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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Maestría en Derecho de Empresa con especialización en Asesoría Jurídica

(Quinta edición)

Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura

“Seminario de Investigación II” y como requisito previo para obtener el grado

de máster en Derecho de Empresa con especialización en Asesoría Jurídica

LAS PERSONAS JURÍDICA SIN FINES DE LUCRO Y SU FUNCIONAMIENTO

COMO AUTÉNTICAS SOCIEDADES MERCANTILES

Autor: Lic. Nilton José Blandino López

Tutora: Msc. Marielena Román Frenzel

Managua Julio 2011

LAS PERSONAS JURÍDICA SIN FINES DE LUCRO Y SU FUNCIONAMIENTO COMO AUTÉNTICAS SOCIEDADES MERCANTILES

Lic. Nilton José Blandino López

[2]

“Actualmente vivimos en un mundo globalizado de cara al tratado de libre comercio, donde la asociatividad juega un papel muy importante para el desarrollo económico y social del país y dado que las entidades no gubernamentales forman parte de esa asociatividad, y además se han convertido en un acontecimiento de relevancia en Nicaragua, es de suma importancia que todas estas entidades se encuentren legalmente inscritas y al día con sus obligaciones en este Departamento, por lo que los invito de manera especial que nos visiten para ponerse en orden y así poder gozar de todos los beneficios que la ley les confiere y ser parte del desarrollo económico y social del país”.

Mensaje de Gustavo Sirias Director del Departamento Registro y

Control de Asociaciones Sin Fines de Lucro*

* Visible en la página web del Ministerio de Gobernación, http://www.migob.gob.ni/?o=seccion&a=ver&i=2,

extraído el 17 de junio de 2011

LAS PERSONAS JURÍDICA SIN FINES DE LUCRO Y LAS CONSECUENCIAS

DE SU FUNCIONAMIENTO COMO AUTÉNTICAS SOCIEDADES MERCANTILES

RESUMEN

Se realiza un estudio sobre los principales aspectos referidos a las Personas Jurídicas sin fines de lucro y las consecuencias (tanto en el orden societario, tributario y penal) del funcionamiento de éstas a la manera de las sociedades mercantiles. También, se abordan los medios de control administrativos que las regulan, así como la eficacia de su regulación, para ello se abordarán casos concretos relacionados con la comisión de delitos, el fraude de ley y las consecuencias negativas de las exenciones tributarias. Se revelan los vacíos existentes en nuestra legislación interna, partiendo de nuestra norma suprema, hasta la ley especial de la materia. Finalmente, se establece una postura concreta sobre la conveniencia de las Personas Jurídicas sin fines de lucro y su configuración como empresas.

TABLA DE CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN. II. DESARROLLO. A. GENERALIDADES. 1. La Personalidad Jurídica. 2. Definiciones. 2.1. El término Persona Jurídica. 2.2. Personas Jurídicas sin fines de lucro. 2.3. Ámbito organizativo-social. 2.3.1. Componentes. 2.4. Características esenciales. 2.4.1. Origen contractual. 2.4.2. No dependencia de la colaboración de los socios. 2.4.3. Finalidad Común. 3. Configuración como empresa. 3.1. Mercantilidad de las PJSFL. 4. Naturaleza Jurídica. 5. Síntesis. B. PROBLEMÁTICA NACIONAL. 1. Exenciones Tributarias. 1.1. PJSFL sin actividades de financiación. 1.2. Microfinancieras. 1.2.1. Definición. 1.2.2. Beneficios Tributarios. 1.2.3. Críticas de los Beneficios Tributarios. 2. Comisión de ilícitos. 2.1. Caso Business Profesional Network. 2.1.1. Relación de Hechos. 2.1.2. Análisis del Caso. 2.2. Caso Fundación José Nieborowski. 2.2.1 Relación de Hechos. 2.2.2. Análisis del caso 3. Fraude de Ley respecto de las Sociedades Mercantiles. 4. Responsabilidad de las Personas Jurídicas sin fines de lucro. 5. Síntesis. C. CONTROL ADMINISTRATIVO. 1. Constitución Política. 2. Ley 290. 3. Ley General sobre Personas Jurídicas sin fines de Lucro. 4. Código Penal. 5. Legislación civil y mercantil. 6. Síntesis. III. CONCLUSIONES. IV. RECOMENDACIONES. V. LISTA DE REFERENCIA



[4]

I. INTRODUCCIÓN

El mensaje con el que iniciamos esta investigación se dirigió a todas las entidades

sin fines de lucro del país y su vocero ha sido el Director del Departamento de

Registro de Asociaciones sin Fines de Lucro (según la página web oficial del

Ministerio de Gobernación). El comunicado no deja lugar a dudas con lo que se

quiere desarrollar en el presente estudio, existe una desafortunada tergiversación

de las Personas Jurídicas Sin Fines de Lucro (en adelante PJSFL); subterfugio tal,

que su actuación llega a equipararse con auténticas sociedades mercantiles.

Asimismo, el hecho que los términos globalización, libre comercio y desarrollo

económico, sean utilizados por la entidad encargada de su control, sólo nos indica

la confusión que ha provocado la realidad con la que se manejan estas entidades,

pues en teoría tales vocablos no están en la concepción general de las mismas.

De forma general las PJSFL, son una entidad cuya finalidad en teoría no es la

consecución de un beneficio económico. Suelen denominarse como Organización,

Entidad, Asociación, Mutualidad, Fundación e inclusive como Cooperativas, pero

éstas pueden tener o no ánimo de lucro, dependiendo de la inversión que realicen

con la ganancia obtenida. Finalmente, como categoría especial están las Cajas

Sociales, que en otros países tienen un papel importante en el sistema financiero y

social, dado las obras benéficas que desarrollan con los réditos de su actividad,

clasificación interesante de la que carecemos en nuestra derecho positivo.

A la fecha existen oficialmente 4,360 entidades sin fines de lucro (Ministerio de

Gobernación, 2011). No obstante, este dato aún viniendo de una fuente oficial no

resulta fidedigno, pues hace más de tres años se reportaron 4,337 de estos entes

(Romero, 2008) y por su visible crecimiento no se descarta la existencia de un

número oculto que escapa de las estadísticas oficiales, por la falta de inscripción.

Algunas caras conocidas de éstos organismos actúan como empresas de

microcrédito, Fundación de Desarrollo Social (Fundesa), Asociación de Almacenes



[5]

Generales de Depósitos Financieros (Asofin), Financiamiento y Asistencia Técnica

(Confiate), Asociación Financiera de Desarrollo (Fidesa), Fundación de Desarrollo

Municipal Crédito y Servicio Social (Fudesansis), Fondo de Desarrollo Local (FDL),

Fundación José Nieborowski, entre otras. En cambio existen algunas que sin

ningún temor se presentan como auténticas empresas bajo la figura de PJSFL,

como la Fundación Centro Empresarial Pellas. Finalmente, las menos privilegiadas

utilizan la figura para introducir al país objetos de valor, que luego se

comercializan en el mercado de bienes y servicios internos, es el caso de las

Asociaciones Religiosas que se valen de la denominación “sin fines de lucro” para

conseguir tales productos en carácter de “donaciones”.

En general, suelen denominarse como Organizaciones No Gubernamentales

(ONG), Fundaciones o sólo Asociaciones y son reguladas mediante la Ley 147,

“Ley General Sobre Personas Jurídicas Sin Fines De Lucro”, Asamblea Nacional

19/03/1992, La Gaceta N°102 del 29/05/1992, (en adelante Ley 147). Antes de

dicha ley, su regulación se enmarcaba en el Decreto N° 1346, “Ley Sobre

Asociaciones y Registro Central de Personas Jurídicas”, Junta de Gobierno de

Reconstrucción Nacional 15/11/1983, La Gaceta N° 265 del 22/11/1983 (en

adelante Decreto N° 1346); norma que se entiende tácitamente derogada por la

Ley 147 y por la conocida Ley 290. En el mismo sentido, la “Ley Para La

Concesión De La Personalidad Jurídica”, Junta de Gobierno de Reconstrucción

Nacional, Decreto Ley No. 639 del 10/02/1981, La Gaceta No. 39 del 18/02/1981

(en adelante Decreto Ley N° 639), también reguló estas entidades antes de ser

derogada por la Ley 147.

Finalmente algunas vetustas disposiciones del Código Civil son complementarias

a la Ley 147, no obstante, como veremos en páginas sucesivas, el tratamiento de

las PJSFL requiere la integración de otras disposiciones, pues la realidad con la

que actualmente se trata estos entes, no corresponde con la concepción inicial

con las que se le han concebido.



[6]

II. DESARROLLO

A. GENERALIDADES

Para el desarrollo de nuestro trabajo se precisa recurrir a nociones básicas

referidas a la personalidad jurídica de los entes morales en general, haciendo

omisión de su clasificación en PJSFL o meras Sociedades Mercantiles.

Históricamente el ser humano, por distintos motivos (ya sea por la limitada vida de

éste, el escaso rendimiento de la fuerza individual frente a la fuerza grupal, o por

cualquier otra circunstancia) ha buscado con frecuencia la organización humana,

surgiendo así el problema de la personificación jurídica; cuyo primer inconveniente

es la necesidad de “dar formas jurídicas a organizaciones humanas” (Villegas,

1995, p. 36). Fue entonces necesario reconocer el carácter de sujetos de derecho,

a dichas organizaciones y dotarles de personalidad jurídica.

1. La Personalidad Jurídica

Hoy en día es indiscutible que junto a las personas físicas se encuentran ubicadas

la “existencia” de las personas jurídicas, reconocidas innegablemente por el

Derecho. Atrás han quedado el sin número de teorías que trataban de explicar la

personalidad jurídica de los entes sociales, como la clásica teoría de la ficción,

explicada detalladamente por Savigny, quién sostuvo que las personas morales

existen por una razón de conveniencia social o interés económico, y el Derecho

las equipara con las personas físicas por mera ficción (Villegas, 1995).

Las teorías negatorias de la personalidad, que valga la redundancia niegan la

presencia de las personas morales y rechazan la existencia de la personalidad

jurídica (Benito, 1957), posición extremista que fue abandonada con posterioridad,

pues alegar la inexistencia de las personas jurídicas (como sujetos de derecho),



[7]

equivaldría a negar la existencia de los mismos derechos que ésta confiere

(Blandino López, 2009).

La teoría del patrimonio fin, que prescinde del elemento asociación, colocando en

su lugar un patrimonio de destino (Brunetti, 2001), idea insostenible pues no existe

un derecho sin sujeto, quien es el vínculo jurídico que no puede permanecer

suspendido en el vacío (Ferrara, 2002).

La teoría pura del derecho, que cataloga a la persona jurídica como un concepto

unitario, designando ésta solamente como un conjunto de normas que regula la

conducta de una pluralidad de sujetos, fue impulsada tenazmente por Kelsen (De

Castro, 1984), quien estableció que la noción de persona es una mera creación

del derecho, un soporte de derechos y obligaciones, resultado de las normas que

le regulan.

A manera enumerativa del mismo modo nos encontramos con la teoría del velo,

desarrollada por autores franceses como Labré y De Vareilles-Somieres (Benito,

1957), que en palabra de Hurtado Cobles (2008) consiste en suponer que, “la

personalidad es un velo que cubre durante un tiempo el hecho de la copropiedad,

velo que se disipa en la disolución, para dejar reaparecer la yuxtaposición de

derechos individuales en estado de indivisión” (pág. 31). Teoría que se vuelve

polémica, cuando se habla de descorrer el velo arrojado sobre los asociados para

la imputación de responsabilidad más allá del patrimonio social.

Finalmente lo cierto es que, gracias a las múltiples teorías, que dicho sea de paso

dieron lugar al apólogo del autobús, los filósofos y el escolar, (alegoría citada por

De Castro, 1984, pág. 207), podemos concluir que aún careciendo de sentido

corporal, la persona jurídica es una realidad en Derecho (Blandino López, 2009), a

la que se le atribuyen derechos y obligaciones, conformadas por un número de

personas que la legislación fija y que persiguen un fin determinado.



[8]

2. Definiciones

2.1. El término Persona Jurídica

La palabra "persona" en su sentido original fue el de máscara, utilizado para cubrir

la cara de los actores cuando recitaban en escena (Guzman García, 2008), para

que su voz vibrara y resonara. Con el tiempo fue adquiriendo diversos matices, a

tal punto que pasó a designar al actor y posteriormente al hombre mismo. No

obstante, es de notar que el transcurso del tiempo generalizó el término hasta

pasar a designar el género de “personas”.

Guzmán García (2008), entiende como persona “toda entidad física o moral, real o

jurídica y legal susceptible de derechos y obligaciones o de ser término subjetivo

en relaciones de derecho” (pág. 143). Es dentro de ésta definición que podemos

vislumbrar la existencia efectiva de las personas jurídicas en general.

Sobre las personas morales, nuestra legislación civil se limita a enarbolar pocas

pautas que van de los artículos 76 al 91, que se dedican al tratamiento de lo que

denominan como “asociaciones o corporaciones”, a esto también se le suma el

artículo 3 del mismo cuerpo normativo, que llama personas jurídicas a “las asocia-

ciones o corporaciones temporales o perpetuas, fundadas con algún fin o por

algún motivo de utilidad pública, o de utilidad pública y particular conjuntamente

que en sus relaciones civiles representen una individualidad jurídica”. La definición

parece un tanto confusa cuando hace alusión al término “motivo de utilidad

pública, o de utilidad pública y particular conjuntamente”, al respecto comparto la

opinión de Guzmán García (2008), que la idea original del legislador era distinguir

entes creados por la ley (Ministerios, Municipios o Corporaciones) de los nacidos

por voluntad de particulares, los que deben obtener una autorización del Estado.



[9]

2.2. Personas jurídicas sin fines de lucro

Vista la acepción general de personas, se hace necesario perfilar la noción de

PJSFL, pero tanto la Ley 147, como sus Decretos predecesores el N°1346 y N°

639, no precisan una definición exacta de éstas, pues únicamente se limitan a

dictar generalidades que en su mayoría están destinadas a la forma de creación,

modificación y extinción de la personalidad. Así, para construir tal concepto es

necesario ver la definición general de Persona Jurídica y en tal sentido nuestra

legislación, tanto civil como mercantil (más allá de lo expresado anteriormente), no

poseen una clara sistematización en cuanto a los conceptos básicos de Persona

Jurídica y PJSFL, inclusive del mismo Derecho de Sociedades.

No obstante, trayendo a colación las conclusiones del título precedente podemos

afirmar que las PJSFL es una entidad, a la cual se le atribuyen derechos y

obligaciones mediante el otorgamiento de personalidad jurídica, que persiguen un

fin determinado para las que son creadas, que tiene que ser de índole no lucrativo

y finalmente que está conformada por cierto número de miembros que la ley

establece [concurso mínimo de cinco personas físicas (Artículo 3 Ley 147), o por

dos o más Asociaciones en el caso de las personas jurídicas (Artículo 5 Ley 147)].

Ahora bien, el criterio que dificulta más la conceptualización, es el denominado

ánimo de lucro. Para definir éste es factible recurrir al concepto general de

sociedad, contenido en el artículo 3175 del Código Civil:

Se llama sociedad el contrato en virtud del cual, los que pueden disponer

libremente de sus bienes o industrias, ponen en común con otra u otras

personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras juntamente con el

fin de dividir entre sí el dominio de los bienes y las ganancias y pérdidas que

con ellos se obtengan, o sólo las ganancias y pérdidas.

Del anterior presupuesto y respecto del ánimo de lucro se puede extraer que éste

no es más que la obtención de ganancias repartibles entre los asociados,



[10]

proveniente de la actividad a la que la agrupación se dedica. Lo que no implica

que las PJSFL, no puedan desarrollar acciones de índole económica, sino por el

contrario que los réditos de tal actividad están destinados a otros fines (sociales,

culturales o religiosos) no lucrativos para los miembros que la conforman.

Del análisis del mismo artículo, es que resulta innecesario seguir sosteniendo el

ánimo de lucro como un elemento de las sociedades, el cual obedece a

percepciones de siglos pasados, cuando las asociaciones sin ánimo de carácter

lucrativo eran vistas con actitud recelosa y tenidas como una amenaza para el

Estado Liberal de la época (Blandino López, 2009). Así, como bien lo señala

Herrera Espinoza (2004), toda vez que nuestra Constitución Política ha reconocido

la libertad de asociación, no existe ningún argumentos para seguir colindando el

Derecho de Sociedades con el ánimo de lucro. Por lo que habría que dar una

definición que carezca de este elemento (como parte esencial), dando lugar a

sociedades que carezcan de ánimo lucrativo (De Eizaguirre, 2001).

2.3. Ámbito organizativo-social

Dentro de éste campo se ha conceptualizado a las PJSFL como:

Personas que, compartiendo una misión y visión comunes, se agrupan

voluntariamente de un modo particular en la concreción de un proyecto

institucional y para movilizar recursos, con el objetivo de revertir una

situación problemática del contexto en el que está inserta y con el cual

mantiene una mutua relación de determinación (Giom, Ulla, & García, 2006,

pág. 26)

2.3.1. Componentes

Los elementos funcionan de manera interactiva (misión y visión, proyecto

institucional, estructura, recursos y cultura organizativa), éstos determinan el modo

en que se gestiona la organización. La misión por ejemplo es el propósito, la razón

de ser de la organización, y nace de la contradicción entre el contexto la realidad y



[11]

las creencias de las personas que conforman la entidad, “imagen objetivo” (Giomi,

et al, 2006).

La visión es la capacidad que tienen las personas de una entidad de analizar y ver

la realidad. El proyecto institucional es la idea que la organización quiere llevar

adelante y que se concreta en un plan de acción para la consecución de sus “fines

generales” (Fuertes López, 2006).

La procuración de fondos también constituye un elemento indispensable, pues las

la entidad interactúa en forma inmediata, provocando un impacto directo y requiere

para ello servirse de los insumos que necesita para devolverlos en forma de

resultados, es por ello que las interacciones de las PJSFL, son muy amplias; se

trata de una organización con un sistema abierto, reconociendo de esta manera la

relación con su entorno, lo que implica la recepción de insumos, transformándolos

de alguna manera y devolviendo resultados (Giomi, et al, 2006), a lo que resta

mencionar que cuenta con estatutos, órganos de dirección y estructura de mando

(Junta Directiva), equivalente a las sociedades mercantiles.

2.4. Características esenciales

2.4.1. Origen contractual

La Ley 147 en su artículo 3, establece que “el acto constitutivo de las

Asociaciones, Fundaciones, Federaciones y Confederaciones, deberá ser

otorgado en escritura pública”. De lo anterior se deduce que las PJSFL han de

partir de la declaración de voluntad, parafraseando entonces a Herrera Espinoza

(2004) al referirse a las sociedades en general, esta voluntad será manifestada a

través de un Negocio Jurídico de Derecho Privado.

Al criterio anterior sólo resta decir que surge del concurso mínimo de cinco

personas físicas (interpretable del Arto 3 de la Ley 147), o dos o más Asociaciones

en el caso de personas jurídicas (Artículo 5 Ley 147).



[12]

2.4.2. No dependencia de la colaboración de los socios

A diferencia de las Sociedades Mercantiles, no se desprenden que las PJSFL

dependan de la colaboración de los socios para la conformación del patrimonio. Lo

que no indica que no pueda darse la misma para la consecución de los objetivos

que se plantean, pues la misma ley estima pertinente la existencia de un

patrimonio destinado a una finalidad de bien público (Artículo 4 Ley 147), pero no

declara el origen del mismo, lo que hace suponer que puede ser adquirido por

agentes externos a la misma PJSFL (como en la realidad ocurre). En este sentido,

pueden tener una financiación ajena y en dependencia del desarrollo se puede

llegar a la auto sostenibilidad de la institución (Manteca Valverde, 2004).

2.4.3. Finalidad Común

Englobable dentro del término “bien público”, e incluso se cataloga como una

vocación, que pretende la actuación sistemática y profunda en ámbitos sociales,

científicos y culturales definidos (Manteca Valverde, 2004). Es por ello que se

entiende que estas organizaciones carecen del ánimo de lucro (pero el referido

estrictamente a la repartición de dividendos entre sus miembros y no

necesariamente a la obtención de ganancias).

3. Configuración como empresa

Partiendo de las generalidades antes desarrolladas resulta necesario equiparar,

como el tema investigativo lo plantea, a las PJSFL con la idea misma de Empresa

y por ende de las Sociedades Mercantiles. En este eje, basta mencionar que hoy

en día, la mayoría de las PJSFL mueven considerables sumas de dinero (Manteca

Valverde, 2004), logran además que las grandes empresas dediquen parte

importante de sus beneficios para los fines que éstas plantean. Así, tomando en

cuenta que el ánimo de lucro no está estrictamente referido a la obtención de

ganancias, sino a no destinar las prestaciones obtenidas a sus integrantes, es

perfectamente plausible que una entidad de éste tipo realice un giro comercial a la

manera de las sociedades mercantiles, omitiendo claro la finalidad de sus rentas.



[13]

3.1. Mercantilidad de las PJSFL

Es pues, ante el surgimiento de PJSFL (estrictamente aquellas que buscan la

obtención de ganancias para desarrollar los objetivos que éstas se plantean), que

surge el tema de la mercantilidad de las tales entidades. La existencia de una

bifurcación entre sociedades mercantiles y sociedades no lucrativas, hace

necesario señalar un criterio diferenciador sobre la mercantilidad. Para resolver tal

complejidad Herrera Espinoza presentan dos vertientes, la mercantilidad objetiva,

donde “la sociedad será civil o mercantil en dependencia de que su constitución,

estructura y funcionamiento” queden sometidos a la legislación Civil (sociedad

civil o asociaciones sin fines de lucro) o Mercantil (formas societarias reconocidas

por el Código de Comercio) (pág. 110) .

Al respecto, nuestro Código de Comercio establece cuatro formas de sociedades

mercantiles (Artículo 118), así la mercantilidad atiende al criterio de la forma

social; pero, ello implicaría negar el este carácter a sociedades dedicadas a una

actividad empresarial sin adoptar una forma mercantil. Por ello, lo más sano es

completar el criterio de la forma con el criterio de la materia mercantil, lo que

conduce a confirmar la mercantilidad de aquellas sociedades que tengan por

objeto una actividad de corte empresarial (Robleto Arana, 2006; Herrera Espinoza,

2004).

La segunda variante es la mercantilidad subjetiva, que determina las sociedades

con estatus de empresario, así las que carezcan de esta condición serán civiles. El

artículo 6 de mismo código consagra que: “Son comerciantes los que se ocupan

ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas de las operaciones que

corresponden a esta industria y las sociedades mercantiles o industriales”; la parte

final “las sociedades mercantiles o industriales”, alude al criterio formal que estima

que el ejercicio de un objeto empresarial como criterio decisivo para la calificación

de comerciante, el mismo artículo al hacer mención de la profesionalidad hace

alusión al criterio material (Herrera Espinoza, 2004).



[14]

En resumen, son mercantiles las sociedades constituidas por un tipo mercantil

(criterio formal); sin embargo, sólo se constituyen con arreglo a un tipo mercantil

las sociedades que ejecutan una actividad empresarial (criterio material). Por lo

que podemos afirmar que será la actividad la que establece la mercantilidad de la

sociedad (Herrera Espinoza, 2004; Blandino López, 2009).

Para finalizar resulta interesante tener en cuenta los criterios de interpretación que

resalta Robleto Arana (2006), de los que se deduce la aplicación de las reglas

mercantiles en este tipo de entidades:

Las sociedades son civiles o comerciales. Son comerciales las formadas

para actividades que la ley califica como actos de comercio, las demás son

civiles (Artículo 3191 C.)

Las sociedades comerciales se rigen por el Código de Comercio, las civiles

por el Código Civil, pero podrá estipularse que aún las civiles se rijan por

las reglas comerciales (3192 C.)

Las sociedades que se formen en el mismo tiempo para negocios que sean

de comercio y para otros que no lo sean, se tendrán como civiles, a menos

que las partes se sujeten a las reglas mercantiles (3194 C.)

4. Naturaleza Jurídica

A efectos del art 3175 C., es discutible si nos encontramos ante un verdadero

contrato de sociedad en los términos de la referida norma, por el ya mencionado

ánimo de lucro; no obstante, no dudamos en mantener el origen propiamente

contractual de las PJSFL, pues éstas se presentan como un contrato organizativo.

Sobre la calificación de negocio jurídico, ésta idea se ha combatido con la

aseveración de que en la sociedad no concurren los rasgos del contrato: conflicto

de intereses y naturaleza jurídica económica del conflicto (Robleto Arana, 2006).

Acerca del primero se dice, que en el contrato social no hay divergencias ya que

existe una correlación de intereses (la constitución de la Persona Jurídica); el



[15]

segundo, no presenta traba en las sociedades mercantiles, sino en las PJSFL;

aunque también esta idea puede resulta incorrecta, ya que se confunde la

naturaleza del fin (que es de índole no económico) con el giro de la actividad para

consumar el fin planteado (que puede ser eminentemente económico).

Así pues, no es problema debatir sobre la naturaleza jurídica de las sociedades

mercantiles, su regulación viene dado por el Código de Comercio y por lo tanto es

eminentemente mercantil. Por parte de las PJSFL la naturaleza jurídica a simple

vista puede resultar de carácter eminentemente civil; sin embargo, la disyuntiva se

presenta al analizar las PJSFL que llevan a cabo actividades mercantiles para

desarrollar un fin público. La incógnita puede ser resuelta recurriendo nuevamente

a la conocida mercantilidad de las personas jurídicas en general.

Por lo tanto, parafraseando nuevamente a Herrera Espinoza (2004), el criterio

diferenciador de la mercantilidad se resuelve en base a dos criterios: la

mercantilidad formal, donde la sociedad será de naturaleza civil, por cuanto su

constitución, estructura y funcionamiento está sometidos a la legislación Civil; y el

criterio de la materia mercantil, que tiende a confirmar la mercantilidad de las

PJSFL que tengan por objeto una actividad empresarial.

Aunque el criterio anterior puede resultar evidentemente escindido, lo cierto es que

en base a nuestra legislación actual el tema es altamente debatible, pues la

normas que regulan la temática aún no brindan una respuesta directa al respecto.

Ello obedece a que la Ley 147 no desentraña la naturaleza de las agrupaciones

que regula, como bien define Guzmán García (2008) se trata de una norma

lacónica, limitada a la mera enumeración de requisitos de funcionamiento,

constitución y extinción de las PJSFL. Asimismo, agrupa en una sola figura tanto a

las Asociaciones, Fundaciones, Federaciones y Confederaciones (civiles y

religiosas), sin ninguna diferenciación, volviéndose este problema lo que nos

diferencia de otras legislaciones, en dónde cada agrupación recibe un tratamiento

más profundo, particular y diferenciado de los demás.



[16]

5. Síntesis

Con la aparición de las personas morales, fue necesario reconocer el carácter de

sujetos de derecho a dichas organizaciones y dotarles de personalidad jurídica, la

que en la actualidad, a pesar de las múltiples teorías que trataban de justificarla,

no es discutible desde ningún punto de vista, por ser una realidad en el Derecho,

así como las facultades y obligaciones que la ley les atribuye.

Por ello, en base a la legislación civil, serán personas morales, las asociaciones o

corporaciones, fundadas con algún fin de utilidad pública, que en sus relaciones

civiles representen una individualidad jurídica. A lo que puede sumársele la falta

de ánimo de lucro, referido estrictamente a la repartición de las utilidades y no

necesariamente a la obtención de ganancias. Asimismo, dentro de la

conceptualización “social” es menester mencionar la misión y visión común de las

PJSFL, agrupadas voluntariamente para la concreción de un proyecto institucional

y revertir una situación problemática del contexto en el que está inserta.

Finalmente, la referencia más importante de este apartado, es la configuración de

las PJSFL a la manera de las empresas. Ello en nuestra actualidad no es

desacertado, pues es perfectamente plausible que una entidad de éste tipo realice

un giro comercial a la manera de las sociedades mercantiles, omitiendo claro la

finalidad de sus beneficios, que es el de cumplir el fin común (de utilidad pública)

para el que ha sido constituido. Es en tal punto donde surge el problema de

dilucidar la verdadera naturaleza jurídica de éste tipos sociales, el que es resuelto

mediante la combinación del criterio formal y material, para la determinación de la

mercantilidad. Así, formalmente, las PJSFL serán de naturaleza civil, en tanto su

constitución, estructura y funcionamiento está sometido a la Legislación Civil (Ley

147 y C), y materialmente, por la actividad empresarial que pueden desarrollar,

estarían sometidas a la Legislación de Comercio, lo que visiblemente concuerda

con el artículo 3192 C, donde puede estipularse que dentro de las Asociaciones

“aún las civiles se rijan por las reglas comerciales”.



[17]

B. PROBLEMÁTICA NACIONAL

1. Exenciones Tributarias

Respecto de la materia tributaria y especialmente en lo que se refiere al tema de

las exenciones, han surgido una serie de críticas y problemas legales en torno a

las PJSFL. En opinión de principio, éstas teóricamente no deben soportar carga

tributaria alguna (en lo concerniente a sus ingresos), tomando en cuenta por

supuesto la falta de lucro en sus actividades (Báez Arguello, 2008).

La clasificación de PJSFL conforme la legislación tributaria viene dada por el

Decreto N° 46-2003 “Reglamento a la Ley N° 453, Ley de Equidad Fiscal”, del 02

de junio de 2002 (en adelante Decreto N° 46-2003), pues en los numerales 3 y 4

del artículo 11, estima que se entenderán como:

3) Instituciones de beneficencia o de asistencia social, las organizaciones

con personalidad jurídica que sin fines de lucro y sin tener obligación de

hacerlo, suministran, de manera gratuita, servicios médicos, medicinas,

alimentos, albergue y protección a personas de escasos recursos.

4) Asociaciones, fundaciones, federaciones y confederaciones civiles no

lucrativas, las constituidas y autorizadas por la Ley No. 147 (…)

No obstante lo anterior, para efectos de estudio es pertinente la clasificación en

torno a las exenciones recibidas por las Microfinancieras y las PJSFL que no

desarrollan actividades de financiación.

1.1. PJSFL sin actividades de financiación

Conforme el artículo 10 Numeral 5, de la Ley de Equidad Fiscal, del 05 de mayo

de 2003 (en adelante Ley 453), se estiman exentas del Impuesto sobre la Renta

(en adelante IR) a “las instituciones de beneficencia y de asistencia social, las

asociaciones, fundaciones, federaciones y confederaciones, que tengan



[18]

personalidad jurídica, sin fines de lucro”. En este mismo sentido, la Sentencia 141

de las 10:00 de la mañana del 24 octubre de 2003 (en adelante Sentencia 141), de

nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia (en adelante CSJ), considera en su

parte desiderativa que toda PJSFL, en vista de su fin social, no debe soportar

carga tributaria, aunque dicho sea de paso el IR es el principal tributo del que

están exentos la generalidad de estas entidades.

En relación con lo anterior, antes de la vigencia del Ley N° 562, “Código Tributario”

del 28 de Octubre de 2005 (en adelante Código Tributario), las PJSFL en general,

gozaban también de exención del impuestos municipal sobre ingresos y del

impuesto de matrícula, únicamente en la circunscripción Managua (Báez Arguello,

2008, pág. 10). Así, el Plan de Arbitrios Municipal Managua, en su artículo 4 literal

e), establece la exención del mencionado impuesto a las instituciones y

organismos a los que se refiere el artículo 15 de la Legislación Tributaria Común,

dicha norma en su numeral 5 eximía del pago de impuestos a “las asociaciones,

fundaciones, federaciones y confederaciones civiles sin fines de lucro que tengan

personalidad jurídica reconocida, únicamente a lo que se refiere a su patrimonio e

ingresos relacionados exclusivamente con el cumplimiento de sus fines propios”.

Sin embargo, con la vigencia del Código Tributario, se derogó la anterior

disposición, de forma tal que en la actualidad las PJSFL no financieras, perdieron

la exención del impuesto municipal sobre ingresos, en virtud de las Derogaciones

Específicas, artículo 225, numeral 1 de la norma mencionada.

1.2. Microfinancieras

1.2.1. Definición

Teóricamente, las microfinancieras son un ejemplo de una PJSFL, su “ideal” es

cumplir dos beneficios particulares, el tangible y el intangible. El primero es la

creación de empleos; el segundo se refiere a fomentar la cultura de pago y

estimular valores empresariales en grupos sociales de pocos recursos (Sentencia



[19]

N° 141, 2003). El prefijo micro, no está referida al tamaño de las operaciones, sino

a las actividades que se financian (microempresas, microproductores o

microempresarios), Baez Arguello (2008) opina que es “el segmento al que van

dirigidas más que la falta del ánimo de lucro de éstas entidades, lo que ha

permitido que sean encasilladas dentro de las personas jurídicas sin fines de

lucro” (pág. 14).

1.2.2. Beneficios tributarios. Impuesto sobre la Renta

En lo referente a sus exenciones tributarios, son mayores que la generalidad de

PFSFL (Báez Arguello, 2008); algo evidentemente paradójico, pues las

microfinancieras tienen un carácter puramente económico, con un manejo

constante de activos, en contraposición con las demás PJSFL que no se dedican a

prestar ningún tipo de servicio financiero.

No obstante estos beneficios no han sido culpa de la falta de previsibilidad de

nuestro legislador, todo lo contrario, pues el mencionado artículo 10 numeral 5 de

la Ley 453, en su segundo y tercer párrafo consagra que:

(…) Cuando estas mismas instituciones realicen actividades remuneradas

que impliquen competencia en el mercado de bienes y servicios, la renta

proveniente de tales actividades no estarán exentas del pago de este

impuesto.

Igualmente, no estarán exentos de pagar este impuesto, cuando tales

personas jurídicas se dediquen a prestar o brindar servicios financieros de

cualquier índole y que las mismas estén sujetas o no a la supervisión de la

Superintendencia de Bancos y de otras Instituciones Financieras.

Obviamente, el espíritu inicial de la norma fue erradicar cualquier exención a las

PJSFL que provocaran competencia en el mercado, así como referidas a servicios

financieros. No obstante, por Recurso de Inconstitucionalidad presentado en

contra del artículo 7, inciso f) de la Ley de Ampliación de la Base Tributaria (del 14

de agosto de 2002), se declaró que éste era violatorio de los principios de igualdad

y no discriminación, entre otros.



[20]

Por lo tanto, teniendo el mismo contenido de los párrafos segundo y tercero del

Artículo 10 Numeral 5 de la Ley 453 éstos mismos son inaplicables, pues la

mencionada Sentencia 141, que resolvió el Recurso por Inconstitucionalidad, en

su parte conducente indica que:

(…) este Supremo Tribunal observa que la norma impugnada por el Recurso

de Inconstitucionalidad, objeto del presente estudio, formalmente se

encuentra derogada, pero no así materialmente, cuya vigencia y

aplicabilidad se encuentra incorporada textualmente en la Ley N° 453 en su

Art. 10 numeral 5), y que en pro de preservar un ordenamiento jurídico de

acorde a nuestra Constitución Política, el Principio Tempus Regit Actum, en

que pese a la derogación de la norma, ésta se continúa aplicando al

supuesto enjuiciado y en razón del interés público, este Supremo Tribunal

debe de conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad planteada en el

presente Recurso .

1.2.3. Otros beneficios

Además del IR, las demás exenciones otorgadas a las Microfinancieras, son las

referidas al Impuesto de Matrícula y el Impuesto Municipal Sobre Ingresos. El

primero de ellos es altamente debatible, pues se trata de un criterio interpretativo,

no contemplado expresamente en la Ley, realizado por quienes buscan evitar el

pago de éste impuesto (Báez Arguello, 2008), pues se entiende que el deber de

matrícula se plantea en dos momentos, con la apertura de un negocio y con el

pago anual por venta de bienes o servicios. Por lo que dada la naturaleza de las

PJSFL, no es posible enmarcar en éstos dos casos las actividades que éstas

realizan, ya que el fin último de estas organizaciones (y repetimos en teoría) no es

oferta de bienes y servicios, ni apertura de negocios.

Como bien lo recuerda Báez Arguello (2008), ha de analizarse bien esta postura y

es menester traer a consideración lo establecido el Título Preliminar del Código

Civil, Acápite III, que consagra que “al aplicar la Ley, no puede atribuírsele otro

sentido que el que resulta explícitamente de los términos empleados, dada la

relación que entre las mismos debe existir y la intención del legislador” (pág. 28).



[21]

El segundo impuesto, viene dado por Ley N°257, “Ley de Justicia Tributaria y

Comercial” del 06 de junio de 1997, que en su artículo 17 reformó lo relativo al

Impuesto Municipal de Ingresos contemplados en el Plan de Arbitrio de Managua y

en el Municipal (Báez Arguello, 2008). Se estableció la exención de este impuesto

a los servicios prestados por instituciones financieras, a los que se refería el

artículo 14 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Aunque las mencionadas

normas fueron derogadas, sus preceptos fueron ratificados por la Ley 453, en su

artículo 54, numeral 9 y 135, consagrando este último que:

las disposiciones legales que se incluyeron, modificaron o reformaron por la

Ley N° 257, Ley de Justicia Tributaria y Comercial y sus reformas, Leyes No

303, 343, 439 y 447, quedan vigentes por estar ya incorporadas en sus

respectivas leyes y decretos, excepto lo referente al Impuesto General al

Valor, Impuesto Específico de Consumo, Impuesto sobre la Renta (…)

1.2.4. Críticas a los beneficios tributarios

No cabe duda que la exención que provoca más polémica en las PJSFL, y en

especial a las Microfinancieras, está referida al IR, por ser éste el tributo sobre el

que se grava directamente la capacidad contributiva, o más específicamente las

ganancias concretas de éstos entes jurídicos. En mayoría de las microfinancieras

es imposible realizar la disociación PJSFL de actividad económica remunerada,

dudando del carácter no lucrativo de éstas (Báez Arguello, 2008); su manejo ha

llevado a la idea que equipararlas con el funcionamiento de un Banco,

representando una competencia y una actividad lucrativa de sus miembros, por lo

que creemos que no debe ampararse en criterios jurisprudenciales.

En este mismo sentido, analizando concretamente la naturaleza del fin público que

en teoría corresponde a las PJSFL, en las Microfinancieras no es posible deducir

el fin social que éstas persiguen, muy por el contrario, en la mayoría de este tipo

de instituciones financieras se persigue un interés similar, igual e incluso mayor al

fijado por las instituciones bancarias, asimismo no es posible ver la mínima

inversión de las ganancias obtenidas en sectores sociales vulnerables o de



[22]

escasos recursos. Lo único evidente indubitablemente, es su transformación en

Bancos con capitales millonarios, y el inevitable auge de este tipo de instituciones

junto al crecimiento económico de las mismas (Báez Arguello, 2008).

Así, podemos recordar las protestas recientes en contra de los créditos otorgados

por bancos y microfinancieras con miras a reducir los intereses, concluyendo en la

“Ley Especial para el establecimiento de condiciones básicas y de garantías para

la renegociación de adeudos entre las instituciones microfinacieras y deudores en

mora”, Ley 716, del 05 de abril 2010, la que aparte de suspender todos los juicios

y embargos, fija una tasa de interés única del dieciséis por ciento (16%) anual

(Vilchez González, 2011), porcentaje que presumimos se establecido tomando en

cuenta el costo de crédito; no obstante, en la actualidad la situación continua

afectando a más 13,700 productores (López Hernández & Martínez, 2011).

Asimismo con la reciente aprobación de la Ley de Fomento y Regulación de las

Microfinanzas del 09 de junio de 2011 (a la que oficialmente no se ha tenido

acceso oficial por su falta de publicación) pretende revertir la práctica generalizada

de las microfinancieras, el objetivo de fondo es la protección de los usuarios, ya

que en adelante se prohíbe la implementación de mecanismos que hacen que la

tasa de interés se infle (comisiones, cargos, mantenimiento de valor, visitas de

campos, entre otros) que hacían que los intereses subieran hasta casi un 50 ó 60

por ciento (Aguilera & Marenco, 2011).

El Anteproyecto, en sus inicios estimó que las ganancias de la actividad no se

deben distribuir entre los asociados, a diferencias de las Sociedades Mercantiles

organizadas como Sociedades anónimas (Comisión de Asuntos Económicos,

Finanzas y Presupuesto), por lo que en principio se aspira a una reducción gradual

de los intereses, y los réditos que se obtengan se incorporarán al patrimonio y se

revertirán en la actividad para ampliar la cobertura de los servicios financieros

(Aguilera et al, 2011), pero habrá que esperar para constatar si el fin u objeto

perseguido por la Ley será el que corresponda con la realidad.



[23]

2. Comisión de ilícitos

En los últimos tiempos han aflorado casos relacionados con la comisión de ilícitos

mediante la utilización de PJSFL, estamos hablando de estafa, malversación,

gestión abusiva, entre otros, delitos que muchas veces por darse a lo interno de

las mismos organismos, no traspasan la frontera de los asociados y continúan

bajo el sigilo de sus integrantes; a pesar de ello, es visible la susceptibilidad de

estos entes de ser utilizados para la comisión de actos ilegales. Los casos que a

continuación se detallan solo constituyen una muestra reciente de lo dicho.

2.1. Fundación Business Profesional Network,

2.1.1. Relación de hechos

Business Profesional Network de origen suizo (en adelante BPM), es una ONG

que apoya mediante préstamos de pequeña escala a sectores empresariales de

países subdesarrollados de Asia, África y América Latina (Trinchera de la Noticia,

2011). Su representación para América Central y Nicaragua estaba depositada en

la Fundación Business Profesional Network (en Adelante la Fundación) (Freddy

Rostrán, 2011); el Director de ésta (cuyo nombre omitimos por estar pendiente de

investigación) mediante engaños hacia los cooperantes, constituyó la Fundación

con familiares y personas de confianza, haciendo creer a BPM que las PJSFL de

carácter extranjero no eran permitidas por la legislación (Trinchera de la Noticia,

2011), contradiciendo el artículo 19 de la Ley 147, que permite la constitución de

PJSFL con personalidad jurídica otorgada en el extranjero.

El objetivo principal de la Fundación conforme la visión de los cooperantes, era

canalizar las donaciones de origen suizo que recibían en concepto de préstamos

para pequeños empresarios nicaragüenses y cuando éstos pagaran, el capital

sería devuelto a los suizos, pero el interés conformaría un fondo para prestar a

otros pequeños empresarios (Cruz, 2011).



[24]

La Fundación tenía cinco años de estar constituida, pero es actualmente que su

Director es señalado de malversar los recursos económicos, por lo que fue

denunciado por la Representación de la Cooperación Suiza (Cruz, 2011; Freddy

Rostrán, 2011); ante esto, el Ministerio de Gobernación se declaró incompetente

para conocer la denuncia, el Director de Registro y Control de Asociaciones

únicamente se limitó a expresar que la acusación “son hechos que prestan mérito

para ser denunciados ante las autoridades judiciales competentes” (Cruz, 2011).

Entre las anomalías que le imputan al Director de la Fundación está la elaboración

de doble contrato a los beneficiados por BPN, el primero incluía los inversionistas

suizos con prendas hipotecarias falsas; pero en el segundo se excluía a los

cooperantes y las hipotecas sí eran reales, donde el Director a título personal y no

a nombre de la Fundación figuraba directamente como prestamista (Cruz, 2011).

Obviamente el Director de la Fundación negó todos los hechos de los cuales se le

acusan y relató que el convenio con BPM, desde un principio contempló que sería

para beneficiar a pequeños empresarios, pero sería la junta directiva nicaragüense

que determinaría la forma de otorgar los préstamos. Se le acusa además de

utilización de cuentas personales, porque al inicio la Fundación carecía de cuenta

bancaria (Trinchera de la Noticia, 2011); sobre el señalamiento de la constitución

de la fundación con parientes y allegados, éste expresó que “no es delito constituir

una fundación con un familiar” y el Ministerio de Gobernación no se ha

pronunciado en contra de ello (Cruz, 2011).

Aparte de los detalles anteriores, la Policía Nacional tiene evidencias de que al

menos diez pequeños empresarios no recibieron los fondos desembolsados desde

Suiza; sin embargo, sus abonos aparecen puntualmente pagados en los reportes

periódicos que el Director enviaba desde Managua (Trinchera de la Noticia, 2011).

Asimismo, se estima que son más de 75 medianos y pequeños empresarios del

país los perjudicados por le presunta estafa.



[25]

2.1.1. Análisis del caso

Desde la óptica penal los hechos anteriores no representa mayor complicación en

la tipificación de un delito, en principio se podría catalogar como estafa (arto 229

Pn.) “quien con el propósito de obtener un provecho ilícito, (…) mediante ardid o

engaño, induzca o mantenga en error a otra persona para que realice una

disposición total o parcial sobre el patrimonio propio o ajeno”, en este sentido el

engaño radicaría en la treta que las PJSFL de índole extranjera no pueden

constituirse en nuestra legislación (Trinchera de la Noticia, 2011).

En segundo lugar, puede caber el delito de fraude por simulación, artículo 235 Pn.,

que castiga con la misma penalidad del delito de estafa a quien “con simulación

contrate elabore escritos o realice actos en perjuicio de otro y para obtener

cualquier beneficio indebido”, pudiéndose enmarcar en este delito la doble

elaboración de contratos con prendas hipotecarias falsas (Cruz, 2011).

Finalmente puede caber la aplicación de la gestión abusiva (artículo 278 Pn.),

contenido en los delitos societarios, la que contempla la responsabilidad entre

otros de los directivos y socios de una entidad mercantil o sin fines de lucro “que

adopte o contribuya a tomar alguna decisión o acuerdo abusivo en beneficio

propio o de terceros, en grave perjuicio de la empresa o entidad”

No obstante, analizando la anterior disposición, encontramos que la gestión

abusiva únicamente protege intereses de la persona jurídica, desafortunadamente

parece relacionar los delitos societarios solo con aquellos delitos que conllevan un

perjuicio a la entidad, haciendo a un lado (al menos en este artículo) a terceros

que puedan ser afectados por la gestión de los representantes (Blandino López,

2010). En tal sentido, partiendo del hecho que la Fundación se conformó con

familiares y personas de confianza (Trinchera de la Noticia, 2011), la lógica indica

la falta de interés de éstos por entablar una acción penal en contra de la

administración de la entidad, por lo que hemos de desechar la aplicación de este

tipo penal aunque perfectamente pueda enmarcarse dentro de él.



[26]

Si bien es cierto, como se observó del análisis del caso, la modernidad de nuestro

Código Penal viene a prever muchas circunstancias en donde las personas

jurídicas en general son utilizadas como un medio para la consecución de ilícitos,

pero no menos cierto es el hecho que tal regulación no impide que los entes

morales tenga una especial susceptibilidad de ser creados para estos fines. En

este sentido, como se verá más adelante, la Ley 147 por limitarse a enumerar

generalidades acerca de la constitución de las PJSFL, sin desarrollar ni establecer

una legislación idónea para el control administrativo y verdaderamente

sancionatorio de estos entes, abre un amplio margen de actuación que se presta a

la tergiversación de la figura de las PJSFL como tal.

Igualmente, antes que esta postura parezca ociosa, por tener medios penales

idóneos para el tratamiento del tema, así como civiles en dependencia de las

circunstancias de cada caso (y respecto al ámbito contractual), es menester

recordar que no basta con una legislación penal o civil que trate de regular las

situaciones conflictivas en el desarrollo de las PJSFL. En primera instancia, lo

adecuado es que la ley de la materia regulase tales situaciones, al respecto dado

el modo que estas entidades procuran su financiación, lo más común es que los

cooperantes externos, que muchas veces son los verdaderamente afectados,

como el caso estudiado (por cuestiones de imagen) rechazan recurrir a la

jurisdicción penal; y respecto del ámbito civil está demás decir lo tardío y oneroso

que resulta esta judicatura.

Por otro lado, es importante tener en cuenta la seguridad jurídica, la que tambalea

con cada nuevo caso que surge producto de una inadecuada regulación. En el

caso referenciado, la importancia va más allá de la posibilidad de la pérdida de

personalidad jurídica de la Fundación, las repercusiones trascienden a los

usuarios que recibieron de buena fe sus préstamos, que se encuentran en un

limbo para saldar el crédito obtenido (Freddy Rostrán, 2011), lo que sin entrar al

ámbito penal y civil afecta negativamente la estabilidad social, económica y

jurídica de todos los involucrados directos e indirectos.



[27]

2.2. Caso Fundación José Nieborowski

2.2.1. Relación de Hechos

La Fundación José Nieborowski (en adelante FJN) es una organización sin fines

de lucro fundada el 13 de marzo de 1993 en la ciudad de Boaco. Es una institución

especializada en servicios financieros con atención a los micro y pequeño

empresarios (Asomif, 2011).

La FJN en la actualidad enfrenta conflictos de dirección, dos juntas directivas se

disputan el manejo de la misma, una de ellas está operando en la institución, pero

fue destituida por el Ministerio de Gobernación, a través del Departamento de

Registro y Control de Asociaciones (en adelante Migob), y la otra fue nombrada

por mismo órgano del Estado, pero no está funcionando como tal. El Migob

notificó el pasado 01 de junio que destituía la Junta Directiva de la FJN, y

nombrando a la vez una nueva creo esta inestabilidad en un momento en que el

patrimonio de la fundación está visiblemente deteriorado (Canales Ewest, 2011).

El problema de fondo es que el Migob, no tiene las facultades para destituir una

junta directiva y nombrar otra, en principio porque no está facultado por la Ley, sin

contar además que los estatutos de la FJN indican que, “aún vencido el período de

una junta directiva, esta deberá continuar en el cargo hasta que se elija otra

mediante una asamblea de socios” (Canales Ewest, 2011).

La idea de la nueva Junta Directiva, según el Migob, no es el control de la

fundación, sino rescatarla de su actual situación financiera, en vista que la anterior

junta había tomado la FJN como “negocio propio”, prueba de ello es el deterioro

de la cartera de crédito de la institución, el retiro de las fuentes de fondos y el

despido de personal (Canales Ewest, 2011). El decrecimiento del patrimonio había

venido de forma progresiva. En 2007 la cartera de crédito era de 346.4 millones de

córdobas, en 2009 pasó a 238.2 millones con un número de clientes que

ascendían a 9,667; hasta marzo descendió a una cartera de 118 millones de



[28]

córdobas y 4,000 mil clientes. El patrimonio entonces pasó de 165 millones de

córdobas en 2008, a 51 millones en 2009 (Romero R. , 2011). Por lo tanto, esa

serie de anomalías en las finanzas de la FJN, fue lo que motivó a que el Migob

nombrara una nueva junta directiva, que según la resolución del mismo es

“provisional”, pues se convocaría a una asamblea de miembros para elegir la junta

directiva definitiva, lo que se daría hasta que se estabilizaran las finanzas de la

FJN (Canales Ewest, 2011).

Por otro lado, la Asociación Nicaragüense de Instituciones de Microfinanzas

(Asomif) no se da por enterada del nombramiento de una la nueva junta directiva,

a pesar de tener conocimiento de la destitución de la anterior junta, lo que provoca

que la FJN no opere con normalidad. La Asomif indicó que no han sido notificados

formalmente de la constitución de la nueva Junta Directiva, por lo que siguen

reconociendo como tal a la que tienen registrada en el gremio (Romero R. , 2011).

2.2.2. Análisis del Caso

Demostrándose los hechos que se imputan a la destituida Junta Directiva,

estaríamos nuevamente ante caso gestión abusiva, pero a diferencia del caso

BPM, ésta sí podría ser alegada directamente por los asociados, pues se exigiría

la responsabilidad de directivos y socios que contribuyan a tomar alguna decisión

en beneficio propio o de terceros y que conlleve un grave perjuicio de la entidad.

Respecto de la actuación del Migob, haciendo a un lado el objetivo de control que

ejerce y persigue, no encuentra ningún asidero jurídico para tales actos, por lo que

fácilmente es atacable y a simple vista inconstitucional, conforme el arto 130 Cn,

“(…) ningún cargo concede, a quien lo ejerce, más funciones que las que le

confieren la Constitución y las leyes”. Ello no indica que el fin último no sea loable,

como lo es el ordenamiento, control y rescate misma de la FJN, para evitar

inestabilidad tanto jurídica como económica; no obstante, a lo que nos referimos

es a la lamentable falta de facultades para ejercer dicha meta, volviendo a ésta

institución una simple oficina de registro y estadística.



[29]

3. Fraude de Ley

Serick (1958), entiende como fraude de ley cuando el resultado que una norma

jurídica rechaza es alcanzado por otro medio, el cual no está previsto en dicha

norma, y que justamente resulta de la finalidad de la norma que trata de impedir

ese resultado antijurídico.

El Fraude de Ley, demanda entonces la afluencia de dos requisitos, la realización

de un acto al amparo de una norma y la persecución de un resultado contrario a la

ley defraudada. Parafraseando entonces a Boldó Roa (2006), lo que caracteriza al

fraude es que con el acto o actos realizados se trata de eludir la norma que es

violada, estos elementos constituyen una contravención oculta de la ley, la que se

ejecutada detrás de la apariencia de licitud.

En el caso de estudios, concretamente la tergiversación de las PJSFL puede

conllevar al menos la comisión de dos tipos de fraude de ley, la primera referida a

las sociedades mercantiles, y el segundo lo relacionado a los beneficios tributarios

que les amparan.

Así, respecto del primer caso, precisamente el funcionamiento de estas entidades

a la manera de auténticas sociedades mercantiles con un remarcado ánimo de

lucro, independientemente de la actividad, genera un competencia en el mercado

que la misma Ley 147 es incapaz de prever. Al respecto, hemos de recordar que

conforme al Código de Comercio, en su artículo 118, originalmente se reconoció

única y exclusivamente cinco formas de sociedades mercantiles (contando las

cooperativas que actualmente tienen su ley especial), radicando el fraude de ley

en la aparición de una seudo sociedad mercantil no prevista por la norma, y que

se ampara bajo la licitud de la Ley 147.

Sobre los beneficios tributarios, recordemos que la principal polémica gira en torno

a la exención del IR; de esta manera, podemos encontrarnos con sujetos que



[30]

conforman una entidad que tiene un claro corte mercantil, con el simple objetivo de

la evasión del pago del IR, lo que les vendría indudablemente a generar mejores

réditos. Si a esto le sumamos el hecho que muchas Sociedades Mercantiles, han

conformado sus propias PJSFL, con el objetivo de destinar recursos a éstas, que

luego son deducibles de impuestos (artículo 12, Numeral 10, inciso C, Ley 453;

artículo 29, Decreto 46-2003), y que obedece a la moda reciente de la tan

publicitada Responsabilidad Social Empresarial, la utilización de las PJSFL para la

obtención de ventajas tributarias es más que visible.

1.2. Requisitos

Los anteriores supuestos de fraudes de ley, necesariamente tienen que

encuadrase en una serie de requisitos, de lo contrario la figura tiende a

confundirse con otras similares como el abuso del derecho, la simulación o en

última instancia con el negocio indirecto, en que no siempre se persiguen fines

contrarios con la ley, sino relativamente incongruentes (Obando Pérez, 2008).

1.2.1. Acto o conjunto de actos

Concretamente en primer lugar se requiere la aparición de un acto o conjunto de

actos, por lo general el fraude se desarrollará por medio de un negocio jurídico

(Blandino López, 2009), que en este caso puede ser la creación de una PJSFL, lo

habitual será que el negocio y actos se crucen en un solo procedimiento

defraudatorio, que en este caso sea la realización de actividades mercantiles que

procuran un lucro para sus asociados y la consecuente evasión de impuestos.

1.2.2. Norma de cobertura

En segundo lugar, se exige la existencia de una norma protectora o de cobertura,

pues el acto fraudulento cuenta con el apoyo aparente de una norma legal, de lo

contrario estaríamos en presencia de una acto contra la ley puro y simple, cuya

nulidad o ineficiencia surgiría directamente de ese enfrentamiento legal (Boldó

Roda, 2006). No cabe duda que la protección que otorga la norma de cobertura es



[31]

aparente, sirve de instrumento de elusión de la norma que prohíbe el resultado

que se pretende realizar, en este caso la norma de cobertura indudablemente

vendría dada por la Ley 147, en combinación con las leyes en materia tributarias

en lo que se refiere a la ventajas fiscales.

1.2.3. Norma defraudada

Como se ha podido observar, el fraude de ley requiere que el acto o actos

realizados, persiga un resultado prohibido por una norma (contraria a ella). La ley

defraudada puede ser cualquiera dentro del ordenamiento, incluso un principio

(Boldó Roda, 2006). La violación del precepto defraudado no se produce de forma

directa, sino mediante una elusión de su aplicación

Normalmente, los efectos resultantes del fraude de ley, es la debida aplicación de

la norma que se ha tratado de eludir, asimismo puede traer aparejada la

invalidación o nulidad (total o parcial) del acto, así como la correspondiente

indemnización de daños y perjuicios (Blandino López, 2009). De lo cual es

deducible que entre las consecuencias que acarrea la comisión de fraude de ley,

estaría directamente la cancelación de la PJSFL, así como la aplicación de las

normas en materia mercantil y tributaria, en este último sentido cabría la pérdida

de la eficacia de los actos realizados al amparo de la norma de cobertura y de

todas sus ventajas fiscales.

Finalizando este apartado, dentro del ámbito tributario español, Obando Pérez

(2008) estima que para la existencia del fraude de ley se exige:

Realización del hecho imponible de la norma de cobertura.

Fin fraudulento de eludir el pago del tributo u obtener ventaja fiscal.

Existencia de norma de cobertura. Ésta es en la que se amparan los actos

con el fin de eludir la ley defraudada.



[32]

4. Responsabilidad de las Personas Jurídicas sin fines de lucro

La responsabilidad de las entidades morales, o más precisamente de las personas

naturales o ficticias que la conforman, no presenta ninguna traba en los tipos

societarios regulados por el código de comercio; así, la responsabilidad de los

socios será limitada en las sociedades de capital o ilimitada en las sociedades

personalistas.

No obstante, la responsabilidad en las PJSFL no parece estar tan clara en

comparación con nuestra legislación mercantil. En este sentido, la Ley de la

materia guarda silencio en cuanto a la responsabilidad del ente moral; por el

contrario, el derogado Decreto 1346, al menos disponía en su artículo 27 que los

miembros de la directiva de toda asociación tienen el deber de cumplir y exigir de

los funcionarios de la misma, el cumplimiento de los deberes y requisitos

señalados en dicho decreto, y contempla que “la responsabilidad de los directivos

será solidaria si se comprueba culpabilidad”, consolidando de esta forma una

responsabilidad ilimitada de sus asociados.

Ahora bien, la Ley 147 no establece una invalidación expresa de este decreto,

pues su única derogación literal es en cuanto al Decreto Ley N° 639; por lo que, al

no estar contemplada la responsabilidad en la ley vigente, podría pensarse que el

mencionado artículo continua teniendo vigor. No obstante, lo cierto es que la Ley

147, casualmente en su artículo 27, dispone que en todo lo que no estuviere

previsto en Ley y no se oponga a ella “se estará a lo dispuesto en el Libro I, Título

I, Capítulo XIII del Código Civil”.

De esta manera, será la materia civil la que determine la responsabilidad de las

PJSFL, en este sentido el artículo 83 C. establece que la asociación será

responsable del perjuicio que “la dirección, un miembro de ella u otro representante

nombrado en virtud de los estatutos o por acuerdo, cause a un tercero por un acto

realizado en el ejercicio de sus funciones, y que exija reparación”. En base a esto se



[33]

puede concluir que en principio, la responsabilidad de los socios que conforman

estas entidades es limitada y será la asociación la que responderá con su

patrimonio, a diferencia de la responsabilidad de los socios que enarbolaba el

mencionado Decreto 1346.

Ahora bien, es menester dilucidar si la misma responsabilidad es aplicable a las

PJSFL que funcionan o ejecutan actividades a la manera de las sociedades

mercantiles. El planteamiento parece confuso por la difícil clasificación en uno de

los tipos societarios, a pesar de ello es factible recurrir a otras normas del civil que

establecen la naturaleza de las asociaciones, así el artículo 3197 C. establece que

“las sociedades son civiles o comerciales. Son comerciales las formadas para

actividades que la ley califica como actos de comercio, las demás son civiles”;

asimismo el 3194 dispones que “las sociedades que se formen en el mismo

tiempo para negocios que sean de comercio y para otros que no lo sean, se

tendrán como civiles, a menos que las partes se sujeten a las reglas mercantiles”;

y finalmente, el 3192 C dispone que “las sociedades comerciales se rigen por el

Código de Comercio, las civiles por el Código Civil, pero podrá estipularse que aún

las civiles se rijan por las reglas comerciales”

De ello intuimos, que las PJSFL pueden adaptarse al régimen de responsabilidad

que el Código de Comercio establece. Ahora bien, estos entes por carecer

aportaciones sociales idóneas (por no ser requisitos para su constitución), o más

bien de un patrimonio con que responder frente a sus obligaciones, es innecesario

recurrir al régimen de responsabilidades de las anónimas. Por lo tanto, contando

que las características personalistas son subsumibles a las PJSFL, ya que son

una sub especie de la sociedad general regulada en el artículo 3175 del C, es

obvio que la responsabilidad deba regirse por lo establecido en el artículo 137 del

CC “los socios colectivos indicados en la escritura social, son solidariamente

responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón

social”, concluyendo que la responsabilidad será en primer lugar de la asociación y

subsidiariamente responderán sus integrantes.



[34]

5. Síntesis

En lo que se refiere a la problemática nacional, surgen cuatro puntos importantes

de determinar con claridad. El primero, referido a las exenciones tributarias, en

especial las concernientes a las Microfinancieras. En base a la organización y

estructura de éstas, hemos de guiarnos por la Ley 147, ley que es meramente

procedimental y no conceptual, por lo que no encontramos los fines y objetivos de

de estos entes, por ello con el hecho de cumplir los requisitos de constitución nos

encontramos ante una PJSFL que presta servicios financieros (Báez Arguello,

2008), con un remarcado ánimo de lucro como lo son las microfinancieras.

El segundo aspecto, se relaciona con la comisión de ilícitos. Delitos tales, que

aunque encuentren regulación en las disposiciones penales actuales, lo saludable

es su encasillamiento en la ley de la materia, dejando al ámbito penal como una

ultima ratio. Es lamentable que la Ley 147 únicamente se limite a enumerar

generalidades sobre constitución, sin establecer una legislación idónea para el

control administrativo y verdaderamente sancionatorio de estos entes, abriendo

así un margen de actuación que se presta a la tergiversación de las PJSFL.

Asimismo, se ha puesto de relieve la falta de asideros legales, en donde el órgano

administrativo encuentre su marco de actuación.

En tercer lugar nos encontramos ante el fraude de ley, respecto de las sociedades

mercantiles y lo relacionado a los beneficios tributarios que les amparan;

radicando el fraude en el primer caso en la aparición de una seudo sociedad

mercantil no prevista por la norma; y en segundo lugar en los beneficios tributarios

obtenidos a través de las PJSFL (deducciones e IR).

Finalmente, hemos de concluir que dada la naturaleza de las PJSFL, el problema

de la determinación de responsabilidad de las mismas, es resuelto en base a

criterios civiles y mercantiles; siendo la sociedad responsable en primera instancia

y subsidiariamente responderán sus integrantes.



[35]

C. CONTROL ADMINISTRATIVO

1. Constitución Política

Nuestra carta magna no establece propiamente un control administrativo de las

personas jurídicas en general, por el contrario forja las bases en las que se

sustenta el derecho de la libre asociación, así como sus formas de propiedad. De

este modo, el artículo 5 párrafo 4, consagra que “las diferentes formas de

propiedad pública, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria deberán ser

garantizadas y estimuladas sin discriminación para producir riquezas, y todas ellas

dentro de su libre funcionamiento deberán cumplir una función social”.

Más adelante, en su artículo 49 enarbola el Derecho de Asociación, como aquel

por el que se constituyen organizaciones de todos los pobladores en general, sin

ningún tipo de discriminación, “con el fin de lograr la realización de sus

aspiraciones según sus propios intereses”, las que se formaran “de acuerdo a la

voluntad participativa y electiva de los ciudadanos, tendrán una función social y

podrán o no tener carácter partidario, según su naturaleza y fines”.

Finalmente, de gran importancia son las facultades que se le otorgan a la

Asamblea Nacional, en el artículo 138 numeral 5, que entre otras puede “otorgar y

cancelar la personalidad jurídica a las asociaciones civiles”. Facultades que igual

se reflejan en la Ley Orgánica de la Asamblea Nacional, artículo 62 numeral 9, las

que establece que son competencias de la Comisión de la Paz, Defensa,

Gobernación y Derechos Humanos, entre otros el “otorgamiento y cancelación de

personalidades jurídica a las asociaciones civiles sin fines de lucro”.

De todo lo anterior se infiere que la constitución de estos entes tiene un carácter

eminentemente legislativo, prácticamente a través del proceso de formación de la

ley. Lo que contradictoriamente limita al mismo tiempo el derecho constitucional de

libertad de asociación, y parafraseando a Guzmán García (2008), someter a

decisión de la Asamblea Nacional este asunto es exagerado y temporalmente



[36]

oneroso puesto que en ello se aplica el mismo procedimiento de formación de la

ley. Parce entonces recomendable extraer estas facultades a un órgano

administrativo, diseñado para fijar la inscripción del acto constitutivo en un

Registro diseñado al efecto como único requisito para la adquisición de la

personalidad jurídica. No obstante, la anterior idea implicaría más que el simple

análisis investigativo, ello conlleva desde la reforma de nuestra norma suprema,

hasta la innovación de leyes especiales para el control de una avalancha de

nuevas de estas entidades, debido a la simplificación de los requisitos que se

pretendería conseguir, la problemática es entonces integral.

2. Ley 290

La de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, al hacer

referencia de los diferentes Ministerios, enarbola las funciones propias del

Ministerio de Gobernación, la que en su artículo 18 inciso e, comprende “inscribir

los Estatutos de las Personas Jurídicas sin fines de Lucro, administrar su registro y

supervisar su funcionamiento”. Lo que está directamente relacionado con la Ley

Orgánica de dicho Ministerio, que en su artículo 3 numeral 9, comprende “aprobar

los Estatutos de las Asociaciones Civiles y Centros Culturales y Sociales que

requieran ese requisito para obtener su personalidad jurídica”.

Si a lo anterior le añadimos que la Ley 147, comprende en su artículo 14, la

creación del “Departamento de Registro y Control de Asociaciones del Ministerio

de Gobernación”, estamos ante el marco en el cual giran las actuaciones del

Estado para el control de las PJSFL; en este sentido, la misma ley en su artículo

17 dispone la limitación de este órgano al simple registro de las Personalidades

Jurídicas, lo que lo vuelve un control extremadamente escaso.

No tenemos dudas entonces al afirmar la carencia de facultades del órgano

administrativo, para la efectiva regulación de las PJSFL, la que se sustenta en las

pocas normas que contiene la Ley 147, sin otorgarle mayor autoridad.



[37]

3. Ley General sobre Personas Jurídicas sin fines de Lucro

El objetivo de la Ley 147, en las voces de su artículo 1 es “regular la constitución,

autorización, funcionamiento y extinción de las Personas Jurídicas civiles y

religiosas que sin fines de lucro existan en el país y de las que en el futuro se

organicen”; sin embargo, las facultades al Órgano encargado de su control, como

antes mencionamos, es muy parco.

Por un lado tenemos presente que el Migob no puede realizar trabajos de

seguimiento y verificación en las operaciones financieras de las entidades, a pesar

de la supervisión del funcionamiento que consagra el artículo 18 inciso e, Ley 290.

Lo anterior es alegable por Jurisprudencia, como la Sentencia N° 20 de la Sala de

lo Constitucional de la CSJ, del 07 de febrero de 2003 la que dispone al referirse a

los procesos de auditoría que:

(…) los artículos referidos a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República, son aplicables únicamente para aquellos entes públicos, los

subvencionados por el Estado y las empresas públicas o privadas con

participación de capital público (artículo 155 Cn.,) y que tienen como objeto

efectuar auditoría a lo interno del ente público o subvencionado, que no es el

caso de la persona jurídica sin fines de lucro (…)

Lo anterior también se encuentra en relación por lo dispuesto en el artículo 26 Cn.,

“la ley fija los casos y procedimientos para el examen de documentos privados,

libros contables y sus anexos, cuando sea indispensable para esclarecer asuntos

sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia o por motivos fiscales”. De

esta manera, la ley no es capaz de regular disposición alguna por la que las

PJDFL, puedan someterse a un proceso de Auditoría de sus operaciones

financieras realizado la instancia administrativa encargada de su control.

En el sentido anterior, sin menoscabo de las facultades fiscalizadoras de la

Dirección General de Ingresos, consagradas en el Código Tributario, y que le son



[38]

aplicables a todas las personas jurídicas, éstas únicamente se limitan del

cumplimiento de la obligación jurídica tributaria a favor del Estado, y no persigue la

verificación de la naturaleza propia de las PJSFL, facultad que he de versar en el

ente de control de las mismas.

Sin embargo, a pesar que no es posible realizar auditoría contable en los estados

financieros, la CSJ ha determinado que sí es posible solicitar una presentación de

estados financieros actualizados, pues la Ley 147 en su artículo13, inciso f,

prescribe como obligaciones de las PJSFL “remitir al Ministerio de Gobernación

los balances contables al finalizar el año fiscal”, lo que permite deducir que el

incumplimiento de dicha norma, permite al órgano de control la facultad de solicitar

la presentación de tal estado financiero al que hicimos referencia, por supuesto

con la correspondiente sanción administrativa que contempla el artículo 22 de la

misma ley (Sentencia N° 107, 2001).

Por otro lado, no es facultad del Migob realizar inspección en los libros de las

asociaciones o establecer custodia de los libros de actas de éstas “pues no es

facultad de dicho departamento (…), en consecuencia viola la Constitución Política

en los artículos 32, 130 y 183, así como el principio de seguridad jurídica, del

debido proceso y de legalidad” (Sentencia N° 107, 2001). Igualmente, está fuera

de las facultades del Migob, la suspensión temporal o total de las actividades de

las personas jurídicas, no obstante al tenor del mencionado artículo 22 puede

dictar multa en relación con la vulneración de obligaciones contenidas en la ley,

así como “ordenar la intervención durante un tiempo estrictamente necesario para

solucionar las irregularidades” (Sentencia N° 107, 2001).

En el sentido anterior, sobra decir que la cancelación de la personalidad jurídica,

podrá se emitirá únicamente por la Asamblea Nacional, mediante el mismo

procedimiento de otorgamiento, previa consulta al Migob, en casos de utilización

de la PJSFL para la comisión de ilícitos, realizar actividades que no corresponden

con su fin, o por la obstaculización del control del Migob (artículo 24 y 6, Ley 147).



[39]

A pesar de las limitaciones mencionadas, si está dentro de las facultades “abrir

investigaciones correspondientes para establecer el grado de incumplimiento de

los estatutos” (Sentencia N° 107, 2001), lo que concuerda con lo normado en el

artículo 13 literal g, y artículo 14 de la Ley 147, que establecen la facultad de

observancia de los estatutos de las PJSFL.

Por otro lado, también encontramos que las funciones del Migob se extienden a

conformar una especie de mediador en los supuestos de conflictos internos, como

en los casos de destitución o elecciones de junta directiva, aunque como dijimos

anteriormente no está dentro de sus facultades destituir o nombrar; dicho sea de

paso, el grado de intervención del para solucionar este tipo de irregularidades se

debe de sustentar con motivación y fundamentación jurídica. (Sentencia N° 117,

2004).

4. Código Penal

Nuestra ley punitiva no contiene una regulación concreta que consagre la indebida

utilización de las PJSFL, máxime cuando el principio societas delinquere non

potest, ampliamente reconocido en el Derecho, enarbola la imposibilidad de

delinquir de las entes morales en general (Blandino López, 2010). No obstante, el

Derecho Moderno, como una reacción a los excesos en la utilización de las

sociedades ha dispuesto normas que tratan de regular la utilización de éstas, es

así que nuestro código penal sí contiene un corto apartado referido a los delitos

societarios, y una serie de normas dispersas que enarbolan la responsabilidad de

los socios, administradores y directivos de los entes morales en general.

A manera enumerativa encontramos el artículo 45, actuar en nombre de otro, el

que se establece a manera de cláusula de cierre, como un criterio de imputación

para establecer el sujeto activo de un delito que se realiza al amparo de las

sociedades (Blandino López, 2010).



[40]

la persona que, actuando como directivo, administrador de hecho o de

derecho u órgano de una persona jurídica o en nombre o representación

legal o voluntaria de otro, realice un hecho que, salvo en la cualidad del

autor, sea subsumible en el precepto correspondiente a un delito o falta,

responderá personalmente de acuerdo con éste.

Asimismo, encontramos el artículo 113, consecuencias accesorias que recaen

sobre la persona jurídica, la que se puede adoptar “Cuando el hecho delictivo se

cometa en el ámbito de una persona jurídica o en beneficio de ella”, y que además

acertadamente en el inciso c y d dispone la “disolución de la sociedad, asociación

o fundación” y la “suspensión de las actividades de la sociedad, empresa,

fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años”;

Lo referido a la corresponsabilidad, artículo125, también le es aplicable a las

PJSFL, dicho artículo establece en su numeral a, que son también responsables

civilmente, en defecto de los que lo sean penalmente:

las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos

en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los

que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan

infringido dolosamente leyes, reglamentos administrativos o disposiciones

de autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido

También es pertinente lo referido a la quiebra fraudulenta, artículo 258, el que

procura la protección del sistema socioeconómico, por la trascendencia que

acarrea la quiebra de una sociedad, tanto para el Estado, la seguridad y el tráfico

jurídico, así como los acreedores de la sociedad en liquidación (Blandino López,

2010), por lo cual la norma le es aplicable a las PJSFL, sobre todo en lo que

refiera a las entidades de financiación.

En este mismo sentido también se puede mencionar la connivencia, artículo 261,

ubicada dentro del capítulo XI, referido a las Quiebras e Insolvencias Punibles, el

que se dirige a proteger el interés legítimo de los acreedores de una persona



[41]

jurídica en estado de liquidación. Determina además, criterios de imputación a los

socios y administradores, en virtud de la disposición del patrimonio del ente moral.

Igualmente se relaciona el artículo 265, publicación y autorización de balances

falsos, que puede vincularse indudablemente con la obligación de las PJSFL de

presentar los estados financieros al Migob, artículo 13 inciso f, Ley 147.

El delito de gestión abusiva, artículo 278, es categórico al sustentar la

responsabilidad de los directivo, administrador socios o demás de una entidad

mercantil o civil, con o sin fines de lucro, que adopte decisiones en beneficio

propio o de terceros, en grave perjuicio de la empresa o entidad, y como

explicamos ante protege estrictamente los intereses de la entidad. Y el mismo

sentido persigue el artículo 279, autorización de actos indebidos, que procura

evitar “la realización de actos contrarios a la ley o a los estatutos”, de los cuales

pueda derivar algún perjuicio para la entidad social o el público.

Otro precepto penal de gran importancia es el referido a los delitos contra el

sistema bancario y financiero, artículo 280, disposición que representa un extracto

de lo relacionado al tema de las microfinancieras:

El socio, director, gerente, administrador, vigilante, auditor externo o interno,

representante legal, funcionario o empleado de bancos, instituciones

financieras no bancarias y grupos financieros (…), que, con abuso de sus

funciones propias, causen graves perjuicios patrimoniales a los

depositantes, sus clientes, acreedores, socios de su respectiva entidad (…)

Por otro lado, el artículo 282, lavado de dinero, es un logro en nuestra legislación,

acorde con las legislaciones modernas, en lo referido a la persecución del crimen

organizado (Blandino López, 2010) y en ella generaliza la utilización de los “datos

de identificación o el nombre o razón social de la sociedad, empresa o cualquier

otra entidad jurídica (…), independientemente del giro de la misma”. Asimismo,

introduce la idea de la utilización de los entes jurídicos para la comisión de ilícitos.



[42]

Finalmente, siempre ejemplificando se encuentra el artículo 309, disposiciones

comunes (delitos contra la hacienda pública y la seguridad social) y el 310,

infracciones contables. El primero eficazmente establece un sistema de

imputación objetiva tanto a las personas jurídicas como naturales, pues por el otro

lado no excluye las responsabilidades penales de los posibles autores (Blandino

López, 2009). El segundo caso, infiere de nuevo la posibilidad que la entidad

jurídica se beneficie del ilícito, pero no contiene una responsabilidad hacia ésta, ni

remite a otros preceptos similares, por lo que hemos de remitir siempre a las

Consecuencias Accesorias ya mencionadas.

5. Legislación civil y mercantil

El código civil, en su articulado que va del 76 al 91, trata de regular aspectos

generales relacionados a la persona jurídica, y las entiende como asociaciones o

corporaciones creadas por ley (artículo 76). La regulación básicamente gira en

torno a la existencia, representación, dirección, autorización, funcionamiento y

extinción de dichas entidades, pero no se refiere al control de las mismas, el que

en teoría debería corresponder a la Ley 147. Asimismo, regula la responsabilidad

de dichas instituciones, de la forma explicada en el capítulo precedente.

Por lo anacrónico de nuestro código, es de esperarse que sus disposiciones no

establezcan un control de las actuales PJSFL. Igual es aplicable a la clasificación

de éstas, pues a la fecha carecen de un criterio diferenciador, por lo que en una

sola clasificación se puede encontrar los término organización, entidad, asociación,

mutualidad, fundación, cooperativas e incluso cajas sociales, aunque dicha figura

está casi por completo erradicada de la realidad y legislación; primero, porque sólo

un artículo del civil contiene su mención (artículo 1868), y en segundo, porque es

una figura completamente en desuso, siendo que la única entidad conocida es la

Caja Rural Nacional, Caruna R.L., termino transfigurado completamente, pues está

constituida como una Cooperativa y en los últimos tiempos funciona a la manera de



[43]

Microfinancieras, así podemos atrevernos a pensar que en un futuro salte a ser una

entidad bancaria legal o apócrifamente constituida.

En lo que se refiere a nuestra norma de comercio, sobra decir que la regulación de

estas entidades son completamente nulas, no hay que perder de vista que dada la

naturaleza de nuestro código, éste únicamente va dirigido a regular la materia

mercantil; pero ello no obsta a que en las reformas previstas, este tema pueda ser

sometido a discusión, para que las PJSFL que realizan claras actividades de

índole mercantil no escapen de los vacíos legales de las normas, o bien podrían

establecerse leyes especiales que regulen las actividades de comercio que

realicen estas entidades, como la recién aprobada Ley de Microfinancieras.

En el sentido anterior, la norma regula “el registro, autorización para operar,

funcionamiento y supervisión de las Instituciones de Microfinanzas legalmente

constituidas como personas jurídicas con o sin fines de lucro” (Artículo 1).

Asimismo, en su alcance las normas les serán aplicables “al resto de personas

jurídicas, con o sin fines de lucro, que ofrezcan al público el servicio de

microcrédito” (Artículo 3).

A nuestro criterio, el legislador inconscientemente ha tratado de regular parte del

vacío de la Ley 147, pero sólo en lo referido a las microfinancieras constituidas

como PJSFL, pues aparte de regular el funcionamiento de éstas, crea la Comisión

Nacional de Microfinanzas, como ente de regulador con facultades de control y

fiscalización. No obstante, sin menoscabo de las normas positivas que pueda

contener la ley, el artículo 77 consagra la no inscripción de las instituciones:

El resto de personas jurídicas sin fines de lucro y sociedades mercantiles,

distintas de los bancos y sociedades financieras, (…) que a la entrada en

vigencia de la presente Ley posean un Patrimonio (...) inferior al establecido

en la presente Ley, podrán optar por mantener dicho Patrimonio o Capital

Social y registrarse voluntariamente como IFIM o por ajustarlos (…) y por

ende, registrarse obligatoriamente ante la CONAMI. En caso contrario,

continuarán operando bajo los preceptos de la Ley No. 176 (…)



[44]

6. Síntesis.

Partiendo de la norma superior, el control administrativo de las PJSFL inicia del

reconocimiento mismo por parte de la Constitución Política, la que en sus artículos

5 párrafo 4, y 49 protegen las formas de propiedad asociativa y el mismo derecho

de asociación; derechos que paradójicamente son afectados al establecer un

control férreo sobre la constitución de las mismas, visible en la potestad de

autorización y cancelación de la Asamblea Nacional.

Por su parte, La Ley 290, y la Ley Orgánica del Ministerio de Gobernación

conforman el marco jurídico sobre el que se sustenta el control administrativo de

estos entes, sustento endeble por su falta de desarrollo; limitándose a inscribir,

administrar registro y supervisar su funcionamiento; y conforme la Ley 147, las

facultades al Órgano de Control son escuetas, pues no puede verificar las

operaciones financieras de las entidades (auditorías), inspeccionar los libros

contables o de actas y tampoco puede decretar la suspensión temporal de las

actividades. Únicamente cuenta con facultades de informativas en casos de

cancelación de personalidad, investigación sobre de cumplimiento de estatutos,

erigirse como mediador en conflictos internos o realizar simples solicitudes de

presentación de estados financieros, so pena de la aplicación de multas,

En cuanto a nuestra ley penal, a pesar de no tener un regulación concreta sobre

delitos relacionados con PJSFL, sí contiene disposiciones dispersas que regulan

las diferentes formas delictivas que se cometen al amparo de dichas entidades,

normas tales que van desde el actuar en nombre de otro, hasta el lavado de

dinero sin obviar por supuestos los delitos societarios.

Respecto a nuestros códigos civil y mercantil son los que menos disposiciones de

control establecen sobre estas entidades, el primero quizá por su antigüedad, y el

segundo definitivamente por su misma naturaleza, pero ello no impide que



[45]

debamos continuar saltando estas lagunas y podamos dotar de seguridad jurídica,

mediante reformas o leyes especiales a nuestra legislación.

En el sentido anterior, quizá en última instancia, si el avance de nuestra legislación

lo permitiese, se podría optar finalmente por la unificación de criterios civiles y

mercantiles, como una manera de simplificación en la regulación y fiscalización de

las entidades asociativas. Con ello se deduce que seguir colindando una

separación entre personas jurídicas con o sin fines de lucro es innecesaria en la

actualidad, pues la misma únicamente fue merecida siglos atrás, cuando se

constituían en una medida de control de los estados liberales de la época, para

evitar sublevaciones o rebeliones contra el régimen del momento.

En la actualidad, nada impide que una PJSFL pueda realizar actividades de

comercio para desarrollar el objeto social para el que fue creado; y viceversa, el

hecho que una sociedad mercantil legalmente constituida realice actividades que

en última instancia procuren una finalidad pública o social, es perfectamente

plausible. Lo que equivaldría a aislar el remarcado ánimo de lucro o repartición de

ganancia, consagrado en el ya mencionado artículo 3175 del Código Civil.

Finalmente, si el mismo funcionamiento de las personas jurídicas (con o sin fines

de lucro) resulta evidentemente equivalente, así como los órganos que la integran,

la ley debe optar por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistemas

(Ley Concursal, 2003), como una aspiración legislativa que frene los casos de

simulación, fraude de ley, comisión de ilícitos y evasión, practicados de mala fe

por la diferenciación existente.



[46]

III. CONCLUSIONES

1. El reconocimiento de la personalidad jurídica, ha conllevado el surgimiento

de sociedades con o sin fines de lucro; estas últimas actualmente realizan o

no actividades que generan ganancias, pero en teoría ello no equivale a

lucro en cuento repartición de dividendos, por lo que es perfectamente

plausible tal situación. Es por ello, que el objeto del presente estudio, no ha

sido el de menoscabar estas instituciones, sino el señalar los defectos de

nuestra legislación que deben ser mejorados, y que conlleve a una

aclaración respecto a la utilización de las diversas figuras societarias.

2. La problemática actual es variada, en principio se relaciona con exenciones

tributarias, en especial el IR de las microfinancieras, las que (sin intentar

satanizar, pues en honor a la verdad realizan un acercamiento de crédito

que rechazan las instituciones bancarias), en su mayoría tienen un marcado

ánimo de lucro, por ello la principal crítica versa en que la constitución de

éstas como PJSFL no se ajusta con el objeto mismo de la Ley 147.

3. Asimismo, encontramos casos de comisión de ilícitos mediante PJSFL;

existencia de fraude de ley, respecto de las sociedades mercantiles y lo

relacionado a los beneficios tributarios que les amparan; y finalmente el

problema de delimitación de responsabilidad.

4. El control administrativo continúa siendo lánguido e insuficiente, el marco

jurídico del Migob es meramente ilustrativo, limitado a un simple registro y

supervisión, sin mayores facultades que la imposición de multas; y lo único

que viene a solventar en última instancia es el Código Penal.

5. Finalmente, partiendo del reconocimiento del derecho de asociación, la

misma Constitución establece facultades que son limitativas de este

derecho, lo que implica que la solución de estos problemas junto a la falta

de facultades de la administración, es más que un problema integral.



[47]

IV. RECOMENDACIONES

1. A efectos de una futura reforma mercantil, nos parece razonable que las

nuevas formas societarias que se establezcan, pueden contener

perfectamente la regulación de las PJSFL, pues ha quedado evidenciado

que éstas pueden desarrollar una actividad de empresa, diferenciándose

únicamente en el ánimo de dividir las ganancias entre sus asociados;

2. De no ser compartida esta idea, pues la unificación de las normas civiles y

mercantiles es un tema que continuará levantando polémica por muchos

lustros, será necesario el establecimiento de leyes especiales que regulen a

las diferentes modalidades de PJSFL, acordes con nuestra realidad, como

la recién aprobada Ley de Microfinancieras, pues es necesario que su

constitución, control y funcionamiento estén supeditado al establecimiento

de normas acordes a la realidad nacional.

3. Como se mencionó reiteradamente, la misma Constitución impone una

rigurosidad extrema a la creación de las PJSFL, equiparándolas a rango de

ley, limitando evidentemente el derecho constitucional de libertad de

asociación, por lo que sería conveniente sustraer esta facultad a otro

organismo, dotándole de mayores facultades que las actuales para su

funcionamiento adecuado.

4. No obstante, aunque la idea parezca adecuada, ésta presenta aún varios

conflictos, por cuanto la facultad de autorizar constitucionalmente está

reconocida al Poder Legislativo y por lo tanto contenida en la Ley Orgánica

de la Asamblea Nacional; haciendo a un lado por supuesto, en los grandes

debates neo constitucionales que la sola idea puede producir, pero que en

un futuro próximo serán imposibles de eludir; sin pensar asimismo en la

avalancha de nuevas instituciones, por lo que también habría que

establecer nuevos requisitos y facultades de control.



[48]

V. LISTA DE REFERENCIA

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