CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00293-01.

Actor: JOSE OMAR CORTÉS QUIJANO.

Referencia: AP – 00293.

Demandado: Municipio de Beltrán.

Acción Popular

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por el demandante contra la sentencia proferida el día 28 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera B) mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 121 a 145 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La interpuso el señor José Omar Cortés Quijano, actuando en nombre propio, el día 23 de febrero de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la dirigió contra Municipio de Beltrán, del Departamento de Cundinamarca (fols. 1 a 6 c. ppal).

B. PRETENSIONES:

PRIMERO. Se declare que el Alcalde de Beltrán, ha violado los derechos colectivos consagrados en los artículos 1, 2, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional y los determinados en la ley 472 de 1998, artículo 4, literales b) la moralidad administrativa; e) la defensa al patrimonio público; g) La seguridad y la salubridad públicas, h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública j) el acceso a los servicios y a que su presentación sea eficiente y oportuna, n) Los derechos de los consumidores y usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa al sustraerse a hacer activo, real y efectivo el funcionamiento del (Fondo de Solidaridad y Redistribución social de Ingresos y del Comité de Vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos del Municipio de Beltrán.

SEGUNDO. En consecuencia, se ordene al Alcalde de Beltrán para que disponga:

A. La creación inmediata del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos como cuenta especial activa, real y efectiva en el Municipio de Beltrán.

B. La creación e integración inmediata del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ como ente de participación ciudadana, Administración colegiada, de la gestión de los servicios público de manera activa, real y efectiva en el Municipio de Beltrán permiten garantizar el acceso a los servicio públicos domiciliarios de los usuarios de estratos 1, 2 y eventualmente, del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Beltrán sean subsidiados (artículo 4, literales h, j y n, de la ley 472 de 1998).

C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ en el Municipio de Beltrán.

D. Pedirle inmediatamente a las Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que funcione en el Municipio de Beltrán presentarle un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo que va recorrido del de 2004 (Balance de Subsidios y aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de subsidios y contribuciones).

E. Pedirle inmediatamente a las Empresas Públicos de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio de Beltrán presentarle un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado superávit

TERCERO. Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el Artículo 39 de la ley 472 de 1998.

CUARTA: Ordene la inscripción de ésta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto, en el registro de acciones populares y de grupo” (fols. 4 y 5 c. ppal).

C. HECHOS:

1. El Concejo de Beltrán, debe expedir el Acuerdo Municipal que cree el ‘Fondo de Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, ordenado por el artículo 89 de la ley 142 de julio de 1994 (Diario Oficial No. 41.433, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones), como una cuenta especial con el fin de garantizar la correcta asignación de los subsidios a la demanda como una inversión social para el consumo de los servicios públicos domiciliarios para los estratos 1, 2 y eventualmente el 3, cuenta administrada por la Tesorería Municipal y debe crear también un Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ para garantizar la participación ciudadana.

2. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Beltrán debe participar del estudio y aprobación de la programación anual de asignación de subsidios a la demanda de los estratos pobres, con recursos del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, y ejercer el control sobre el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, fundamentalmente en relación con la celeridad, oportunidad y eficiencia en la asignación de los subsidios a los estratos pobres del Municipio.

3. De la integración del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los Ingresos’ del Municipio de Beltrán y del cumplimiento de las tareas a él asignadas depende que el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos pueda funcionar y cumplir su objeto real y efectivamente; de ahí que su no integración finalmente iniciada en la demora del otorgamiento de los subsidios y eventualmente en los derechos e intereses colectivos invocados, pues si no se tiene programación anual aprobada por el Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’del Municipio de Beltrán no se puede disponer de los recursos del Fondo de Solidaridad Social de Ingresos y por tanto, los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 del Municipio de Beltrán no disfrutan de aquellos..

4. A). El Alcalde Municipal de Beltrán, por la obligación de la Constitución y de la Ley 142 de 1994 es el encargado de prestar servicios públicos domiciliarios, conformes a las reglas de competencia de que se trata esa ley, en el marco de los dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370, de la Constitución Política que posibiliten mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; y establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y Solidaridad impulsando la aprobación de los Acuerdos necesarios para el pleno cumplimiento de la ley de los servicios públicos domiciliarios.

B. Además, y de conformidad con el artículo 5º de la ley 142 estableció como ‘competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercen en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

‘5.1 Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto o directamente por la Administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

5.2 Asegurar en los términos de esta ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3 Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 60/93 y la presente ley.

5.4 Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los Departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia...’

5. Los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los ingresos’

deben ser elaborados por disposición del Alcalde de Beltrán y no han sido realizados.

6. El Alcalde de Beltrán no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en ese ente territorial con el fin de que informen sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado el superávit.

7. El Alcalde Beltrán no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en ese ente territorial con el fin de que le rindan informe sobre el manejo dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 (Balance de subsidios y Aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de Subsidios y Contribuciones).

8. Los usuarios del Municipio de Beltrán que corresponden a los estratos 1, 2 y 3 y que cumplan los requisitos establecidos por la ley y planeación nacional, deben ser focalizados como beneficiarios de programas sociales para acceder al subsidio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

9. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ que se cree en el Municipio de Beltrán mediante Acuerdo Municipal es un mecanismo de ‘participación ciudadana’, de ‘Administración colegiada’ y de ‘vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos, pues sus miembros deviene de la comunidad para proteger sus intereses y de órganos de control de la gestión pública, lo cual no ha ocurrido en el Municipio de Beltrán.

10. Para la satisfacción del derecho al subsidio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios es imprescindible y decisivo la existencia activa, real, y efectiva del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Beltrán, no apenas formal pues éste es el interés colectivo en si mismo, como herramienta directa para la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, pues su fin es garantizar el derecho ‘participación ciudadana en la gestión y en el control de dineros aplicable a servicios públicos de los estratos bajos’ y la efectiva obtención de subsidios a los estratos pobres del Municipio.

11. Existe un factor de conexidad entre la existencia activa, real y efectiva del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Beltrán y la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios pues solo su acción permite satisfacer en forma objetiva el interés colectivo al subsidio.

12. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Beltrán solo es un medio de defensa real de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los consumidores y usuarios, en la medida en que funcione e integre y su inexistencia constituye una amenaza del interés colectivo, en especial los de los usuarios de los estratos 1,2 y 3 en el Municipio de Beltrán.

13. El constituyente de 1991 elevó a rango constitucional las acciones populares al disponer en el artículo 88 de la Carta Política que la ley las regulará para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio a la moralidad administrativa; la defensa del patrimonio público; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los consumidores y usuarios, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

14. Esa regulación constitucional fue desarrollada por la ley 472 de 1998, en la que señaló su objeto e indicó que las acciones populares están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos (artículo 1º). Definió las acciones como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que se ejercen para el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e interese colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (artículo 2º). Relacionó unos de los derechos e intereses colectivos (articulo 4º) y señaló que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos (artículo 9º)

15. El mecanismo de la acción popular escogido para la protección de los derechos colectivos de los usuarios de los estratos 1, 2 y, eventualmente del 3, del Municipio de Beltrán encuadra dentro del objeto de esta acción, el cual, según el artículo 2 de la ley 472 de 1998, es ‘evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos’. Lo anterior no obstante que para obtener el cumplimiento del artículo 89 de la ley 142 de 1994 en cuanto a la integración del mencionado Comité, también se puede ejercer la acción de cumplimiento.

16. La omisión de la Autoridad Municipal de Beltrán viola la moralidad administrativa (...) sentencia 1059 (AP- 518) del 02-10-31 Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Consejo de Estado Sección Tercera, Actor Jesús Orlando María Yépez.

17. La constitución real, efectiva y activa, del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución social de Ingresos’ y el pleno funcionamiento del Comité de Control y Vigilancia’ del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social Ingresos’ del Municipio de Beltrán, permiten garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios e los estratos 1, 2, y eventualmente del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Beltrán sean subsidiados (artículo 4 literales, h, j y n, de la ley 472 de 1998 ). Fols. 1 a 4 c. ppal.

D. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE AFIRMAN VULNERADOS:

Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, seguridad y salubridad públicas, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad publica, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios al goce de un ambiente sano (lits. a, b, g, h, j y n art. 4 L 472/98).

E. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el 26 de febrero de 2004; ordenó: notificar al Municipio de Beltrán, por medio de su Alcalde y al señor Presidente del Concejo Municipal; librar el correspondiente despacho comisorio con los insertos del caso y remitir copia de la demanda a la Defensoría del Pueblo, para efectos del registro público de acciones populares (art. 80 ley 472 de 1998); informar a los habitantes de dicho municipio, por medio masivo de comunicación, la existencia del proceso (fols. 10 a 11 c. ppal). El demandante y las autoridades fueron notificadas personalmente el día 24 de marzo de 2004 y el Alcalde del Municipio de Beltrán el día 7 de junio de 2004 (fols. 13, 16, 23, 25, c. 1)

2. El demandado contestó la demanda en forma extemporánea (fols. 31 a 34 c. ppal).

3. El A Quo mediante auto de 15 de junio de 2004 citó a las partes a audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 6 de julio de 2004, que resultó fallida tras la inasistencia del demandado (fols. 33 y 40 c. ppal).

4. Posteriormente por auto de 14 de septiembre de 2004, se corrió traslado de alegatos en primera instancia:

a. LA DEMANDANTE destacó que el cumplimiento del artículo 89 de la ley 142 de 1989 fue parcial y formal debido a que el Fondo de Solidaridad que se creó sólo cobija los servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto y alcantarillado y no la totalidad de ellos (energía eléctrica, telefonía básica y gas), lo que implica un desconocimiento de tal normatividad, que se modificó por el artículo “7387 de la ley 632 de 2000” que dispone “En el evento de que los ‘Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos’ no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental y nacional”. Indicó que las pruebas demuestran: -) Que existe una falta real, efectiva y activa del Fondo de Solidaridad y Redistribución social y del Comité de Control y Vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos y de requerimientos del Alcalde a la TOTALIDAD de las Empresas y Servicios Públicos que funcionen o presten los servicios en el Municipio, exigiéndoles informes detallados del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo que va corrido de 2004. -) Que no han sido requeridos esos informes puesto que tanto el Fondo como el Comité no tienen parámetros reales y efectivos para su funcionamiento (fols. 111 a 114 c. 1).

b. EL DEFENSOR DEL PUEBLO consideró que los derechos colectivos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios del municipio de Beltrán están amenazados por culpa y negligencia de la Administración Municipal, al no cumplir lo establecido por el artículo 89 de la ley 142 de 1994, respecto a la creación y puesta en ejecución; con los documentos aportados por demandado se prueba la creación del Fondo Solidaridad y Redistribución Social, pero no su efectiva ejecución, porque no se demostró que los dineros supuestamente presupuestados se transfirieron a la Cuenta Especial del Fondo; con la inasistencia del demandado a la audiencia de pacto de cumplimiento resulta claro su desinterés por cumplir las normas y las órdenes judiciales impartidas; y que existe verdadera inaplicación de los artículos 5 y 89 numeral 2 de la ley 142 de 1998 y 367 y 368 de la Constitución Nacional. Y concluyó que no existe certeza del giro de los recursos y los montos de los subsidios y criterios de asignación, lo cual implica el desconocimiento de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, previstos por el mismo legislador, así como de la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos y que, por lo tanto, no se cumple con el objetivo principal de la ley, que es el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes (fols. 115 a 119 c. 1).

F. SENTENCIA APELADA:

Negó las súplicas de la demanda y la condena en costas. Se refirió: a la finalidad y procedencia de las acciones populares; destacó los derechos colectivos invocados por la demandante (moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los consumidores y usuarios), e indicó el marco constitucional y legal de los servicios públicos domiciliaros, con base en los artículos 365 a 368 de la Constitución Nacional.

Resaltó que la ley 142 de 1994 establece el sistema de subsidios de los servicios públicos domiciliarios, que consiste en que los estratos 5 y 6 junto con el sector comercial e industrial subsidian a los estratos 1, 2, y 3, y en que el Estado destina recursos, a través del presupuesto, dentro del sistema de trasferencias y bajo el rubro de subsidios; y prevé que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios “superavitarias”, deben destinar tales excedentes y canalizarlos por medio de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos, fondos que son de obligatoria creación por los municipios, a través de los Concejos municipales.

E indicó que de ese marco legal se establece: -) Que a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los municipios deben ingresar los recursos provenientes del superávit de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial de orden distrital, municipal o departamental, prestadoras de toda clase de servicios y, los provenientes de las empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y de telefonía local fija. -) Que en relación con los demás servicios públicos domiciliarios, concretamente con los de energía eléctrica y gas combustible prestados por empresas oficiales o mixtas de orden nacional o privadas (de cualquier orden), los recursos superavitarios deben ser incorporados en el presupuesto de la Nación en un Fondo de la Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la Nación.

Resaltó que la ley 286 1996 derogó tácitamente la obligación que contenía el artículo 89.2 de la ley 142 de 1994, consistente en que las empresas privadas o mixtas prestadoras del servicio público domiciliario de telefonía local o básica conmutada local transfirieran a los fondos de Solidaridad y Redistribución social de los municipios los recursos superativos por concepto de aplicación de subsidios, pues, en la nueva regulación legal aquél debe cumplirse por esas empresas, lo mismo que por los oficiales, sin consideración alguna al nivel del servicio que presten.

En cuanto al caso particular señaló que con las pruebas aportadas no se demuestra la existencia de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, puesto que el Municipio de Beltrán cumplió con el deber legal de crear el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para el servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo y que constituyó un Comité de Vigilancia con miras a ejercer el control y vigilancia sobre la destinación y manejo de los recursos de dicho fondo (art. 89 de la ley 142 de 1994), puesto que transfirió al fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos los excedentes producto de la aplicación de los aportes de contribución para el pago de los subsidios, recursos que incorporó en el presupuesto general de rentas y gastos del Municipio de las vigencias fiscales de 2002, 2003 y 2004, según lo certificó el Secretario de Hacienda del Municipio de Beltrán (fols. 121 a 145 c.1 )

G. APELACIÓN:

El demandante no compartió el fallo de primera instancia; solicitó que se revoque y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones. Indicó que el Municipio de Beltrán sólo está cumpliendo parcialmente el artículo 89 de la ley 142 de 1994, porque no ha cubierto los subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía básica y gas domiciliarios de los estratos 1 y 2 y eventualmente el 3, como garantía y no ha hecho una correlativa gestión para su funcionamiento activo, real y efectivo de dicho Fondo; que no existe un informe detallado del manejo de los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 bien ni existen estudios correspondientes para la ejecución del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social, ni informe detallado del manejo que se ha dado a los recursos de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliaros que funcionen en el Municipio, y que estas funciones atañen al Alcalde porque el manejo del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingreso Municipal es función privativa del Alcalde pues es de él de quien se predica el cumplimiento de toda operación administrativa que se inicia con la presentación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos dentro del presupuesto general de ingresos egresos del Municipio

Dijo que la no integración del Comité de Vigilancia y Control de Fondo de Solidaridad y la no ejecución, real efectiva, del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social incide en la demora del otorgamiento de los subsidios, pues si no se tiene la programación anual probada por el Comité, no se puede disponer de los recursos del Fondo y los usuarios 1, 2 y 3 no disfrutan de aquellos. Citó Jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se protegieron los derechos colectivos de los usuarios de los estratos 1, 2 y eventualmente del 3, puesto que estableció el objeto de esa acción encuadra en artículo 2 de la ley 472 de 1998 (fols. 157 a 161 c. 1).

H. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:

1. Por auto de 20 de enero de 2005 se ordenó correr traslado a la parte demandante para que sustentara el recurso y éste se admitió el 14 de febrero (fols. 155 a 156 y 162 a 163 c. ppal)

b. Luego, por auto de 7 de marzo siguiente, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fol. 165 c. ppal) y sólo alegó la parte demandante, la cual reiteró los argumentos de primera instancia (fols. 166 a 170 c.1).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera B) el día 28 de octubre de 2004 mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

A. GENERALIDADES SOBRE LAS ACCIONES POPULARES:

La Carta Política de 1991 las elevó a categoría constitucional en el artículo 88, e indicó que su regulación la hará el legislador, el cual expidió la ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2 y 9 que dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de los particulares, estos en función administrativa o por fuero de atracción, los amenazan o quebrantan; que las acciones populares tienen por objeto (art 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las entidades públicas o de los particulares en función administrativa sin ninguna distinción, siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos; al respecto la ley 472 dispone:

"ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos."

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción: *) evitar el daño contingente; *) hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos; *) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

B. CASO CONCRETO:

1. En ese orden de ideas y para definir el extremo que se mencionó se debe acudir al señalamiento que hace el actor sobre la conducta causante de la vulneración a derechos colectivos a la moralidad, la defensa del patrimonio público, salubridad pública invocada, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, los derechos a los consumidores y usuarios del Municipio de Beltrán.

Los reproches de conducta aducidos en la demanda, presentada el día 23 de febrero de 2004, contra el Municipio de Beltrán son varias omisiones, que las pretensiones y el capítulo de hechos individualizan de la siguiente manera:

• La falta de creación inmediata del Fondo de Solidaridad y Redistribución social de Ingresos como cuenta especial activa, real y efectiva en el Municipio de Beltrán.

• La falta de creación e integración inmediata del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, que permita garantizar el acceso, de una parte, a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de estratos 1, 2 y eventualmente, del 3 en ese municipio y, de otra, a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y se posibilite que los consumos de dichos usuarios, en Beltrán, se subsidien (artículo 4, literales h, j y n, de la ley 472 de 1998).

• La falta de realización de los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ en el Municipio de Beltrán.

• No haber requerido el Alcalde, a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionan en el Municipio de Beltrán, el informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo recorrido del 2004 (balance de Subsidios y aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de subsidios y contribuciones).

2. Enseguida se estudiará el ámbito jurídico, previsto en la ley 142 de 1994, sobre los Fondos de Seguridad y Redistribución Social.

Este Estatuto Legal, como bien lo indicó el Tribunal, se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública, básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural y las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos (art. 1º) ; dispone que el Estado intervendrá en la prestación de los servicios, conforme a las reglas de competencia de dicha ley, en el marco de lo dispuesto en los artículo 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

-) Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

-) Ampliar en forma permanente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

-) Atener prioritariamente las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

-) Prestar continua e ininterrumpidamente, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

-) Prestar eficientemente los servicios.

-) Libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

-) Obtención de economías de escalas comprobables.

-) Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

-) Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad (art. 2º).

En relación con el régimen tarifario, regulado en el Titulo VI, señala la Ley 142, en el artículo 86 que está compuesto por : 1) el régimen de regulación o de libertad; 2) el sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas; 3) las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante; 4) las reglas concernientes a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

El régimen tarifario está orientado, según términos del artículo 87 ibídem, por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad y redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Y por solidaridad y redistribución se entiende, 87.3, que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "Fondos de Solidaridad y Redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

Define: al SUBSIDIO como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste cuando tal costo es mayor para el pago que se recibe (num 29 art 14). Y el su decreto reglamentario 3.087 de 1887 define a la CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD como el recurso público nacional; y señala que valor resulta de aplicar el factor de contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio (artículo 1.2).

El contenido de las normas legales que el actor cita como desconocidas por el demandado (OMISIONES), son los artículos 89 y 62 de la ley 142 de 11 de julio 1994, que atañen con la aplicación de los criterios de solidaridad y de redistribución de ingresos:

ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los Concejos Municipales están en la obligación de crear "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89. 2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarías de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89. 2 de esta ley.

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a ‘fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos’ para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los ‘fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos’ después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávit, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.

89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de Solidaridad para subsidios y Redistribución de ingresos", donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo.

89.4. Quienes generen su propia energía, y la enajenen a terceros o asociados, y tengan una capacidad instalada superior a 25.000 Kilovatios, recaudarán y aportarán, en nombre de los consumidores de esa energía equivalente, al fondo de "Solidaridad y Redistribución de ingresos" del municipio o municipios en donde esta sea enajenada, la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20% a su generación descontando de esta lo que vendan a empresas distribuidoras. Esta generación se evaluará al 80% de su capacidad instalada, y valorada con base en el costo promedio equivalente según nivel de tensión que se aplique en el respectivo municipio; o, si no la hay, en aquel municipio o distrito que lo tenga y cuya cabecera esté más próxima a la del municipio o distrito en el que se enajene dicha energía. El generador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los procedimientos que establezca la comisión de regulación de energía y gas domiciliario.

89.5. Quienes suministren o comercialicen gas combustible con terceros en forma independiente, recaudarán, en nombre de los consumidores que abastecen y aportarán, al fondo de "Solidaridad y Redistribución de ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20%, al costo económico de suministro en puerta de ciudad, según reglamentación que haga la comisión de regulación de energía y gas domiciliario. El suministrador o comercializador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los procedimientos que establezca la misma comisión.

89.6. Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas.

89.7. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarías de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio.

89.8. Numeral modificado por el artículo de la Ley 632 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: En el evento de que los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.

PARÁGRAFO. Cuando los encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, distintos de las empresas oficiales o mixtas del orden nacional o de empresas privadas desarrollen sus actividades en varios municipios de un mismo departamento, los superávits a los que se refiere el artículo 89.2 de esta ley, ingresarán a los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" del respectivo municipio. Cuando su prestación se desarrolle en municipios de diferentes departamentos, los excedentes ingresarán a los fondos del respectivo municipio.

ARTÍCULO 62. ORGANIZACIÓN. modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001. En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir "Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliario" compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios.

 

La iniciativa para la conformación de los comités corresponde a los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales. El número mínimo de miembros de los comités será el que resulte de dividir la población del respectivo municipio o distrito por diez mil (10.000), pero no podrá ser inferior a cincuenta (50). Para el Distrito Capital el número mínimo será de doscientos (200).

Para ser miembro de un "Comité de Desarrollo y Control Social", se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor potencial del respectivo servicio público domiciliario que vaya a vigilar, lo cual se acreditará ante la asamblea de constitución del correspondiente comité, con el último recibo de cobro, o en el caso de los suscriptores potenciales, con la solicitud debidamente radicada en la empresa de que se trate o con constancia de residencia expedida por la autoridad competente para el caso de los usuarios cuando no dispongan de recibo. Igualmente, se requiere haber asistido y figurar en el listado de asistentes de la asamblea de constitución del comité o de cualquiera de las sucesivas asambleas de usuarios.

La participación de un usuario, suscriptor o de un suscriptor potencial en todas las asambleas y deliberaciones de un "Comité de Desarrollo y Control Social", será personal e indelegable.

 

Los comités se darán su propio reglamento y se reunirán en el día, lugar y hora que acuerden sus miembros según registro firmado por los asistentes que debe quedar en el acta de la reunión; el período de los miembros del comité será de dos (2) años, pero podrán continuar desempeñando sus funciones mientras se renueva.

 

Una vez constituido un comité, es deber de las autoridades municipales y de las empresas de servicios públicos domiciliarios ante quienes solicite inscripción reconocerlo como tal, para lo cual se verificará, entre otras cosas, que un mismo usuario, suscriptor o suscriptor potencial no pertenezca a más de un Comité de un mismo servicio público domiciliario. Será causal de mala conducta para los alcaldes municipales y los funcionarios de las empresas

prestadoras, no reconocerlos dentro de los términos definidos en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994; igualmente, vencido el término se entenderá que el comité ha sido inscrito y reconocido.

Cada uno de los comités elegirá entre sus miembros para un período un "vocal de control", quien actuará como representante del comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que vaya a vigilar la organización, ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos, y podrá ser removido en cualquier momento por el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros.

 

El período de los vocales de control será de dos (2) años, pero podrán continuar en ejercicio de sus funciones hasta tanto no se realice nueva elección.

 

La constitución de los comités y las elecciones de sus juntas directivas podrán impugnarse ante el Personero del municipio donde se realicen. Las decisiones de este serán apelables ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

En las elecciones a que se refiere el presente artículo, será causal de mala conducta para cualquier servidor público y en general para cualquier funcionario de una persona prestadora de uno o varios de los servicios públicos a que se refiere la presente ley, entorpecer o dilatar la elección, coartar la libertad de los electores o intervenir de cualquier manera a favor o en contra de los candidatos.

 

Corresponderá al Alcalde de cada municipio o distrito velar por l a conformación de los comités, quien garantizará que tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley exista en su municipio, por lo menos, un comité.

 

PARÁGRAFO. En los municipios en que las prestadoras de servicios públicos atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios, podrá constituirse un solo comité de desarrollo y control social para todos los servicios.

Como lo dijo el A Quo,

“Del marco constitucional y legal antes señalado, se desprende que el ordenamiento jurídico establece un sistema de subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios que consiste, de un lado, en que los estratos 5 y 6 junto con el sector comercial e industrial subsidian los estratos 1, 2 y 3, y de otra parte, en que el Estado, a través del presupuesto, destina recursos dentro del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios; así mismo, se prevé en la ley 142 de 1994 que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios superavitarias, deben destinar tales excedentes canalizados por medio de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

En efecto, el análisis de las normas legales antes citadas, permite establecer lo siguiente:

a) Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son expresión concreta de los principios constitucionales de solidaridad y redistribución a los que se debe someter el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios y, mediante ellos se garantiza que los usuarios de tales servicios pertenecientes a los estratos 1,2 y 3, accedan de forma real y efectiva a los mismos, pues, con los recursos de esos Fondos se subsidia un porcentaje del valor de los consumos básicos o de subsistencia de dichos usuarios.

b) En ese orden, el artículo 89.1 de la ley 142 de 1994 señala como obligación imperativa para los municipios, crear a través del concejo municipal fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, cuyos recursos provenientes de las transferencias que efectúen las empresas de servicios públicos en la forma señalada en el artículo 89. 2 ibídem, deben destinarse a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 Y 3.

c) En los términos del citado artículo 89.2, la contribución de solidaridad para la finalidad antes mencionada debe ser pagada, junto con el valor de la factura correspondiente, por los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6 Y de los usuarios industriales y comerciales, aporte éste que debe ser recaudado por las empresas de servicios públicos domiciliarios y aplicado al pago de subsidios.

d) Cuando existe superávit, resultante de la aplicación de las contribuciones de solidaridad al pago de tales subsidios por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, dichos rendimientos se deben destinar a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, en la forma y términos señalados en el artículo 89.2 de la ley 142 de 1994, esto es, de la siguiente manera:

• Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental, se destinarán a ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’ para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante; si los ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’, después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente.

• Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’ del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas.

• Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos señalados en el artículo 89.3 ibídem.

e) Se concluye de lo anterior que, según la citada norma legal, a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los municipios deben ingresar los recursos provenientes del superávit de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial de orden distrital, municipal o departamental, prestadores de toda clase de servicios y, los provenientes de las empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y de telefonía local fija.

f) En relación con los demás servicios públicos domiciliarios, concretamente, los de energía eléctrica y gas combustible prestados por empresas oficiales o mixtas de orden nacional o privadas (de cualquier orden), los recursos superavitarios deben ser incorporados en el presupuesto de la Nación en un Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la Nación, tal como lo estipula el artículo 89.3 de la ley 142 de 1994, norma que prevé lo siguiente:

"89.3 Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un ‘fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos’, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo. "

8) No obstante, es relevante advertir que con posterioridad, mediante la ley 286 de 1996, el legislador modificó parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994 y, en particular en cuanto tiene que ver con las contribuciones de solidaridad y los subsidios en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada o fija para los estratos 1, 2 Y 3, en cuanto estatuyó en el artículo 5° lo siguiente:

‘ARTÍCULO 5°. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al ‘Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos’ de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al ‘Fondo de Comunicaciones del Ministerio’ de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido, en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994" (negrillas adicionales de la Sala).

9) Lo anterior significa que, luego de la modificación introducida por la ley 286 de 1998, en tratándose de la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada local o fija local, los recursos superavitarios resultantes de la aplicación de los subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 -cobrados como contribución de solidaridad en las facturas a los usuarios de los estratos 5 y 6 del sector residencial y a los usuarios industriales y comerciales-, ya no deben ser transferidos por las empresas prestatarias de ese servicio a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de los municipios, sino al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos de la Nación, que hace parte del Ministerio de Comunicaciones.

En efecto, con la expedición de la ley 286 de 1996 se derogó tácitamente la obligación contenida en el artículo 89.2 de la ley 142 de 1994, consistente en que las empresas privadas o mixtas prestadoras del servicio público domiciliario de telefonía fija local o básica conmutada local transfirieran a los fondos de solidaridad y redistribución social de los municipios los recursos superavitarios por concepto de aplicación de subsidios, pues, en la nueva regulación legal aquél deber debe cumplirse por esas empresas, lo mismo que por las oficiales, sin consideración alguna al nivel del servicio que presten, esto es, si se trata de telefonía fija o básica conmutada local, nacional o internacional.

El precepto del artículo 5° de la ley 286 de 1996, antes trascrito se refiere en forma genérica a las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada, razón ésta por la que, en aplicación de los principios de hermenéutica jurídica, donde el legislador no distingue no le está autorizado al intérprete hacerlo.

La circunstancia anotada, además, se pone de relieve en la propia ley 286 de 1996, en cuanto en el artículo 7° se dice derogar las normas allí expresamente señaladas y las demás que le sean contrarias, en especial las normas pertinentes contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994. Sobre este punto es preciso señalar que, en sentencia C-O86 de 1998, la Corte Constitucional juzgó, por vía de acción, la exequibilidad del artículo 5° de la ley 286 de 1996, disposición que se demandó bajo el argumento de que la misma desconocía el artículo 362 de la Constitución, según el cual, las rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales son de su exclusiva propiedad y gozan de las mismas garantías que las rentas de los particulares, pues, a juicio del actor en ese proceso, las contribuciones que pagan los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, cuando éstos son prestados por empresas de servicios públicos que pertenecen a las distintas entidades territoriales o por empresas de carácter oficial, son rentas que pertenecen a estas entidades y, que por tanto, no pueden ser trasladadas a la Nación.

Esa Corporación en la citada providencia, estimó que la norma acusada se ajusta a la Constitución Política, por considerar que la carga tributaria impuesta a los usuarios de servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los de los sectores industrial y comercial, no es una renta territorial sino de carácter nacional con una destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, que se concreta en que las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, compensen con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio.

En ese sentido, concluyó también que tales dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 Y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios, pero, que no ocurre lo propio con los excedentes que por la aplicación de los subsidios a esos sectores se puedan generar, ya que la destinación de los mismos corresponde determinarla autónomamente al legislador, quien consideró que tales recursos, por ser dineros públicos, no pueden ser apropiados por las empresas sino girados a los fondos de solidaridad para los fines previstos en las normas vigentes. En ese sentido, afirmó la Corte lo siguiente:

"La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la facultad de compensar con lo que reciban del sobre costo cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de

percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 Y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección correspondiente.

En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por concepto de la contribución de que trata la ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.

Si bien se ha dicho que las sumas recaudas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las empresas recaudadoras, ello sólo es cierto en la medida que esas sumas cubran lo que se ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (artículo 89.6 de la ley 142 de 1994), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza.

Debe entenderse que estos excedentes no hacen parte de la retribución del servicio, razón por la que las empresas prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes, como ya se explicó.

El que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de las distintas entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuidos, no permite afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no se pueda modificar la destinación que puede dárseles.

Por tanto, el legislador, en relación con estos excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada, siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros." (negrillas adicionales de la Sala).

En esa misma providencia, la Corte Constitucional se refirió a los superávit generados por concepto de la aplicación de subsidios, de acuerdo a los términos regulados en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y, concluyó que: ‘El superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de regulación’.

No obstante, esa consideración relativa a la transferencia de los excedentes derivados del servicio de telefonía fija local a los fondos territoriales, no constituye precisamente el fundamento de la decisión adoptada por la Corte Constitucional, es decir, no es la ratio decidendi del fallo, sino tan solo un óbiter dictum que, por tal condición, no tiene fuerza jurídica vinculante.

10) Similar consecuencia a la señalada en el numeral anterior se presenta frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prestados por empresas oficiales de orden distrital, municipal o departamental, que por mandato del artículo 89.2 de la ley 142 de 1994 debían canalizar los excedentes resultantes de la aplicación de subsidios a los fondos municipales de solidaridad y redistribución de ingresos.

Ahora, luego de la promulgación de la ley 286 de 1996, las transferencias por ese concepto deben realizarlas todas las empresas prestatarias de esos servicios públicos domiciliarios, con independencia de su naturaleza jurídica o del nivel de cubrimiento del servicio y, las mismas deberán ser entregadas a un Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la Nación manejado por el Ministerio de Minas y Energía, para destinarse a los fines indicados en el artículo 89.3 de la ley 142 de 1994.

En el citado aspecto, también es claro el artículo 5° de la ley 286 de 1996 al señalar como destinatarios de ese deber jurídico, en forma genérica, a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, por lo que, se insiste, no hay lugar a hacer interpretaciones distintas cuando la ley misma no ha hecho tales diferenciaciones.

11) En ese marco normativo, a términos de la legislación vigente sobre la materia, los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, a nivel municipal, tienen como fuente de recursos los provenientes de las empresas

oficiales de orden departamental distrital o municipal y de las empresas mixtas o privadas de todo orden, prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de agua potable o saneamiento básico, por concepto de superávits resultantes de la aplicación de las contribuciones de solidaridad al pago de los subsidios de los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 de áreas urbanas y rurales.

En efecto, frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada o fija (local, nacional o internacional), la ley 286 de 1996 señala que los aportes de solidaridad son de carácter nacional, que deben ser realizados por todas las empresas de servicios públicos domiciliarios prestatarias de tales servicios, con independencia de la naturaleza jurídica de las mismas y del orden territorial al que pertenezcan y, que los excedentes de recursos producto de la aplicación de los subsidios deben ser destinados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerios de Minas y Energía y de Comunicaciones”.

Con posterioridad, la ley 286 de 2000 introdujo modificaciones a la ley 142 de 1994; así:

ARTÍCULO 5o. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "Fondo de Comunicaciones del Ministerio" de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

Con base en dicha ley se determina entonces que, en la actualidad, las Empresas prestadoras de los servicios de energía de telefonía, deberán transferir las respectivas contribuciones y subsidios al Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de la Nación y no al Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los Municipios y son ellas, las mismas empresas, las que deben realizar los estudios correspondientes para la ejecución del Fondo.

3. Partiendo del marco jurídico que traza dicho principio de legalidad, se estudiará si ocurrieron o no las conductas imputadas:

a. NO CREACIÓN INMEDIATA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN SOCIAL DE INGRESOS COMO CUENTA ESPECIAL ACTIVA, REAL Y EFECTIVA EN EL MUNICIPIO DE BELTRÁN.

Se demostró en este juicio que con anterioridad a la presentación de la demanda popular, que se efectuó el día 23 de febrero de 2004, el Municipio de Beltrán creó el Fondo de Solidaridad y el Comité de Control y Vigilancia de dicho Fondo en lo concerniente con los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado, que son los que presta el Municipio. En efecto:

El día 26 de agosto de 2000, el Concejo Municipal de Beltrán creó, mediante el Acuerdo No 017, el Fondo de

Solidaridad y Redistribución de Ingresos de orden municipal para los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo; el cual además señala:

ARTÍCULO QUINTO: El Alcalde y el Concejo Municipal tomarán las medidas que a cada uno corresponde para apropiar ejecutar los recursos para subsidiar los consumos básicos de acueducto, Alcantarillado y aseo de los usuarios de menores ingresos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios aludidos, dando prioridad a esas apropiaciones. La infracción a este deber dará lugar a sanción disciplinaria.

ARTICULO SEXTO. Este Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos, será una cuenta especial dentro de la contabilidad del Municipio, a través del cual se contabilizarán los recursos destinados a otorgar subsidios en los servicios de Acueducto, Alcantarillado y aseo.

ARTÍCULO SÉPTIMO. Cada entidad prestadora del servicio de Acueducto, Alcantarillado y aseo, comunicará a la secretaría de hacienda o a quien haga sus veces, en la preparación de los ante proyectos del presupuesto, requerimientos anuales de subsidios. Así comunicará los estimativos de recaudo por aportes solidarios cuado haya lugar a ellos.

ARTÍCULO OCTAVO. Las entidades prestadoras de los Servicios Públicos que atienden los estratos de estrato 5 y 6 e inmuebles industriales y comerciales están en la obligación de facturar y recaudar los aportes solidarios referidos en el artículo 89 de la ley 142 de 1994.

Cuando dichas entidades prestadoras no atienden estratos subsidiables o la proporción de subsidios ofertados dentro de os dos meses siguientes a su facturación y recaudo al Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos del Municipio.

ARTÍCULO NOVENO. El Alcalde Municipal definirá los criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios. Los recursos que se apropien con destino al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

ARTÍCULO DÉCIMO. Por cada servicio prestado en el Municipio, corresponderá llevar a cabo la contabilidad y cuentas separados y de los recursos recaudados para cada uno de ellos, igual manejo harán de las transferencias de otras entidades con destino al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

ARTICULO DÉCIMO PRIMERO. Las entidades prestadoras del servicio de Acueducto, alcantarillado y Aseo, mensual o bimestralmente, o según sea el periodo de facturación, efectuará el calculo de subsidio y aportes solidarios, la diferencia entre generará déficit o superávit. En caso de superávit estos recursos ingresarán al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio donde estos generen.

ARTICULO DECIMO SEXTO. Podrán utilizarse como fuentes de recursos para la adjudicación de subsidios los siguientes:

• Los recursos provenientes de los aportes solidarios que hagan los usuarios de estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales en los factores que estipule la comisión Reguladora de Agua potable y saneamiento básico.

• Los recursos obtenidos de otros fondos de Solidaridad y Redistribución de los Ingresos del orden Municipal o departamental.

• Recursos Provenientes del 20% de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación. Que se destinan a este sector según los establecen los artículos 21 y 22 de la Ley 60 de 1993 igualmente los de libre inversión.

ARTÍCULO SEPTIMO. Con el fin de ejercer control y vigilancia en el manejo se haga de los recursos apropiados en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos conformará el Comité de Vigilancia del F. S. R. I (fols. 73 a 74 c. 1).

Del anterior Acuerdo Municipal que el Municipio de Beltrán sí creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos específicamente para los servicios de agua, alcantarillado y aseo, el día 26 de agosto de 2000, actuación que precede a la fecha de la presentación de la demanda, 23 de febrero de 2004.

Ahora en lo que concierne con otros servicios, de telefonía y energía, la Sala observa del material probatorio que ellos los prestan la Empresa de Energía de Cundinamarca y Empresa Colombia Telecomunicaciones S. A ., E. S. P., respectivamente; así se comprueba este aserto con los documentos remitidos por estas entidades:

El día 5 de agosto de 2004, la Empresa Colombia Telecomunicaciones S. A ., E. S. P. informó al proceso los siguientes hechos:

- Que presta los servicios de telefonía pública básica conmutada local – local extendida y larga distancia a 20 usuarios de los cuales se encuentras 8 estratificados en estratos 1, 2 y 3.

- Que los subsidios se aplican sobre el básico, cargo de consumo por porte de conexión; que se aplican los siguientes porcentajes para los usuarios del Departamento de Cundinamarca: estrato 1 - 28.26%; estrato 2 - 24.88% y para estrato 3 - 0.00%.

- Que ha aplicado los subsidios establecidos por el artículo 89 de la ley 142 de 1994.

- Que si bien es cierto aplica subsidios y recauda contribuciones, lo que hace es esperar el balance realizado por el Fondo para la región de Cundinamarca, que se realiza mediante resolución motivada (resolución 00425 de marzo 27 de 2003 expedida por el Ministerio de telecomunicaciones), la cual determina cómo y a qué operador debe girar el superávit o de quien recibirá giros provenientes de operadores superavitarios, sea cual fuere el caso, todo dentro del ámbito departamental (Documento en original, fols. 51 a 53 c. ppal).

Con ese informe se aportó un cuadro de contribuciones y subsidios total, para el segundo semestre del 2003 y para el primer trimestre del 2004, que contiene el estrato; subsidio de conexión, cargo básico y consumo; total de subsidios; contribución de conexión, de cargo básico y de consumo; total de contribuciones y el gran total (fols. 60 a 65 c. ppal)

El día 6 de agosto de 2004, la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. E. S. P., remitió oficio OJ-00-4, con el cual informa:

- Que presta en el Municipio de Beltrán el servicio de energía eléctrica a los sectores residencial, industria, comercial, y oficial y suministra la energía para que el Municipio servicio de alumbrado público en las calles.

- Que otorga a todos los usuarios de los estratos 1 y 2 otorga subsidios de conformidad con la ley y regulación.

El día 9 de septiembre de 2004 la Empresa de Energía de Bogotá remitió oficio No. MH- 04-3645; adujo que los mecanismos de conciliación entre subsidios y contribuciones es trimestral y las validaciones efectuadas por el Fondo a las mismas indican que el sector eléctrico continúa siendo deficitario aunque en menor monto que en años anteriores, debido a los giros del Presupuesto Nacional y al desmonte de subsidios extralegales y que se observa que el sector gas continua con tendencia a ser superavitario; allegó resumen de las conciliaciones efectuadas por la EEC en los años 2003 y 2004:

CONCILIACIÓN FINAL SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES

|FECHA |TOTAL SUBSIDIOS |TOTAL CONTRIBUCIONES |

|Ene- 03 |405.162.198 |602.249.495 |

|Feb- 03 |488.754.368 |608.347.000 |

|Mar-03 |358.403.103 |549.326.797 |

|Abr- 03 |378.280.531 |520.621.947 |

|May-03 |267.648.046 |570.044538 |

|Jun-03 |516.122.586 |598.336.481 |

|Julo-03 |395.082824 |599.878.067 |

|Ago-03 |524.896.453 |616.558..329 |

|Sep-03 |238.286.540 |602.135.724 |

|Oct- 03 |432.353.016 |619.302.602 |

|Nov-03 |251.882.160 |560.602.233 |

|Dic-03 |583.351.364 |633.100.314 |

|Subtotal 2003 |4.840.223.189 |7.080.503.526 |

|Ene-04 |549.913..058 |732.704.883 |

|Feb-04 |663.551.415 |568.029.984 |

|Mar-04 |677.730.176 |837.371.997 |

|Abr-04 |820.109.818 |739.876.973 |

|May-04 |685.020.459 |649081.623 |

|Jun-04 |942.827.850 |723.194.832 |

|Subtotal |4.339.152 |4.250.260.291 |

EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA

FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS

RELACIÓN DE PAGOS EFECTUADOS DURANTE EL AÑO DE 2003

|CONCEPTO |SUPERÁVIT |RENDIMIENTOS |INTERESES |TOTAL PAGADO |FECHA DE PAGO |

|Conciliación 1er |91.500.235. |2.586.006 |14.320.295 |108.406.536.11 |Feb -4.03 |

|trimestres de 2002 | | | | | |

|Validación inicial 2. |168.966.798.00 |1.388.144.00 |14.765.821.00 |185.120.763. |Feb. 6 – 03 |

|trimestral 2002 | | | | | |

|Conciliación final 3. |354.931.810. |6.217.917 |10.275.126. |371.424.868 |Feb. 28-03 |

|trimestre de 2002 | | | | | |

|Validación inicial |121.119.928 |3.548.369 | |124.668.297 |Abril 14 03 |

|3er. Trimestre del | | | | | |

|2002 | | | | | |

|Validación final 4 |90.665.092.00 |2.243. 562.55 |29.018.495. |121.927.149.80 |Jun. 24-03 |

|trimestre del 2001; |13.650.253 |111.926.48 |2.360.524 |16.122.703.91 | |

|conciliación final 2º | | | | | |

|semestre de 2002 | | | | | |

|Validación 4º. |130.814-655 |7.285.03977 |420.502.17 |138.520197 |Sep 8-03 |

|Trimestre del 2002 | | | | | |

|Conciliación inicial |507.603.623.00 |16.376.468 |17.228.231.75 |541.208324 |Sep. 8 03 |

|1er término del | | | | | |

|trimestre del 2003 | | | | | |

|Validación inicial 2 |365.982.834 |1.274.046 | |367.256.881 |15 oct. –03 |

|trimestre del 2003 | | | | | |

|TOTAL |1.874.645.198 |41.031.494. |88.388.996 |1.977.065.688 |1.977.065.688 |

|CONCEPTO |SUPERÁVIT |RENDIMIENTO FINANCIERO|INTERESES |TOTAL PAGADO |FECHA DE PAGO |

| | | |MORA | | |

|Validación inicial 3er|297.441.510 |2.309824 | |299.751.334 |Ener. 15 -04 |

|trimestre 03 | | | | | |

|Validación in final 2 |133.843.649 |2.346.006 | |136.189.655 |Feb. 20-04 |

|trimestre 03 | | | | | |

|Validación inicial 4 |544.219.011. |9.065.310 |7.544.161 |560.828.482 |6 de abril 04 |

|trimestre de 2003 | | | | | |

|Validación final 3 |363.295.019. |13.404.236. |4.805.705 |381.504.960 |Mayo 11 de 04 |

|trimestre 2003 | | | | | |

|Validación final 4 |1.561.915 |64.162 | |1.591.077 |Junio 7 de 04 |

|trimestre de 2003 | | | | | |

|Validación inicial 1 |236.589.319 |3.609.138 |8.095.548 |248.294.005 |Julio 8 de 04 |

|trimestre de 2004 | | | | | |

|Totales |1.576.915.423 |30.798676 |20.445.414 |1.628.159.513 | |

Con base en los medios de prueba vistos, el Consejo de Estado determina que tanto la Empresa de Energía de Cundinamarca, como la Empresa Colombia Telecomunicaciones S. A ., E. S. P., son las prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía y telefonía, las cuales y que de acuerdo con la ley 286 de 2000, dictada por el Congreso desde mucho antes de que se interpusiera la demanda, son las personas jurídicas a las cuales les corresponde establecer los correspondientes subsidios y contribuciones, y luego los deben aportar al Fondo de Solidaridad Redistribución Social NACIONAL.

Por lo tanto, queda claro, como bien lo estudió concluyó el A Quo, que el Municipio de Beltrán, desde antes de la presentación de la demanda, sí creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo y que frente a los servicios de energía y telefonía la ley 286 de 2000, que modificó en parte la ley 142 de 1994 y que se profirió cuatro años antes de la presentación de la demanda, derogó tácitamente, en el artículo 5º, la obligación que contenía el artículo 89.2 de la ley 142 de 1994, consistente en que las empresas privadas o mixtas prestadoras del servicio público domiciliario de telefonía local o básica conmutada local transfirieran a los fondos de Solidaridad y Redistribución social de los municipios los recursos superativos por concepto de aplicación de subsidios, porque en la nueva regulación aquél debe cumplirse por esas empresas, lo mismo que por los oficiales, sin consideración alguna al nivel del servicio que presten. En consecuencia, no resultan ciertas en este aspecto las imputaciones que hizo el demandado frente al Municipio de Beltrán y por lo mismo no existe materia de conducta respecto de la cual pueda examinarse si se amenazan o se vulneran los derechos colectivos, indicados en la demanda.

b. NO CREACIÓN E INTEGRACIÓN INMEDIATA DEL COMITÉ DE CONTROL Y VIGILANCIA DEL ‘FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN SOCIAL DE INGRESOS’

El Consejo de Estado, al igual que el Tribunal, observa que no es cierta esta otra imputación de conducta que hizo el actor, pues el Municipio de Beltrán si cumplió dicho deber legal y con anterioridad a la presentación de la demanda que se interpuso el día 23 de febrero de 2004, como así se verifica con el Acta de 15 de marzo de 2002, que remitió

el 10 de agosto de 2004, por medio de la cual se constituyó el Comité de Control y Vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, de conformidad con lo ordenado por el Acuerdo Municipal 017 de 2000, Acta que suscribieron el Personero, el Secretario Económico y Financiero de y por el Vocal de Control Social de los Servicios publico de esta localidad (Documento público en original, fol. 77 a 78 c.1).

C. NO REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS PARA LA EJECUCIÓN DEL ‘FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN SOCIAL DE INGRESOS’.

Asimismo, se observa que de acuerdo con las pruebas de las Actas y el Estudio, aportados por el Municipio, consta que el demandado sí ha venido ejecutando estudios respecto de los servicios que presta directamente; ha estudiado lo atinente a abrir cuentas independientes para los demás servicios públicos (energía, telecomunicaciones y gas), para la canalización de recursos que resulten de la aplicación de los factores de sobreprecio o por concepto de superávit. Y se destaca que aunque no ha dado cabal cumplimiento a esos deberes, lo cierto es que no se probó que la causa de tal situación deficiente se edifique sobre una actuación dolosa, tendiente a la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa, ni al patrimonio público, ni a la prestación oportuna y eficiente de los servicios públicos. Para estar frente a la violación a la moralidad administrativa, además de la ilegalidad de conducta debe darse, en forma concurrente, la práctica corrupta y/o el dolo o la mala fe del Servidor Público[1], porque no toda ilegalidad atenta contra ese derecho colectivo. Aunque la moralidad administrativa no la define la ley 472 de 1998[2], en los antecedentes y motivos de esta ley se precisó que “se entenderá por la moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen beneficiario” (CFR. Gaceta del Congreso No. 027 de septiembre 5 de 1995, pág. 1).

Además y por el contrario se evidencia, en el caso, el notorio interés de la Alcaldesa del Municipio de Beltrán, de mejorar su funcionamiento, como se desprende de los siguientes documentos:

- Acta del 10 de febrero de 2004, en la que consta “ Que el Concejo mediante Acuerdo estableció los estratos 1 y 2 como beneficiarios para otorgar auxilios, que se hace necesario ampliar para apropiar y ejecutar los recursos para subsidiar los consumos básicos de acueducto, alcantarillado y aseo de usuarios de menores ingresos y cobertura y mejorar las calidad de los servicios, dando prioridad a esas apropiaciones. De igual manera se establece dentro del presupuesto se contabilizarán recursos destinados a otorgar dichos subsidios y también se establece que deben abrir cuentas independientes para los demás servicios públicos como lo son la energía, Telecomunicaciones y Gas, para la canalización de recursos que resulten de la aplicación de los factores de sobreprecio o por concepto de superávit según lo establece la ley 142 de 1994” (fol. 88 c.1, documento en original).

- Informe sobre el estado de los acueductos municipales, servicio prestado directamente por el Municipio: analiza la problemática de los acueductos de los centros poblados urbano y rurales, en cual se encontraron las siguientes observaciones: el apoyo o anclaje de una válvula para el lavado de los filtros debía ser reconstruido: construir anclaje para válvula de lavado de sedimentador y aplicar SIKA para evitar filtración en el sedimentador; además informó que la planta de tratamiento se encuentra en optimas condiciones para su normal funcionamiento (Documento en copia simple, pero allegada por su autor, fols. 89 a 95).

- Acta del 11 de marzo de 2004: En ella se lee que la Alcaldesa manifestó su descontento con la prestación de los servicios agua, acueducto, y aseo en el municipio de Beltrán, diciendo que ha pesar de que el servicio no es continuo, ni el Gobierno Nacional, ni el Departamental han querido mirar su situación y, por lo tanto, es imposible garantizar la potabilización del 100% (Documento en original, fols 86 c. 1).

4. OMISIÓN DEL MUNICIPIO AL NO REQUERIR A LAS EMPRESAS PARA LA PRESENTACIÓN DEL INFORME DETALLADO DEL MANEJO DADO A LOS RECAUDOS AÑOS 2003 Y 2005 (ART 89 LEY 142 1994)

Esta otra imputación de omisión no es cierta. El demandante no advirtió que cuando interpuso su demanda, 23 de febrero de 2004, desde antes la ley 142 de 1994 había sido modificada por ley 286 de 2000, cuando dispuso, en el artículo 5º, que el manejo de los recaudos pertenece a las Empresas Prestadoras y que los recursos deben ir al FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE LA NACIÓN. Entonces, no existiendo no conducta no hay lugar a examinar si son o no ciertas las afirmaciones definidas de la demanda, de amenaza y vulneración a derechos colectivos.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia proferida el día 27 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Primera B).

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidente

María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez

German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra

Ausente

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[1] AP- 163 de 6 de septiembre de 2001. Actor: Jorge A. Piedrahita Aduen. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.

[2] AP- 166 de 7 de junio de 2001. Actor: Manuel de Jesús Bravo. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.