TITULO XIV

DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÙBLICA

CAPÌTULO I

DELITOS CONTRA LA PAZ PÙBLICA

Artículo 315.- Disturbios

“El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las

personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o

privada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor

de ocho años.

En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.

1.    CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURÌDICO

La acepción “Estado de Derecho” gravita sustancialmente en las relaciones Estado –ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos ámbitos de “libertad ciudadana”; entre éstos, el derecho de reunión, de agruparse pacíficamente en lugares públicos, como una manifestación esencial del Sistema Democrático.

El ejercicio del derecho a reunirse públicamente, las congragaciones de personas ha de desarrollarse en forma pacífica, es decir, su realización no puede implicar a su vez una merma en los derechos fundamentales de los ciudadanos; v. gr., de libre tránsito, de libertad de trabajo, etc.; cuando el primero de ellos desborda su plano de legitimidad ingresa a una esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisión de un injusto penal.

El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta.

Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será licito siempre y cuando su concreción se ajuste a los límites que la propia Constitución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden público, que no pueden verse alterados, so pretexto de una manifestación democrática, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior.

Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas públicas, sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos, se producen afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también sucesos

de sangre, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), así como a la integridad del patrimonio.

Estamos hablando de una violencia extrema que en los últimos tiempos ha traído como saldo, personas muertas y gravemente heridas.

Por lo expuesto, estamos ante un bien jurídico de naturaleza supraindividual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana , de que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando las ventaja que les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposición a delinquir, ya desde un factor criminológico.

Se trata , básicamente de delitos que tienden  a subvertir o alterar las bases materiales de la convivencia de un determinado sistema constituido.

Advertimos que el artículo 315 del CP, tiende a tutelar una serie de bienes jurídicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídico espiritualizado (tranquilidad pública), también se protege la integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipo penal pluriofensivo1, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica (injusto penal de disturbios) ha de afectar en forma simultánea el bien jurídico colectivo, asi como los intereses jurídicos personales; si esto no es así, se dará una tentativa de este delito, siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una “reunión tumultuaria”.

Siguiendo las pautas reseñadas en titulaciones anteriores, habríamos de proclamar un tipo penal de peligro, con arreglo a la visión colectiva del bien jurídico tutelado; sin embargo, el legislador, dispuso que la punición de este comportamiento se encuentra condicionada a la realización de ciertos resultados de disvalor, que se exteriorizan en lesiones y atentados contra el patrimonio (público y/o privado); por tales motivos se constituye en un delito de lesión.

Lo anotado lleva a un sector de la doctrina ha sostener que la ambigüedad, que es inherente al propio concepto de orden público, resulta complementada en la sistematización positiva de los delitos de desordenes públicos, con una heterogénea diversidad de bienes y valores que son tenidos en cuenta en los diferentes tipos legales incriminadotes de este comportamiento delictivo.

1.     A este nivel surge el tema de un posible Concurso delictivo, entre el articulo 315 y las primeras figuras delictivas del

catalogo penal.     

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto Activo

Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algún tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificación común; quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en una reunión tumultaria y, segundo, aprovechando dicha configuración colectiva, afectar la integridad física de una persona y/o el patrimonio (publico y/o privado).

No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delictiva u otra estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión donde los miembros se identifican con una determinada asociación de personas, para afectar los bienes jurídicos comprendidos en la articulación, mas por lo general, se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupen para cometer esta clase de fechorías, mediado la coraza que le otorga la muchedumbre y así evitar ser descubiertos. Máxime, la idoneidad para lesionar el bien jurídico colectivo determina la presencia de varios individuos, que hayan de proceder a la vulneración de los intereses jurídicos –tutelados por el precepto penal-.

Ante cada lesión que acometa cada individuo, se tendrá varias acciones atribuibles a titulo de autor.

La calidad de autor se sostiene sobre el dominio funcional del hecho en el sentido de que el agente cuenta con toda la posibilidad de realizar el tipo penal o, en su defecto, frustrar su perpetración, un reparto de roles puede darse perfectamente en estos casos, cuando varios sujetos dan una golpiza a un ciudadano, siempre que podamos advertir la afectación al cuerpo humano como una unidad inescindible y que exista una co-decisión de delincuencia; v. gr., quien sujeta a un vigilante particular, para que el otro pueda dañar la propiedad pública, es un co-autor, pues neutraliza aquel elemento de resistencia de la conducción típica; quienes participan en la reunión tumultaria, empero, no estaban de acuerdo con la realización de esta clase de eventos, no pueden responder por ámbitos de organización estrictamente individuales. Una solución distinta puede darse en una asociación de personas formadas para cometer lesiones y daños, a través de un cuerpo implícito.

Un instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a lesionar a personas o a dañar la propiedad pública sin intervenir materialmente en el suceso delictivo y, si a la par interviene, mediante actos típicos de lesiones o daños, al darse un concurso participativo, hemos de inclinar la balanza por el título de imputación más intenso, que sería el de autoría.

También puede aparecer en escena una Autoría Mediata, siempre que el hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento, quien ejecuta la acción típica dominado por la voluntad del hombre de atrás; solo podemos observar esta variante de autoría cuando el ejecutor es inimputable, es decir, ante un sujeto incapaz de conducir su conducta conforme su leal saber y entender, ante un enajenado mental (minusvalía psíquica).

Cuando estamos ante un menor de edad, hemos de distinguir, si quien lesiona y/o daña es un niño o un adolescente ; si lo es el primero, aceptamos la Autoría Mediata, pero ante el segundo, nos inclinamos por una inducción, de acuerdo con la estructura psicosomática del adolescente y, así se estima en el CNA, al haberse tipificado como “infracción a la ley penal” en su artículo 193 (pandillaje pernicioso), que debe ser concordado con el artículo 148 del CP (Instigación al Pandillaje Pernicioso). 2       

Hemos de negar una Autoría Mediata cuando el hombre de adelante, actúa en el marco de un error de tipo, serian casos límite de poder aceptar que quien afecte el patrimonio cree equivocadamente que se trata de su propiedad; de ningún modo, cuando se lesiona a un ciudadano; el error de prohibición muy difícilmente ha de aceptarse, importa una presunción casi de iure et de iure que todos conocen que lesionar a alguien o dañar el patrimonio ajeno se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico.

La complicidad ha de tomar lugar cuando el individuo proporciona al autor de un instrumento necesario para que éste pueda acometer un plan criminal, de un palo para lesionar a un ciudadano o de elementos de combustión para destruir el patrimonio público; debiendo actuar con dolo.

Si el sujeto no sabe que está actuando antijurídicamente, en el marco de una reunión tumultaria, lo que puede de dudosa aceptación, habría de responder por los tipos penales de lesiones o de daños, respectivamente; de ahí que consideramos que pueda concurrir un concurso delictivo entre el delito de disturbios con lesiones o daños, en tanto el primero de los mencionados tutela un bien jurídico no abracado por el resto de delitos invocados.     

b. Sujeto Pasivo    

Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en su conjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por las

lesiones y/o los daños, quienes serían victimas de dichos delitos, por los disturbios será el estado, que asuma los intereses públicos afectados.

2.     Muchos de estos actores son por lo general menores de edad, como es el caso de las barras bravas.

c. Modalidad Típica

Primer punto a saber, es que debemos entender por “reunión tumultaria”; no puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un número significativo de personas, agrupadas a fines de diversa índole, no siempre con motivos delictivos. La ordenación a la afectación de los bienes jurídicos personales puede aparecer en pleno desarrollo de la reunión, sin requerirse plena confluencia de voluntades, donde la turba se convierte en el escudo y, a su vez, el medio por el cual los vándalos acometen a sus víctimas.

En el CP español, en el artículo 557, se señala a la letra, que debe tratarse de una actuación en grupo de varias personas, dando lugar a la naturaleza de un delito pluripersonal, lo que no se da en nuestra lege lata, al instituir un delito esencialmente personal; sin embargo, la interpretación normativa ha de seguir el primer cauce, a fin de resguardar el principio de ofensividad.

Entonces, una reunión tumultaria es aquella donde participa una pluralidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad, la integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o privado; sin que tenga que acreditarse que todos los protagonistas de la reunión, dirijan su accionar a la afectación de los bienes jurídicos personales. No obstante, si estamos hablando de una alteración a la “Tranquilidad Publica”, ha de manifestarse actos de violencia perpetrados y atribuibles a varios agentes, por lo que debió haberse optado por una estructuración normativa que enfatice la actuación del grupo, conforme la idoneidad del comportamiento grupal para perturbar el Orden público. Como dice Polaino Navarrete, si la pluralidad de sujetos no se comporta en este modo de acción conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito pluripersonal y de acción compartida por la pluralidad de autores.

Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del delito de Disturbios, si es de que de los hechos aparece que cada uno de ellos ha provocado una afectación a la integridad física de algún ciudadano o si ha dañado la propiedad pública y/o privada. No podemos someter la imputación jurídico-penal por este injusto, por el simple hecho de pertenecer a la agrupación-acostumbrada-, a cometer este tipo de desmanes, de ser asi estaríamos configurando un derecho penal de autor, ajeno al fundamento material del injusto-el hecho que lesiona y/o pone en peligro el bien jurídico, cuestión distinta ha de verse en el caso del delito de Asociación para delinquir.

Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde este quede necesaria o probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo así, se actúe.

La calidad de tumultaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los sujetos actuantes, así como su captura y persecución.    

Aspecto en puridad importante es determinar el grado de afectación a la integridad física como la magnitud del daño a la propiedad pública y/o privada.

Sabemos por nuestros estudios de la primeras articulaciones de la PE del CP, que el legislador delimito con precisión normativa la frontera entre los delitos y la faltas, en base a criterios cuantitativos y cualitativos, como una forma idónea de racionalización de la violencia punitiva estatal, reservando la pena privativa de libertad., para aquellos actos antijurídicos que supongan un mayor grado de afectación al interés jurídico tutelado, siguiendo los dictados del principio de mínima intervención.     

En el marco de aquellos injustos que atentan contra el cuerpo y la salud, se ha propuesto un listado de figuras delictivas, conforme la magnitud de los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica, en cuanto a las lesiones graves y lesiones leves, de modo que si el comportamiento prohibido causa un daño en la salud que requiera menos de diez días de asistencia y descanso, será constitutivo de una falta contra la persona, tal como se desprende del artículo 122 del CP, concordante con el articulo 441 (in fine).

Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito está condicionada a un “atentado contra la integridad física”, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de afectación a la estructura fisiológica de la víctima, que para cobijarse a los alcances normativos del artículo 315, debe revelar una lesión determinativa de delito y no de falta. Lo dicho no implica que la conducta pueda ser reputada como un injusto tentado, si es que la agresión no llega a concretarse en la esfera corporal del ofendido; pero si la entidad de la lesión no

llega al baremo fijado en el artículo 122 del CP, la conducta no podrá ser penalizada como un acto de Disturbios.

Así también ha de verse en el caso de daños, en tanto la conducta debe significar una verdadera afectación a la integridad del bien, donde la magnitud de las consecuencias perjudiciales debe recaer sobre un bien cuyo valor supere una RMV, si no está así será constitutivo de una falta contra el patrimonio, en concordancia con lo previsto en el artículo 444 del CP, por ende, no podría ser cobijada bajo el radio de acción de la figura in examine. 

El debate sería en torno la admisibilidad de un conflicto aparente de normas penales o, en su defecto, de un concurso Delictivo, tomando en cuenta que la realización típica del delito de Disturbios supone necesariamente la afectación a la integridad física de personas, así como daños en la propiedad pública y/o privada.   

Si optáramos por la primera opción, de que solo puede aplicarse los delitos de lesiones o de daños, según un orden especifico de tutela al bien jurídico, importaría un rendimiento nulo del artículo 315 del CP, lo que político criminalmente seria insatisfactorio, cayendo en el mar de un derecho penal simbólico. 

En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punición por un mismo hecho, por dos tipificaciones distintas, sin vulneración del principio del non bis in ídem, siempre y cuando se advierta la protección de un bien jurídico singular en cada uno de los delitos, de manera que si en el marco de los artículos 121 y 122 del CP se tutela específicamente la integridad corporal, fisiológica y psíquica de las personas y en el artículo 205 se tutela la integridad material de los bienes (su funcionalidad), el articulo 315 recoge un tipo pluriofensivo, donde si bien también se protegen dichos intereses jurídicos, el acento del disvalor recae sobre la Tranquilidad Pública.     

En tal entendido, nos inclinamos por la fórmula del concurso ideal de delitos, según el artículo 48 del CP; que no ha de resolverse vía el principio de Absorción, pues el legislador, luego de la reforma producida por la ley N. 28726, permite al juzgador incrementar la pena hasta en una cuarta parte, no pudiendo exceder de los 35 años de ppl (sistema de acumulación jurídico). La orientación se ajusta a los cometidos de prevención general- tanto negativa como positiva.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente sabe perfectamente que esta atentado contra la integridad física de personas inocentes o dañando la propiedad (pública o privada), en el marco de una reunión; es decir, el autor

dirige dicha conducción de disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la violencia que  perpetra los miembros de la agrupación.

4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la Libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.

Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de disturbios, portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, en tales circunstancias se atenta contra el decoro, el buen nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras, propician también un marco de confusión en la ciudadanía, pues pueden verse engañados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa nacional y el Orden Público.

Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía, una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal.  

Una conducta parecida encontramos en el artículo 362 del CP-Ostentación indebida de título u honores, donde el bien jurídico tutelado es la Administración Publica, al distorsionarse el ejercicio legítimo de una función o cargo, así como la confianza de la ciudadanía hacia el desarrollo de ciertos roles funcionales. Delito que es sancionado como una pena insignificante. 

Al constituir figuras que tutelan intereses jurídicos diversos, no encontramos objeción de admitir un concurso delictivo entre ambas.

Artículo 316. Apología

El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.1. Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años, doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación conforme a los incisos 2,4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.2. Si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a t ravés de medios de comunicación social o

mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como Internet u otros análogos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años; imponiéndose trescientos sesenta días multa e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.”

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN

La transformación del Estado liberal al Estado Social ha supuesto el entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados en la cúspide constitucional, cuya manifestación más importante ha de verse en la denominada “Libertad de Expresión”, que consiste en la libertad de todo ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. V. gr., político, social, económico, cultural. 

La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideológica, cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción ha tomar por el individuo no puede desencadenar ningún tipo de persecución, amordazamiento, censura, deportación o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad de la coacción estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en principio no pueden ser generados por la mera profesión d una idea u opinión.La constitución Política consagra el derecho de las libertades públicas en su artículo 2º inciso 4. 

Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha puesto en peligro las bases mínimas de una convivencia social pacifica, conforme el artículo IV del Título Preliminar del CP.

Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así como las posturas políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos preguntamos inmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de libertades, puede ser penalizada la “Apología a delinquir”? respuesta nada fácil de elaborar, considerando la tensión que se produce entre el bien jurídico que tutela el artículo 316º del CP, con el derecho que se vería mermado (“libertad de expresión”) con la puesta en escena de la presente penalización.

Vemos que apología como tal revela una connotación ideológica, que se conduce a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de aquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema político, destruyendo las formas como se conduce la discusión política e ideológica. Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del sistema jurídico estatal, implantando

constitucionalmente a través de las armas, colocando en un estado de pánico y zozobra permanente a la población, a partir de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestos reivindicaciones sociales y políticas.

2. CONCEPTO DE APOLOGIA

Por “Apología” debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apologético, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos.  

La apología supone una “alabanza o argumentos defensores del hecho que se elogia”.

Para el maestro sanmarquino Peña Cabrera, la apología es la exaltación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo.

Ahora bien, la apología como figura delictiva, ha de conseguir en algo más de una exaltación, de una alabanza entusiasta, de no ser así sería una penalización directa al derecho de opinión que tiene todo ciudadano, en el marco de un Sistema Democrático.

El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva de forma pública e inequívoca la realización de conductas sancionadas penalmente, señala Cruz Bolívar, Apologizar es, en términos comunes alabar, exaltar, mostrar ante todo lo positivo de algo o de alguien.

En palabras de Gonzales Guitián, por muy reprobable que, desde el punto de vista ético pueda parecer el elogio de un delito, lo que no es mas que una opinión no deben formar parte del catálogo de delitos que integran un texto punitivo. 

Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobación, que puede sustentar válidamente la incriminación del discurso apologético, en la medida que pueda provocar la comisión de un delito; para ello, las palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado número de personas, cuyo contenido sea idóneo y eficaz para poder generar en el colectivo la predisposición a perpetrar un hecho punible. Así, en la doctrina colombiana, cuando nos dice que la exaltación de hechos delictivos tiene que ser, así sea en grado mínimo, ideada de tal forma que pretenda llegar a varias personas, como sería el caso no solo de una noticia en un periódico o en la televisión, sino también de una conferencia, un escrito, una página de internet, diferente a los correos personales, que tienen el carácter de privado, etc. Si se produce una intrusión a

la intimidad, ingresando al correo personal y, así se extiende el mensaje apologético, no podrá hablarse de delito, en tanto su autor no tuvo la intención de dirigirlo a una pluralidad de personas. 

A decir de Rebollo Vargas, no se trata únicamente de la difusión de ideas o doctrinas que ensalcen al crimen o enaltezcan al autor, sino que deben constituir una incitación directa para la comisión de un delito.

 En opinión de Vives Antón, el legislador puede distinguir entre el concepto de apología, en que pueden tener cabida tanto las incitaciones “indirectas” como las directas, y la punibilidad de la apología que, sin duda, puede ceñirse legítimamente a las ultimas, esto es, a aquellos supuestos en que la apología oficia de provocación y es, también, provocación.

A nuestro entender, la apología, para ser constitutiva de delito, requiere mas que una alabanza a la comisión de un hecho punible determinado, pues es indispensable que manifieste una incitación a delinquir, una provocación a que otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso publica, suponiendo que le mensaje sea trasmitido, difundido por un medio de comunicación social; a su vez debe ser directa, que se oriente a trasmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista-por ejemplo. No tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo donde lo que expresa su autor es más que una postura ideológica.

Lo anterior supone que la apología realizada en privado o cuando se dirige a un sujeto individual es atípica o que, incluso, es penalmente irrelevante cuando las personas receptoras de las ideas o doctrinas forman parte del núcleo personal de quien realiza la misma. 

3.   ACCIÓN TIPICA – OBJETO DE LA APOLOGIA          

L a acción prohibida es hacer la apología, esto es, la alabanza, la ponderación, la exaltación de algo, presentándolo como meritorio, digno de defensa y aceptación por todos.La apología típica puede ser de un delito o de un condenado por delito.La ley toma la expresión delito en un sentido técnico, como hecho (conducta) tipificado y punido como tal por la ley penal. Quedan marginadas de la tipicidad las apologías que se hagan de contravenciones o de conductas socialmente desviadas y perniciosas para la sociedad que no estén penalmente sancionadas, como el suicidio, vicios, la propugnación de ideas nihilistas o disolventes, salvo, por supuesto, que el autor haga revertir la apología sobre delitos relacionados con ellos (en los casos citados, alabar la instigación al suicidio, el tráfico de drogas o la asociación ilícita con fines terroristas).Se ha discutido si la apología debe versar sobre un hecho delictuoso realmente ocurrido o puede hacerlo sobre un delito en abstracto, o sea, no cometido efectivamente (p.ej., alabar el robo o el homicidio). La circunstancia de que el

antiguo Código italiano -que fue la fuente de nuestra norma- se refiriera a hecho y no a delito (el actual lo hace a este último) hizo pensar a algunos (Moreno, Díaz, Mala garriga) que en nuestra ley tanto era típica la apología referida a un delito concretamente cometido como a delitos Abstractamente considerados; pero se sostiene, en contrario, que siendo la apología del delito una instigación indirecta,como la figura más grave de la instigación a cometer delitos del art. 209 se refiere a delitos determinados, es sistemáticamente inaceptable que la menos grave del art. 213 se refiera a delitos en abstracto. El argumento no es terminante, puesto que arranca del carácter de instigación indirecta que se otorga a la segunda figura, lo cual es opinable y discutible y, entre nosotros, no pasa de ser una vaga descripción institucional o genérica; pero sí es definitiva como apoyo de la última tesis interpretativa, la consideración de que la apología del delito en abstracto no sería la apología de un delito -como lo expone la descripción típica- sino, fundamentalmente, la censura a la ley que punió el delito abstractamente alabado, y el derecho penal no castiga "las opiniones, juicios o teorías sobre la dañosidad o beneficiosidad de las incriminaciones hechas por la ley" (Núñez). La apología, pues, tiene que referirse a un hecho, tipificado por la ley como delito, que históricamente haya ocurrido.     No es necesario, sin embargo, en esta forma de apología del crimen, que el hecho ensalzado haya sido jurisdiccionalmente declarado delito, ni siquiera que se haya perseguido a su autor (algunas expresiones de la doctrina parecen dar a entender algo distinto), puesto que lo típico es alabar el hecho delictivo, cuya calidad preexiste a cualquier declaración jurisdiccional o a cualquier actividad tendiente a hacer efectiva la responsabilidad de sus autores.Por tanto, todo lo dicho demuestra, además, que mientras pueda afirmarse con certeza el carácter delictivo del hecho alabado, la circunstancia de la impunidad de sus autores por causas extrañas a la propia delictuosidad de la acción (p.ej., que la apología verse sobre un delito cuyo autor no sea punible por beneficiarse con una excusa absolutoria, o cuya acción haya prescripto o que haya sido amnistiado) carece de toda importancia en orden a la exclusión de la tipicidad.Pero no ocurre así cuando la apología versa sobre un condenado por delito,puesto que, entonces, así se requiere una declaración jurisdiccional afirmativa de la responsabilidad penal del exaltado y que, a la vez, contenga la atribución de una pena que haya pasado en autoridad de cosa juzgada; si esto último no ocurre, podremos estar ante una apología del delito, si se dan sus caracteres, pero noante la de un condenado. Es verdad que alguna doctrina (Fontán Balestra) sostiene que al no formular la ley distinción alguna, puede tratarse de "condena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que se encuentre firme", pero lo que ocurre es que la ley distingue perfectamente al hablar de condenado,y quien no tiene sobre sí el peso de la cosa juzgada, no es un condenado, sino unprocesado.

En esta forma de apología debe tratarse de la alabanza de una persona determinada porque ha cometido un determinado delito, cualquiera que haya sido el grado de participación que hubiese tenido en él (autor, cómplice, instigador). La alabanza, insistimos, tiene que hacerse a la persona porque ha cometido el delito; nada tiene que ver con la tipicidad la alabanza que se le

otorga en virtud de otras facetas de su personalidad o por otras actividades que haya desplegado.No constituyen apología del delito -porque no constituyen la exaltación del condenado- las expresiones de crítica a la sentencia de condena, puntualizando errores o atacando la severidad de la pena que impuso, aunque el fundamento de la censura esté directamente relacionado con la persona del condenado (p.ej., afirmando que no es responsable del hecho o que su personalidad no justifica la pena impuesta).3            

    

          

                                           

       

          

3.     CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte especial II, cit, p. 128-131.                 

4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

1.     Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273, al 279-D, 296 AL 298, 315. 317,  318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en la ley N° 277765, ley penal contra el lavado de activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe

Como sostuvimos  líneas atrás, el legislador se inclino por norma una apología ”genérica” aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos democráticos  del DERECHO PENAL; de modo que pueda darse  una provocación ilícita, insolvencia punible, pánico financiero , fraude de divisas, chantaje, omisión a la asistencia alimenticia , daños, usura , etc. toda una amplitud de la admisión del discurso apologético, cuyos reparos no solo son de ordenes dogmaticos , sino también de naturaleza criminológica.

Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravación de la sanción punitiva, cuando en la retorica apologética se dirige a incitar a la comisión de los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsión, de peligro común, tráfico ilícito de drogas, disturbios, tráfico ilegal de órganos y tejidos, seguridad nacional y tradición a la patria, poderes del estado y el orden constitucional así como el lavado de activos.

Según lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la prevalencia y/o la preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido según la compaginación de valores-consagrados constitucionalmente-mas vemos que

los delitos que atentan contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no están incluidos en el listado, así tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses jurídicos más importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor número de supuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor justificación penalizadora.

El delito de apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo

Se dice en el precepto in examine, que la apología también puede tomar lugar cuando se dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma

Si hemos afirmado que la provocación  requiere que una incitación directa e inequívoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse solo en una resolución jurisdiccional que haya  adquirido la calidad de cosa juzgada  (consentida y/o ejecutoriedad), así aun no estamos en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder mejorar su situación jurídica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de nulidad o de apelación C DE PP, como también puede suceder con el nuevo CPP , entonces , como se podría hablar de una alabanza a un hecho delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recaído una resolución jurisdiccional de condena inalterable en sus efectosLa ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los términos de la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se recaen directamente sobre los bienes jurídicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la  reparación civil post delito

Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologética, puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visión restrictiva, no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visión extensiva contenida en el artículo 23° del CP , determina su aplicación al co-autor y al mediato, en base al co –dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás sobre el hombre de adelante“participes”, según el principio de accesoriedad en la participación del injusto penal, hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribución importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cómplice), o, quien sin tener el dominio del curso

del evento típico, determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurídico (instigador)

2.     Si la apología se hace deleito de terrorismo o de la persona que haya siso condenada como su autor o participe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones , como internet u otros análogos , la pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años; imponiéndose trescientos sesenta días multas e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del código penal.

Un delito tan controversial como la apología ha de aplicarse sobre todo, en crímenes como “terrorismo” donde las acciones violentas que se comete a través del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideológico - político, donde el acoplamiento de un  pluralidad de personas, permite a estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el éxito de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco operativo, a su vez, la visión  pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (DL N° 25475), pospone una política criminal  basada en un significativo adelantamiento de las barreras de intervención punitiva, a su vez, en merito a los bienes jurídicos puesto a  en tutela por la norma penal.El estado formula una política criminal particular  para hacer frente  a la criminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la figura delictiva e la apología para los casos de terrorismo.Se sostuvo que la retorica apologética puede tomar lugar por una serie de medios, lo importante  es que sean idóneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad de personas (discurso en una plaza pública, el  reparto de un escrito); si es que la comunicación  es conocida por un escaso número de individuos, no se configura el delito de apología.

Se dice en el proceso in comento, que la agravación ha de tomar lugar, cuando se dirige hacia “un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como autor y/o participé de terrorismo”

La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de terrorismo;  un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición jurídico-penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sido  definido como tal, máxime si puede presentarse  un mecanismo procesal que desvirtué  dicho carácter. No obstante, debe decirse  que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisión del hecho punible,

pues una cuestión distinta, es que los medios de  prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputadoEn lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho  en el apartado anterior.

Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravación  cuando el discurso  apologético toma lugar  a través de  medios  de comunicación social mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como internet u otros análogos, es decir, mediando el empleo de la prensa escrita, radial o televisiva, así como libros, folletos documentales y el internet, habiendo estructurado una clausula abierta, en el sentido de otro medio susceptible de trasmitir la información (mensaje apologético) a un mayor número de personas. Es precisamente en dicho indicador donde se fundamenta la peligrosidad del comportamiento de que la retorica apologética al delito de terrorismo, pueda ser canalizada a una masiva cantidad de personas, mas aun si se utilizan las bondades comunicantes, que se desprenden del correo electrónico.La posibilidad de un acceso plural del mensaje apologético, hace de la conducta, una de mayor disvalor que, a consideración del legislador, merece una pena de mayor drasticidad.

BIBLIOGRAFIA

1.    PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Derecho Penal Parte Especial IV. Editorial Moreno S.A. Lima, 2010

Siendo la delincuencia un fenómeno grave cuando se agrupan varias personas para cometer un hecho delictuoso determinado, es más grave aún y extraordinario cuando por esa conjunción de voluntades se propone cometer varios hechos indeterminados, crear un estado de inseguridad entre las gentes y aumentar la magnitud del peligro social, puesto que la gran potencia que da la asociación para la realización del mal, y porque la unión de pluralidades de almas perversas genera un verdadero fermento maléfico capaz de hacer revivir las viejas tendencias de crímenes salvajes, fortificándolas con una especie de organización y disciplina, y por la vanidad que en ese caso impulsa a los criminales a cometer atrocidades, que individualmente repugnarían a sus autores si no estuvieran asociados.Nos adentramos en la problemática de la asociación para delinquir, fuente de peligro e inseguridad social, con el fin de estudiar juiciosamente su mecanismo y operación que torna difícil su estudio por la escasez de material consultivo existente al respecto. La mayoría de los países del mundo tratan este asunto, pero no profundizan en él, no buscan la génesis de esas disposiciones y no analizan sus propiedades con detenimiento.La función de los policías es evitar que se turbe la tranquilidad pública; pero los policías no pueden obrar con leyes arbitrarias, ya que si eso sucediera se abriría una puerta a la tiranía.

Se deben manejarse con un código que circule entre las manos de todos los ciudadanos, de modo, que los ciudadanos sepan cuando son culpables, y cuando son inocentes.1.- BIEN JURÍDICO TUTELADO: El bien jurídico tutelado es el orden público, es una de la expresiones más usadas en Derecho; Soler decía que "Orden público quiere decir tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil"; Molinario, "Es el Estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos ajusten su actividad a las normas que nos rigen".Son delitos de alarma colectiva; en este título se amalgaman infracciones que bien podrían ser actos preparatorios, o figuras accesorias con respecto a la comisión de otros hechos. La subordinación de estas figuras aparece en el artículo 315, 316 y 317 del CP.  

Instigación a cometer delitos (art. 24 CP)El art. 24 CP el que dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que le corresponde al autor. El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, según la gravedad delito y las demás circunstancias (1).(1).- JURISPRUDENCIA.- Si los acusados instigaron a dos menores para que dieran muerte al agraviado, ellos deben ser sancionados conforme a lo dispuesto en el Art. 24 del CP.(2).- EL HECHO: Es instigar públicamente a cometer un delito contra una persona o institución sin que el hecho instigado se ejecute.Se trata de una instigación con los caracteres subjetivos de la figura del artículo 24 del Código Penal, es decir con la figura de determinar dolosamente a otro.Se requiere la voluntad de inducir a cometer un delito determinado, y ese delito debe estar delimitado en cuanto a alguna figura delictiva, y deben estar señaladas las personas o instituciones contra quien han de dirigirse los hechos.ESTA FORMA DE INSTIGACIÓN SE DIFERENCIA DE LA PARTICIPACIÓN GENÉRICA, POR TRES CIRCUNSTANCIAS:(a).- La publicidad: De este requisito se infiere que resulta necesaria una cierta indeterminación en los destinatarios de la idea, como para que quede excluido el vínculo psicológico entre instigador instigado.Se satisface por cualquier medio, por lo que pasa a segundo plano el carácter público del lugar donde el autor realiza materialmente el acto, importa que llegue a un grupo de personas. No es discursivo. Tampoco el número de persona; lo decisivo es la existencia de una limitación en el círculo de destinatarios que establezca una relación personal entre estos instigados y el instigador.(1) INSTIGACION.- Instigador es quien dolosamente y con resultado determina a otro a cometer un hecho doloso. Instigar en sentido técnico es siempre un actuar doloso. El instigador no es autor es participe siéndole por lo tanto aplicable los principios comunes a todas la formas punibles de participación.El instigador no realiza la infracción ni toma parte en su ejecución; se limita a ejercer una influencia psicológica sobre otro con el objeto de hacerlo cometer el hecho punible no se trata de un caso da autoría, por el contrario autor es instigado y su presencia es indispensable para que se hable de instigación.La instigación junto con la complicidad son formas de participación (stricto sensu) es decir dependiente de la existencia de un autor.Pág. 710 Gran Diccionario Jurídico.(b).- La punibilidad del hecho no habiendo logrado el resultado perseguido: El hecho es punible por la sola instigación; la emergencia de que el acto se realiza públicamente, al vulnerar la tranquilidad pública justifica que se prescinda del requisito de que el instigador al menos, haya comenzado la ejecución, por ende, el delito queda conjugado por la mera instigación, y queda configurado cuando la instigación llega a un conjunto de personas. También varía la penalidad según la gravedad del hecho instigado.(c).- Culpabilidad: Es siempre dolosa, no se admiten para configurarlo la imprudencia o la negligencia. (3).- INSTIGACIÓN SIN ÉXITO:Puede ser denominada la prevista en el articulo 24 CP. En efecto, la ley señala expresamente que el hecho es punible por la sola instigación.El hecho es punible cuando el delito instigado no tuvo comienzo de ejecución.La penalidad establecida es conforme a lo dispuesto en el Art. 24 del CP. pero a los efectos de graduar la sanción se tendrá en cuenta la gravedad del delito instigado y las demás pautas y será sancionado con la pena que le corresponde al autor. (2)

La culpabilidad en este delito es dolosa; ni la negligencia ni la imprudencia satisfacen las exigencias subjetivas. Aunque parezca sobrado señalarlo, el dolo abarca los elementos objetivos de la figura; particularmente la publicidad. Si el autor ignora que su acción llega a un número indeterminado de personas, no se configura el delito que tratamos. Debe considerarse ausente el dolo en los casos en que la actividad del sujeto se realiza en privado y se daba a publicidad por un tercero sin mediar concurrencia de voluntad. (3)(4).- EXIGENCIAS DE LA PARTICIPACIÓN GENÉRICA:El hecho consiste en instigar públicamente a cometer un delito determinado contra una persona o institución sin que el hecho instigado se ejecute. Se trata de una forma de instigación con las características subjetivas que le asigna a esta forma de participación el art. 24 del CP, en lo que respecta a la acción del instigador.(2).- El Art. 24 del CP. Referido a la instigación reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible con la pena que le corresponde al autor, que mediante la instigación el instigador hace surgir en otra persona llamado instigado la idea de perpetrar un delito siendo este ultimo el que ejecuta materialmente el medio típico, el instigador debe actuar intencionalmente a fin de logar el hecho delictivo.Pag, 70 del CP Art. 24 Inc.3(3) El Art. 25 del CP no implica una determinación de quienes son autores sino de quienes de los participes (lato sensu) deben ser reprimidos de la misma manera que los autores.Hurtado Pozo Manual de Derecho Penal Pág. 30-31.La palabra directamente utilizada por la ley en la norma genérica del art. 24 para precisar el modo de inducción, se refiere a un hecho determinado y no a una persona determinada. De modo que están también comprendidos en la figura ampliada los casos en que el instigador se dirige a un grupo de personas. Lo que se requiere es la voluntad de inducir a la comisión de un delito determinado, actuando sobre la voluntad de otro. El hecho que se induce a cometer debe ser un delito, cualquiera sea su naturaleza; quedan así excluidas las contravenciones. Este delito tiene que estar delimitado jurídica o facticamente en cuanto a alguna figura delictiva, pues es una exigencia del tipo que sea determinado. También deben estar señalados por el instigador la persona o institución contra quien deben dirigirse los hechos.(5).- DIFERENCIAS DE LA PARTICIPACIÓN GENÉRICADos circunstancias aparecen en el tipo de la instigación en el art. 25 del CP, que lo diferencia de la forma de participación genérica: la exigencia de que la instigación tenga lugar: la punibilidad del hecho no habiendo logrado el resultado perseguido; la remisión a una escala penal distinta. La publicidad es un elemento de la figura en la ley actual. (4)Del requisito de la publicidad resulta que es necesaria una cierta indeterminación de los destinatarios de la idea, en la medida necesaria como para que quede excluido el vínculo psicológico directo entre instigador e instigado. La instigación hecha públicamente a una persona determinada, no pasa de ser una forma de participación. La publicidad y con ella la indeterminación de los sujetos instigados, son la nota característica que impone la naturaleza del bien jurídico del orden publico.La publicidad se satisface por cualquier medio. El hecho mismo puede ser ejecutado desde una tribuna o en un teatro, que por radio o televisión o través de una vista cinematográfica. De este modo, pasa a un segundo plano el significado del carácter publico del lugar donde el autor realiza materialmente al acto, porque lo que importa es la publicidad entendida en el sentido de llegar a un grupo de personas. Quien induce al delito desde la cabina privada de una radio, lo hace públicamente, porque psicológicamente, que es lo que importa, obra sobre la mente de las personas que lo escuchan. No es decisivo el número de personas. El que pregona en una plaza publica, escuchado por cinco (05) transeúntes, dice Soler, comete este delito.______________________________________________________________(4) Art. 25.- Complicidad primaria y secundaria.- El que dolosamente preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado será reprimido con la pena prevista para el autor.A los que de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la penaCódigo Penal Parte General.La jurisprudencia ha señalado que la instigación además de publica, sea para cometer un delito determinado y contra una persona o institución también determinada.

Asociación ilícita (art. 317 CP)

(1).- La figura básicaArt. 317 CP sanciona con una pena no menor de 3 ni mayor de 6 años, al que tomare parte en una asociación o banda de dos o más personas, destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación.(2).- La figura se constituye con tres elementos:- La acción de tomar parte en una asociación o banda- Un determinado numero mínimo de personas para constituir la asociación.- El propósito de todos y cada uno de sus miembros de cometer delitos.(3).- Acción: Tomar parte en una asociación o banda. Se consuma con el solo hecho de formar parte de la banda, se prolonga hasta que esta concluya o por alguna razón quede reducida a menos de dos miembros.Se castiga con independencia de la responsabilidad que pueda resultar por los delitos cometidos. La responsabilidad por asociación ilícita no se extiende a los delitos cometidos por la asociación, caso en el que deberá analizarse individualmente.(4).- Asociación: Es el acuerdo entre varias personas para dedicarse a cierta actividad; requiere cierto grado de organización. No se requiere que estén reunidos materialmente y ni siquiera que se conozcan sus miembros entre sí.(5).- Pluralidad de autores: Se trata de un delito con una forzosa pluralidad de autores, por el requisito de las dos personas para la existencia de la asociación; y ese mínimo de dos debe estar constituido por sujetos capaces desde la óptica penal, por la razón que los inimputables carecen de voluntad para delinquir y asociarse con fines delictivos. El dolo debe abarcar el conocimiento de que los componentes de la asociación son dos o más.(6).- Destinada a cometer delitos: Es un acuerdo que comprende una pluralidad de planes delictivos, que con llevan una cierta permanencia. Lo característico es que la asociación no se agota con la realización del plan delictivo.La ley requiere que se tome parte en una asociación o banda destinada a cometer delitos. Estas palabras son entendidas, por buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, como el fin de cometer delitos indeterminados.La nota más característica de la asociación ilícita esta dada por el hecho de que el cumplimiento de un plan delictivo determinado, ejecución de un hecho concreto, no agota los fines de la asociación. Los hechos presupuestos deben constituir delito en el significado jurídico de esta expresión.El propósito de delinquir debe ser perseguido por la asociación, es decir, que debe inspirar a todos y a cada uno de sus miembros. No basta la intervención material de dos o mas personas en varios delitos; es preciso que a lo menos dos de ella, que serán alcanzadas por la pena, se hayan puesto de acuerdo con el fin de cometer delitos. Es, pues, necesario demostrar que la asociación de que se trata se ha constituido con ese objeto por parte de todos sus componentes para que estos sean tenidos por responsables, pues de no ser así no estaría presente en todos el elemento subjetivo del delito, que se rige por los principios generales de la culpabilidad. Si el número de asociados con el fin establecido es menor de dos faltara el elemento más característico de la figura.(7).- La materialidadLa acción consiste en tomar parte en una asociación o banda, o si se quiere, en ser miembro de ellas. El delito se consuma con el dolo hecho de forma de la asociación, y esa consumación se prolonga hasta que la asociación concluye, sea por disolución, sea por el arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el número de menos de dos. Si un delito permanente. La permanencia no se altera, y por ello el delito queda único e idéntico, cuando una persona forma parte simultánea y sucesivamente de varias asociaciones para delinquir.(5)Y no desaparece la identidad por el hecho de que el agente se asocie, con otras personas, ya que las personas de los asociados no tienen valor ante la ley, que solo considera el número.No se trata pues de castigar aquí la participación de todos o de cada uno de los delitos que el grupo se propone cometer, que mal podrían penarse si no se han ejecutado, sino el hecho en si mismo de formar parte de esa agrupación destinada a cometer delitos, con independencia de la responsabilidad que pueda resultar por los delitos cometidos o por cada uno de los miembros de la asociación.La pena que corresponde a esta figura se aplica con independencia de la que pueda corresponder al autor por los delitos cometidos como miembro de la banda por los cometidos por el, sea como autor o como participe; pero no todos los cometidos por la agrupación. La responsabilidad por el delito de asociación ilícita no se extiende a los delitos cometidos por ella, para los que habrá de determinarse la responsabilidad individual en cada caso, de acuerdo con los principios generales.El delito concurrirá materialmente en tales casos. Dicho en pocas palabras, la asociación ilícita es un delito autónomo. Por asociación se entiende el acuerdo de varias personas en el caso dos o mas para

dedicares a determinada actividad. La jurisprudencia ha requerido en la asociación cierta permanencia, que es algo más que la concurrencia transitoria de voluntades, que caracteriza la participación.(5) El CP ubica a la asociación ilícita en el titulo XIV, delitos contra la tranquilidad publica Capitulo 1, delitos contra la paz publica y le corresponde el numeral 317.Cuando la agrupación este destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad publica, contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional, la pena será no menor de 8 años ni mayor de 35 años y de 180 a 375 días de multa e inhabilitación conforme al Art. 36 inc. 1,2,y 4.Pág. 197 del gran diccionario jurídicoAdemás, debe existir cierto grado de organización. Pero no se requiere que los asociados estén reunidos materialmente o que habiten en un mismo lugar, ni siquiera que se conozcan personalmente, porque lo que interesa, como ya se dijo, es el acuerdo de voluntades con cierta permanencia como para que se pueda hablar de asociación.La asociación debe estar constituida por dos o más personas. Se trata de un delito que requiere una forzosa pluralidad de autores, puesto que para que pueda condenarse por asociación ilícita, ha menester, a lo menos, de dos personas responsables.No podría decirse que la asociación existió, por faltar la exigencia legal del número de personas que la constituyen esto no quiere decir, de modo alguno, que deban resultar condenadas dos o más personas, sino que aparezca probada su responsabilidad.La solución correcta es la que excluye del número de miembros de la asociación a los inimputables, cualquiera sea el motivo de su incapacidad, por la sencilla razón de que carecen de voluntad para delinquir y para asociarse con fines delictivos en la medida que lo requiere, el Art. 317 CP.El caso del sujeto prófugo debe ser resuelto en el sentido de computarlo, si esta demostrada su participación. En las mismas condiciones, no obsta a la configuración, el hecho de que la acción esta prescripta para uno de ellos y no este para los demás, porque lo que se juzga es el acto en las condiciones que reunía en el momento de tener lugar.El dolo debe abarcar el conocimiento de que los componentes de la asociación son dos o más, pues si alguno de ellos ignora esa circunstancia, como ocurriría, por ejemplo, cuando convino actuar con uno solo habiéndose ocultado la intervención de los demás, no seria culpable, por el error que recae sobre uno de los elementos del delito.(8).- Las agravantesLa primera agravación aparece en el mismo artículo 317 CP, cuyo segundo párrafo dispone que para los jefes u organizadores de la asociación, el mínimo de la pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años de prisión.El que toma parte, coopera o ayuda a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que reúna determinadas características. Si bien la acción se amplia con relación a la figura básica, pues reprime no solo el tomar parte en la asociación sino también la cooperación o ayuda para su formación o mantenimiento, para la configuración del delito es necesario que concurran los elementos subjetivos y objetivos de la figura básica, con las modalidades de este tipo penal, y los demás elementos que confluyan para su configuración.El delito se integra por la acción de tomar parte de la asociación o banda, por un determinado número mínimo de personas para constituir la asociación y el propósito de todos y cada uno de sus miembros de cometer delitos indeterminados.La conducta punible se extiende también a quienes cooperan o ayudan a la formación o al mantenimiento de la asociación ilícita.Cooperan o ayudan a la formación de la sociedad delincuencial lo que realizan las reuniones preliminares aunque luego no la integren, los que confeccionan sus estatutos, sus actas constitutivas o dan instrucciones sobre la formación de reunirse clandestinamente o de operar en la comisión de delitos. Cooperan o ayudan al mantenimiento los que dan similares instrucciones una vez conformada la asociación ilícita, los que suministran armas, proporcionan el o los lugares de reunión, etc. La cooperación o ayuda es tanto material como material o intelectual.Los delitos cuya comisión se persigue son indeterminados y pueden ser de cualquier naturaleza, pero objetivamente tienen que tener aptitud para poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.Para que objetivamente este delito este completo es necesario que se forma parte de una asociación ilícita de dos miembros o más que tenga por fin la comisión de delitos indeterminados para contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución y, además, reúna conjuntamente dos de las características

determinadas en el artículo. Por ejemplo, tener estructura celular y disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo.(9).- Subjetivamente el delito es doloso. El dolo debe comprender el conocimiento de que se forma parte de una asociación ilícita o se coopera a ayuda a su formación o mantenimiento y que dicha asociación esta destinada a cometer delitos que contribuyan a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Asimismo que dicha asociación reúna los caracteres que cualifican el tipo básico y tener voluntad de integrarla.El propósito de delinquir debe ser perseguido por la asociación; es necesaria la concurrencia material de dos personas y que se hayan puesto de acuerdo con el fin de cometer delitos.Castiga al que toma parte, coopera o ayuda a la formación o mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos que comprometan el orden constitucional. La acción se amplía con relación a la figura básica.Es necesario que se forme parte de una asociación ilícita de dos o más miembros, para la comisión de delitos indeterminados que contribuyan a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional y que reúna conjuntamente dos de las características determinadas por el artículo. Subjetivamente, el delito es doloso; el dolo recae sobre el conocimiento de que se forma parte de una asociación ilícita y que ésta, está destinada a cometer delitos que pongan en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.La acción de tomar parte es similar a la de la figura básica. Cooperación en la formación, son la realización de conductas preliminares, como la confección de estatutos, aunque luego no integren la asociación.Cooperación en la manutención, puede ser por ejemplo todo acto de suministrar armas, etc. Es ayuda tanto material como formal.

Intimidación pública(1).- Acción: Pueden ser separadas en dos grupos: (6)a.- El primero, suscitar tumultos y desórdenes, y consiste en hacer señales o dar voces de alarma.b.- El segundo, infundir el temor público, lo que se persigue con la amenaza de comisión de un delito de peligro común  o empleando otros medios idóneos para producir tales efectos.(2).- Materialidad: La acción propiamente dicha consiste en hacer señales, o dar voces de alarma; las primeras tienen que ser lo suficientemente expresivas para hacer creer que no hay peligro o para anunciarlo. Los segundos deben ser sostenidos y audibles.En otros casos es necesario el empleo de otros medios idóneos para producir tales efectos; deben tener la magnitud como para infundir un temor público, suscitar tumultos o desórdenes. La idoneidad se extiende a todos los supuestos legales.La idoneidad debe ser apreciada en relación con el temor que se tiende a provocar; la publicidad es lógico requisito. No es indispensable que las acciones tengan lugar ante una multitud, lo que sí debe mediar es relación causal entre las acciones típicas y el tumulto, desorden o violencia._______________________________________________________________(6) El que forma parte de una organización de dos o mas personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 6 años.Cuando la organización este destinada a cometer los delitos previstos en los Arts. 152 al 153 A, 200, 273al 279 D, 296 al 298, 315,317,318 A,319,325 al 333, 346 al 350, o la Ley N° 27765 (Ley contra lavado de activos) la pena será no menor de 8 ni mayor de 15.Pág. 241 del CP Art. 317.El delito se consuma al hacer señales, darse las voces de alarma o provocar estruendo por medios idóneos para lograr el fin propuesto. También amenazando con la comisión de un  hecho que sea un delito de peligro común; lo necesario es que no pase de ser una amenaza.En otros supuestos, será necesario el empleo de otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. Ese seria el caso del que propala por radiofónica o televisión voces de alarma o señales de la misma clase o vierte amenaza de comisión de delitos de peligro común o coloca carteles u otro tipo de anuncios de la existencia de peligros en un desastre, como podía ser el que de que se ha minado una plaza o un dique.Las mentadas conductas deben tener la magnitud necesaria como para poder influir un temor publico o suscitar tumultos o desordenes.Tumulto se entiende el movimiento de una multitud desconcertada, o atemorizada, por lo común, de desordenes o de violencia.

Desorden es alteración del orden o la tranquilidad publicaLa idoneidad estos medios deben ser apreciada en relación con el temor, los tumultos o desordenes que con ellos se tiende a provocar, y no con la creación de un peligro común.La publicidad, o al menos alguna publicidad, como para completar la idoneidad. No es indispensable que las acciones tengan lugar ante una multitud reunida; las señales y las voces de alarma pueden tener, y tendrán comúnmente, el efecto de provocar la reunión de la multitud primero, y suscitar luego los tumultos o desordenes. Es exigir demasiado que el hecho atemorice una población entera o una parte considerable de ella.El tipo de actos previstos por ley, realizados en una concentración de carácter publico, como puede ser un acontecimiento deportivo, es suficiente apto, como delito lo enseña la experiencia, no solamente para turbar la tranquilidad publica, sino para causar delitos mas graves. El que en un cinematógrafo da la voz de fuego o el que en un campo de fútbol hace señales o emite voces de alarma cometen, sin duda, el delito que estamos comentando. Debe mediar relación causal entre alguna de las acciones típicas y el temor, el tumulto o el desorden.El hecho puede configurarse, también, amenazando con la comisión de un delito de peligro. La amenaza estará comúnmente dirigida a infundir un temor público.(3).- Temor publico debe entenderse miedo o pánico colectivo por el peligro que se cierne o se supone que amenaza a personas o bienes indeterminados, la amenaza debe ser apta para suscitar tumulto o desorden, lo mismo que hacer señales o dar voces de alarma. Debe ser apta para turbar la tranquilidad pública.La finalidad mas común que hemos asignado a esta acción, ella ha de ser apta, generalmente, también para suscitar tumultos o desordenes. Lo mismo que para las hipótesis de hacer señales y dar voces de alarma debe requerirse la idoneidad del medio para turbar la tranquilidad publica. la publicidad de la amenaza se muestra aquí como necesaria.No es necesario que la amenaza se cumpla, ni que sea grave; lo necesario es que el autor sepa que la masa de población lo tenga por tal.(4).- La intimación publica solo adquiere tipicidad cuando es capaz de suscitar un temor publico. Soler pone el ejemplo de un sujeto que dirige a la comisión deportiva una nota amenazándola con destruir las tribunas cuando estas estén llenas de gente. En tal caso, dice, no hay intimación, porque no hay multitud actualmente reunida o conglomerada precisamente por el temor.En el caso de la amenaza con la comisión de un delito de peligro común, la idoneidad ofrece un matriz particular que resulta de la propia naturaleza del medio empleado, y que tiene por consecuencia que el fin perseguido se logre de igual modo con un medio idóneo o con uno que para los destinatarios de la amenaza parezca que no lo es. No es necesario que la amenaza encierre la posibilidad de ser cumplida por el autor, no es necesario que sea en si misma grave, es suficiente que el autor sepa que la masa de población puede tenerla por tal.La amenaza debe encerrar un peligro para las personas o las cosas en forma indeterminada. No basta pues, la dirigida a persona determinada o a un grupo reducido de personas. El hecho queda consumado al hacerse la amenaza.Delitos de peligro común son solamente aquellos que ponen efectivamente en peligro la seguridad pública, como podrían ser la acusación de un incendio, el derrumbe de un edificio, etc.(5).- Aspecto subjetivoLos actos previstos deben ser ejecutados para difundir un temor publico o suscitar tumultuoso desordenes. Se trata de un delito doloso en el que el ánimodel autor debe estar inspirado en el propósito señalado.El autor debe tener conciencia de que el hecho es apto para turbar el orden público o puede ser tenido por tal por las personas hasta quienes llega. Es suficiente con que el hecho pueda ser tenido por idóneo, y el conocimiento de esa circunstancia por el autor basta para satisfacer las exigencias subjetivas.(6).- Los agravantesLos medios que se emplean justician que se cualifique esta conducta, que adquiere carácter subsidiario con relación a los delitos contra la seguridad común. Si como consecuencia del fin perseguido por el agente, y empleando los citados instrumentos típicos se comete alguno de los delitos. Una bomba casera esta comprendida en esta figura.La acción consiste en incitar. El termino incitar puede ser entendido como sinónimo de instigar.Incitar quiere decir estimular para que se haga algo, pudiendo ser entendido, también, como acuciar o impeler, vocablos que llevan consigo una idea de mayor acción material que la que encierra la palabra instigar, prevalentemente psicológica. La consecuencia de significado que se señala al verbo que sirve de

núcleo a la figura, es una limitación en los medios, que excluye aquellos en los que la influencia del autor es puramente psicológica.La incitación debe ser hecha públicamente. El delito se consuma por la sola incitación, sin que se requiera que los delitos o la violencia perseguidos tengan lugar.La incitación debe ser a la violencia colectiva. Ello supone impulsar el empleo de la fuerza física, que no abarca los actos de lesión a bienes jurídicos tuteados por la ley penal.La violencia ha de ser colectiva, es decir, ejercida por un grupo de personas. La incitación a persona o personas determinadas no es apta para caracterizar el delito.Subjetivamente, el hecho es doloso. Ni la negligencia ni la imprudencia, por temeraria que sea, pueden satisfacer las exigencias del tipo. El dolo del que incita debe abarcar las consecuencias de su acción.

Apología del crimen (art. 316 CP)(1).- Acción: Es hacer la apología de un delito o de un condenado por un delito. La apología es la defensa o alabanza de personas o cosas. La opinión, por ejemplo de que un delito fue reprimido en exceso o lo que encuentra en el autor motivos confesables para cometerlo, no cuadra en la apología, en tanto no se mezclen con la opinión argumentos o alabanzas que defiendan las razones que tuvo el autor.La apología debe ser pública por cualquier medio (prensa, escritos, radio, etc.)(2).- Consumación: El momento en que se hace pública la apología.(3).- Objeto de la apología.En el caso de apología de un condenado, el objeto de defensa o alabanza, señala que ha de tratarse de una persona sobre la que ha caído una sentencia condenatoria; no se admite en encausados, ya que nadie puede ser considerado delincuente hasta que así no lo declare la justicia.En la apología de un delito, están en lo cierto quienes requieren que se trate de un delito efectivamente cometido; en efecto, la apología del crimen es una forma de inducir a él, es instigación indirecta. Si no fuese así, la figura de instigación (art. 24 CP) quedaría derogada si se entendiera que también es punible la referencia genérica a las figuras de la ley, a las definiciones. (7)(4).- Aspecto Subjetivo.La apología punible es un hecho doloso, y el dolo debe abarcar el conocimiento de que lo que es un objeto de defensa y alabanza no constituye un delito cometido o un condenado por un delito.

Caracteres. Tentativa. ParticipaciónEl delito es formal, porque se pena el mero hecho de ser miembro de la asociación, sin necesidad de que esta lleve a cabo algún hecho delictivo.No admite la tentativa, pues los actos tendientes a acceder al grupo, en tanto no encuentren la respuesta afirmativa, son irrelevantes.En la figura se pena por igual a los organizadores y a los adherentes. Basta con tomar parte, lo que significa participar. No obstante, son imaginables las formas de participación que prescriben los artículo 45 y siguiente del C.P. Tal seria el caso de quien facilita el local para efectuar las reuniones de las agrupaciones conociendo sus fines, pero sin ser miembro de ella.La subjetividad.- El delito es doloso. Su tramo subjetivo debe comprender el conocimiento de que se organiza o se toma pare de una agrupación que tienen los fines que establece la figura y la voluntad de hacerlo. El dolo condicionado basta para satisfacer este aspecto del delito.Indudablemente, en la comisión de los hechos delictuosos siempre interviene un sujeto que mediante un hacer o un no hacer, legalmente tipificado, da lugar a la relación jurídica material y posteriormente a la relación procesal.Esto no implica necesariamente que, por ese solo hecho, pueda ser considerado como sujeto activo del delito, pues esta calidad la adquiere cuando se dicta la resolución judicial condenatoria.No obstante, habrá sido objeto de los actos y formas del procedimiento, razón por la cual se le debe calificar, en tal caso, como supuesto sujeto activo, nombre aplicable en términos generales, sin desconocer las otras denominaciones que adquiera conforme al momento procedimental de que se trate._______________________________________________________________(7).- APOLOGIA.- Discurso hablado o escrito en defensa o elogio de una persona o cosa. El nuevo CP lo ubica en el titulo XIV que enmarca a los delitos Contra la Tranquilidad pública.Art. 316.- El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenado como autor o participe será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro.La apología del delito es un modo de instigar ideas peligrosas en ciertas ocasiones, pero también no deja de ser un peligro incriminar la apología en todos los casos.

Pág. 169 del Gran Diccionario jurídico.La materialidadLa acción consiste en organizar o tomar parte en agrupaciones permanentes o transitorias que tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor.Organiza el que establece las reglas relativas al número, orden, jerarquía y dependencia a que están sometidos los que conforman el grupo.Toma parte el que, de cualquier manera, lo integra cumpliendo algunos de los roles determinados por la organización.Agrupación es la reunión de varias personas con un fin determinado. Dicho fin, que se constituye un elemento subjetivo del tipo, consiste en imponer sus ideas o combatir las ajenas por fuerza o el temor. La agrupación no tiene que ser estable, ya que la ley expresamente se refiere a su carácter permanente o eventual. De allí que puede ocurrir que se forme y se disuelva al poco tiempo.En este caso se habrá configurado el delito, aunque no se hubiere manifestadoa través de ningún hecho concreto el fin buscado.El grupo debe perseguir la imposición de sus ideas o el combate de las ajenas, pero a través de ciertos medios políticos, indispensables para la existencia del delito. Ellos son, la fuerza o el temor. Poco importa que no estén establecidos los cursos de acusación a seguir por el grupo.Idea es el juicio, concepto u opinión formada sobre una cosa o persona. La idea puede versar sobre creencias religiosas, raciales, políticas, estéticas, morales, etc.La palabra fuerza esta empleada en sentido amplio, comprensivo de la fuerza en las cosas y la violencia o intimidación en las personas.Por temor debe entenderse el recelo de un daño futuro que se halla su fundamento en las acciones previas o en los postulados de la agrupación.

Faltas contra las buenas costumbresArtículo 449.- Perturbación de la tranquilidadEl que, en lugar público, perturba la tranquilidad de las personas o pone en peligro la seguridad propia o ajena, en estado de ebriedad o drogadicción, será reprimido hasta con sesenta días-multa.Artículo 450.- Otras faltas

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