fallo de la CSJN. Derecho a la fertilización asistida. Prestación no autorizada. — II. La salud reproductiva. — III. El derecho a lasprestaciones de reproducción médicamente asistida. — IV. La Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza. —V. Las prestaciones de fertilización asistidas reguladas por la ley 26.862. — VI. El estatus jurídico del embrión.

Oscar E. Garay

. Fallo de la CSJN. Derecho a la fertilizaciónasistida. Prestación no autorizada

En los autos “L., E. H. y otros c. ObraSocial de Empleados Públicos s/ amparo”,CSJ 3732/2014/RH1), la actora peticionaba

—mediante acción de amparo— se condenea la Obra Social de Empleados Públicos de laProvincia de Mendoza a otorgar la cobertu-ra integral (100%) de la prestación de Ferti-ización Asistida In Vitro (FIV), por técnica

ICSI (Inyección Introcitoplasmática) conDGP (Diagnóstico Genético Preimplanta-cional); en los mismos, en primer término,tomó conocimiento de lo requerido por laamparista la Cámara de Apelaciones en loCivil, Comercial, Minas, de Paz y Tributa-rio de la Primera Circunscripción Judicialde Mendoza, la que denegó la cobertura defertilización solicitada; a dicha sentencia,a actora interpuso recurso de inconstitu-

cionalidad, el cual fue rechazado por la Su-prema Corte de Justicia de la Provincia deMendoza (Sala I); ante este pronunciamien-to, la actora presentó un recurso extraordi-nario, el cual fue rechazado, lo que motivóa interposición de la correspondiente que-a; la Procuradora Fiscal subrogante, Irma

Adriana García Netto, por su parte, señalóque había que condenar a la Obra SocialProvincial a cubrir la prestación de ferti-

ización en cuestión. La Corte Suprema deJusticia de la Nación (CSJN), con fecha 1ºde setiembre de 2015, con la firma de lossupremos Ricardo Luis Lorenzetti, Elena L.Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda,confirmó la sentencia recurrida en razón deque (sintéticamente) la prestación de ma-rras (el Diagnóstico Genético Preimplanta-cional [DGP] “no aparece incluida dentro deas técnicas y procedimientos enumerados pora ley” 26.862 de reproducción médicamente

asistida.

A continuación vamos a glosar el fallo dea CSJN, haciendo hincapié en determina-

das cuestiones que surgen del mismo.

I. La salud reproductiva

La salud reproductiva es “un estado ge-

neral de bienestar físico, mental y social, yno de mera ausencia de enfermedades o do-encias, en todos los aspectos relacionados

con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud repro-ductiva entraña la capacidad de disfrutarde una vida sexual satisfactoria y sin ries-gos, y de procrear, y la libertad para deci-dir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con quéfrecuencia” (párrafo 7.2 de la ConferenciaInternacional sobre Población y Desarro-llo, CIPD, El Cairo, 1994). Por otra parte,la Cuarta Conferencia de Naciones Unidassobre la Mujer, celebrada en Beijing en1995, ha situado la salud reproductiva den-tro de un contexto de derechos sexuales yreproductivos y dentro del marco generalde los derechos humanos. En este sentido,la Plataforma de Acción aprobada en dichaConferencia ha reconocido que “los dere-chos humanos de las mujeres incluyen susderechos a controlar y a decidir de maneralibre y responsable sobre los asuntos rela-cionados con su sexualidad, incluyendo lasalud sexual y reproductiva, sin coerción,discriminación o violencia” (IPPF, 1998) (1).

En éstos, nuestros tiempos, el Estadodemocrático, constitucional, social y dederecho, tutela como derecho humano, elderecho a la salud (sexual y) reproductiva(conf. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional(CN); aplicación del Derecho Internacio-nal de los DDHH). Para hacer operativo el

mentado derecho, en el ámbito nacional, poruna parte, para informar y crear conciencia,se sancionó la ley 25.673 (2002) que creó elPrograma Nacional de Salud Sexual y Pro-creación Responsable; a su vez, la ley 26.150(2006) instituyó el Programa Nacional deEducación Sexual Integral (2). Finalmente,la ley 26.862 de Acceso Integral a los Proce-dimientos y Técnicas Médico-asistencialesde Reproducción Médicamente Asistida (3) (2013), instituye la cobertura prestacionalde la fertilización asistida para los casosde personas afectadas por infertilidad (4).La ley 26.862 fue reglamentada por el dec.956/13 (5) (6).

III. El derecho a las prestaciones de reproduc-ción médicamente asistida

La ley 26.862, “tiene por objeto garantizar

el acceso integral a los procedimientos y téc-nicas médico-asistenciales de reproducciónmédicamente asistida”. La ley 26.682, bási-

camente legisla sobre los beneficiarios yla cobertura de las prestaciones médicasde fertilización médica asistida. Amplíalos derechos respecto de los beneficiarios,pues, pueden acceder a las prestaciones dereproducción médicamente asistida todaslas personas, mayores de edad, sin que sepueda instrumentar discriminación o ex-clusión debido a la orientación sexual o elestado civil de quienes peticionan por elderecho regulado. La cobertura prestacio-nal la deben brindar los establecimientosasistenciales (habilitados) de los tres sub-sectores de la salud: Público, seguridadsocial (obras sociales) y privado (medicinaprepaga). Las Técnicas de ReproducciónHumana Asistida (TRHA) que se regulanes integral, quedando comprendidas las de baja, mediana y a lta complej idad. Hay quedecir que en la ley 26.862 “prevalecen, en-tre otros derechos concordantes y preexis-tentes reconocidos por nuestra Constitu-ción Nacional y Tratados Internacionalesde rango Constitucional (conf. art. 75,inc. 22, CN), los derechos de toda persona ala paternidad / maternidad y a formar unafamilia, en íntima conexión con el derechoa la salud”; también, que “el derecho huma-no al acceso integral a los procedimientos ytécnicas médico-asistenciales de reproduc-ción médicamente asistida, reconocido porla ley 26.862, se funda en los derechos a ladignidad, a la libertad y a la igualdad de todapersona humana (conforme la Constitución

Nacional y los fundamentos y principiosdel Derecho Internacional de los DDHH).”Asimismo, que “la ley 26.862 se fundamen-ta en la intención del legislador de ampliarderechos; ello, en tiempos de cambios yde más inclusión en el ámbito social y enel de la salud; en el marco de una sociedadque evoluciona, aceptando la diferencia yla diversidad cultural y, promoviendo detal modo, una sociedad más democrática ymás justa.” (Conf. fundamentos del decretoreglamentario 956/2013 (7)).

IV. La Obra Social de Empleados Públicos de laProvincia de Mendoza

Las obras sociales obligadas por la ley26.862 son las obras sociales nacionales,regidas legalmente por las leyes 23.660 y23.661 (conf. art. 8º) —“también todos aque-

llos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados, independiente-mente de la figura jurídica que posean”—.

En cambio, la Obra Social de EmpleadosPúblicos de la Provincia de Mendoza no seencuentra regida por dicho marco jurídico,pues no adhirió oportunamente al seguro desalud de la ley 23.661. Se trata de una obrasocial provincial estatuida por ley de la provincia y cuyos beneficiarios principales sonlos empleados de la Administración públicaprovincial y su grupo familiar (8). No surgedel texto de la sentencia de la CSJN que laObra Social demandada haya argumentadoen el sentido jurídico señalado en este pa-rágrafo, ello, quizás obedece a la existenciade números antecedentes jurisprudencialesque condenaron a distintas obras socialesprovinciales (En casos en que se debatía elderecho a la salud de afiliados / beneficiariosde aquéllas), al asimilarlas a las obras socia-les nacionales. La defensa de la Obra Socialde Empleados Públicos de la Provincia deMendoza se fundamentó en que la presta-ción de cobertura de fertilización asistidapeticionada no se encuentra regulada en laley 26.862 ni en su decreto reglamentario (9).

V. Las prestaciones de fertilización asistidasreguladas por la ley 26.862

Conforme la normativa aplicable, “seentiende por reproducción médicamenteasistida (10) a los procedimientos y técni-cas realizados con asistencia médica parala consecución de un embarazo”. “Quedancomprendidas las técnicas de baja y altacomplejidad, que incluyan o no la donaciónde gametos y/o embriones” (art. 2º, ley26.862). La reglamentación estatuye que:“Se entiende por técnicas de alta compleji-dad (11) a aquéllas donde la unión entre óvulo

y espermatozoide tiene lugar por fuera delsistema reproductor femenino, incluyen-do a la fecundación in vitro; la inyecciónintracitoplasmática de espermatozoide; lacriopreservación de ovocitos y embriones;la donación de ovocitos y embriones y la vi-trificación de tejidos reproductivos” (art. 2º,dec. 956/13).

La ley también prescribe que las enti-dades obligadas a brindar la cobertura defertilización asistida a sus afiliados “incor-porarán como prestaciones obligatorias”,“los procedimientos y las técnicas que la Or-ganización Mundial de la Salud define comode reproducción médicamente asistida, loscuales incluyen: A la inducción de ovula-ción; la estimulación ovárica controlada; eldesencadenamiento de la ovulación; las téc-nicas de reproducción asistida (TRA); y la


(1) RAPAPORT, Jonatan, Voz “Salud reproductiva”en Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperaciónal Desarrollo, http://www.dicc.hegoa.ehu.es/ , consulta:6/09/15.

(2) Se integra a este bloque de leyes de salud sexual yreproductiva, la ley 26.130 del Régimen para las Inter-venciones de Contracepción Quirúrgica. (2006).

(3) Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimien-os y Técnicas Médico-asistenciales de Reproducción

Médicamente Asistida. Sanción: 05/06/2013; Pro-mulgación de Hecho: 25/06/2013; Boletín Oficial del26/06/2013.

(4) Infertilidad: Enfermedad del sistema reproducti-vo definida como la incapacidad de lograr un embarazoclínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales

no protegidas. Glosario de terminología en Técnicas deReproducción Asistida (TRA). Versión revisada y pre-parada por el International Committee for Monitoring As-

sisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organiza-ción Mundial de la Salud (OMS) (2010).

(5) Decreto 956/2013, reglamentación de la ley 26.862de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Mé -dico-asistenciales de Reproducción Médicamente Asis-tida. Del: 19/07/2013; Boletín Oficial del 23/07/2013.

(6) En el país federal (Nación, CABA y las 23 provin-cias) existe una abundante legislación sobre la temática“salud sexual y reproductiva”; Ver http://www.legisalud.

gov.ar/atlas/categorias/salud_reproductiva.html

(7) HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Cobertu-ra médica de las técnicas de reproducción asistida. Re-glamentación que amplía el derecho humano a formar

una familia”, LALEY, 2013-D, 1037.(8) GARAY, Oscar Ernesto y JAIMARENA BRION,

Guillermo, “Obras Sociales Provinciales y el derecho ala salud”, Buenos Aires, LA LEY, 2014-B, 743; también,“Obra Social de la C.A.B.A.: Afiliación y discriminación:Comentario al fallo DALLE c. ObSBA”, RDFyP, LALEY.Año VI, Número 6, Julio 2014.

(9) Ver nuestros trabajos: GARAY, Oscar Ernesto yJAIMARENA BRION, Guillermo, “Obras sociales provinciales…”, ob. cit., ps: 743 a 755; íd. supra, “Obra SocialProvincial: discapacidad y derecho a la salud”, Revistade Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires,LA LEY, 2014-2, ps. 225 a 235; íd. supra “Obra Social de

la CABA, afiliación y discriminación”, LA LEY, 2014-4,ps.388 a 396.

(10) Reproducción Médicamente Asistida (RMA):

reproducción lograda a través de la inducción de ovu-lación, estimulación ovárica controlada, desencade-namiento de la ovulación, Técnicas de ReproducciónAsistida (TRA), inseminación intrauterina, intracervi-cal o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un do-nante. Glosario de terminología en Técnicas de Repro-ducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparadapor el Intern ationa l Comm ittee for Mo nitori ng Assis ted

Reprod uctive Te chnolo gy (ICMART) y la OrganizaciónMundial de la Salud (OMS) (2010).

(11) La prestación solicitada por la amparista (de estarautorizada) encuadraría en este tipo de técnicas de re-producción asistida.

{ NOTAS }



PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.

8 | MARTES 29 DE SEPTIEMBRE DE 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

VIENE DE PÁGINA 7

EDICTOS

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 24 cita ymplaza por treinta días a acreedores y he-ederos de CARLOS BARREIRO para queagan valer sus derechos. Publíquese por

res días en el diario LALEY.Buenos Aires, 17 de julio de 2015

Maximiliano J. Romero, sec. int.LA LEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15

El Juzgado Civil Nº 99, Secretaría Única dea Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita ymplaza por treinta días a herederos y acree-ores de LÓPEZ, NORMA ESTELA y de RO-

MANO, TERESA CLAUDIA a los efectos deacer valer sus derechos. El presente deberá

publicarse por tres días en el diario “LaLey”.Buenos Aires, 10 de septiembre de 2015

Guillermina Echagüe Cullen, sec.LA LEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15

El Juzgado de Primera Instancia en lo CivilNº 99, Secretaría Única, con domicilio en Av.

e los Inmigrantes 1950 P. 6 C.A.B.A., cita y

emplaza por 30 días a herederos y acreedo-res de ESPINOSA, NORBERTO CARLOS alos efectos de hacer valer sus derechos. Pu-blíquese por tres días en LA LEY.

Buenos Aires, 8 de septiembre de 2015Guillermina Echagüe Cullen, sec.

LA LEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15

Juz. Civ. y Com. Federal Nº 1, Sec. Nº 2 dela Cap. Fed. hace saber que EVER ANÍBALCHILAVERT RÍOS DNI Nº 94.648.191,paraguayo, ha solicitado la concesión de laCarta de Ciudadanía Argentina. Se deja cons-tancia que deberá publicarse por dos días en“LaLey”.

Buenos Aires, 3 de septiembre de 2015Mercedes Maquieira, sec. int.

LA LEY: I. 29/09/15 V. 30/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil y Comercial Federal Nº 8, SecretaríaNº 16, sito en Libertad 731, 7º piso de Capi-tal Federal, hace saber que SU, BIXIA nacida

en Municipio Guangzhou de la Provincia deGuangdong, China, el 16 de octubre de 1979con DNI: 93.728.518 ha peticionado la con-cesión de la ciudadanía argentina, a fin deque los interesados hagan saber a este Juz-gado las circunstancias que pudiesen obstara dicho pedido. El presente deberá ser publi-cado por dos veces en un lapso de quince díasen el diario “LALEY”.

Buenos Aires, 29 de mayo de 2015Silvina A. Bracamonte, sec.

LA LEY: I. 29/09/15 V. 29/09/15

65092/2006 SCHIAFFINO NORMA BEA-TRIZ y OTRO s/SUCESIÓN AB-INTESTA-TO. El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 21, Secretaría Única consede en Talcahuano 490 Piso 1º de la CiudadAutónoma de Buenos Aires, cita y emplazapor treinta días a herederos y acreedores deJORGE ADAD a los efectos que hagan valersus derechos. El presente deberá publicarsepor tres (3) días en el diario “La Ley”.

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2015María Laura Ferrari, sec. int.

LA LEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15

El Juzgado Nacional de Primera InstanciaNº 55, Secretaría Única, sito en Av. de losInmigrantes 1950, piso cuarto, cita y empla-za a los herederos y acreedores de CARLOSHUGO PERNA, a los efectos de que haganvaler sus derechos. Publíquese por tres díasen el Diario LA LEY.Buenos Aires, 11 de septiembre de 2015

Olga María Schelotto, sec.LA LEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 cita yemplaza por el plazo de treinta días a herede-ros y acreedores de JOSÉ DIAZ MONTES apresentarse en autos a fin de hacer valer susderechos. Publíquese por tres días en LA LEY.Buenos Aires, 10 de septiembre de 2015

Manuel J. Pereira, sec. int.LA LEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secre-taría Nº 20, sito en Libertad 731 9º piso deesta ciudad, informa que el Sr. JOSÉ FRAN-CISCO MOLINA AGUIRRE de nacionalidadcolombiana con D.N.I. Nº 9 4.773.351 hainiciado los trámites tendientes a obtenerla ciudadanía argentina. Por ello cualquierpersona que tuviere conocimiento de algúnacontecimiento que estimara podría obstara dicha concesión, deberá hacerlo saber aeste Juzgado. Publíquese por dos días enLA LEY.

Buenos Aires, 31 de agosto de 2015Guillermo Auterio, sec.

LA LEY: I. 28/09/15 V. 29/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 6 a cargo del Dr. Juan ManuelClemente Converset, Secretaría Única acargo de la Dra. Silvia Cristina Cantarini,sito en la Avenida de los Inmigrantes 19504º piso de la Ciudad de Buenos Aires, en

los autos caratulados: “VERA, MARÍA DELCARMEN s/ SUCESIÓN AB-INTESTATO”(expediente Nº 100.662/2011) que tramitapor ante este juzgado, cita y emplaza por30 días a herederos y acreedores de MA-RÍA DEL CARMEN VERA. El presente de-berá publicarse por el término de tres díasen “La Ley”.

Buenos Aires, 9 de septiembre de 2015Silvia Cantarini, sec.

LA LEY: I. 24/09/15 V. 28/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil Nº 20, Secretaría única a mi cargo,sito en Talcahuano 550, 6º piso de esta Ciu-dad, cita y emplaza por treinta días herederosy acreedores de CORINA FANNY DÍAZ, aefectos de hacer valer sus derechos. Publí-quese por tres días en el diario LALEY.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 9de septiembre de 2015

Juan Carlos Pasini, sec.LA LEY: I. 24/09/15 V. 28/09/15

nseminación intrauterina, intracervical ontravaginal, con gametos del cónyuge, pa-

reja conviviente o no, o de un donante, se-gún los criterios que establezca la autoridadde aplicación” (art. 8º, ley 26.862).

Como se aprecia de la normativa apli-cable, traída a colación, la técnica ICSIInyección Introcitoplasmática) con DGPDiagnóstico Genético Preimplantacional),

no está regulada por la ley 26.862 ni por eldecreto reglamentario 956/13, como unaprestación de fertilización asistida.

También se dispone que: “Podrán incluir-se nuevos procedimientos y técnicas desa-rrollados mediante avances técnico-cien-tíficos, cuando sean autorizados por la au-toridad de aplicación” (Art. 8º, ley 26.862).El Ministerio de Salud de la Nación comoAutoridad de Aplicación de la ley 26.862, po-drá autorizar nuevas prestaciones de ferti-ización asistida cuando el avance científicobasado en la mejor evidencia disponible ena materia —Medicina Basada en la Eviden-

cia [MBE] (12)—), demuestre la eficacia enorden al costo-beneficio en juego. Si bien laAutoridad de Aplicación tiene la facultad deautorizar otros procedimientos y técnicasque la técnica y la ciencia validen, a la fechadel dictado del fallo de la CSJN, la presta-ción de fertilización asistida requerida por

la amparista no estaba autorizada legalmen-te.

Cabe citar un precedente de la propiaCSJN, que tiene alguna similitud con lacuestión de fondo tratada en el fallo que secomenta. Se trata de un caso en que se pe-día condenar a una obra social a cubrir unapráctica médica no autorizada (más bien se

trataba de una “técnica experimental”). Ladoctrina de la Corte fue en el sentido de queno se advertía norma alguna de jerarquíaconstitucional o infraconstitucional que, ensu letra o en su espíritu, imponga a una obrasocial o al Estado la provisión o la cobertu-ra de tratamientos de “técnica experimen-tal” (13).

Por lo tanto, consideramos, en coinciden-cia con lo resuelto en el presente caso porla CSJN, que toda práctica, técnica, proce-dimiento, etc., a aplicarse por la ciencia mé-dica, debe estar previamente autorizada porla autoridad competente.

VI. El estatus jurídico del embrión

En la sentencia dictada por la Corte Men-docina, “en su voto concurrente, el juezPérez Hualde indicó que, de acuerdo conel ordenamiento jurídico argentino, la vidahumana es protegida desde la concepción,independientemente de si el embrión hasido implantado en el seno materno. En estemarco, argumentó que aprobar la cobertura

del método solicitado por los recurrentes,que implica la selección de los embrionesa implantar y el descarte de los restantes,atentaría contra la protección constitucio-nal a la vida humana. Por consiguiente, con-cluyó que el derecho a la vida del embriónno viable no implantado debe prevalecersobre el derecho a la salud reproductiva delos actores.” (...) “con base en la Convención

sobre los Derechos del Niño, sostuvo que losembriones son “personas” por lo que no po-día autorizarse su libre disposición”. En elConsiderando 4º de la CSJN sostiene (concita de doctrina del propio tribunal), queno existe “necesidad de abordar todos lostemas propuestos sino aquellos que seanconducentes para una correcta solucióndel caso”: por ende, la Corte Nacional no seexpidió en el fallo bajo análisis respecto dela argumentación traída al caso por el juezPérez Hualde.

No coincidimos con la postura citada en elpárrafo anterior acerca del estatus jurídicodel embrión. Ello, en razón de la interpreta-ción armoniosa y sistémica del derecho apli-cable (seguimos a calificada doctrina (14)).El Código Civil y Comercial, en su art. 19prescribe: “La existencia de la persona huma-na comienza con la concepción.” Y, en la dispo-sición transitoria segunda se establece que“La protección del embrión no implantado seráobjeto de una ley especial” (15) (Correspondeal art. 19 del Código Civil y Comercial de laNación). El significado jurídico de la palabra

concepción fue establecido y especificado porla Corte Interamericana de Derechos Hu-manos (CIDH) (16) en el caso “Artavia Mu-rillo y otros c. Costa Rica”, resuelto el 28 denoviembre de 2012. La CIDH, sostiene quepor concepción debe entenderse implan-tación y consecuentemente el embrión noimplantado no cuenta con la protección delcarácter de “persona” al que alude el art. 4.1

de la Convención Americana de DerechosHumanos.

Concordamos en decir que “el embrión invitro no es persona, mas tampoco es cosa. Elembrión humano no puede ser consideradouna persona humana completa, pero tampo-co es mero tejido humano sin estatus moral.Consideramos que el embrión humano tieneun “estatus moral intermedio”. Consecuen-temente, al embrión se le debe cierto respe-to, aunque no todas las protecciones de lapersona humana. De conformidad con losfundamentos del anteproyecto, negar carác-ter de persona a los embriones no implanta-dos no quiere decir que sean tratados comomeras cosas sin protección de ningún tipo.Metodológicamente, esa protección debe es-tar regulada en la ley especial, tal como su-cede en numerosas leyes del derecho com-parado que, incluso por mandato legislativo,deben ser revisadas periódicamente.” (17).l

Cita on line: AR/DOC/3355/2015

(12) La Medicina Basada en la Evidencia (MBE) sedefine como un proceso cuyo objetivo es la selecciónde los mejores argumentos científicos para la resolu-ción de los problemas que la práctica médica cotidia-na plantea. Filosóficamente es un nuevo paradigmaverificacionista), que se ha extendido a todas las pro-esiones sanitarias (Cirugía Basada en la Evidencia,

Odontología Basada en la Evidencia, etc.), soportadopor los avances tecnológicos. http://scielo.isciii.es/scie-

o.php?pid=S1130-05582003000500003&script=sci_art-ext

(13) CS, “Buñes, Valeria Elisabet c. Obra SocialUnión Personal y otro”, del 19/05/2010. La acto ra re-clamó a la Obra Social Unión Personal —a la cual esta-ba afil iada— y a l Estad o Nacio nal, la co bertur a de unratamiento clasificado por la autoridad administrati-

va como d e “técnic a experi mental”. Primera y seg un-da instancia rechazaron la demanda, lo cual dio lugaral recurso extraordinario cuya denegación originó lapresente queja. La Corte, por mayoría, rechazó el re-curso intentado.

(14) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRE-RA, Marisa y LAMM, Eleonora, “La reproducciónmédicamente asistida. Mérito, oportunidad y conve-niencia de su regulación”, LA LEY, 2011-D, 1275; íd. su-pra, “Cuando voces autorizadas se suman para llegara buen puerto: No a la actuación del asesor de meno-res como ‘Defensor de los Embriones’”, LA LEY, 2014-E, 1372; íd. supra, “Un valiente fallo del TEDH sobregestación por sustitución. Prohibir, silenciar, regular

o fallar”, LA LEY, 2014-D, 1165; “Filiación derivada dela reproducción humana asistida. Derecho a conocerlos orígenes, a la información y al vínculo jurídico”,LA LEY, 2012-E, 1257; íd. supra, “El embrión no im-plantado. Proyecto de Código unificado. Coincidenciade la solución con la de los países de tradición común”,LA LEY, 2012-D, 925; íd. supra, “Gestación por sustitu-ción en Argentina. Inscripción judicial del niño confor-me a la regla de la voluntad procreacional”, LA LEY,2013-D, 195, Fallo comentado: Juzg. Nac. de 1ª Instan-cia en lo Civil Nro. 86, , “N.N. o DGMB M s/ inscripciónde nacimiento”, del 18/06/13; íd. supra, “Regulación de

la gestación por sustitución”, LA LEY, 2012-E, 960; íd.supra, “Hacia la ley especial de reproducción asistida.Cuando la razón prima”, LA LEY, 2014-F, 1075 a 1089.

(15) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HE-RRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Hacia la ley es-pecial de reproducción asistida…”, ob. cit. La ley es-pecial sobre fertilización asistida que se está tratandoen el Congreso de la Naci ón (Nº de Expediente 0581-D-2014; Firmante Bianchi, María del Carmen y otros),

tiene media sanción de la Cámara de Diputados.(16) La Corte Interamericana de Derechos Huma-nos es la expresión más autorizada de la región, obliga-toria para todos los Estados que han ratificado la Con- venci ón Ame rica na de Dere chos Human os. A demásArgentina no solo ratificó la Convención, sino que leotorgó jerarquía constitucional.

(17) LAMM, Eleonora, “El comienzo de la personahumana en el Código Civil y Comercial”, nuevocodigo-

civil.com, Sitio gratuito de consulta y debate sobre elCódigo Civil y Comercial de la Nación, elaborado porla comisión redactora de la reforma presidida por el

Dr. Ricardo Lorenzetti: http://www.nuevocodigocivil.

com/el-comienzo-de-la-persona-humana-en-el-código-

civil-y-comercial-eleonora-lamm/ ; LAMM, Eleonora, “Elembrión in vitro en el Proyecto de Reforma de CódigoCivil y Comercial. Aportes para una regulación propiade un Estado laico”, 1ª ed., en GRAHAM, Marisa (dir.), Derecho de las f amilias , infanci a y adole scencia : una mi-

rada crítica y contemporánea, Buenos Aires, Infojus,Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos

Aires, 2014, ps. 413 a 445; HERRERA, Marisa, “Aná-lisis del art. 19 del CCyC”; HERRERA, Marisa; CARA-MELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián (directores),“Código Civil y Comercial de la Nación Comentado.Artículos 1 a 400”, - Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015.

{ NOTAS }

caducidad en el ccycn

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