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Año de la Diversificación y del Fortalecimiento

de la Educación”

TEMA: DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD Y GENOCIDIO

ALUMNO: ALARCÓN CORTEGANA B. ALEXANDER ADOLFO

CICLO: VII

SECCIÓN: A

AULA: 203

CURSO: DERECHO PENAL V

PROFESOR: DR. ELDER MIRANDA ABURTO

LIMA, 11 de agosto del 2015

2

INTRODUCCIÓN

Este trabajo de investigación propone el tratamiento de una materia muy importante a nivel nacional y más aún internacional que son , los delitos contra la humanidad o de lesa humanidad , puesto que no podríamos hablar de genocidio, si es que no tenemos nociones y preceptos claros que nos brindan el derecho penal internacional; además se ha realizado una investigación muy profunda e idónea que permita conocer los aspecto básicos de este delito en cada una de sus modalidad , estamos hablando del delito de genocidio desde su perspectiva nacional e internacional, con énfasis en el origen del término “genocidio” como asimismo de la Convención sobre prevención y represión del crimen de genocidio de 1948, considerada hoy una norma de Ius cogens dada su relativa aceptación y reconocimiento en el derecho internacional. Asimismo, intentamos dar un tratamiento dogmático al tipo de genocidio, desde una perspectiva quizás más enfocado al derecho penal peruano, relacionándolo con algunas de las categorías y conceptos jurídico-penales más relevantes. El genocidio es el “crimen de los crímenes”. Podría considerarse como el delito más serio de todos los delitos de lesa humanidad, o el crimen último, la violación más grave de los derechos del hombre que es posible cometer. No es casualidad que el artículo 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que establece los crímenes de la competencia de la Corte, considere en su enumeración al genocidio como el primero de una serie de crímenes graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto; por otro lado también revisaremos los aspectos del delito de genocidio a la luz de la ciencia penal peruana aplicada a esta figura en particular, y en especial, algunas de las consideraciones más problemáticas en cuanto a su interpretación se refiere.

Alarcón Cortegana Alexander A.

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ÍNDICE

I) Delitos contra la humanidad o de lesa humanidad 4

1) Normas de ius cogens y su tipificación como crímenes internacionales 4

2) Crimen de lesa humanidad 5 3) La imprescriptibilidad para delitos más graves y la influencia de

jurisdicción internacional en la jurisdicción nacional 6 4) Fundamentos básicos de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad 10

a) el derecho a la verdad 10 b) Ius cogens 10 c) garantía de la no repetición 11 d) la reparación 12

5) La tipificación de los delitos contra la humanidad en la legislación peruana 13

II) El delito de genocidio 15

1) Descripción típica 15 2) Consideraciones generales y preliminares del delito de genocidio 15 3) Antecedentes normativos 20 4) Bien jurídico protegido 22 5) Tipicidad objetiva 24

a) Sujeto activo 24 b) Sujeto pasivo 25 c) Conducta típica 26

6) Sub-tipos del injusto 29 a) Matanza de miembros del grupo 29 b) Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del

grupo 31 c) Sometimiento el grupo a condiciones de existencia que

hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial 32 d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de

grupo 33 e) Transferencia forzada de niños a otro grupo 35

7) Antijuricidad 36 8) Tipicidad subjetiva 37 9) Tipos de realización imperfecta 39 10) Punibilidad 39 11) Instigación al genocidio 40 12) Conclusiones 41 13) Bibliografía 43 14) Anexos 46

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1) DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD O DE LESA HUMANIDAD

1) NORMAS DE IUS COGENS Y SU TIPIFICACIÓN COMO CRÍMENES

INTERNACIONALES

PASTOR establece que : Normas de ius cogens, son todas aquellas

reconocidas por la Comunidad Internacional, cuya infracción solo genera

responsabilidad para el Estado infractor, muy aparte de los juicios concretos de

reproche personal, que recaen sobre los sujetos infractores de la norma, sea

en calidad de autores y/ o partícipes. Se trata de una norma imperativa

aceptada y reconocida por aquélla, Norma que no admite acuerdo en contrario

y sólo puede ser modificada por vía de norma ulterior de Derecho Internacional

de las mismas características. Las normas de ius cogens recogen principios

reconocidos por las naciones civilizadas, vinculantes para los Estados, incluso

fuera del vínculo convencional, El contenido imperativo de la norma en el

ámbito internacional-sustantivo, implica la superación del relativismo tradicional

del Derecho Internacional que negaba la existencia de las normas vinculantes

con carácter universal, y en el procesal, legítima a todos los Estados para

reclamar el cumplimiento de esta obligación. Una norma de ius cogens recoge

los valores fundamentales que todos los Estados reconocen como tal, y de esta

forma se comprometen-sin reservas, a su estricto cumplimiento. Se reconoce

universalmente que la persona humana y su dignidad inherente constituyen la

piedra angular de todo el ordenamiento jurídico, el constructo basilar de todo el

ordenamiento jurídico, cuyo ontologismo y normativismo a la vez irradia de

contenido axiológico a todo el sistema ius fundamental. Las normas que

recogen principios del Derecho Penal Internacional son en realidad normas de

derecho interno destinadas a resolver los conflictos que se pueden dar en

virtud de la aplicación espacial de las leyes penales. Es de verse que el “

Crimen Internacional” , no es otra cosa que la violación de una norma de ius

cogens, Estas disposiciones confieren competencias determinantes a la

Comunidad Internacional, al ser ésta la que reconoce las normas imperativas

del Derecho Internacional y la que determina cuales son las obligaciones

internacionales para la salvaguarda de los intereses jurídicos superiores. Sin

embargo, para tipificar un crimen como internacional no basta con la

vulneración de una norma de Derecho Internacional, sino que ésta debe

contener derechos fundamentales de alcance internacional, aquellos que

generan una intensa alarma social en la Comunidad Globalmente considerada. 1

PEÑA CABRERA señala al respecto que: La doctrina es unánime al reconocer

la vigencia del principio de protección universal en materia de jurisdicción sobre

este tipo de delitos. Nuestro Código Penal reconoce el principio de “Jurisdicción

Universal” en el Artículo 2° inciso 5, cuando permite extender la Jurisdicción

Nacional para conocer de hechos punibles, cometidos por peruanos o

1 PASTOR, D; El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y los valores penales de la Comunidad

Internacional, Revista de Encrucijadas del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, 2002, p.220

5

extranjeros, fuera del territorio nacional, conforme a Tratados y Convenios

Internacionales. Por otro lado, El Juez Argentino Cavallo, en el auto del 6 de

marzo del 2001, en el que declara nulas las leyes de obediencia debida y punto

final, argumenta lo siguiente: “En definitiva una de las características

esenciales de los delitos contra la humanidad, desde nuestro punto de vista la

verdaderamente los singulariza, es su perseguibilidad internacional más allá del

principio de territorialidad (…). Estimamos, pues, que resulta legítimo en estos

casos que un Estado asuma la defensa de los intereses de la comunidad

internacional y persiga penalmente a individuos en virtud del principio de

responsabilidad individual. El crimen internacional del Estado puede

considerarse como “ el hecho internacionalmente ilícito”, el cual es resultante

de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial

para la salvaguardia de intereses fundamentales de la Comunidad

Internacional, que su violación esa reconocida como crimen por esas misma

comunidad, Por consiguiente, el hecho internacionalmente ilícito está

compuesto por dos elementos: por un comportamiento consistente en una

acción u omisión atribuible a un Estado según el Derecho Internacional, y de

otra parte, que este comportamiento constituya una violación de una obligación

internacional del Estado.2

Desde mi punto de vista; estoy de acuerdo con lo que establece PASTOR,

puesto que las normas de ius cogens, según la doctrina y la jurisprudencia

internacional; son todas aquellas reconocidas por la Comunidad Internacional,

cuya infracción solo genera responsabilidad para el Estado infractor y cuyas

sanciones recaen en los autores o participes del crimen. Aparte que el “Crimen

Internacional”, no es otra cosa que la violación de una norma de ius cogens,

2) CRIMEN DE LESA HUMANIDAD

Señala PEÑA CABRERA al respecto que: A partir de la conformación del

Tribunal de Nuremberg de 1945, se pueden identificar dos planos distintos a

saber: Primero, el reconocimiento de “Crímenes Internacionales”, a todos

aquellos que atentan gravemente contra la humanidad; y, segundo, el

reconocimiento de la responsabilidad individual del agente criminal, muy aparte

de la responsabilidad de los Estados. En tal mérito, el artículo 6° del Estatuto

de Londres del 8 de Agosto de 1945, define una triple dimensión jurídico-penal:

“Crimen contra la paz, crímenes de guerra y crimen contra la humanidad”. De

esta forma se redefine la noción de delito, al pasar de un contexto local a otro

internacional, y donde el sujeto pasivo o la persona ofendida por la conducta

criminal, ya no es una única persona, sino un número indeterminado de

personas, la “Comunidad internacional”. Se construye entonces un nuevo

concepto, el cual habría de sentar las bases de las disposiciones del Derecho

Penal Internacional que se fueron plasmando paulatinamente en los Convenios

y Tratados Internacionales sobre la materia. De este catálogo de crímenes

2 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima

Perú,2010, p.p. 513-515

6

adquieren especial relevancia el catalogado “Crimen de Lesa Humanidad”, en

la década de los sesenta y setenta, muy traído a más , por las experiencias

Latinoamericanas, en concreto, la violación sistemática de Derechos Humanos

producida en los Gobiernos Militaristas de Chile y Argentina, donde perdieron

injustamente la vida un significativo número de nacionales, muchos de ellos

perseguidos políticos, por no conciliar con los intereses políticos del Régimen

de Facto, Y, en nuestro país, se manifiesta en el Régimen Dictatorial, asentado

en la década de 1990. En consecuencia, constituyen, crímenes contra la

Humanidad cualquier atentado grave e intencional, con un bien jurídico, de

interés vital para la humanidad, todos aquellos intereses jurídicos necesarios

para la existencia y de desarrollo de la humanidad; aquellas acciones que,

como parte de un ataque sistemático contra la población civil, se enmarcan en

una política desarrollada por un Estado o una organización, como lo pueda ser

un partido político. Son todas aquellas acciones que se dirigen

sistemáticamente a afectar un derecho fundamental cosustancial a un colectivo

de personas, como el homicidio premeritado, la expulsión de un pueblo de su

territorio, actos de extrema violencia física o sexual, desaparición forzada de

persona o la esterilización forzada, entre otras manifestaciones criminales.3

En el Exp. N° 01969-2011-PHC/TC - Tribunal Constitucional del Perú, Caso

Frontón; estableció que las características de los delitos contra la humanidad

deben ser: 1) Que por su carácter denote una grave violación a la dignidad

humana (Art 1 de la Constitución), violando la vida o produciendo un grave

daño a la integridad física o mental de la víctima, también en su derecho a la

libertad individual o en su igualdad. 2) Que se tiene que realizar a través de un

ataque generalizado y sistemático. 3) Se debe dirigir contra una población o

parte de ella y 4) Existe una política por parte del Estado requisito que pueda

estar o no declarado por el Estado (esto es la participación del Estado). A su

vez afirma que estos requisitos deben darse de manera concurrente para poder

considerar si nos encontramos o no antes un crimen de lesa humanidad o

contra la humanidad.4

Desde mi punto de vista, es claro manifestar que para determinar las

características concretas de los delitos contra la humanidad, es necesario,

remitirnos a la Sentencia del Tc en el Caso Frontón, además debe quedar clara

que estos requisitos tienen que ser concurrentes.

3) LA IMPRESCRIPTIBILIDAD PARA DELITOS MÁS GRAVES Y LA

INFLUENCIA DE JURISDICCION INTERNACIONAL EN LA

JURISDICCION NACIONAL

AUGUSTO MEDINA OTAZU sobre el tema en mención explica que: La

concepción de los delitos de lesa humanidad y su imprescriptibilidad aparecen

conceptualizados a raíz de los horrores que le toco vivir al mundo 3 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima

Perú,2010, p.p. 515-516 4 Sentencia del TC EXP. N° 01969-2011-PHC/TC- CASO FRONTÓN

7

especialmente en Alemania Nazi. Es así que los antecedentes relativos a la

imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad se remontan a la

recomendación que formulara la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa

al Comité de Ministros, ante la posibilidad de que, cumplidos veinte años de la

capitulación de Alemania, los Estados miembros declararan prescriptos los

delitos contra la humanidad cometidos por integrantes del régimen nazi, por

aplicación de sus legislaciones locales. El resultado de tal inquietud fue la

aprobación, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de la

"Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lesa

humanidad", el 26 de noviembre de 1968 y ratificada por el Perú recién el 1 de

julio del 2003 mediante Resolución Legislativa N° 27998 del 12 de junio del

2003. La Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de guerra y de

los Crímenes de Lesa Humanidad, fue aprobada por resolución 2391 (XXIII) de

la Asamblea General, entrando en vigor el 11 de Noviembre de 1970, como

culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros años de la

década de 1960, cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente

de impunidad de los crímenes de guerra practicados durante la segunda guerra

mundial por los vencidos.5

Vale recordar lo que dice al respecto ZIFFER PATRICIA: “que el derecho

internacional consuetudinario establece que cierto tipo de crímenes

internacionales son imprescriptibles. Así por ejemplo, son imprescriptibles los

crímenes de lesa humanidad. No obstante, hay que tener en cuenta que la

imprescriptibilidad no se predica de todos los crímenes internacionales, pues

no es un elemento inherente a toda infracción penal internacional y sólo se

predica respecto de ciertos crímenes internacionales como los crímenes de

guerra, los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y el apartheid (estos dos

últimos son una modalidad específica de crimen de lesa humanidad). Así, la

tortura y la desaparición forzada aun cuando son crímenes internacionales no

son imprescriptibles per se, salvo cuando estos actos son cometidos dentro de

una práctica a gran escala o sistemática, pues en ese evento, se convierten

jurídicamente en otra entidad, a saber un crimen de lesa humanidad. El

sacrificio de este principio (la prescripción) sólo puede entrar en consideración

en situaciones excepcionales, y frente a las cuales la imprescriptibilidad

aparece como el único recurso para la persecución de delitos de gravedad

extrema cometidos por regímenes políticos en forma masiva y sistemática. La

prescripción de la acción pública existe en la mayoría de los ordenamientos

jurídicos para infracciones poco graves. Por lo que respecta a las infracciones

graves, hay varios ordenamientos jurídicos que no tropiezan con este obstáculo

en el ejercicio de la acción pública. Los legisladores de los sistemas de derecho

romano-germánicos bien han instituido prescripciones bastante más largas que

para las infracciones leves, bien han excluido cualquier prescripción para las

infracciones graves”. El Preámbulo de la Convención contra la Prescripción,

5 MEDINA OTAZU AUGUSTO, La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y las obligaciones del EstadoPeruanoconlaComunidadInternacional,htttp://www.pensamientopenal.com.ar/01122010/doctrina06.pdf. Revisado el día 29 de Julio del 2015

8

considera que “los crímenes de lesa humanidad figuran entre los delitos de

derecho internacional más graves.” La “represión efectiva (…) es un elemento

importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos (…)

las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos

ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues

impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos

crímenes (…) es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por

medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los

crímenes (…) los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación

universal”. 6

En el caso de Caso Barrios Altos vs Perú (2001), la Corte Interamericana de

Derechos Humanos la Corte Interamericana señalo que “(…) son inadmisibles

las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el

establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la

investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los

derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,

extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas

por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos”7

Posteriormente la Corte Interamericana se volvió a pronunciar en el caso

Bulacio vs Argentina (2003): “De acuerdo con las obligaciones

convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de

derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de

las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los

responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los

derechos consagrados en la Convención Americana (sobre Derechos

Humanos) estarían desprovistos de una protección efectiva. Este

entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la

Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos

principios es el de pacta sunt Servanda, el cual requiere que a las

disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del

derecho interno de los Estados Partes”.8

Mantuvo ese criterio también en el Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador,

Sentencia del 22 de noviembre de 2007 “la prescripción de la acción penal es

inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los

derechos humanos en los términos del Derecho Internacional”.9

6 Ziffer, Patricia (2005). “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa

humanidad”. En Maier, Julio (Homenaje al Profesor). Estudios sobre Justicia Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, p. 762 7 Sentencia sobre el fondo del caso Barrios Altos vs. Perú, del 14 de marzo del 2001, fundamento 41. 8 Sentencia sobre el fondo del caso Bulacio vs. Argentina, del 18 de setiembre del 2003, fundamento 117. 9 Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, Serie C N.º 171, párr.

111

9

En otra sentencia la Corte Interamericana expresa que “(…) el deber jurídico

de prevenir razonablemente las violaciones a los derechos humanos, de

investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan

cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los

responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la

víctima una adecuada reparación”. 10

El Tribunal Constitucional en el fundamento 25 de la STC 2488-2002-PHC

establece que: “Cuanto más daño social ocasione un delito, mayor

consideración merecen los derechos de quienes fueron víctimas o perjudicados

por ese comportamiento. La obligación estatal de investigar los hechos

punibles es también directamente proporcional a la manera como el hecho

punible pudo afectar bienes jurídicos fundamentales. Entre más grave sea un

hecho punible, mayor debe ser el compromiso del Estado por investigarlo y

sancionar a los responsables, a fin de lograr la vigencia de un orden justo.

También añade que “corresponde al Estado remover todas aquellas barreras

normativas y judiciales que impidan la investigación de graves violaciones a los

derechos humanos (…) el deber primordial del Estado de garantizar la plena

vigencia de los derechos humanos se concretiza en prevenir, investigar,

sancionar y reparar la violación a tales derechos.” Se señala que “Corresponde

al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de lesa

humanidad y, si es necesario, la adopción de normas restrictivas para evitar,

por ejemplo, la prescripción de los delitos que violenten gravemente los

derechos humanos. La aplicación de estas normas permite la eficacia del

sistema jurídico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la

impunidad. (…) Ésta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a

los criminales a la reiteración de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la

venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrática: la verdad

y la justicia”. Por ello el Dr. Landa Concluye que en el fundamento 6.26 de su

voto singular que queda claramente establecido que la normativa interna sobre

la prescripción de delitos no puede ser invocada en el caso de los procesos

penales por violaciones a los derechos humanos, pues contraviene las

obligaciones del Estado en materia de respeto y garantía de los derechos

humanos, establecidas en la Constitución y los tratados ratificados por el

Estado peruano. 11

Mediante un comentario breve, es necesario especificar que estoy de

acuerdo tanto como por lo establecido en la jurisprudencia internacional como

por la internacional, puesto que al ser el bien jurídico protegido uno de mayor

valor, el cual se ésta violando una norma de ius cogens y afectando la

comunidad internacional, es necesario que: Entre más grave sea un hecho

punible, mayor debe ser el compromiso del Estado por investigarlo y sancionar

a los responsables, a fin de lograr la vigencia de un orden justo, con miras a

que estos hechos no queden impunes, por lo que se vuelve ilimitada la

potestad de persecución del delito.

10

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. 29 de julio de 1988. 11 Sentencia 2488-2002-PHC/ TC

10

3.1) FUNDAMENTOS BÁSICOS DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS

DELITOS DE LESA HUMANIDAD.

A) EL DERECHO A LA VERDAD:

MEDINA OTAZU AUGUSTO hace mención a los que expone el Tribunal

Constitucional con respecto a lo siguiente: “Otro aporte de la jurisdicción de

los derechos humanos es el derecho a la Verdad y en ese sentido la Comisión

de la Verdad y Reconciliación señalo que: La reparación de las víctimas es

concebida por la CVR como una iniciativa estrechamente relacionada con el

esclarecimiento de la verdad, la reconstrucción de la memoria histórica, la

aplicación de la justicia y la implementación de las reformas institucionales

necesarias para garantizar la no repetición de lo sucedido. Respecto de la

definición del derecho a la verdad la Corte Interamericana de Derechos en el

Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, considera que: Este derecho a la

verdad ha venido siendo desarrollado por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos; al ser reconocido y ejercido en una situación concreta, ello

constituye un medio importante de reparación. Por lo tanto, da lugar a una

expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima.

Mediante la STC 2488-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha reconocido el

derecho a la verdad como un nuevo derecho fundamental, a partir de una

importante y novedosa interpretación de la cláusula abierta de derechos

prevista en el artículo 3º de la Constitución de 1993. Sobre el contenido de este

nuevo derecho, el Tribunal ha señalado que tiene una dimensión individual y

otra colectiva. La dimensión colectiva del derecho a la verdad implica que: “la

Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o

acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de

violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de

conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos

ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la

verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable”. El derecho a

la verdad es uno de los mecanismos más eficaces para que el estado pueda

rendir cuentas a sus ciudadanos sobre lo que ha ocurrido en determinados

delitos graves, sobre todo cuando los funcionarios del estado son los

involucrados”.12

B) IUS COGENS:

MEDINA OTAZU AUGUSTO al respecto señala que: Ius cogens es una

locución latina que hace referencia a normas imperativas de derecho, en

contraposición a las dispositivas de derecho. De acuerdo con la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados, son aquellas normas aceptadas y

12

MEDINA OTAZU AUGUSTO, La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y las obligaciones delEstadoPeruanoconlaComunidadInternacional,htttp://www.pensamientopenal.com.ar/01122010/doctrina06.pdf

11

reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como

norma que no admite acuerdo en contrario. Las reglas del ius cogens son

verdaderas normas jurídicas en sentido sustancial, suministrando pautas o

modelos de conducta, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes,

que existen con independencia de su formulación, en términos que cuando son

expresadas en una fórmula legal no cambian su naturaleza jurídica. En el

fundamento 49 del voto singular, expresa que “Puede afirmarse que la

gravedad de estos actos emana, fundamentalmente, de la violación del

denominado núcleo duro de los derechos humanos. Se trata de derechos

inalienables cuyo poder jurídico imperativo no admite pacto contrario, y que,

por ende, tienen reconocido el valor de ius cogens en el marco de la

comunidad internacional, según el sentido que a tal valor ha reconocido el

artículo 53º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En la

sentencia de la Corte Interamericana caso Penal Castro Castro del 25 de

noviembre del 2006, fundamentos 402, 403 y 404: “La prohibición de cometer

estos crímenes es una norma de ius cogens, y, por tanto, el Estado tiene el

deber de no dejar impunes estos delitos y para ello debe utilizar los medios,

instrumentos y mecanismos nacionales e internacionales para la persecución

efectiva de tales conductas y la sanción de sus autores, con el fin de

prevenirlas y evitar que queden en la impunidad” Resulta también interesante el

argumento que desarrolla el Tercer Juzgado Penal Supra provincial, expediente

N° 039-05 del caso “Accomarca”: el principio de imprescriptibilidad, como tal

existe por sí mismo y su existencia no depende de que haya sido reconocida

en una Constitución, si atendemos a que este resulta ser un principio del ius

cogens, y lo que hace la Convención es sólo reafirmar y ratificar el citado

principio de imprescriptibilidad en materia de Derechos Humanos y crímenes

de lesa humanidad Tal principio fue receptado, también, por el Pacto de

Derechos Civiles y Políticos que, en su artículo 15.2, establece que "Nada de lo

dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona

por actos y omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos

según los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad

internacional". De acuerdo a la Cuarta Disposición de la Carta Magna, este

Pacto es una norma de rango constitucional. 13

C).- GARANTÍA DE LA NO REPETICIÓN:

MEDINA OTAZU AUGUSTO; señala que: Por tratarse de delitos graves se

trata de exigir la sanción de estos delitos para garantizar la no repetición de

estos hechos que socavan los cimientos del estado democrático. Por ello en el

fundamento 1. 1 del voto singular del Dr. Landa señala que la impunidad puede

ser definida como “la falta en su conjunto de investigación, persecución,

captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de

los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado

tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales

13

MEDINA OTAZU AUGUSTO, La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y las obligaciones delEstadoPeruanoconlaComunidadInternacional,htttp://www.pensamientopenal.com.ar/01122010/doctrina06.pdf

12

disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones

de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”

Por otro lado la Corte ha considerado que resulta importante que los altos

funcionarios del Estado reconozcan públicamente la responsabilidad del Estado

por actos de sus agentes, pidiendo en su representación perdón o disculpas

con el propósito de que esos execrables hechos no vuelvan a ocurrir: Como

consecuencia de las violaciones establecidas en el caso sub judice, la Corte

considera que el Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su

responsabilidad en relación con los hechos de este caso y de desagravio a las

víctimas. Este acto deberá realizarse en presencia de los familiares de las

víctimas y también deberán participar miembros de las más altas autoridades

del Estado. 14

D).- LA REPARACIÓN:

MEDINA OTAZU AUGUSTO, expone que: Solari Brumana recogiendo la

versión de Carrara señala que la obligación de la reparación civil se cumple

cuando se da la indemnización a la parte lesionada, y la obligación de la

reparación social queda cumplida cuando se expía la pena, que es de

indemnización dada a la sociedad por la perturbación que le causa el delito. La

reparación ha sufrido un cambio en su concepción jurídica, por la influencia de

la jurisdicción internacional sobre todo de aquella vinculada a los derechos

humanos. El concepto y Amplitud de los derechos humanos, han revolucionado

todo los campos del derecho en el Perú en estos últimos 20 años. El derecho

procesal y el derecho sustancial saben de esta influencia. No hay duda que

mucho de estas innovaciones teóricas han recalado en la práctica peruana,

gracias al activismo judicial del Tribunal Constitucional (TC) desde su

reconstitución y obviamente las sentencias de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH) aportaron novedosas teorías. Producto de esta

nueva concepción, la reparación amplio sus criterios a otros espacios como

aquellos de impedir que queden impunes los crímenes de lesa humanidad por

lo que existe una fuerte corriente que cuestiona las amnistías, indultos,

etcétera, y hasta pone en crisis principios clásicos como. Los efectos

inconmovibles de la cosa juzgada, la aplicación de la ley más benigna, la

prescripción de la acción penal por el paso del tiempo, la irretroactividad de la

ley penal como consecuencia del principio de legalidad de la cosa juzgada,

entre otros. Como por ejemplo En el Caso ‘Barrios Altos’ del 14 de marzo

de 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció fuertes

restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para

obstaculizar la persecución penal respecto de conductas de violaciones a los

derechos humanos. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre

las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden

seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que

14

MEDINA OTAZU AUGUSTO, La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y las obligaciones delEstadoPeruanoconlaComunidadInternacional,htttp://www.pensamientopenal.com.ar/01122010/doctrina06.pdf

13

constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables,

ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de

los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el

Perú.15

4) LA TIPIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD EN

LA LEGISLACIÓN PERUANA

PEÑA CABRERA señala que: “Así La protección universal de los Derechos

Humanos, como normas de ius cogens, ha propiciado una corriente legislativa

de positivizar los crímenes internacionales en el derecho interno. En efecto, no

basta con suscribir Tratados y Convenios Internacionales en materia de

Derechos Humanos, cuando la legislación nacional no es acorde con esta

tendencia garantista. De ahí, que la legislación comparada haya seguido esta

orientación político criminal de incluir los “delitos de lesa humanidad “, en una

tipificación autónoma bajo la sistemática del bien jurídico tutelado. En nuestra

codificación punitiva, hasta antes de la sanción de la Ley N° 26926 del 21 de

febrero de 1998, estos delitos no eran reprimidos bajo su actual nomenclatura,

contrario sensu, eran tipificados de una forma dispersa bajo una consideración

político criminal en definitiva asistemática. A partir de la dación de dicha ley, se

incorpora al texto punitivo el Título XIV-A, “Delitos contra la Humanidad” Los

delitos contra la humanidad es una problemática que afecta a diversas

naciones. La desaparición forzosa, la tortura y últimamente la manipulación

genéticas, han obligado a los organismos internacionales a pronunciarse

favorablemente por la dignidad y libertad humana y han emprendido una

importante lucha por su erradicación. La gravedad de estos delitos está en que

no sólo se violan los derechos de la persona sino que además se desconoce

otro valor jurídico, que es la garantía constitucional de que, precisamente, tales

derechos constituyen un límite al poder del Estado. Dicho lo anterior, la

inclusión de los injustos de Genocidio, Desaparición Forzada de Personas y

Tortura, en una titulación independiente, responde a una visión universal de

tutela de los Derechos Fundamentales, de recoger de forma autonómica

aquellos valores compartidos por todos los Estados Nacionales. Siendo que los

intereses jurídicos, de orden personal, como la vida, el cuerpo, y la Salud no

reflejan adecuadamente, el disvalor de estos comportamientos prohibidos,

sabedores que el exterminio de una raza de un pueblo así como la tortura de

personas, desbordan dicho contenido material, para insertarse en un plano de

orden axiológico y ontológico, sobre la estructura basilar de la consideración de

la persona humana y su dignidad. Importan las conductas de mayor

desvaloración antijurídica, al afectar el contenido esencial de los bienes

jurídicos fundamentales, que por su raigambre cultural y jurídica, forman parte

15

MEDINA OTAZU AUGUSTO, La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y las obligaciones delEstadoPeruanoconlaComunidadInternacional,htttp://www.pensamientopenal.com.ar/01122010/doctrina06.pdf

14

del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos”16

Sigue PEÑA CABRERA al respecto: “El delito de Genocidio se encontraba

comprendido en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud; asimismo, el

delito de Desaparición Forzada de Personas estaba contemplado en leyes

penales conexas a los delito de terrorismo, mientras, que la Tortura ni siquiera

era constitutivo de delito, a pesar de que la Constitución Política de 1993,

proscribiese la tortura como un método de investigación. El reconocimiento por

parte de los Estados de los valores superiores contenidos en las normas de

Derecho Internacional propicio el camino, para que nuestro derecho positivo

recogiese en el ordenamiento penal esta orientación humanista y progresista,

de conformidad con los valores que unifica el mundo moderno, Todo esto

refleja la vocación de positivación de esos derechos fundamentales y del rol

que el Estado debe asumir en esta importante materia. De los delitos de lesa

humanidad, adquiere gran relevancia el delito de Genocidio, en la medida que

esta criminalidad expresa la manifestación más extrema de la cual puede ser

objeto un colectivo social, cuando la perversidad del ser humano llega a límites

degradantes, pues, guiado por móviles deleznables, aniquila o extermina un

determinado grupo social o de otra índole. El delito de Genocidio es el

manifiesto más palpable del desprecio hacia la raza humana, por ende, esta

manifestación delictiva merece el mayor de los reproches y la más severa de

las sanciones punitivas. La Resolución 96 de la Asamblea General de las

Naciones Unidas considera que el delito de Genocidio es un asunto de interés

internacional, y afirma que conforme a este Derecho es un crimen condenado

por el mundo civilizado. Esta declaración se reproduce en el artículo primero de

la Convención contra el Genocidio, según el cual las partes contratantes

confirman que este delito cometido en tiempos de paz o en tiempos de guerra

es un delito de Derecho Internacional que ellas se comprometen a prevenir y

sancionar. La Prescripción es una causal de extinción de la acción penal por

efecto del tiempo, esto es, el transcurso del tiempo tiene por efecto diluir

inexorablemente la alarma social generada por el delito; sin embargo, esto no

acontece en el caso de los Crímenes contra la Humanidad, en la medida, que

la conmoción social producida por delitos de esta envergadura permanece

vigente con el paso del tiempo. Entonces, la necesidad de pena en estos

delitos no se ve afectada por el paso del tiempo, su vigencia se prolonga

indefinidamente en razón de las exigencias de la Comunidad Internacional que

no pueden ser defraudadas, pues, ésta demanda legítimamente que estos

crímenes sean perseguidos y finalmente castigados , como única vía para

alcanzar la paz social y jurídica. El tiempo, por lo tanto, no siempre opera a

favor del olvido. Esta es la línea programática seguida por el Estatuto de Roma

de la Corte Penal Internacional, que en su artículo 29° declara normativamente

que los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán. Bajo tal óptica,

es una tendencia mayoritaria en el Derecho Penal Internacional que los delitos

de Lesa Humanidad no prescriban, en otras palabras: que los crímenes de 16

PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 516-517

15

mayor ofensa contra los valores comunitarios de orden internacional no

queden impunes.”17

II) EL DELITO DE GENOCIDIO

1) DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 319: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte

años el que, con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo

nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes:

1.- Matanza de miembros del grupo.

2.- Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

3.- Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear

su destrucción física de manera total o parcial.

4.- Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.

5.- Transferencia forzada de niños a otro grupo. 18

2) CONSIDERACIONES GENERALES Y PRELIMINARES DEL DELITO DE

GENOCIDIO

HUGO VIZARDO al respecto señala que genocidio proviene de la raíz griega

genos que alude a tribu o raza; y del sufijo latino caedes que significa matar,

el vocablo “genocidio” debe su aparición al jurista polaco Rafael Lemkin quien

en 1933, con ocasión de llevarse a cabo en Madrid la reunión de la Asociación

Internacional de Derecho Penal, denominó “los delitos de barbarie” que ya

aparecían en la Alemania Nazi con Hitler en el poder. En su obra Axis rule in

occupied Europe (1994), acuña Lemkin por primera vez el vocablo

“genocidio”. En América Latina, el brasilero Nelson Hungría emplea el vocablo

gemixcidio, de genus (raza, pueblo, nación) y exidium (aniquilamiento). En

Argentina el profesor Francisco La plaza y en el Perú Peña Cabrera, prefieren

la denominación “genticidio”. 19

VILLA STEIN explica que: De cualquier forma, el crimen de genocidio aparece

y se lo estudia con motivo de la persecución y matanza que los nazis alemanes

infringieron inmisericordemente a pueblos enteros (judíos, gitanos, polacos,

17 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 513-515 18

Texto según el artículo 1 de la Ley N° 26926 del 21 de febrero de 1998 19 HUGO VIZCARDO, Silfredo, El delito de Genocidio, ed. 22 de Agosto S.R.L, Lima, 1995, p.79

16

rusos, checos, etc.), desde los años 1933 a 1945. El genocidio comprende las

acciones intencionalmente dirigidas al exterminio de un grupo étnico, religioso o

político. El Estatuto de Roma lo ha tipificado como crimen intencional y ha sido

materia de juzgamiento en los tribunales Ad Hoc de la ex Yugoslavia y

Ruanda.20

RODRÍGUEZ DEVESA establece: Las causas que justificaron la introducción

de esta figura en el Código penal se encuentran tanto en los crímenes

cometidos por el régimen nazi sobre judíos, gitanos, polacos, rusos, antes y

durante la Segunda Guerra Mundial, como en otros actos semejantes, tales

como la matanza de armenios realizada por turcos y curdos entre 1985 y 1986

o la matanza de los tártaros de Baku por armenios. 21

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y DRA MARÍA DEL CARMEN

GARCÍA CANTIZANO precisa que: La nueva ubicación dada al delito de

genocidio a raíz de la modificación del Código Penal realizada por Ley N°

26926, de 21 de febrero de 1998, definitivamente sitúa este delito en el marco

apropiado a su significación tradicional, en la medida en que el genocidio, a

partir de la Segunda Guerra Mundial, viene a ser concebido como el acto más

grave que atenta contra los valores esenciales a la propia raza humana.22

NELLY ROSA VICKY MILLONES PALMADERA Y JUANA EDELMIRA

SANTAMARÍA VALLE afirman que: Tras varios proyectos realizados por el

Consejo Económico y Social y el Comité Jurídico de Naciones Unidas se

aprueba el texto definitivo de la Convención para la prevención y sanción del

genocidio, en la Asamblea General del 9 de diciembre de 1948. Así es en los

Artículos I y II de dicha Convención es donde encontramos el concepto legal de

genocidio. Se nos habla de un delito de Derecho Internacional, cometido en

tiempo de paz o de guerra en el que tienen que realizarse cualquiera de los

actos establecidos en dicha convención perpetrados con la intención de

destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso como

tal.23

Según manifiesta EDUARDO REZSES, El concepto de genocidio como figura

criminal tiene su origen en la obra de Rafael Lemkim, Lemkim, quien definió al

genocidio como: “(…) un crimen especial consistente en destruir

intencionalmente grupos humanos raciales, religiosos o nacionales, y como el

homicidio singular, puede ser cometido en tiempos de paz como en tiempo de

20

VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, 2004,p.240 21 Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español, Parte Especial 14 edición puesta al día por Alfonso Serrano Gómez. Editorial Dykinson, Madrid,1991, p.45 22 LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, 4 TA EDICIÓN AUMENTADA Y ACTUALIZADA, LIMA PERU, EDITORIAL SAN MARCOS, 2008, p.p 645-A, 645-B 23

MILLONES PALMADERA, Nelly Rosa Vicky y Santa María Valle Juana Edelmira, Genocidio, tortura, desaparición forzada, discriminación y manipulación genética. Editorial San Marcos, 1998, p. 11

17

guerra (…), hallase compuesto por varios actos subordinados todos al dolo

específico de destruir un grupo humano.24

Ahora bien según; BLANC ALTEMIR, se empieza a hablar del delito de

genocidio de lesa humanidad a partir de la conferencia de Paz de Versalles

hasta la adopción de la Convención para la Prevención y Sanción del Crimen

de Genocidio, sin embargo será a partir de la dación del Estatuto de Londres,

donde encontramos la primera referencia conceptual de genocidio.25

Por último, PEÑA CABRERA expone que: “Hablar del delito de Genocidio,

importa remontarnos a épocas, no tan lejanas, donde toda la humanidad se vio

fuertemente consternada, como en el marco de ciertas administraciones

gubernamentales, se impulsó una matanza sistemática, hacia una gran

cantidad de personas, que venían caracterizadas de un patrón común: la raza,

la etnia, la religión, el orden cultural. So pretexto de cautelar la identidad de la

raza y del pueblo, tomó lugar un exterminio masivo de la raza judía, por parte

del Nacionalsocialismo; hechos que enlutaron a toda la Comunidad

Internacional, producto de las millones de víctimas inocentes, que perdieron su

vida por motivos carentes de toda razón. Ante esta circunstancia inadmisible e

inaudita, los países aliados adoptaron una posición de repudio que trajo como

resultado que en agosto de 1945 se apruebe en Londres Los estatutos de

constitución del Tribunal Militar Internacional, con la exclusiva participación de

estos países que fue más conocido como el Tribunal de Nuremberg. Cuando

estamos frente al comportamiento del Genocidio, no sólo estamos frente a la

eliminación injusta de seres humanos, sino contra la propia identidad de un

pueblo, de un grupo social, contra el derecho de su existencia cultural, de su

pervivencia en el tiempo y de trasmitir sus tradiciones de generación en

generación. Es por ello, que la “matanza” de una pluralidad de gentes que

responden a un orden ético y/o racial, no puede ser concebida como un

Asesinato Plural de personas, sino como la erradicación de un grupo social. No

sólo se pone fin a la vida de individuos, pues a ellos debemos sumar la

culminación existencial de un grupo social. Entonces, Genocidio, es el designio

y la acción de desaparecer grupos humanos, puede emprenderse y cometerse,

por separado o concurrentemente, de muchas formas. Entonces la destrucción

(total y/o parcial) de un grupo social y/o étnico, propicia una grave alarma

social, que trasciende las fronteras de los Estados Nacionales, para ingresar al

plano de la Comunidad Internacional. Ofensa que determina la posibilidad de

que cualquier Nación, pueda perseguir y sancionar el delito de Genocidio, con

arreglo a los Convenios y Tratados Internacionales de Cooperación Jurídica. El

Genocidio ha de ser entendido como la acción sistemática que recae sobre un

24 REZSES, E; La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurídicamente una figura penal a una realidad política. En: Derecho Penal Online ( revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea, 2008/12/14, http:// www.derechopenalonline.com 25

BLANC ALTEMIR, A; La Violación de los derechos fundamentales como crimen internacional, Casa Editorial Bosch,1990, Barcelona, p.p 171-172

18

grupo social, tendiente a su eliminación y/ o destrucción, mediando la matanza

grupal de sus miembros.26

CHIRINOS SOTO; realiza una interpretación sistemática y establece una

concordancia entre el delito de genocidio- delito contra la humanidad y otras

normas del ordenamiento jurídico nacional e incluso tratados y convenios

internacionales tales como: Constitución Política del Perú: Art 2 inciso 2 y 19

(Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma y otros.

Tiene derecho a su identidad étnica y cultural, reconociendo y protegiendo el

Estado la pluralidad étnica y cultural de la Nación); Declaración Universal de los

Derechos Humanos (D.U.D.H). Arts. 2 (Derechos de la persona sin

discriminación). 3° (Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona); Convención sobre Genocidio de 1948, aprobada por Res. Leg N°

13288 (29-12-59) y el Convenio de Ginebra de 1949: Art 3° (Obligaciones de

las partes en conflicto).27

Como breve comentario CHIRINOS SOTO también expone lo siguiente: Este artículo ha sido trasladado sin cambio alguno, de los Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, que figuraba con el número 129°. Reproducimos, por tanto, el comentario que hiciéramos en nuestra obra anterior: “JIMÉNEZ DE ASÚA

describe al genocidio como “hijo de la guerra de 1939 a 1945 y que forma parte de los crímenes contra la humanidad”. Por su parte, nuestro compatriota PEÑA CABRERA sostiene que “el carácter jurídico de esta modalidad delictiva aparece recién durante el desarrollo de la segunda guerra mundial”. Nosotros, respecto de ambos autores, tenemos una discrepancia acaso sustancial: el genocidio no es hijo ni producto de la segunda guerra: es creación diabólica del nazismo. En esa medida, es hermano de la segunda guerra, porque ésta fue también obra del nazismo. ““Las huestes de camisas paradas tomaron el poder en 1933, cuando el Presidente Hindenburg confió la Cancillería de la República a Adolfo Hitler. Desde ese instante hasta 1945, la historia de Alemania es historia del nazismo, Ósea la historia de un hombre y una Nación que se volvieron locos”, dice el Jurista ecuatoriano, ex Presidente de esa República hermana, doctor Rodrigo Borja Cevallos. Un hombre y una Nación que se volvieron locos, en efecto, llevaron adelante, aún antes de que se iniciara la segunda conflagración mundial, la más grande y despiadada matanza de la historia de la humanidad, Millones de judíos fueron criminalmente exterminados sin proceso ni cargo alguno, únicamente por el hecho de ser judíos. “La solución para la ideología nazi- escribía M. Diez de Velazco, citado en la Enciclopedia Jurídica Omeba por el Dr. Mario Goldstein- era exterminar estas razas ( se refería los judíos y a grupos raciales eslavos). Para ello, todos los medios eran admisibles, desde la esterilización hasta las raciones insuficientes, pasando por las cámaras de gas. “Genocidio es, pues, para LEMKIN, el crimen que consiste en destruir grupos nacionales, raciales o religiosos”. Fue justamente el penalista judeo-polaco RAFAEL LEMKIN, quien, antes de finalizada la segunda guerra, acuño ya el vocablo genocidio que

26 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 519-521 27

FRANCISCO CHIRINOS SOTO, Código Penal Comentado, Concordado y Jurisprudencia, Editorial Rodhas, Lima-Perú, 2014, p. 1185

19

etimológicamente significa muerte o asesinato de una raza o un clan (del griego genos, raza, clan, y el sufijo latino cide, muerte). Se pretendió entonces una equivalencia a asesinato en masa, pero fue prontamente desechada, porque si bien es verdad todo genocidio supone asesinato plural, no todo asesinato plural resulta un genocidio. Al genocidio se le incorpora a la condición de crimen contra la humanidad. Al respecto, finalizada la guerra en 1945, las cuatro potencias vencedoras- “El Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas”- suscribieron un acuerdo para la formación del Tribunal Internacional de Núremberg, destinado al juzgamiento de los jerarcas del nazismo. En ese documento se describió como crímenes contra la humanidad los “asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometido contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieren sido perpetrados”. Con respecto a este punto, mucho se ha discutido en torno a la legalidad o ilegalidad del célebre proceso de Nuremberg. Subsisten determinadas objeciones que no tienen ni tendrán respuesta dentro de un marco rigurosamente jurídico. No hay duda de que se vulneró el principio universal de la legalidad: nullum poena sine lege, expidiéndose una legislación posterior y ad hoc para llevar adelante el juzgamiento. Pero tampoco hay duda que los crímenes de los nazis llegaron a extremos inimaginables que, en todo caso, clamaban por justicia. “No se trataba de juzgar hechos y conductas de personas aisladas- dice el doctor MATEO GOLDSTEIN- sino de muchedumbres, de naciones que se habían convertido en psicópatas criminales. Una sola de sus víctimas, la Nación judía, fue damnificada en un treinta por ciento de su población total en el mundo. Y el crimen se consumó en nombre de presuntas disciplinas antropológicas, biológicas, raciales”. El acuerdo cuatripartito definió con amplitud los crímenes contra la humanidad ya allí tiene perfecta cabida el genocidio. Algún tiempo después, la Secretaría General de las Naciones Unidas encargó a una comisión formada por tres expertos la elaboración de un proyecto de convención internacional para la represión del delito de genocidio. Esa comisión estuvo formada por el penalista francés Donnedieu de Vabres, el internacionalista rumano Vespasien Pella y el ya citado Rafael Lemkin y cumplió con presentar su proyecto, el mismo que fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sesión del 9 de diciembre de 1948. Dos año más tarde, fue suscrita la Convención para prevenir y reprimir el delito de genocidio por medio centenar de Estados, incluyendo al Perú, la misma que entró a regir el 12 de enero de 1951. A partir de ese momento, La Convención declara como crimen de genocidio, cualquiera de los actos siguientes, cometidos con el designio de destruir en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso: a) matar a los miembro del grupo; b) causar grave daño corporal o mental a los miembros del grupo; c) imponer deliberadamente al grupo, condiciones de vida calculadas para ocasionar su destrucción material, en todo o en parte; d) imponer medidas encaminadas a prevenir la natalidad dentro del grupo; y e) transferir forzadamente niños de uno a otro grupo. Por otro lado, Los Estados signatarios se comprometieron a expedir la legislación interna necesaria para hacer

20

efectivo el convenio en sus respectivos territorios. PEÑA CABRERA anota

certeramente al respecto que el convenio, por imperio de nuestra Constitución, queda transformado en ley de la República a partir de su ratificación y que, conforme a ello, no sería necesaria la expedición de una ley específica que cumpla esa finalidad. “pero si será imprescindible el dictado de una medida legislativa que contenga las sanciones penales”. Ha sido el nuevo código el que trae la medida legislativa propuesta por PEÑA CABRERA. Si bien formaba

parte de la legislación nacional, el convenio era algo así como una “Ley penal en blanco al revés” según la descripción de EZAINE CHÁVEZ. Existía la

conducta incriminada pero faltaba la fijación de las penas. Ahora las penas ya están fijadas, o sea que la norma penal está completa, pues tiene precepto y tiene sanción. Nuestros codificadores han preferido transcribir en forma virtualmente literal las hipótesis legales fijadas por el convenio, contenidas en los cinco incisos que comprende el artículo 319 del cual venimos analizando. La intencionalidad del genocidio y sus modalidades quedan, pues, nítidamente descrita. El genocidio es un crimen que responde a la intención específica de destruir un grupo humano vinculado por lazos de raza, nacionalidad o religión. Para nuestros antecedentes históricos y nuestra realidad social y cultural, el genocidio resulta una figura exótica. El Perú, felizmente, no tiene casos de matanzas genocidas, aunque la ignorancia y la pasión política, en alguna reciente situación, pretendieron calificar de genocida una condenable matanza múltiple. La muerte de varios centenares de reclusos ocurrida en 1986, producto de la decisión de mandos militares intermedios, fue exhibida ante el mundo como un caso de genocidio. Versión tendenciosa y políticamente interesada. En cambio, La severa penalidad no menor de veinte años de privación de libertad, si bien parece adecuada tratándose de los dos o tres primeros incisos del artículo, acaso tiene alcances excesivos con relación a los dos últimos incisos.28

3) ANTECEDENTES NORMATIVOS

VILLAVICENCIO TERREROS expone que: “En la legislación peruana, la figura

del genocidio no había sido materia de tipificación por el legislador nacional

hasta la vigencia del Código Penal de 1991, cuando se le ubica en el Art 129°,

pero de manera inadecuada entre intereses individuales que afectan a la vida,

el cuerpo y la salud, en el primer título del catálogo de delitos. Durante la

vigencia del Código Penal de 1924, el delito de genocidio sólo podía ser

materia de juicio de tipicidad en las figuras penales como el homicidio calificado

(asesinato) o lesiones graves, a las que se les atribuía sus respectivas

conminaciones penales. Desde el 24 de mayo de 1960, en el Perú entró en

vigencia la Convención para la prevención y sanción del delito de

genocidio lo que supuso la existencia de un tipo legal, pero sin una específica

consecuencia punitiva (el tipo internacional carecía de una pena específica). A

través de la Ley N° 26926 de fecha 21 de febrero de 1998 e corrige la

28

FRANCISCO CHIRINOS SOTO, Código Penal Comentado, Concordado y Jurisprudencia, Editorial Rodhas, Lima-Perú, 2014, p.p 1185-1188

21

ubicación de la figura penal del genocidio derivándola al Título XIV-A del Libro

Segundo (Artículo 319°), en el que también se incorporan figuras como la

desaparición forzada de personas y la tortura, y que hasta la actualidad no ha

sido objeto de modificación legal alguna. La fuente del actual artículo 319° del

Código Penal se encuentra en la definición de genocidio prevista en el artículo

II de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio,

con la variación de la referencia al grupo “racial” por el “social”, ( variante que

también se observa en el original artículo 129° del Código Penal de 1991). En

sentido diferente, las formulaciones de las propuestas realizadas en el artículo

IX del Anteproyecto del Libro Tercero del Código Penal del 2004, el artículo 8°

del Proyecto de Ley N° 14659/2005- CR y el artículo 8° del Proyecto de Ley N°

1707/2007-CR, que asumiendo el replanteamiento de identificación de los

grupos víctimas del genocidio apreciada en el artículo 6° del Estatuto de Roma

excluyen de la tipificación a los grupos sociales y sólo determinan como tales

a un grupo nacional ( el elemento para identificarlo es la ciudadanía) ; étnico (

el aspecto rector de este grupo es la identificación de una lengua o cultura

común); racial ( el principal rasgo está basado en características físicas

hereditarias, asociadas con criterios geográficos, independientemente de

elementos relativos a la lengua, cultura , nación o religión) o religioso( el

elemento central para su identificación es la pertenencia a una religión, credo o

culto de cualquier especie y no necesariamente están implícitas características

físicas en los sujetos. Como precisa el proyecto de Ley N° 1707/2007-CR: “Se

ha suprimido respecto al tipo penal del genocidio, la referencia a la categoría

poco delimitada de “grupo social” que contiene actualmente el Código Penal,

en atención a las severas críticas de la doctrina especializada, que señala que

esta categoría ofrece al operador judicial un margen de interpretación

extremadamente amplio y poco permeable a los fines de tutela que persigue el

ER” 29

Asimismo PEÑA CABRERA en su Tratado de Derecho Penal Parte Especial

dice que: “Los primeros antecedentes del intento de una regulación del delito

de Genocidio en nuestra legislación lo encontramos en La Convención sobre la

Prevención y Castigo del Delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre de

1948 por la Asamblea General y que entró en vigor el 12 de enero de 1951.

Actualmente tiene 140 Estados- Parte, entre ellos, desde el 24 de febrero de

1960, nuestro país. Esta Convención reconoce al Genocidio como un delito

contra la humanidad y su artículo II o define como: “ Cualquiera de los

siguientes actos, cometidos con la intención de destruir, en todo o en parte, a

un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como: a) matanza a miembros del

grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental a miembros del grupo; c)

sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de

acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir

los nacimientos en el seno del grupo; y e) Traslado por la fuerza de niños de un

grupo a otro grupo. Así, el Preámbulo de la Convención contra el Genocidio, lo

define como un delito de derecho Internacional contrario al espíritu y a los fines 29

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p.p 25-27

22

de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Por consiguiente,

cuenta con las características de los demás crímenes internacionales

expresados ya en Nuremberg. Pero además, por su gravedad, obliga a los

Estados a establecer sanciones penales eficaces (Art V) o a juzgar los hechos

por un tribunal competente, si el acto fue cometido en su territorio o ante “la

corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes

contratantes que hayan reconocido su jurisdicción (Art. VI), cabe precisar que

en esta Convención, no se establecieron límites temporales a su persecución.

Posteriormente, la definición de genocidio contenida en la Convención fue

incorporada textualmente al Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado

por la Conferencia de Plenipotenciarios en Roma el 17 de Agosto de 1998. En

la doctrina nacional se estima que el vocablo más adecuado y exacto es el de

genticidio, por cuanto abarca el concepto real del delito y expresa lo que a

nuestro entender constituye delito de genocidio. En el ámbito interno tomando

como modelo la convención antes indicada se trató de incluir en el Proyecto de

CP de agosto de 1985, la regulación del delito de genocidio que, sin embargo,

la ubicación dentro de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud no era la

mejor adecuada, toda vez que en el delito de genocidio lo que se afectaba era

un menoscabo a la dignidad de la persona humana. El CP de 1991 continuó

regulando el delito de Genocidio dentro de los delitos contra la vida, el cuerpo y

la salud, pero no solo ello, sino que se amplió el universo de grupos sobre los

que podía recaer la acción típica, de este delito, no solo se vinculó a aspectos

de grupo nacional, étnico o religioso, sino también el de grupo social, lo cual ha

encontrado serias críticas, dado que con esta regulación corre el peligro de

contemplar en este supuesto cualquier grupo humano. Luego en febrero de

1998, se aprueba la Ley N° 26926, mediante la cual se da un tratamiento

especial al delito de Genocidio, conjuntamente con otros delitos, dentro del

Títulos XIV-A de los denominados “Delitos contra la Humanidad”, de esta forma

se concibe al delito de Genocidio como un delito que atenta contra los

derechos humanos.30

AMBOS KAI precisa que “en general pueden entenderse que el bien jurídico

en el genocidio se concreta en la existencia del grupo atacado, se abre con ello

un amplio espacio de indeterminación alejado del nullum poena sine lege

certa”. La inclusión del adjetivo social para calificar el grupo en detrimento del

racial, genera no pocos problemas interpretativos. “.Además se debe señalar

que la Audiencia Nacional española incluye a los grupos políticos en el tipo a

partir de un concepto colectivo-social. 31

SALMÓN GÁRATE, ELIZABETH establece que : Grupo social, por ende, es

cualquier grupo perteneciente o relativo a la sociedad lo que abre la puerta a

que, en derecho penal peruano, los grupos políticos reciban protección penal y

agrega que: “Si bien es cierto que la voluntad del exterminio se puede

presentar en todos los casos la finalidad de la Convención contra el Genocidio

30

PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 521-523 31 Ambos Kai, El nuevo derecho penal internacional, Ara Editores, Lima, 2004, p. 75

23

es proteger a un grupo que resulta claramente distinguible por las

características relativamente inmutables y estables que lo definen”. 32

4) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

MUÑOZ CONDE, señala que el bien jurídico tutelado es la existencia del grupo

o grupos humanos, cualquier sea su raza o religión, etc. Respecto a esto, el

Código Penal peruano ha preferido en vez de la referencia a la expresión, raza,

la mención a lo étnico, que a nuestro concepto amplía la referencia no sólo a lo

biológico, sino a una comunidad humana por afinidades lingüísticas o

culturales. Según este autor el sustrato ideológico de este bien jurídico es el

reconocimiento del pluralismo universal de las religiones, razas o etnias y del

nivel de igualdad en el que todas se encuentran.33

PEÑA CABRERA apunta que el bien jurídico protegido es la vida y la

integridad psicofísica de un grupo de personas pertenecientes a una misma

comunidad. A la vez que garantiza la supervivencia, existencia y desarrollo del

grupo humano. Estamos ante un bien jurídico de orden supraindividual, al

rebasar cualquier consideración individualista, lo que pone el acento al

contenido material del injusto no es la muerte de un ser humano perse sino la

destrucción de un grupo étnico, social o religioso, donde no se puede hablarse

de colectividad propiamente, sino más bien de universalidad, en tanto la

ofensa, la arma no se circunscribe al colectivo de una nación, sino a toda la

comunidad internacional.34

ALICIA GIL GIL anota, que lo que se busca proteger en el delito de genocidio

es la existencia de determinados grupos humanos ya que se trataría de un bien

jurídico supra individual cuyo titular no sería nunca la persona física sino el

grupo como colectividad.35

VIVES ANTÓN, por su parte refiere que el bien jurídico protegido, como en el

resto de estos delitos es la convivencia internacional, en este caso entendida

como convivencia pacífica de los diversos grupos humanos, hayan o no

alcanzado el nivel de organización e independencia política que permite

clasificarlos como Estados. 36

VILLA STEIN señala que el tipo penal bajo estudio tutela la vida y la salud, el

derecho a su perpetración, desarrollo y dignidad de cualquier grupo nacional,

étnico, social y religioso. Puede decirse que en suma que se tutela los

derechos humanos.37

32

SALMÓN GÁRATE ELIZABETH ( Coordinadora), La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación en el Perú, PUC-IDEI, Fondo Editorial, Lima, 2001,p.86 33

MUÑOZ CONDE FRANCISCO, Derecho Penal Parte Especial. 13° Edición. Editorial Tirant lo Blanck, Valencia, 2001, p. 724 34 PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL, Derecho Penal Parte Especial Tomo IV, Editorial IDEMSA, Lima- Perú, 2010, p.524-525 35 GIL GIL ALICIA , Derecho penal internacional, Tecnos, Madrid, 1999, p.216 36

VIVES ANTÓN, TOMÁS, Derecho Penal Parte Especial , Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,p.823 37

VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.241

24

MILLONES PALMADERA Y SANTAMARÍA VALLE, señalan que sobre el bien

jurídico se trataría de la existencia de un determinado grupo nacional, racial,

étnico y religioso. Por tratarse de un bien jurídico internacional, la intervención

del Derecho Internacional para su protección se produciría cuando lo previsto

en las legislaciones nacionales fuese insuficiente, ya por la participación del

poder político en la realización del hecho, de iure o de facto, ya por producirse

en periodo de guerra. 38

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN

GARCÍA CANTIZANO El bien jurídico protegido es un grupo humano que está

unido en razón de su nacionalidad, etnia, grupo social o religión; de esta

manera se evita una discriminación basada en la pertenencia a un determinado

grupo, circunstancia que se puede llevar incluso a la comisión de verdaderas

atrocidades en contra de los valores más fundamentales de nuestra sociedad. 39

En mi opinión, coincido con ALICIA GIL GIL Y PEÑA CABRERA al establecer

que el bien jurídico que se tutela es uno de carácter supraindividual, cuyo titular

no sería la persona individual, sino más bien el grupo ya sea nacional, étnico,

racial, social o religioso; puesto que en este tipo de delitos se ve afectada la

comunidad internacional.

5) TIPICIDAD OBJETIVA

a) SUJETO ACTIVO

VILLA STEIN sostiene que: El sujeto activo de este delito puede ser cualquier

persona, funcionario o no del Estado, militar o civil. La convención de 1948 se

refiere a “personas culpables de genocidio” (Art 5) o “las personas que hayan

cometido genocidio serán castigadas ya fuesen gobernantes, funcionarios

públicos o particulares”. Se prescinde de la inmunidad y privilegios,

equiparando estos últimos (los funcionarios públicos) a los particulares. En el

caso de la intervención del Estado la posible responsabilidad de éste ha sido

objeto de discusión doctrinal. 40

PEÑA CABRERA al momento de describir al sujeto activo establece que: Dado

que no estamos frente a un delito especial, no es necesario reunir condiciones

o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier

persona, por lo que se trata de un delito común. Sin embargo al ser el bien

jurídico la “humanidad”, este solo podrá cometerse con la participación o

tolerancia del poder político de iure o de facto. Conforme a la naturaleza de

este injusto típico, vemos que su perpetración puede tomar lugar desde las

estructuras de una organización criminal inserta en un gobierno o bajo los

38 MILLONES PALMADERA, Nelly Rosa Vicky y Santa María Valle Juana Edelmira, Genocidio, tortura, desaparición forzada, discriminación y manipulación genética. Editorial San Marcos, 1998, p. 16 39 LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, 4 TA EDICIÓN AUMENTADA Y ACTUALIZADA, LIMA PERU, EDITORIAL SAN MARCOS, 2008 PAG 645-A, 645-B 40

VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.241

25

mantos de aparatos subversivos, de modo que las personas que ocupan un

lugar en la cúspide de la estructura delictiva nunca se manchan de sangre las

manos, pues quienes ejecutan materialmente los actos jurídicos son los

esbirros ejecutores, quienes sólo les queda materializar los planes criminales

que se proyectan desde el seno de la voluntad suprema de la organización.

Siendo así, se diría que estos individuos no pueden responder directamente

como autores, según una visión estricta de las teorías formal-objetivas, las

cuales al ser inconsistentes con la propia naturaleza de las normas jurídico-

penales son desechadas y dejadas de lado, por una concepción material-

normativas, donde lo importante es quien tiene en sus manos el dominio del

acontecer típico; resultando que en este caso, quienes ejecutan formalmente el

delito no tienen dicho dominio, mas bien los dadores de la orden, los jefes

supremos y/ o líderes de dichas organizaciones ( máximas instancias

jerarquizadas), quienes se sirven de automatismo y del engranaje de dichos

aparatos, asegurándose que sus órdenes siempre serán cumplidas a la

cabalidad. En tal entendido, se construye la teoría de la Autoría Mediata en

Estructuras Organizativas de Poder, permitiendo la atribución de

responsabilidad penal a todos aquellos que ocupan un lugar privilegiado dentro

de la organización; mientras que los ejecutores responden como Autores

Indirectos; a menos que cuenten con un conocimiento especial, lo que

determina una Instigación. Entonces, podrán observarse tantos Autores

Mediatos, conforme a la existencia de los diversos niveles jerárquicos que dan

cuerpo al funcionamiento de la organización delictiva.41

Como bien menciona ALICIA GIL GIL, la ampliación de los sujetos no impide

limitar el delito de genocidio a los casos de participación o tolerancia del Estado

o del poder político de facto, limitación que no se encuentra recogida en la

redacción típica, ya que se desprende de la naturaleza del bien jurídico

protegido y del propi contexto de delito internacional.42

En este punto en concreto, estoy de acuerdo con lo que establece PEÑA

CABRERA ; puesto que como bien señala, el Art 319 del CP solamente hace

mención de que este delito es un delito común es decir que puede ser cometido

por cualquier persona; pero atendiendo al bien jurídico supraindividual “la

humanidad” que se tutela; podemos concluir que para que se configure este

delito el sujeto activo no puede ser cualquier persona, como establece el tipo

legal en mención, sino que éste tiene que tener la anuencia, tolerancia o

aquiescencia del Estado sea de iure o de facto

b) SUJETO PASIVO

VILLA STEIN señala que: Sujeto pasivo puede serlo lo mismo el grupo étnico,

social, religioso o nacional perseguido y sus integrantes individuales que lo

conforman. El delito se realiza aunque una sola sea la víctima si el propósito

41 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 526-527 42

GIL GIL, A; “ Los crímenes contra la humanidad en la Corte Penal Internacional”, Revista de Derecho Penal , Rubinzal Culzoni Editores, Madrid-España, 2003, p.p.201

26

del agente que elimina el grupo y falló con los demás miembros en su intento o

comenzó con la víctima individual. 43

MILLONES PALMADERA Y SANTAMARÍA VALLE El sujeto pasivo es el

titular del bien jurídico protegido es decir el conjunto de personas que forman el

grupo cuya existencia se acata. En este caso sujeto pasivo y objeto material no

son uno. Mientras que el primero hace referencia al grupo; en el segundo se

concreta en la persona individual sobre la que se produce el resultado típico.

Los grupos protegidos, tal y como se recoge en la Convención, son los

nacionales, raciales, étnicos y religiosos; pero éstos varían a tenor de las

legislaciones nacionales.44

Para LOZADA; sería la persona humana como miembro de un grupo nacional,

étnico, racial o religioso. La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento

característico que lo vuelve objeto de protección. El atentado genocida se

practica sobre físicas individuales y, mientras que la suma de éstos da forma a

los grupos protegidos, la acción típica no puede sino estar dirigida contra

dichos individuos. 45

PEÑA CABRERA expresa los siguiente sobre el sujeto pasivo: “De tal suerte

de esta afirmación podemos aseverar que la conformación del sujeto pasivo

estaría dada por la pertenencia de una persona a uno de los grupos

incorporados expresamente, Sin embargo, a criterio de otros autores, la

conformación de ese sujeto pasivo no puede darse a través de una

enumeración legal, toda vez que la determinación de las características del

grupo que pretende ser exterminado las impone justamente quien lleva

adelante la perpetración del delito. Como se sostuvo en apartados anteriores, si

el delito de Genocidio se basa en el repudio de la Comunidad Internacional,

sobre estos execrables de hechos, de exterminar una población entera,

debemos identificar a la primera como sujeto pasivo del delito, mientras que

sujeto pasivo de la acción, será aquel grupo social que se ve eliminada por la

acción genocida. Si no fuese así, no se entendería porque este hecho punible

puede ser perseguido y sancionado por cualquier Estado del orbe, a partir del

principio de Justicia Universal. En fin, lo que no queda duda es que el crimen

de Genocidio es la negación a la existencia de grupos humanos enteros; es

precisamente esta negación la que repugna la conciencia del género humano,

la que a su vez produce grandes pérdidas a la humanidad bajo la forma de

cultura y otras contribuciones, y sobre todo porque este tipo de

comportamientos es contrario a la moral y el espíritu y objetivo de las Naciones.

43 VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.241 44 MILLONES PALMADERA, Nelly Rosa Vicky y Santa María Valle Juana Edelmira, Genocidio, tortura, desaparición forzada, discriminación y manipulación genética. Editorial X, 1998, p. 13 45

LOZADA, M; “El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50° aniversario, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad Hoc, Buenos Aires- Argentina, 1999, pp.806-807

27

Es por esto que: Se dice en la doctrina, que no es necesario la existencia

de un conjunto de víctimas para la perfección de esta modalidad típica”.46

En este punto, en mi opinión, es de destacar que la doctrina es pacífica cuando

se refiere al sujeto pasivo del delito y este está constituido por aquel grupo

social, nacional, étnico, racial o religioso y también por la Comunidad

Internacional al ser el bien jurídico que se tutela una de carácter

supraindividual.

C) CONDUCTA TÍPICA

VILLAVICENCIO TERREROS establece que: El artículo 319° contiene cinco

formas específicas de genocidio: 1° Matanza de miembros del grupo. 2° Lesión

grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo. 3°

Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de

acarrear su destrucción física de manera total o parcial. 4° Medidas destinadas

a impedir los nacimientos en el seno del grupo. 5°. Transferencia forzada de

niños del grupo a otro grupo. Es de señalar que no se considera genocidio, por

ejemplo, la prohibición del uso de un idioma o profesar determinada religión, la

destrucción de bibliotecas o lugares sagrados que sean considerados como

casos de genocidio cultural, pero que no están considerados en los

supuestos típicos de la ley penal.47

MILLONES PALMADERA Y SANTAMARÍA VALLE consideran que en

cuanto a la acción: El delito de genocidio lo podríamos encajar dentro de los

delitos de consumación anticipada en su modalidad de resultado cortado. Se

trata de un acto completo pero acompañado de un elemento subjetivo adicional

a dolo y que consiste en un ánimo de realizar un segundo acto, el cual el sujeto

no realiza (no destruye totalmente al grupo); si no que espera a que se

desarrolle. En cuanto a la conducta típica: Se ha establecido una relación

limitativa de conductas típicas de genocidio: matanza de miembros al grupo,

lesiones graves a su integridad física o mental, sometimiento a condiciones que

acarreen su destrucción total o parcial, medidas destinadas a impedir los

nacimientos y traslado por la fuerza a niños a otro grupo. El tipo no está

referido a la destrucción del grupo como resultado de la acción sino que dicha

destrucción tiene que ser objeto del propósito del sujeto. En cuanto a la

comisión por omisión, ésta solo se producirá cuando el sujeto ocupe una

posición de garante respecto a la existencia del grupo. Este sujeto tiene que

ser capaz de hacer fracasar el plan genocida total, por lo que la comisión por

omisión, solo comenzará cuando el sujeto, al no impedir la siguiente muerte, ya

no sea capaz de evitar el exterminio del grupo. La determinación de este

momento es un problema fáctico de difícil solución.48

46 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 527-528 47 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p. 28 48

MILLONES PALMADERA, Nelly Rosa Vicky y Santa María Valle Juana Edelmira, Genocidio, tortura, desaparición forzada, discriminación y manipulación genética. Editorial X, 1998, p. 20

28

VILLA STEIN señala que: La conducta que exige el tipo es la de procurar la

destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, social, o religioso, por

cualquiera de las modalidades que se establecen en el Art 319 del Código

Penal. El tipo excluye a los grupos políticos en atención a que ese fue el

temperamento contenido en el Ar II de la Convención sobre genocidio de 1948,

conforme a la argumentación según la cual “los grupos políticos no son

bastante estables, que su exclusión sería un serio obstáculo a la Convención

para que sea firmada por una gran cantidad de Estados y la inclusión de los

grupos políticos podría permitir a alguna autoridad internacional intervenir en

las contiendas domésticas del país”. 49

En cambio, LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL

CARMEN GARCÍA CANTIZANO tienen argumentos diferentes

estableciendo que: El comportamiento puede presentar diversas

modalidades, pero antes de analizar cada una de ellas, es preciso indicar que

la doctrina diferencia entre genocidio físico y genocidio biológico. El primero es

entendido como la destrucción directa o las lesiones graves causadas al grupo

art 319 inciso 1 y 2 CP. El segundo está referido a los actos indirectos que

preparan la destrucción del grupo, tales como el sometimiento a condiciones

peligrosas para el grupo, a impedir los nacimientos y la transferencia forzada

de personas Art 319 inciso 3°, 4° y 5°.50

Al respecto, PEÑA CABRERA expresa que: La descripción típica del delito de

genocidio consiste en la enumeración de una serie de conductas que han de

ser cometidas: “con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo

nacional, racial, étnico o religioso” y entienden que la intención no es el móvil

del delito sino un elemento subjetivo del injusto. No olvidemos que esta figura

incorporada a nuestro CP está definida en el artículo II de la Convención en

función de la intención del sujeto activo: destruir total o parcialmente a un grupo

nacional, étnico, racial o religioso. Vemos que la doctrina apunta una serie de

argumentos, en aras de esclarecer la escaramuza constructiva puesta a luz por

el legislador, en cuanto a la redacción normativa del articulado en análisis.

Debemos partir primero, de la confusa proposición normativa se desprende de

la secuencia de los elementos constitutivos de tipicidad penal, somos

sabedores de que la intencionalidad, el propósito ulterior que guía la conducta

del agente, deben ser dejados al final como sucede en los tipos legales de

Hurto y Rebelión, sin embargo, el legislador los ha colocado al principio de la

redacción, colocando los elementos propiamente objetivos, es decir, lo que

debe verificarse en primera línea, es que se haya producido: “ matanza de

miembros del grupo social, lesión grave a la integridad física o mental de algún

miembro de la agrupación, sometimiento del grupo a condiciones infra-

humanas, medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo o

la trasferencia forzada de niños a otro grupo”. Es en segunda línea, donde 49 VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.p 241-243 50

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, 4 TA EDICIÓN AUMENTADA Y ACTUALIZADA, LIMA PERU, EDITORIAL SAN MARCOS, 2008 PAG 645-C, 645-D Y 645-E

29

debe acreditarse que la intencionalidad del autor, era la de “destruir total o

parcialmente a un grupo nacional, étnico, social o religioso”, sin necesidad de

que dichos estados de disvalor hayan tomado lugar de forma efectiva. Dicho lo

anterior se trata de un hecho punible mutilado en dos actos, donde los primeros

a revelar son aquellos descritos en los incisos 1-5 del artículo 319°, para a

posteriori determinar si la predeterminación delictiva, la deliberación criminal

del autor, era la de destruir o no el grupo social; si esto no era así, los hechos

producidos han de ser catalogados según los tipos penales de Asesinato,

Coacciones, Secuestros, etc., por lo que aparte de dolo, se identifica un

especial ánimo subjetivo del injusto. 51

Como bien refiere REZSES, los motivos racistas o discriminatorios no son un

requisito típico con lo que cobra especial relevancia en este delito la distinción

entre intención y motivos de la intención. El propósito genocida puede verse

motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como, por

ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nación es el organizador del

genocidio, o por móviles económicos o de promoción profesional. Si faltan

dichos móviles racistas o discriminatorios ellos no afecta a la tipicidad de los

delitos de genocidio.52

ALICIA GIL GIL apunta que de acuerdo al art. II de la Convención, la intención

no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo, sino que

constituye también genocidio los actos cometidos con la intención de

destruirlos parcialmente. Entiende que la interpretación de la expresión “con la

intención de destruir, en todo o en parte, un grupo” como la exigencia de un

amplio número de víctimas es errónea, en la medida que confunde los

aspectos objetivos y subjetivos del tipo.53

Con respecto a este punto, en mi opinión no hay mucho que decir, puesto que

la conducta típica está establecida taxativamente en los incisos el 1 al 5 en el

artículo 319° del CP peruano.

6) SUB-TIPOS DEL INJUSTO

a) MATANZA DE MIEMBROS DEL GRUPO

PEÑA CABRERA al respecto dice que: “Vemos que en esta modalidad típica el

agente dirige su conducta a la matanza de una pluralidad de personas,

pertenecientes a un grupo nacional, social, étnico o religiosa. Esto quiere decir

que la intencionalidad criminal de dar muerte a una sola persona no puede

ajustarse a los términos normativos propuestos en este inciso, al resultar

51 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 528-530 52 REZSES, E; La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurídicamente una figura penal a una realidad política. En: Derecho Penal Online ( revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea, 2008/12/14, http:// www.derechopenalonline.com 53

GIL GIL, A; “ Los crímenes contra la humanidad en la Corte Penal Internacional”, Revista de Derecho Penal , Rubinzal Culzoni Editores, Madrid-España, 2003, p.p.178

30

indispensable el aniquilamiento de una pluralidad de gentes. Hablamos de un

injusto que ha de atentar contra la vida de un número significativo de personas,

que tienen como denominador común su pertenencia a un grupo social

determinado. Los medios que se vale el agente para propinar la muerte de los

miembros del grupo son, por el enunciado normativo, indiferentes, los que en

todo caso pueden ser valorados por el juzgado a efectos de graduar la sanción

punitiva. Eso sí, matanza debe ser atribuible a título de dolo, no resulta

imaginable un genocidio culposo. En lo concerniente a la realización típica,

no es necesario que se verifique la muerte de una pluralidad de gentes,

basta pues que se acredite la muerte de una sola persona, siempre y

cuando su asesinato se comprenda en el marco criminal del autor: de

matar a los demás miembros del grupo social. En este supuesto, se revela

la concurrencia de un Concurso Ideal y/o Real de Asesinato, dependiendo del

medio empleado, de modo que la conducta a tribuida al agente se ajusta a la

vez en el artículo 108° y en el Art 319° del CP. La pregunta, entonces, sería la

siguiente pregunta: ¿Puede admitirse un concurso delictivo, de Homicidio

Agravado con Genocidio? Si partimos de que la nueva regulación punitiva

determina la protección de bienes jurídicos distintos entre ambos injustos, no

habría problema para admitir el Concurso delictivo, empero es la muerte de una

pluralidad de personas lo que recoge el legislador como el acento de disvalor

del delito de genocidio, de forma que rechazamos esa posibilidad, debiendo el

juzgador cobijar el comportamiento prohibido en el precepto especial contenido

en el artículo 319° del CP. Cuestión aparte acontece con el posible concurso

con el artículo 317° del CP, con la figura de organización a delinquir, que al

manifestar contornos de tutela de diversa connotación, si podría entrar en un

concurso delictivo”.54

VILLAVICENCIO TERREROS anota que: La modalidad de matanza de

miembros del grupo, constituye el injusto penal más grave del conjunto de

figuras. Si bien el concepto de “matanza” acompañada con el término plural de

“miembros del grupo” permite entender que la ocasión causal y la imputación

objetiva exigen la producción masiva de muertes direccionadas a grupos

delimitados de personas. Sin embargo esta afirmación no descarta que la

víctima sea solo un miembro individual del grupo como por ejemplo, con la

muerte de un importante dirigente del grupo, circunstancia que puede originar

la destrucción total o parcial del mismo”. En efecto, “el ataque contra un

miembro de un grupo protegido es suficiente para el perfeccionamiento del

grupo, siempre y cuando el autor quiera-con intención especial- destruir al

menos “en parte” el grupo y esta parte cumple con los requisitos cuantitativos

y/o cualitativos”. En caso de que se trate de un ataque contra un presunto

miembro del grupo, la imputación podría ser por tentativa.55

54 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 530-531 55

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p.28

31

AMBOS KAI considera que la utilización en plural de la expresión “matanza de

miembros del grupo” en el Art II de la Convención para la prevención y la

sanción del delito de genocidio, en el art 6 del Estatuto de Roma (expresión

que también ha sido recepcionada por el Art. 319° del CP peruano) solo se

puede explicar como un error, un descuido de redacción. Agrega que una

interpretación literal tendría como consecuencia absurda que la consumación

del delito debería negarse en caso de una sola víctima con lo que el delito

perdería su carácter del tipo de intención56

VILLA STEIN al tratar sobre el tema lo analiza desde el siguiente punto de

vista: En La modalidad de Matanza de miembros de grupo: el comportamiento

que reclama el tipo es el de matar a personas pertenecientes al grupo humano

que se busca eliminar. La víctima puede ser una sola: no se requiere

pluralidad. El concepto de grupo alude a una estructura que presenta aspectos

o características muy variadas íntimamente concretadas, todas las cuales dan

personalidad y especificidad al agregado humano que lo conforma.57

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN

GARCÍA CANTIZANO tienen argumentos diferentes estableciendo que con

respecto a la modalidad de: Matanza de miembros del grupo: consiste en dar

muerte a miembros pertenecientes a un determinado grupo, Del texto legal se

desprende la exigencia de que se mate a dos o más personas de un grupo; si

se matase a una sola persona no estaríamos en este caso porque no podría

hablarse de matanza.58

Sobre este punto, estoy plenamente de acuerdo con lo que dice el destacado

jurista PEÑA CABRERA; es por esto que podemos llegar a la conclusión que

la reciente doctrina y jurisprudencia, ha establecido que también se puede

cometer el delito de genocidio contra una sola persona; siempre y cuando haya

concurrido en el sujeto activo el animus de destruir total o parcialmente a los

miembros del grupo nacional, étnico, racial, social o religioso. Puesto que la

modalidad de “Matanza de miembros del grupo, no debe ser interpretada de

manera estricta y literal, sino con los argumentos que el jurista en mención

expone.

B) LESIÓN GRAVE A LA INTEGRIDAD FÍSICA O MENTAL A LOS

MIEMBROS DEL GRUPO

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN

GARCÍA CANTIZANO sobre esta modalidad de : Lesión grave a la integridad

física o mental a los miembros del grupo: establece que: se alude a lesiones

graves causadas a miembros del grupo, lo que obliga a remitirnos al Art. 121 56 Ambos Kai, El nuevo derecho penal internacional, Ara Editores, Lima, 2005, p.p 119-120 57 VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.242 58

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4ta Edición aumentada y comentada, Lima- Perú, Editorial San Marcos, 2008, p.645-C

32

CP para entender qué son lesiones graves. No resultaba necesario aludir en

esta modalidad típica a la integridad física o mental, ya que ambas entran

dentro del concepto de salud. Al igual que en el inciso anterior se requiere a

dos o más personas.59

PEÑA CABRERA, en cambio, al respecto señala que: en la modalidad de

Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo, el

supuesto del injusto que se desprende del inciso 2 del articulado, expresa una

cierta similitud con la hipótesis anterior, consistiendo la distinción en el bien

jurídico-objeto de afectación, donde no es la vida sino la salud de los sujetos

pasivos de la acción, la integridad fisiológica y psíquica. Se hace alusión a una

lesión que deber ser grave, conforme a la descripción típica del artículo 121°

del CP, en cuanto a la magnitud del grado de afectación fisiológica y/o psíquica

de los miembros lo que resulta atendible, pues no se comprendería como

mediando afectaciones a la salud de mínima entidad, se pretende destruir- total

y/ o parcialmente- a un grupo social o religioso. Esta hipótesis delictiva, igual

que la anterior no necesita para su configuración típica que el agente

haya cometido sendas lesiones graves a una pluralidad de personas ,

resultando suficiente que se acredite dicho estado de disvalor en una sola

persona, con la condición de que dicho resultado antijurídico se encuentre

comprendido en una intención de lesionar a varios individuos. Si la lesión grave

produce la muerte de una persona o de varias, resultado perfectamente

abarcable por la esfera cognitiva del agente, la conducta se desplaza al inciso

precedente. Los posibles concursos delictivos siguen las mismas pautas

planteadas para el caso del inciso 1 del artículo 319° del CP.60

Sobre este punto, cabe mencionar que estoy de acuerdo con la doctrina ya

que ésta es unánime al afirmar que para determinar el tipo de lesiones

previstas en este inciso 2 del artículo 319° del CP debe ser “graves”, puesto

que debemos de remitirnos al Art 121° del mismo cuerpo legal.

C) SOMETIMIENTO EL GRUPO A CONDICIONES DE EXISTENCIA QUE

HAYAN DE ACARREAR SU DESTRUCCIÓN FÍSICA DE MANERA TOTAL O

PARCIAL

VILLAVICENCIO TERREROS al respecto señala que: La tercera modalidad de

sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que

hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial hace alusión a la

destrucción de un grupo por medio de una “muerte lenta”. Su estructura no se

aleja mucho de la clásica fórmula de la exposición a peligro, aunque la

expansión de víctimas sometidas activamente al peligro le da autonomía

59 LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4ta Edición aumentada y comentada, Lima- Perú, Editorial San Marcos, 2008, p.645-D 60

PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p.531-532

33

propia. El defecto legislativo se aprecia en la sola mención de la destrucción

física de los miembros del grupo sin comprender la posibilidad de una

destrucción psicológica como resultado del a conducta. Entre los métodos

aplicados al sometimiento se observa en la práctica la denegación de

alimentos, condiciones de insalubridad, privación de vivienda, reducción de

servicios médicos, sometimiento a trabajos excesivos.61

VILLA STEIN sobre la modalidad tratada de Sometimiento del grupo a

condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física,

total o parcial: Comporta esta figura acciones tendentes a procurar la

destrucción total o parcial del grupo. El agente somete al grupo víctima a

condiciones de lesa existencia, propiciadores del exterminio. Tal es el caso de

los campos de concentración nazi o vietnamita en las que las instalaciones,

dieta y salubridad atentaban contra la vida de los grupos.62

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN

GARCÍA CANTIZANO hace mención que en esta modalidad se configurará

cuando el sujeto activo subordina a un determinado grupo a permanecer bajo

ciertas condiciones que pueden poner en peligro la vida o salud de sus

integrantes. En este supuesto se configura un delito de peligro concreto, en el

que basta con el sometimiento del grupo a concretas condición es que pongan

en peligro su existencia, sin que sea necesario para constituir el tipo que

mueran o se ocasionen lesiones graves en miembros del grupo.63

PEÑA CABRERA sostiene que :La destrucción total y/o parcial de un

determinado grupo social puede lograrse también cuando el agente somete al

colectivo a “ condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción

física”; se hace alusión a un trato degradante infra-humano, de tal magnitud

que puede provocar la muerte de una pluralidad de personas. Bajo este

supuesto del injusto, el disvalor no se centra en la producción de un resultado

lesivo, sino en una situación concreta, que por las circunstancias que la rodean,

coloca en una situación de peligro concreto la vida y salud de los miembros de

un grupo social. Se puede decir que, según el presente inciso, el legislador se

adelanta al resultado de disvalor antijurídico que se propone en el inciso 1 del

artículo 319° del CP. Si estamos frente a una condición que puede provocar la

destrucción física, esto importa que sus miembros pierdan su existencia vital,

en otras palabras, su muerte. Entonces nos hacemos la pregunta: ¿Cuáles

serían esas condiciones? Ha de consistir en un sometimiento degradante ,

cuando se les coloca casi en un estado de esclavitud, obligando a los

miembros del grupo social, a la realización de trabajos forzados, de extremo

peligro; cuando no les procura la alimentación, vivienda y/ o vestido,

61 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p.29 62 VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.242 63

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4ta Edición aumentada y comentada, Lima- Perú, Editorial San Marcos, 2008, p.645-D

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indispensables para su sobre-vivencia. También, la violencia física y/o

psicológica que de forma permanente, son objeto los sujetos pasivos de la

acción. En tal entendido, podría presentarse un entrecruzamiento entre esta

modalidad y la prevista en el inciso anterior, cuando los miembros grupos

sufren afectaciones a su integridad fisiológica y/o psíquica; en todo caso; el

apartado en comento, no requiere verificar un concreto estado de lesión en un

miembro del grupo. Sin embargo, el sometimiento a condiciones degradantes

debe abarcar a una pluralidad de personas, si es solo una, no se dará el injusto

en cuestión.64

D) MEDIDAS DESTINADAS A IMPEDIR LOS NACIMIENTOS EN EL SENO

DE GRUPO

VILLAVICENCIO TERREROS sostiene que: En la cuarta modalidad, medidas

destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo, conocida como

genocidio biológico, se aprecian actos denegatorios de los medios de

reproducción. Entre las medidas pueden apreciarse las esterilizaciones

forzadas de hombres y mujeres, la mutilación sexual, la prohibición legal del

matrimonio o de la reproducción sexual, control natal forzado, etc. La

imposición de estas medidas puede ser temporal como permanente, físicas

como mentales. 65

VILLA STEIN sobre esta modalidad también establece los siguientes actos

para lograr dicha finalidad y configurar la modalidad en mención: El aborto no

consentido, la esterilización forzada, la separación de sexos son formas típicas

tendentes a impedir la procreación y perpetuación del grupo.66

PEÑA CABRERA en cambio establece al respecto lo siguiente: “ Sin duda, la

posibilidad de erradicar un grupo social, religioso u étnico puede adquirir

viabilidad, a partir de una serie de medios, no solamente aquellos que se

orientan directamente a la eliminación de personas, lo que da lugar a un

“Genocidio Físico”, que toma lugar en los tres primeros inciso del articulado,

sino también cuando el autor (es), efectúan una serie de prácticas médicas a

fin de evitar los nacimientos de seres humanos en el seno de un grupo social. A

esta modalidad del injusto se le denomina “Genocidio Biológico”. Las “medidas

destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo” han de recaer

sobre las personas potencialmente idóneas para procrear, esto es, sobre

hombres y mujeres fértiles; quienes en contra de su voluntad son sometidos a

una “Esterilización Forzada”. A los hombres se les práctica la técnica médica

de la vasectomía, mientras que las mujeres a la práctica médica de la ligadura

de trompas; una medida eficaz, en todo caso primitiva, sería la castración del

64 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p. 532 65 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p.30 66

VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.243

35

miembro viril. No consideramos correcto que el fin propuesto por el

agente, se realice cuando éste prohíbe los matrimonios. Hasta donde

sabemos puede concebirse un hijo fuera del matrimonio, inclusive en

parejas adúlteras. Opinión distinta puede traer la separación de sexos,

impidiendo su unión carnal. No obstante, la objeción sería el caso límite de la

inseminación artificial. Para que estemos frente a esta modalidad del injusto de

genocidio, las personas que se ven impelidas a procrear, de concebir un niño,

son sometidas coactivamente a un estado de infertilidad, sea mediante

violencia, amenaza y/o engaño. Punto importante a saber es que las prácticas

de Esterilización Forzada han de tener como destinatarios a varios miembros

del grupo social; no se podría alcanzar la destrucción de un colectivo social

cuando se somete a unas cuantas personas a dichas medidas”.67

Sobre este punto, es necesario hacer hincapié, puesto que existe divergencias

en la doctrina sobre este tema y formulamos la siguiente interrogante ¿la

prohibición de los matrimonios es una medida destinada a impedir los

nacimientos del grupo¿ A mi parecer la respuesta es un contundente NO.

Puesto que, como afirma PEÑA CABRERA: No se considera correcto que el

fin propuesto por el agente, se realice cuando éste prohíbe los

matrimonios. Hasta donde sabemos puede concebirse un hijo fuera del

matrimonio, inclusive en parejas adúlteras.

E) TRANSFERENCIA FORZADA DE NIÑOS A OTRO GRUPO

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN

GARCÍA CANTIZANO realizan el siguiente análisis: “Las Transferencias

forzadas de niños a otro grupo: se alude a desplazamientos de niños, por lo

que no se comprende el traslado de personas mayores de edad. En otras

legislaciones se ha especificado su edad, así por ejemplo: en Israel es de 18

años, en Italia es de 14 años. A raíz de la promulgación del Código de los

Niños y Adolescentes-DL N° 26102- surge la duda en torno a la definición de

qué se entiende por “niño”. En el Art I del Título Preliminar del citado texto legal

se indica expresamente que niño es “todo ser humano desde su concepción

hasta cumplir los 12 años”, mientras que adolescente será el ser humano

mayor de 12 años y menor de 18. Ello obliga a decidir si a los efectos del delito

de genocidio, se interpreta éste término según dicha disposición o, en cambio,

se equipara simplemente a menor de edad-esto es, menor de 18 años. En

función de una interpretación sistemática del precepto penal y para evitar

posibles lagunas de punibilidad, es preciso, no obstante, considerar que en

este apartado se alude a menor de edad, por lo que no resulta de aplicación lo

67

PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 532-533

36

dispuesto en el Art 1 del Título Preliminar del Código de los Niños y

Adolescentes”.68

VILLA STEIN sobre esto última modalidad explica que: “Con esta figura se

alude al acto de fuerza- físico violento o intimidatorio- por el que se reubica,

desplaza o cambia de lugar de residencia, a los niños de un grupo nacional,

étnico, social o religioso. Se trata de un genocidio cultural- transcultural-

forzado, por el que a las criaturas se las transfiere de un lugar a otro como

cuando Hitler dispone el traslado violento de los niños polacos de su Polonia

natal, a la Alemania nazi para su reeducación, y desaparición de los rasgos

esenciales de su cultura y propiciar su desnacionalización. En nuestra

legislación es niño el humano desde que nace hasta que cumple los 12 años

de edad”69

Al respecto VILLAVICENCIO TERREROS hace mención lo siguiente: “En la

última modalidad, el traslado por las fuerza de niños del grupo a otro

grupo, sólo se percibe en el detrimento de la identidad del grupo, mas no la

destrucción física, sin embargo, persiste como una figura de genocidio. No se

presentará el supuesto típico si, por ejemplo, el traslado de niños es temporal y

para evitar una epidemia”.70

PEÑA CABRERA con referencia a esta modalidad añade que: “La subsistencia

y/o pervivencia de un grupo social está condicionada al paso de una

generación a otra, que toma lugar por medio de la procreación permanente de

sus miembros. A partir de dicho acto, se asegura la supervivencia del colectivo

social, que las costumbres, valores, religión y otros aspectos culturales serán

trasmitidos a las posteriores generaciones. El supuesto típico refiere a una

“trasferencia forzada de niños a otro grupo” quiere decir que los infantes son

trasladados, sacados de su hábitat natural, y llevados a otro grupo social,

mediando actos de violencia y/ o intimidación; dichos medios comisivos no

recaen sobre los niños, sino quienes ejercen su patria potestad tutela o

curatela. Se debe trasladar a un número significativos de niños, si es que se

pretende destruir total y/ o parcialmente un determinado grupo social,

impidiendo así la subsistencia del colectivo en el tiempo. Si quienes tienen la

custodia de los niños permiten el traslado de los infantes en mérito a un precio

o ventaja económica no se dará el tipo penal in examine; en tanto el traslado

para que sea forzoso implica un estado de coacción que no puede dirigirse a

los impúberes, en la medida que aquellos no gozan de discernimiento ante la

68 LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4ta Edición aumentada y comentada, Lima- Perú, Editorial San Marcos, 2008, p.p. 645-D – 645-E 69 VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.243 70

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p.30

37

ley. Dicho esto, se configura la circunstancia agravante de Trata de Personas

(Art 153°- A del CP)”.71

7) ANTIJURICIDAD:

MILLONES PALMADERA Y SANTAMARÍA VALLE consideran que: El

contenido del injusto de un delito se determina por la medida en que viola el

objeto de protección de la norma. La Antijuricidad objetiva se manifiesta al

describir la conducta genocida, es decir, en la efectiva lesión de un bien

jurídico. Pero también podemos encontrar componentes de Antijuricidad

subjetiva, ya que existe una voluntad contraria al precepto legal que se

determina en el propósito de destruir el grupo. Polaino Navarrete la define

como un elemento personal de índole emocional. La exigencia de este factor

psicológico es condición necesaria para que pueda hablarse del delito de

genocidio. En cuanto a las causas de justificación, dos son las propuestas: 1.

Estado de necesidad: el respeto a la dignidad humana hace que tal estado no

pueda amparar nunca la conducta homicida.2. La obediencia debida: Esta

puede ser apreciada por los tribunales, pero en la mayoría de los supuestos se

rechaza su carácter justificante, ya que la condena de la autoridad superior

donde nació la orden no exime la responsabilidad de la autoridad subordinada. 72

8) TIPICIDAD SUBJETIVA:

VILLA STEIN establece que: En esta figura penal el tipo subjetivo es

determinante pues se requiere simultáneamente tanto el dolo genérico cuanto

el específico constituido por la intención que debe tener el agente de

exterminar total o parcialmente al grupo nacional, étnico, social o religioso.

“Cuando no se dé este propósito, sino simplemente se actué por motivos

racistas, xenofóbicos o de índole similar no se podrá aplicar la circunstancia. La

“ratio crimina” que mueve al actor debe ser entonces nacionalidad, racial, social

o religiosa y buscar el exterminio o sensible merma del grupo. 73

VILLAVICENCIO TERREROS afirman que: Para efectos de la imputación

subjetiva se requiere el dolo, pero además se exige una especial intención:

que el sujeto busque “destruir total o parcialmente, a un grupo nacional,

étnico, social o religioso”. Esta exigencia hace de esta figura un tipo de

tendencia interna trascendente (delito de intención) en los que incluso, el

71 PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.p. 533-534 72 MILLONES PALMADERA, Nelly Rosa Vicky y Santa María Valle Juana Edelmira, Genocidio, tortura, desaparición forzada, discriminación y manipulación genética. Editorial X, 1998, p. 23 73

VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.p 243-244

38

delito queda consumado cuando se produce cualquiera de las conductas

típicas sin que sea necesario que el agente consiga realizar su específica

intención.74

MILLONES PALMADERA Y SANTAMARÍA VALLE señalan con respecto al

Dolo e Imprudencia que: Para que se cumpla el tipo de genocidio, ha de

concurrir simultáneamente el dolo y el momento anímico integrante del

elemento subjetivo del injusto (propósito de destrucción de un grupo). Si faltase

alguno de estos componentes no se apreciaría la existencia del injusto. En

caso de la comisión imprudente del delito estudiado, la doctrina mayoritaria

establece que esto es imposible. Y que con respecto a la culpabilidad ésta

es el reproche personal que se dirige al actor por la realización de un hecho

constitutivo de infracción penal. Su estructura se centra en la imputabilidad, el

conocimiento de la Antijuricidad y la exigibilidad. Estos tres elementos son

necesarios para poder hablar de esta parte del delito. Sólo las causas de

inimputabilidad e inexigibilidad podrían excluir la responsabilidad, lo que es

totalmente inviable en el delito de genocidio, por lo que tales circunstancias

deberían quedar limitadas, en este caso, a la mera teoría. 75

Conforme a la redacción del precepto legal al incluir la expresión: “con

intención” nos obliga a entender que sólo cabe el dolo directo. Siendo lo

importante conforme como señala MUÑOZ CONDE “el propósito de

destrucción del grupo, siendo relevante la motivación o el móvil (odio racial,

político, etc.) y la forma elegida de destrucción: muerte, esterilización,

desplazamiento, etc.”. Esta intención de destrucción lo convierte en un dolo

específico, necesario de tenerse en cuenta para diferenciarlo de otras figuras

penales como asesinato. 76

LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES Y MARÍA DEL CARMEN

GARCÍA CANTIZANO con respecto a la tipicidad subjetiva señalan que: Se

requiere necesariamente el dolo. Además ha de concurrir un elemento

subjetivo del tipo constituido por la intención de destruir total o parcialmente un

determinado grupo nacional, étnico, social o religioso.

PEÑA CABRERA dice que el tipo subjetivo de lo injusto: Lo constituye el dolo,

dado que para que exista, este delito, necesariamente el sujeto activo debe

tener el conocimiento, que mediante su accionar se puede destruir total o

parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso que es el objetivo de

una pluralidad o asociación de personas. El agente debe buscar, mediante

cualquier medio, no a muerte, lesión, etc.; de una persona individualmente

observada, sino el exterminio de un grupo nacional, étnico, social o religioso,

orientado a la conducta genocida contra los miembros del grupo,

considerándolos como tal. Si quien perpetra una matanza colectiva, lo hace

74 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p.p 30-31 75 MILLONES PALMADERA, Nelly Rosa Vicky y Santa María Valle Juana Edelmira, Genocidio, tortura, desaparición forzada, discriminación y manipulación genética. Editorial X, 1998, p.p. 31-32 76

Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal Parte Especial. 13° Edición. Editorial Tirant lo Blanck. Valencia, 2001, p.724

39

sólo para eliminar a un reducido número de personas más no calcula bien la

intensidad de los medios empleados y así puede verse arrasado a un pueblo

entero, no estará incurso en el delito en cuestión, de modo que no cabe más

que reconocer la presencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza

trascendente. 77

Como dice FEIJOO es preciso que el autor del delito valore como profano que

el individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de

forma sistemática.78

Ahora bien, es bueno precisar que como refiere REZSES, el delito de

genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad

internacional, debe ser interpretado en un contexto de violencia

sistemáticamente organizada, como parte de un plan global- normalmente de

un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan

diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer

desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano.79

LOZADA, por su parte, argumenta que la premeditación y planificación en la

destrucción de un grupo humano que a través de recursos tecnológicos y no

escatima medios de realización, son elementos esenciales e indispensables

para configurar este delito, subrayando así la tendencia subjetiva que se

manifiesta en el mundo exterior.80

Desde mi punto de vista es necesario aclarar que en este punto también la

doctrina es unánime, puesto que para la realización o para la configuración del

delito de genocidio es necesario que aparte de que concurra el dolo en el

sujeto activo, debe estar presente un elemento adicional a éste,

necesariamente el sujeto activo debe tener el conocimiento, que mediante su

accionar se puede destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial

o religioso que es el objetivo de una pluralidad o asociación de personas. El

agente debe buscar, mediante cualquier medio, no a muerte, lesión, etc.; de

una persona individualmente observada, sino el exterminio de un grupo

nacional, étnico, social o religioso, orientado a la conducta genocida contra los

miembros del grupo, considerándolos como tal.

9) TIPOS DE REALIZACIÓN IMPERFECTA

VILLA STEIN establece que: Para la admisibilidad de la tentativa debeos

atender cada modalidad específica prevista por el tipo bajo estudio: La 77

PEÑA CABRERA FREYRE, ALÓNSO RAUL, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, Editorial Idemsa, Lima Perú,2010, p.534 78 FEIJOO SÁNCHEZ, El Genocidio en el Derecho Penal español, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad- Hoc, Buenos Aires- Argentina, 1999, p.p532-533 79 REZSES, E; La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurídicamente una figura penal a una realidad política. En: Derecho Penal Online ( revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea, 2008/12/14, http:// www.derechopenalonline.com 80

LOZADA, M; “El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50° aniversario, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad Hoc, Buenos Aires- Argentina, 1999, pp.804

40

modalidad 1,2 y 5 que contiene la matanza, la lesión grave y la transferencia

forzada de los miembros de un grupo, son de resultado por lo que es factible la

tentativa. Las modalidades genocidas previstas en las acápites 3 y 4-

sometimiento al grupo a condiciones de exterminio y los destinados a impedir

los nacimientos- son de peligro concreto, por lo que no cabe la tentativa.81

10) PUNIBILIDAD

En su libro de Derecho Penal Parte Especial VILLAVICENCIO TERREOS

expone lo siguiente: “Por otra parte, cabe apreciar la diferenciación en los

marcos penales: mientras que el artículo 319° del Código Penal señala una

pena privativa de libertad no menor de 20 años para todos los supuestos de

genocidio, el articulo IX del Anteproyecto de 2004 diferenciaba los marcos

punitivos al atribuir como pena privativa de libertad no menor de 30 años al

supuesto de matanza de miembros de grupos, relegando al resto de supuestos

una pena privativa de libertad no menor de 25 años; y en el artículo 8° del

Proyecto N° 14659/2005- CR y el Art 8 del Proyecto de Ley N° 1707/2007-CR

maximizando la pena a cadena perpetua para el supuesto de matanza de

miembros del grupo y manteniendo la pena privativa de libertad no menor de

25 años para los demás supuestos. El Anteproyecto del Código Penal del 2010,

en su artículo 504, considera una pena indeterminada en el caso de matanza

de miembros del grupo y pena privativa de libertad no menor de veinticinco

años para los demás supuestos. En el caso del Proyecto de Ley N° 1615/2012-

CR en su artículo 12° se prevé la pena de cadena perpetua en el caso de

matanza de miembros del grupo y pena privativa de libertad no menor de

veinticinco años ni mayor de treinta y cinco años para los demás supuestos. En

el reciente Proyecto de Ley N° 3491/2013-CR “ Ley de Nuevo Código Penal” en

el Art 134° se prevé la pena indeterminada en el supuesto de matanza de

miembros del grupo y pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni

mayor de treinta y cinco años para los demás supuestos de hecho”:82

11) INSTIGACIÓN AL GENOCIDIO

VILLAVICENCIO TERREROS: “De lege ferenda, un agregado delictual dentro

del rubro de delitos de genocidio en los proyectos nacionales, es la autonomía

típica de la instigación al genocidio. Bajo un entendimiento literal del

Artículo III de la Convención para la prevención y sanción del delito de

genocidio, el Anteproyecto de Código Penal de 2010, en su artículo 505, ha

replanteado la fórmula penal de una forma de participación como una figura

independiente del genocidio. En el mismo sentido, se plantea la fórmula del art

135 del Proyecto de Ley N° 3491/2013-CR. Esta formulación altera las reglas

básicas de la instigación a fin de convertirla en una incitación sui generis, de

manera que no es necesario determinar a otro a cometer el delito ( art 24° CP

1991), aunque no se ejecute, con los que se abandona el principio de

81 VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p.p 241-244 82

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p.31

41

accesoriedad limitada. Si bien la figura aparecía ya en anteriores propuestas

legislativas, el anteproyecto del Código Penal de 2010, en su artículo 505,

propone sancionar al que “provoca de modo directo y público a una

pluralidad de personas para la comisión del delito de genocidio”. Según

sus fundamentos la “fórmula no constituye una forma de instigación sino una

modalidad de provocación al delito que exige el empleo de medios públicos

para el favorecimiento de la comisión del mismo sin que éste necesariamente

se haya iniciado (tentativa) o se haya consumado”. Ahora bien, el artículo

mencionado de la propuesta legislativa va más allá y hace de la figura de

incitación sui generis una figura penal asimilable a la apología al genocidio, al

utilizar en dicho artículo la expresión” el que provoca de modo directo y

público a una pluralidad de personas para la comisión del delito de

genocidio”.83

83

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial , Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014, p.p 31-32

42

CONCLUSIONES

1) Las características de los delitos contra la humanidad deben ser de manera

concurrente los siguientes: 1) Que por su carácter denote una grave violación a

la dignidad humana (Art 1 de la Constitución), violando la vida o produciendo

un grave daño a la integridad física o mental de la víctima, también en su

derecho a la libertad individual o en su igualdad. 2) Que se tiene que realizar a

través de un ataque generalizado y sistemático. 3) Se debe dirigir contra una

población o parte de ella y 4) Existe una política por parte del Estado requisito

que pueda estar o no declarado por el Estado (esto es la participación del

Estado).

2) Con respecto al Genocidio, en cuanto al bien jurídico protegido, lo que se

busca proteger es la existencia de determinados grupos humanos ya que se

trataría de un bien jurídico supra individual cuyo titular no sería nunca la

persona física sino el grupo como colectividad.

3) En cuanto al sujeto activo del delito de genocidio podemos establecer que d

Ado que no estamos frente a un delito especial, no es necesario reunir

condiciones o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo

cualquier persona, por lo que se trata de un delito común. Sin embargo al ser el

bien jurídico la “humanidad”, este solo podrá cometerse con la participación o

tolerancia del poder político de iure o de facto.

4) Con respecto a la modalidad de “Matanza del miembros del grupo” podemos

llegar a la conclusión que la reciente doctrina y jurisprudencia, ha establecido

que también se puede cometer el delito de genocidio contra una sola persona;

siempre y cuando haya concurrido en el sujeto activo el animus de destruir total

o parcialmente a los miembros del grupo nacional, étnico, racial, social o

religioso. Puesto que la modalidad de “Matanza de miembros del grupo, no

debe ser interpretada de manera estricta y literal, sino con los argumentos que

se expone.

5) Las “medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo”

han de recaer sobre las personas potencialmente idóneas para procrear, esto

es, sobre hombres y mujeres fértiles; quienes en contra de su voluntad son

sometidos a una “Esterilización Forzada”. A los hombres se les práctica la

técnica médica de la vasectomía, mientras que las mujeres a la práctica médica

de la ligadura de trompas; una medida eficaz, en todo caso primitiva, sería la

castración del miembro viril.

No se considera correcto que el fin propuesto por el agente, se realice cuando

éste prohíbe los matrimonios. Hasta donde sabemos puede concebirse un hijo

fuera del matrimonio, inclusive en parejas adúlteras.

43

6) El supuesto típico referente a una “trasferencia forzada de niños a otro

grupo” quiere decir que los infantes son trasladados, sacados de su hábitat

natural, y llevados a otro grupo social, mediando actos de violencia y/ o

intimidación; dichos medios comisivos no recaen sobre los niños, sino quienes

ejercen su patria potestad tutela o curatela.

7) En esta figura penal el tipo subjetivo es determinante pues se requiere

simultáneamente tanto el dolo genérico cuanto el específico constituido por la

intención que debe tener el agente de exterminar total o parcialmente al grupo

nacional, étnico, social o religioso. “

44

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Sentencia 2488-2002-PHC/ TC

Sentencia del TC EXP. N° 01969-2011-PHC/TC- CASO FRONTÓN

Texto según el artículo 1 de la Ley N° 26926 del 21 de febrero de 1998

VILLA STEIN, Derecho Penal, Parte Especial I-A, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Delitos de lesa humanidad, 2da edición, Editorial San Marcos, 2004.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial,

Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2014.

46

1VIVES ANTÓN, TOMÁS, Derecho Penal Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.

Ziffer, Patricia (2005). “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de

los delitos de lesa humanidad”. En Maier, Julio (Homenaje al Profesor).

Estudios sobre Justicia Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto.

47

ANEXOS

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2010AI.html (Fundamentos 42,43; 46- 52; 52- 63 y del 63 al 69)

Exp. N° 0024-2010-AI/TC

7. Sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

42. La segunda parte del artículo 6.4 del Decreto Legislativo N.º 1097, establece que las

reglas de prescripción de la acción penal, en los procesos penales seguidos contra

militares y policías acusados de la comisión de delitos contra la vida, el cuerpo y la

salud previstos en el Código Penal de 1924 y el Código Penal de 1991, considerados

como violaciones a los derechos humanos, así como por la comisión de delitos

contra la humanidad previstos en el Código Penal de 1991, se rigen por “la ley penal

aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos a investigar”. Por su parte, la

Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.º 1097,

establece lo siguiente: “Para efectos procesales, precísese que la Convención sobre

la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad, aprobada por Resolución Legislativa Nº 27998, surte efectos y rige para

el Perú a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la declaración realizada

por el Perú al momento de adherirse a la citada Convención, al Fundamento Nº 15

de la Resolución del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recaída en el

Expediente Nº 00018-2009-PI/TC, y a la declaración expresa contenida en la

indicada Resolución Legislativa”.

43. Estos dispositivos dan lugar a que sean aplicables las reglas de prescripción de la

acción penal previstas en la normativa penal sustantiva (en especial, lo previsto en el

artículo 119º del Código Penal de 1924 y en el artículo 80º del Código Penal de

1991), a los procesos seguidos contra militares y policías acusados de la comisión de

los delitos a los que alude el artículo 2º del Decreto Legislativo, es decir, delitos de

lesa humanidad.

7.2 Algunas consideraciones en relación con los elementos del crimen de lesa

humanidad.

46. De esta manera, en primer lugar, un crimen de lesa humanidad no se presenta como

consecuencia de la violación de cualquier derecho fundamental, sino sólo como

consecuencia de la violación de algunos de ellos. Aunque la determinación de cuál

sea el núcleo duro de los derechos cuya afectación es requisito indispensable para la

verificación de un crimen de lesa humanidad, no es un asunto pacífico, siguiendo lo

expuesto en el artículo 7º, inciso 1, del Estatuto de la Corte Penal Internacional,

dichos derechos serían, cuando menos, la vida (artículo 2º, inciso 1, de la

Constitución), la integridad personal (artículo 2º inciso 1, de la Constitución), la

libertad personal (artículo 2º, inciso 24, de la Constitución) y la igualdad (artículo 2º,

inciso 2, de la Constitución). Ello guarda correspondencia muy cercana con los

derechos protegidos por el artículo 3º común a las cuatro Convenciones de Ginebra

de 1949 (que entró en vigor para el Estado peruano el 15 de agosto de 1956), y con

los derechos que no pueden ser suspendidos en su eficacia bajo ninguna

circunstancia, reconocidos en el artículo 4º, inciso 2, del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (que entró en vigor para el Estado peruano, el 28 de

48

julio de 1978). Estos derechos también se encuentran en la lista de derechos no

susceptibles de suspensión, prevista en el artículo 27º, inciso 2, de la Convención

Americana de Derechos Humanos, aun cuando la lista de este último precepto es

claramente más extensa.

47. En segundo término, tampoco basta la violación de este núcleo esencial de derechos

fundamentales para dar lugar a un crimen de lesa humanidad. Para ello, es preciso que

dicha afectación sea reveladora de un abierto y doloso desprecio por la dignidad de la

persona humana. Debe tratarse de actos de singular inhumanidad y gravedad en razón de

su naturaleza y carácter, lo cual determina que, por ejemplo, aunque todo homicidio da

lugar a la violación del derecho a la vida, no todo homicidio es un crimen de lesa

humanidad, sino sólo el que es ejecutado con ferocidad, crueldad o alevosía (asesinato)

y en un contexto determinado; o que, aunque toda lesión física o psíquica ocasionada

dolosamente da lugar a una violación del derecho a la integridad personal, no toda

lesión a la integridad personal signifique un crimen de lesa humanidad, siendo una de

este carácter, por ejemplo, la que implica generación de dolores o sufrimientos graves,

sean físicos o mentales, o el sometimiento a condiciones o métodos que anulen la

personalidad del individuo o disminuyan su capacidad física o mental, con el fin de

castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura), todo ello bajo un contexto determinado.

48. En tercer lugar, para que un acto de las características reseñadas constituya un

crimen de lesa humanidad, debe, además, ser ejecutado en el contexto de un ataque

generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho

ataque. Es éste el factor determinante que hace que la conducta delictiva, que prima

facie aún podría revestir la apariencia de un delito común, pase a constituir un crimen de

lesa humanidad.

Por ataque generalizado debe interpretarse un ataque masivo o a gran escala que

desencadene un número significativo de víctimas. En palabras del Tribunal Penal

Internacional para Ruanda, el ataque generalizado alude a un ataque "masivo [o en]

acción a gran escala, (…) con considerable seriedad y dirigido contra múltiples

víctimas" (Cfr. The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, Caso N.º ICTR-96-4-T,

Sentencia del 2 de septiembre de 1998, párrafo 585).

Por su parte, el ataque será sistemático cuando forme parte de un programa de ejecución

metódica y previamente planificado. Según el Tribunal Internacional Penal para

Ruanda, un ataque sistemático implica un ataque que sigue “un patrón regular basado en

una regla de acción común que involucra una fuente substancial pública o privada. No

hay requerimiento de que esta regla de acción sea adoptada formalmente como una

política del Estado. Sin embargo, debe haber algún tipo de regla de acción o plan

preconcebido” (Cfr. The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, ob. cit., párrafo 585).

En todo caso, tal como dispone el artículo 7º, inciso 2, literal a), del Estatuto de la Corte

Penal Internacional, el ataque generalizado o sistemático debe haberse realizado “de

conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o

para promover esa política”, mas no es exigible que dicha política sea expresa ni

declarada de forma clara y precisa, ni es necesario que se decida en el más alto nivel. La

existencia del elemento político debe ser apreciada en función de las circunstancias

concurrentes.

Ahora bien, debe tomarse en cuenta que basta que un sólo acto ilícito como los antes

mencionados sea cometido dentro del contexto descrito y con conocimiento, siquiera

parcial, de éste, para que se produzca un crimen de lesa humanidad, y por lo tanto, se

genere la responsabilidad penal individual del agente, el cual, no necesita cometer

49

numerosas ofensas para ser considerado responsable. Es decir, por ejemplo, un único

asesinato puede configurar delito de lesa humanidad cuando este hecho individual forme

parte de una agresión generalizada o sistemática dirigida contra población civil (Cfr.

Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, The Prosecutor vs. Dusko Tadic,

Caso N.º IT-94-1-T, Opinión y Sentencia del 7 de mayo de 1997, párrafo 649). En ese

sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “reconoce que los crímenes

contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato,

cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población

civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del

contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad” (Cfr. Caso

Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo

96).

En definitiva, “la exigencia de que los crímenes contra la humanidad sean cometidos en

el marco de una acción sistemática o a gran escala no impide considerar que cada ataque

individual contra un bien jurídico fundamental cometido en dichas circunstancias

constituye un crimen contra la humanidad” (Cfr. Gil, Alicia, “Los crímenes contra la

humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de ‘Los

Elementos de los Crímenes’”, en Kai Ambos (Coordinador), La nueva justicia penal

supranacional. Desarrollos Post-Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 76).

Así las cosas, como correctamente advierte la doctrina, “[c]uando se los desvincula de la

situación de guerra, puede tener sentido buscar una situación general o colectiva similar

para encuadrar la categoría de los crímenes contra la humanidad. Dicha situación se

puede definir por la magnitud de sus efectos, y entonces se dirá ‘masiva’; o por su

forma: ‘sistemática’. De este modo, (…) los crímenes contra la humanidad han de ser

cometidos en el marco de una acción masiva o sistemática, dirigida, organizada o

tolerada por el poder político de iure o de facto” (Cfr. Gil, Alicia, “Los crímenes contra

la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de

‘Los Elementos de los Crímenes’”, ob. cit., nota 46, pp. 80 – 81).

49. A la luz de lo expuesto, resumidamente, puede sostenerse que un acto constituye un

crimen de lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carácter denota una grave

afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el

derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal

o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado

o sistemático; c) cuando responde a una política (no necesariamente formalmente

declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra

población civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente.

50. En atención a que, según lo expuesto, la configuración de los crímenes de lesa

humanidad presupone un comportamiento típico, resultados y circunstancias típicas,

elementos subjetivos especiales de la responsabilidad y elementos o circunstancias

contextuales, su comisión prima facie es un asunto que debe ser determinado por los

jueces y tribunales penales.

51. A tal efecto, el Tribunal recuerda la obligación de los jueces penales de observar las

garantías que conforman el principio-derecho de legalidad penal y, en particular, el que

se deriva del sub-principio de lex stricta, que exige una interpretación que respete el

contenido riguroso de la ley penal y, por tanto, prohíbe la analogía in malam partem. De

igual modo, el Tribunal recuerda que el contenido constitucionalmente protegido del

derecho a la presunción de inocencia, que informa transversalmente todo el proceso

50

penal, impone al Juez la obligación de realizar la calificación de los hechos que

correspondan siempre que existan fundados y suficientes elementos de convicción para

estimar razonablemente la comisión del delito por el imputado como autor o partícipe

del mismo.

52. No obstante constituir una atribución del Juez Penal calificar si un hecho constituye

un delito de lesa humanidad, el Tribunal Constitucional recuerda que también es

competencia de la jurisdicción constitucional ejercer el control sobre la subsunción

de los hechos en los tipos penales que resulten violatorios del principio-derecho

fundamental a la legalidad penal.

7.5 Proporcionalidad e imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

63. Asimismo, cabe también enfatizar que pretender la aplicación de las reglas de

prescripción de la acción penal a los procesos por delitos de lesa humanidad,

constituye una medida abiertamente desproporcionada.

64. Debe recordarse que el último paso del test de proporcionalidad, conocido como

sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, supone respetar la denominada

ley de ponderación, en base a la cual, en caso de conflictos entre derechos

fundamentales, “[c]uanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de

uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del

otro” (Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2da. edición,

traducción de Carlos Bernal, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

Madrid, 2007, p. 529).

65. Atendiendo a ello debe enfatizarse que aun cuando se ha sostenido que la institución

de la prescripción de la acción penal persigue fines constitucionalmente legítimos, e

incluso puede considerarse idónea y necesaria para alcanzarlos, su aplicación a los

casos de delitos de lesa humanidad, no resulta en modo alguno ponderada, pues los

beneficios subjetivos que produce en el favorecido, son sensiblemente menores a los

graves perjuicios que ocasiona a las víctimas del delito y a la sociedad en su

conjunto. Aplicando la prescripción de la acción penal en estos casos, se vacía de

contenido el derecho fundamental a la verdad, privando a la víctima y a sus

familiares (dimensión individual) y a la sociedad toda (dimensión colectiva), de

conocer la realidad de una circunstancia que, rodeada de un profundo irrespeto por

la dignidad humana, ha generado un daño en el derecho fundamental a la vida, a la

integridad personal, a la libertad y/o a la igualdad, de muy difícil o, en su caso,

imposible reparación.

Desde una perspectiva inversa, instituir la regla de imprescriptibilidad, persiguiendo

fines constitucionales altamente valiosos, y siendo idónea y necesaria para

alcanzarlos, genera una incidencia, en todo caso, de mediana intensidad sobre el

procesado, pues no se trata de juzgarlo por conductas o penas que al tiempo de

cometerse no hayan constituido delito, sino de habilitar una persecución penal a

efectos de que no se diluya el ius puniendi en razón de su evasión de la justicia o de

mecanismos institucionales orientados a la impunidad. La regla de asumir la

rehabilitación de facto que subyace a la prescripción, pierde toda virtualidad frente a

violaciones a los derechos humanos que constituyan crímenes de lesa humanidad.

Por el contrario, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, fortalece de

modo altamente satisfactorio el deber del Estado de proteger el derecho fundamental

51

a la verdad y, en general, de “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”

(artículo 44º de la Constitución).

7.6 Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y criterios de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

66. Este criterio del Tribunal Constitucional se fortalece, si, como exige la Cuarta

Disposición Final y Transitoria (CDFT) de la Constitución, se interpretan los

derechos y libertades constitucionales, a la luz de los tratados de derechos humanos

ratificados por el Estado peruano, y conforme a la interpretación que de ellos

realizan los tribunales internacionales competentes (artículo V del Título Preliminar

del CPCo.). En este marco, debe tenerse en cuenta que este Tribunal tiene

establecido lo siguiente: “La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual,

ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la

Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia

resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el

Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y

aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado,

aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las

disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los

poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la

Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado

el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante

su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias

condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es

deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno

se reitere” (STC 2730-2006-PA, FF. JJ. 12 y 13).

67. Considerando lo expuesto, es de recibo recordar que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, sostiene que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía,

las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de

responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los

responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la

tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones

forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos

por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (Cfr. Caso Barrios Altos vs.

Perú, Sentencia del 14 de marzo de 2001, párrafo 41). Más concretamente, tiene

expuesto que “la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando

se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del

Derecho Internacional” (Cfr. Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Sentencia del

22 de noviembre de 2007, párrafo 111).

En coherencia con tal postura, reiterando lo sostenido en el caso Almonacid

Arellano y otros vs. Chile, en el Caso La Cantuta vs. Perú, la Corte refirió lo

siguiente: “Los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y

ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la

sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigación y el

castigo de los responsables. En este sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los

52

crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad [] claramente afirmó que tales ilícitos

internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”. […] Aún cuando [el Estado] no ha[ya] ratificado dicha Convención, esta Corte considera que

la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de

Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convención sino que está

reconocida en ella. Consecuentemente, [el Estado] no puede dejar de cumplir esta norma

imperativa. De tal manera, en cumplimiento de su obligación de investigar y en su caso sancionar a los

responsables de los hechos, el Estado debe remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la

investigación y los procedimientos respectivos y así evitar la repetición de hechos tan

graves…” (Cfr. Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, párrafos

225 y 226).

68. En consecuencia, asumiendo un criterio que, como ha quedado expuesto en el F. J.

60 supra, este Colegiado comparte, la Corte no considera que la regla de

imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad pueda regir solamente a

partir de la ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los

Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, hacia el futuro, sino

que, siendo una norma de ius cogens, tales crímenes son imprescriptibles, cualquiera

sea la fecha en que se hayan cometido.

69. Así las cosas, aunque la suscripción de tratados que prevean conductas penalmente

ilícitas relacionadas con crímenes de lesa humanidad o la inclusión de tipos más

agravados en el Derecho interno, no puedan suponer retroactivamente un

agravamiento de la pena a imponerse, ello no enerva sostener, con el mismo énfasis,

que todo acto que constituya una violación de los derechos a la vida, a la integridad

personal, a la libertad personal o a la igualdad, y que cumpla con las condiciones de

un crimen de lesa humanidad, con prescindencia de cuándo haya sido ejecutado, es

penalmente perseguible en todo tiempo, es decir, es imprescriptible.

En este orden de ideas, es de recibo lo señalado por la Corte Interamericana en el

entendido de que “los Estados deben remover todos los obstáculos, de facto y de

jure, que mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles para

hacer expedita la investigación y los procedimientos respectivos y así evitar la

repetición de hechos tan graves como los presentes” (Cfr. Caso La Cantuta vs. Perú,

Sentencia del 29 de noviembre de 2006, párrafo 226). Así, el mantenimiento de los

efectos del Decreto 1097 y de sus normas conexas supondría conservar dentro del

ordenamiento jurídico peruano disposiciones legales que contravienen los

instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

53

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00218-2009-HC.html

Exp N° 0218-2009-HC/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2010, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez,

presidente; Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez

Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia con el fundamento de voto del

magistrado Beaumont Callirgos y los votos singulares de los magistrados Vergara

Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Teodoro Chambergo Ruiz,

abogado de don Roberto Contreras Matamoros, contra la sentencia expedida por la

Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia

de Lima, de fojas 234, su fecha 10 de octubre de 2008, que declaró infundada la

demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 7 de febrero de 2007, don Teodoro Chambergo Ruiz interpone demanda de

hábeas corpus a favor de su defendido, don Roberto Contreras Matamoros, y la dirige

contra los jueces superiores de la Sala Penal Nacional, señores Pablo Talavera

Elguera, David Loli Bonilla y Jimena Cayo Rivera- Schreiber; y, contra los jueces

supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República, señores Hugo Sivina Hurtado, César San Martín Castro, Raúl Valdez Roca,

José Luis Lecaros Cornejo y Jorge Calderón Castillo.

Refiere que, pese a que el Tercer Juzgado Penal Supraprovincial declaró fundada la

excepción de prescripción de la acción penal en el proceso que se le sigue por delito

de asesinato ante el Tercer Juzgado Penal Supraprovincial (Exp. N.º 039-2005), la

Sala Penal Nacional ha revocado dicha resolución y reformándola, la ha declarado

infundada sobre la base de normas erróneas que resultan aplicables para el delito de

genocidio, pero no para el delito de asesinato. Asimismo, refiere que recurrió en queja

ante la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la misma que declaró

inadmisible su recurso. Sobre el particular, señala que el plazo de la prescripción de la

acción penal para el delito imputado (20 años), rige desde el momento de la

perpetración de la conducta típica (14 de agosto de 1985), y que en el caso, dado que

el beneficiario tenía 19 años de edad, y por tanto, tenía responsabilidad restringida,

dicho plazo se reduce a la mitad (10 años), los mismos, que a la fecha se han

excedido en demasía; no obstante ello, refiere que se ha emitido la resolución

cuestionada que ha permitido que se prosiga con la causa, ello a efectos de

determinar la responsabilidad contra el favorecido y que en virtud de la referida

revocatoria se ha decretado su recaptura y se le ha declarado reo contumaz.

54

En este sentido, solicita se declare la nulidad de la resolución de fecha 25 de

noviembre de 2005, expedida por la Sala Penal Nacional que, revocando la apelada,

declaró infundada la excepción de prescripción de la acción penal, así como la

nulidad de la resolución de fecha 19 de octubre de 2006, expedida por la Sala Penal

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que declaró inadmisible

el recurso de queja excepcional en el proceso penal que se le sigue al favorecido por

la presunta comisión del delito de asesinato, en agravio de Juliana Baldeón García y

otros (Exp. Nº 0039-2005).

Realizada la investigación sumaria, el accionante se ratifica en lo expuesto en la

demanda. Por su parte, los jueces superiores emplazados coinciden en sostener que

en la resolución en cuestión, de fecha 25 de octubre de 2005, se señala que

efectivamente el delito instruido es el de asesinato, pero que por las circunstancias

que lo rodean, no se le puede negar la condición de violación a los derechos humanos,

y por ende, resulta aplicable el criterio de imprescriptibilidad. Asimismo, señalan que

dicha resolución se encuentra debidamente motivada al amparo de las normas

internas y las del derecho internacional de la materia. Por último, los jueces supremos

emplazados también coinciden en señalar que dado que se trataba de un recurso de

queja excepcional se procedió a verificar si cumplía o no los requisitos formales, lo

cual, no ocurrió, por lo que, se desestimó la misma. Además, agregan que dicha

resolución se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, habiéndose

respetado las garantías del debido proceso.

El Quincuagésimo Segundo Juzgado Penal de Lima, con fecha 23 de noviembre de

2007, declaró infundada la demanda por considerar que no se ha producido la

violación del derecho al debido proceso y al principio de legalidad penal, toda vez que

la resolución emitida por la Sala Penal Nacional no limita la imprescriptibilidad a

determinados tipos penales, sino que la misma se da en razón a la naturaleza de los

actos lesivos al derecho humano a la vida, en forma independiente de cómo la

legislación estatal la haya descrito o tipificado. Además, señala que el delito de lesa

humanidad en cualquiera de los tipos penales son imprescriptibles cualquiera que sea

la fecha en que se hubiere cometido.

La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de

Justicia de Lima, con fecha 10 de octubre de 2008, confirmó la apelada por considerar

que no se ha producido la violación a los derechos invocados, toda vez que la

tipificación en el derecho interno de los hechos imputados como delito de asesinato no

lo sustrae de su naturaleza de delito de lesa humanidad.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto cuestionar la resolución de fecha 25 de noviembre

de 2005, expedida por la Sala Penal Nacional que, revocando la apelada, declaró

infundada la excepción de prescripción de la acción penal por el delito de asesinato,

así como de la resolución de fecha 19 de octubre de 2006, expedida por la Sala Penal

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que declaró inadmisible

el recurso de queja excepcional interpuesto contra la denegatoria de recurso de

nulidad deducido contra la resolución de la sala Superior. Alega el accionante que ya

ha vencido en demasía el plazo legal de prescripción de la acción penal. A su vez,

55

refiere que rigen sobre su persona una declaratoria de reo contumaz y orden de

captura que agravian su libertad.

2. Este Tribunal advierte que si bien en la demanda se hace referencia a las

órdenes de captura y a la declaratoria de contumacia, lo cierto es que el presente

proceso de hábeas corpus no está dirigido a cuestionar tales actos sino

únicamente a la prosecución del proceso penal a pesar de que se habrían vencido

los plazos prescriptorios. En efecto, la referencia a la contumacia y orden de

captura solo es utilizada por el actor para indicar una incidencia actual de los

hechos en la libertad individual y hacer procedente el hábeas corpus. De este

modo, un eventual pronunciamiento de fondo sobre la orden de captura y

declaración de contumacia está supeditado a la estimatoria de la pretensión

principal, referida a la prescripción de la acción penal.

Prescripción de la acción penal y justicia constitucional

3. En el presente caso se alega que la acción penal se encuentra prescrita, por lo

que este Tribunal considera necesario, previamente a ingresar al fondo de la

pretensión, pronunciarse sobre si es posible dilucidar aspectos relativos a la

prescripción de la acción penal en un proceso de hábeas corpus.

4. El Código Penal reconoce a la prescripción como uno de los supuestos de

extinción de la acción penal. Es decir mediante la prescripción se limita la potestad

punitiva del Estado, dado que extingue la posibilidad de investigar un hecho

criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. A su

vez, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, la

prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, por lo que muchas

de las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la

acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este colegiado

(Cfr. STC. Exp. N° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N° 4900-2006-PHC/TC; Exp. N°

2466-2006-PHC/TC; Exp N° 331-2007-PHC/TC).

5. Sin embargo, a pesar de que la prescripción tiene relevancia constitucional, el

cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos

que no corresponde determinar a la justicia constitucional. En efecto, en ocasiones

a fin de contabilizar los plazos de prescripción de la acción penal es preciso

primero determinar la fecha de consumación del delito, o si se trata de un delito

instantáneo o permanente, o la presencia de concursos delictivos. En tales casos,

cuando para dilucidar la alegada prescripción de la acción penal se tenga que

determinar aspectos reservados a la justicia ordinaria como los arriba

mencionados, la demanda deberá ser rechazada (Cfr. Exp. Nº 2203-2008-PHC/TC,

Exp. Nº 3523-2008-PHC/TC, 2320-2008-PHC/TC, 174-2009-PHC/TC, entre otras).

6. En suma, la prescripción de la acción penal constituye un aspecto que puede,

conforme a la actual jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, merecer

pronunciamiento de fondo, siempre que ello no implique dilucidar aspectos que solo

competen a la justicia ordinaria, tales como la fecha de comisión de delito entre otros

(Cfr. STC Exp. Nº 3523-2008-PHC/TC, 0616-2008-PHC/TC, 2203-2008-PHC/TC,

3523-2008-PHC/TC, 4959-2008-PHC/TC, 4352-2009-PHC/TC).

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Prescripción de la acción penal y particularidades del presente caso

7. No obstante que por regla general, la prescripción de la acción penal se

contabiliza desde la comisión del ilícito, este Tribunal advierte características

especiales en el caso de autos, atinentes a la renuencia del Estado peruano a

investigar lo ocurrido. Como se verá, el Estado peruano encubrió los hechos a través

del concurso de órganos jurisdiccionales incompetentes y de leyes de amnistía

inconstitucionales.

8. Conforme consta de autos, los hechos que son materia del proceso penal que se

cuestiona tuvieron lugar en el marco de una incursión armada de la patrulla Lince-7

del Ejército peruano el 14 de agosto de 1985 en la localidad de Llocllopampa, distrito

de Accomarca, Ayacucho:

Los hechos atribuidos (…) consiste (sic) en ser presunto autor material y directo del

delito de asesinato en perjuicio de Juliana Baldeón García y sesenta y dos personas

más, hechos ocurridos el 14 de agosto de 1985 en el lugar conocido como

Llocllopampa en el distrito de Accomarca, provincia de Vilcashuamán, departamento

de Ayacucho, habiendo integrado la patrulla Lince-siete al mando del sub-teniente de

infantería EP Telmo Hurtado. (…). La patrulla militar al mando del sub- teniente Telmo

Hurtado incursionó en la mencionada localidad, en virtud del plan denominado

Huancayoc, con el resultado fatal de varios pobladores muertos , entre mujeres niños y

ancianos, (…) no sin antes haber ultrajado a las mujeres. Los efectivos de la patrulla

“Lince siete” procedieron a introducir a un grupo de hombres y niños a una vivienda y

en la otra a las mujeres, para eliminarlos con disparos de armas de fuego, arrojándoles

incluso granadas de guerra, para posteriormente proceder a incendiarlos, resultando

así dichas personas muertas y calcinadas (fs 21)

9. Tales hechos, como es de público conocimiento fueron juzgados ante el Fuero

Militar, que absolvió a todos los encausados de las acusaciones de homicidio

calificado, y solamente encontró responsabilidad en Telmo Hurtado por delito de

«abuso de autoridad», a quien condenó a seis años de prisión. Así lo ha consignado

también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Informe anual, 1993).

10. Asimismo, el 15 de junio de 1995, y el 2 de julio de 1995, se publicaron las leyes

de amnistía Nº 26479 y 26492, respectivamente, las mismas que como ya lo ha puesto

de manifiesto este Tribunal Constitucional resultan inconstitucionales (Exp. Nº 4587-

2004-PA/TC, 0679-2005-PA/TC, 0021-2010-PHC/TC).

11. Posteriormente, con fecha 11 de enero de 2002, el Consejo Supremo de Justicia

Militar en aplicación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en el caso «Barrios Altos», que determinó que las leyes de amnistía son incompatibles

con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, anuló las sentencias

expedidas en el Fuero Militar.

12. Se advierte, entonces, que desde la ocurrencia de los hechos hasta enero de

2002 el propio Estado habría instaurado un proceso ante un órgano jurisdiccional

abiertamente incompetente que demostró su intención de encubrir los hechos

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criminosos, permisión que fue consumada luego con la dación de leyes de amnistía

destinadas a impedir toda persecución penal.

Prescripción de la acción penal y sus límites

13. El artículo 139,13 de la Constitución prevé que la “(l)a amnistía, el indulto, el

sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”. Así,

la prescripción de la acción penal constituye una garantía del individuo ante la

persecución penal estatal, que no puede prolongarse ad infinitum. Sin embargo, este

Tribunal debe reiterar que ninguna disposición constitucional, puede ser interpretada

aisladamente. En la medida en que forma parte de la Ley Fundamental, la

determinación de sus alcances y límites debe realizarse bajo el principio de unidad de

la Constitución.

14. Así, la prescripción de la acción penal, que supone la defensa del individuo contra

los excesos del Poder estatal, no puede ser utilizada con la finalidad de avalar el

encubrimiento que el Estado haya realizado de hechos que deben ser investigados.

15. Así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Velásquez

Rodríguez y Godínez Cruz ha señalado que los instrumentos que sirven para la

protección de derechos no pueden ser concebidos como meras formalidades, sino que

deben constituir efectivas herramientas de protección (caso Velásquez Rodríguez,

sentencia de fondo fund 68; caso Godínez Cruz contra, sentencia de fondo fund 71).

En el caso, el propio Fuero Militar declaró nulos los actuados ante esa instancia para

investigar los hechos que son objeto del proceso penal que se sigue contra el

favorecido.

16. Asimismo, este Tribunal Constitucional ha reconocido que del deber de protección

de los derechos fundamentales reconocido en el artículo 44º de nuestra Constitución,

se deriva la obligación de investigar y sancionar graves actos como las ejecuciones

extrajudiciales en las que estaría involucrado el favorecido (Exp. Nº 2798-2004-HC/TC

fund 10, Gabriel Orlando Vera Navarrete; Exp. Nº 2488-2002-HC, caso Villegas

Namuche, fund 23).

17. De este modo, una interpretación conforme a la Constitución de las normas de

prescripción de la acción penal implica dejar de contabilizar todo el lapso en que se

sustrajeron los hechos de una efectiva investigación, a través de órganos judiciales

incompetentes y leyes de amnistía inconstitucionales.

Análisis del caso

18. Conforme consta de los actuados judiciales adjuntados al expediente de hábeas

corpus, se sigue proceso contra el favorecido por delito de asesinato (fojas 14),

previsto en el art 152 del Código Penal de 1924 -vigente en el momento en que se

habrían cometido los hechos delictivos- con una pena de internamiento. En casos

ordinarios, similares a los del favorecido, conforme al artículo 119 de dicho cuerpo

normativo, le correspondería, en principio, una prescripción de la acción penal de

veinte años, que se reduciría a la mitad, en aplicación del artículo 148 de dicho cuerpo

normativo, por haber tenido, al momento de la comisión de los hechos, menos de 21

años. Esto significa que la pena a aplicarse sería la de penitenciaría y, en

consecuencia, el plazo de prescripción se reduciría a la mitad, de conformidad con el

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artículo 119 del referido código que prevé que la pena de penitenciaría prescribe a los

10 años.

19. Sin embargo, según lo interpretado por este Tribunal, los obstáculos para el

procesamiento de los hechos fueron recién removidos por el Estado en enero de 2002,

cuando se anuló el proceso seguido ante el Fuero Militar. En efecto, conforme a lo ya

mencionado supra, no pueden contabilizarse los plazos de prescripción de la acción

penal cuando el ordenamiento jurídico o el accionar del Estado representen un

obstáculo para el procesamiento de hechos tan graves como los que motivan el

proceso penal que se cuestiona en la demanda. Ahora bien, cualquiera que sea la

opción interpretativa que se tome, esto es, considerar la imprescriptibilidad de los

delitos que se imputan, o bien la aplicabilidad de las normas de prescripción a partir de

enero de 2002, a la fecha, la acción penal se encuentra todavía vigente, por lo que la

demanda debe ser desestimada.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus respecto al extremo

que cuestiona la resolución de fecha 25 de noviembre de 2005, expedida por la

Sala Penal Nacional y la resolución de fecha 19 de octubre de 2006, expedida

por la sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,

al no haberse acreditado la violación del derecho invocado.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a la declaración de

contumacia y a la renovación de las órdenes de captura dispuestas contra el

recurrente.