trabajo penal final

8/8/2019 Trabajo Penal Final

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DERECHO PENAL II - EUPG

INTRODUCCIN

El trato que se le daba a la prueba, y los relativo a ella, en el anterior

proceso penal, era inorgnico, asistemtico y hasta deficiente en

muchos casos. Luego de los frustrados intentos de reforma con el

Cdigo de 1991 y los proyectos de 1995 y 1997,ya urga laentrada en vigencia de un cuerpo normativo que regulaba la

prueba, como institucin en el proceso penal, con su parte

general y especial. Sentimos que este objetivo es alcanzado con

el Cdigo Procesal Penal del 2004.

Sin embargo, el viraje que la reforma ha realizado, exige, para el logro

de sus fines, un estudio de la comunidad acadmica sobre

este tema, estimulando y apoyando el cambio esperado despus

de muchas dcadas.

En este sentido, observamos una fuerte influencia de legislaciones

extranjeras, principalmente de las italianas y alemanas. Pudindonos

percatar que el legislador nacional no ha tenido una labor creadora en la

elaboracin del Cdigo.

Para alcanzar los fines de este trabajo,estudiaremos las institucionesprocesales penales siguiendo el orden en el que aparecen en el

nuevo Cdigo. De esta forma, el trabajo se divide en dos

captulos: Captulo primero: Estudio introductorio d ella prueba en el

nuevo proceso penal y captulo segundo: Legitimidad de la prueba.


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CAPITULO I

ESTUDIO INTRODUCTORIO SOBRE LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO

PROCESAL PENAL

I. LOS MEDIOS DE PRUEBA

1.- LA CONFESIN

Es el reconocimiento formulado libre y voluntariamente ante la autoridad

judicial o fiscal- por el impuesto, acerca de su participacin en el hecho

en que se funda la pretensin represiva deducida en su contra adems

de la libertad al confesar, se exige un estado normal de las facultadespsquicas ( art.160b).

Claus Roxin,citado por Jose Mara Asencio Mellado, plantea que la

confesin no es un medio tcnico de prueba en puridad, pues tiene

derechos constitucionales como los relativos al silencio, a la libre

declaracin y a la no autoincriminacin (garantas subjetivas).

El CPP de 1991 incorporo la institucin de la confesin dentro del

capitulo IV reservado a la declaracin del imputado (arts. 127 - 129);

pero con acierto el legislador nacional en el Proyecto del CPP de

1996 lo incluyo dentro del titulo V reservado a la Prueba (arts.216 -

219); este con el fin de darle mayores limites y garantas normativas

a su utilizacin. En el nuevo Cdigo del 2004 lo encontramos en su

titulo II, de los medios de prueba.

Es por ello que el valor probatorio de la confesin ha sido regulado en elart.160 - 2, en cual manifiesta que solo tendr valor probatorio cuando:


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1. Este debidamente corroborada por otro u otros elementos deconviccin.

2. Sea prestaba libremente y en estado normal de las facultades

psquicas.

3. Sea prestaba ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado(el

del imputado).

2.- LA CONFESIN SINCERA

Si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea el Juez Puede

disminuir l apena hasta un tercio por debajo del mnimo legal. Se

exceptan los supuestos de flagrancia y de relevancia de la admisin

de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados

en el proceso (art.161).

Para que exista confesin sincera de saben dar los requisitos de validez

de la confesin. Todo lo expresado con respecto a la confeccin en los

apartados anteriores, demuestra que la confesin para que sea

sincera no debe ser falsa, en este sentido se entiende la

sinceridad de la confesin como sinnimo de verificabilidad, lo que

no es lo mismo que la confesin sea verdadera, si no que tal

sinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de losrequisitos ya de existencia o de validez de la confesin y de otros

requisitos particulares.

3.- EL TESTIMONIO

El Testimonio es la declaracin de una persona natural de sus

percepciones sensitivas sobre los hechos investigados. En una


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aceptacin rigurosamente jurdico-procesal, es el acto procesal por elque se realiza tal declaracin, ante un juez o en diligencias previas al

juicio oral.

Testigo, propiamente definido, es quien tuvo conocimiento directo del

hecho, por lo que aparece como primera fuente de i informacin en

la investigacin. Es el Llamado testigo presencial.

Sobre su capacidad, el art. 162 establece que, en principio, toda

persona es hbil para prestar testimonio. Sin embargo hay ocasiones

en las que no puede prestarlo. Ya sea por razones naturales

incapacidad fsica o psquica que se le impida) o porque se lo prohba la

ley como es el caso de quienes deben guardar secreto profesional, de

culto religioso o de Estado (art.165).

Los vnculos por el secreto profesional no podan negar su testimonio

cuando sean liberados por el interesado del deber de guardarsecreto (art.165.2.a).Lgicamente no se incluyen entre ellos a los

ministros de cultos religiosos, entendindose que aun contando con al

venia del interesado, debern abstenerse de declarar.

4.- LA PERICIA

Es el medio probatorio utilizado en el proceso cuando se requierenconocimientos especializados tcnicos, cientficos, artsticos o de

experiencia calificada, para determinar las causas y efectos de un

hecho.

Con la designacin del perito se precisara el punto o problema sobre el

que incidir la pericia, y se fijara el plazo para la entrega del informe

pericial escuchando al perito y a las partes (1471).


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5.- LA CONFRONTACIN O EL CAREO

El careo consiste en colocar cara a cara a dos o ms personas que

han prestado declaraciones significativamente contradictorias sobre

hechos relevantes, para que debatan y encontrar as una mayor

aproximacin a la verdad.

Como para verificar si el hecho ocurri o no. La pericia sirve de auxilio al juez y es un medio de prueba histrico.

Los Hechos que requieran de una explicacin para con prenderlos mejor

puedan ser sometidos a aun examen pericial. El perito no es testigo de

los hechos a probar (no puede serlo), si no con su conocimiento

especializado brinda su opinin sobre aquellos. Tambin puede

acudirse al cuando se necesite establecer la autenticidad de algn

documento (186 )

El Perito es nombrado por el Juez completamente, el Juez de

investigacin o el Fiscal segn si aun continua o no en la investigacin

preparatoria.

6.- EL RECONOCIMIENTO

Eugenio Florian conceptua el reconocimiento, en general, como el acto

por el cual se comprueba en el proceso la identidad de una persona o

cosa con lo que se adquiere un conocimiento sobre ellas adems

creemos, el reconocimiento permite certificar la veracidad en la

declaracin de quien dice haber visto a la persona o cosa.

Son susceptibles de ser reconocidos: a) personas el imputado o

personas distintas a el ( 198. 1 y 3) b) Voces, sonidos y cuanto


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pueda ser percibido por los sentidos (1901) c) Cosas las que sernexhibidas del mismo modo que los documentos (1911).

7.- LA INSPECCIN JUDICIAL Y LA RECONSTRUCCIN

La inspeccin judicial busca comprobar las huellas y otros efectos

materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en la

personas(192.2) Con esta inspeccin se entra en contacto con la

escena del crimen.

Se realiza de manera minuciosa. Su desarrollo se adecuara a la

naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en las que

ocurri (193. 1 y 2).

Este cdigo no prev que el juez pueda comisionar la realizacin del

acto, por lo que se entiende, debe estar presente (principio de

inmediacin)-en Espaa si se permite hacerlo (segn el Art.727 de su

ley de Enjuiciamientos Criminales).

La reconstruccin es una diligencia dinmica, busca recrear la escena y

acontecimientos que rodearon la accin. Segn el Cdigo, la

reconstruccin busca verificar la posibilidad del delito de acuerdo a

las dems pruebas actuales.


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II. BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIONES DE DERECHOS

1. Preceptos generales en la bsqueda de pruebas y restricciones

de derechos fundamentales.

1. El Principio de la legalidad

El principio de la legalidad, como limite a la restriccin de derechos,

esta establecido en el art. 202. Es la delimitacin de las atribuciones

de cada uno de las instituciones u organismos pblicos; por lo tanto

en el derecho procesal penal es la garanta en la incorporacin de

pruebas que permite la vigencia del estado del derecho, limitando el

control punitivo del Estado. La aplicacin de la legalidad es

absolutamente predicable en el proceso penal. sin ella dentro del

proceso se producir una serie de arbitrariedades.

2. El principio de proporcionalidad

Este principio esta regulado en el art. 203.1.1. su eficacia s e

evidencia cuando en la aplicacin e intensidad de las medidas que

restrinjan derechos fundamentales, estos guardan relacin con la

gravedad del delito investigado ya que toda medida de excepcin

debe ser proporcional a la situacin que se quiere afrontar en lo que

respecta a la gravedad del mbito de aplicacin debe responder a la

magnitud y caractersticas del fenmeno al que se quiere hacer

frente- para limitar el peligro que se presenta para la sociedad y e el

estado.


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3. Principio de motivacin

Este principio esta reconocido en la Constitucin en el art 139 inciso

5,para evitar

La arbitrariedad en la emisin de resoluciones. Se refiere a la

motivacin necesaria

Del Ministerio Publico y del Juez de la investigacin preliminar

(art.203.2). En la motivacin lo determinante debe ser la

demostracin del vinculo existente entre el hecho y el derecho

vulnerado.

4. Impugnacin

Son impugnables los autos que dispongan estas medidas en el

termino de tres da desde la ejecucin de la medida. La Sala Penal

Superior Absuelve el grado previa audiencia.(art.2041).

La resolucin de la audiencia es inimpugnable. En la audiencia debeparticipar el Fiscal y el afectado.

Se realiza el reexamen, cuando el imputado lo solicita al Juez, en

vista de nuevas circunstancias que fundamenten un cambio, este

pedido se resuelve mediante una audiencia segn lo disponga el

Juez. Procede apelacin contra el auto que resuelve la solicitud de

reexamen (204.2). Contra los autos expedidos por la Sala Penal


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Superior dictadas en primera instancia solo procede el recurso dereposicin (204.3).

2. Videovigilancia

El nuevo Cdigo procesal penal no dice cmo debe ser el pedido de la

Polica sobre videovigilancia, ni si sta debe ser verbal o escrita.

Tratando de subsanar dicho defecto, el reglamento de aplicacin nos

dice que debe ser debidamente motivado.

Cuando se trate de delitos violentos o graves, en los que la pena

privativa de libertad sea no menor de cuatro aos, o relacionados

a organizaciones delictivas, el Fiscal puede, a iniciativa propia o a

pedido de la polica y sin conocimiento del afectado, disponer larealizacin de actos de videovigilancia (207), delimitando claramente

el lugar, tiempo, espacio y modo en el que se realizar, as

como sobre qu sujeto recaer la medida y a cargo de quien estar. El

Fiscal requerir la autorizacin judicial cuando la videovigilancia se

realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados, debido a

que la situacin amerita mayor proteccin de los derechos

fundamentales en conflicto.

3. Las pesquisas

Las pesquisas son bsquedas o indagaciones que realiza la Polica

cuando existan motivos razonables para creer que con tal actuar se

encontrarn rastros del delito o personas prfugas, incluyendo al

imputado (Art. 208.1). Tienen por objeto comprobar el estado de las

personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que

hubiere de utilidad para la investigacin.


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Estas pesquisas slo las realiza la Polica, a propia iniciativa o asolicitud del Fiscal. En todo caso debe dar cuenta a ste. Levantar un

acta en la que se informe lo acontecido, si se encontraron o no los

objetos o sujetos buscados (208. 2).

1.

4. Intervencin corporal

Sobre el examen corporal del imputado. El imputado, sujeto y acreedorde una serie de derechos y facultades que legtimamente le

corresponden ve matizada o mejor, complementada -podra decirse

que negativamente- dicha posicin, cuando se pretende que su realidad

fsica, su misma entidad corporal,puede ser fuente de datos que

faciliten la investigacin penal e incluso puede ser tenidos en cuenta a

efectos probatorios. Es entonces cuando el imputado sin perder la

cualidad de sujeto del proceso, adquiere al propio tiempo, la cualidadde instrumento probatorio, en tanto que de su propia corporeidad

pretende extraerse elementos a los efectos de la actividad

investigadora y de comprobacin de los delitos.

5. Prueba de alcoholemia

La prueba de alcoholemia est constituida por unos exmenes que se les

realiza a los sujetos, en el marco de la prevencin e investigacin del

delito, para determinar la cantidad de alcohol presente en la sangre de

los mismos (213.1).

Est principalmente pensado para el deliro de conduccin en estado de

ebriedad, y su derivacin preterintencional en las formas de lesiones y

homicidios culposo.

La prueba comienza con la comprobacin de tasas de aire respirado,

salvo que el estado de ebriedad sea evidente, realizada la Polica, en su


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misin de prevencin del delito. Luego de los cual elaborar un acta de lasdiligencias seguidas. Abrir un registro donde consten las comprobaciones

de aire aspirado realizadas, dando cuenta de todo al Ministerio Pblico

(213.3).

6. El allanamiento

Cuando existan motivos fundados para considerar que en un domicilio,

casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en

recinto habitado temporalmente, y en cualquier otro lugar cerrado, se

ocultan el imputado o un prfugo, o se hallan bienes delictivos o cosas

relevantes para la investigacin -fuera de los casos de flagrancia o

inminente peligro de la comisin de un delito-; el fiscal debe solicitar

ante el Juez su allanamiento (214.1), precisando la ubicacin del

lugar a registrarse, la finalidad de la diligencia y el tiempo de

duracin (214.2). El auto judicial, adems de lo precedente,

indicar el nombre del Fiscal autorizado, las medidas de coercin

correspondientes y el apercibimiento en caso de resistencia. La vigencia

de la orden orden caduca a las dos semanas de emitida, salvo

concesin por plazo determinado (215). Se debe entregar la copia de

autorizacin al imputado, y todo lo actuado debe constar en acta

(216.1).

7. La exhibicin forzosa y la incautacin

La ley establece que se requiera la autorizacin judicial, previa peticin

fundada, para que se obligue a una persona a exhibir o entregar bienes

o cosas relacionadas con el delito (ya sea porque constituyen el cuerpo

del delito o son necesarias para la investigacin). La autorizacinjudicial deber tener todos los datos necesarios, as como el nombre del


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Fiscal autorizado, la designacin del bien a exhibir o incautar con elapoyo policial, debiendo registrar con exactitud los bienes o cosas,

pudindose lograr la autorizacin para tomar fotos o grabaciones, que

contribuyan a los mismos fines del esclarecimiento del delito.

CAPITULO II

LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA

1. NOCION

Como ya se ha afirmado, la presuncin de inocencia exige que las

pruebas se practiquen con todas las garantas y se obtengan de forma

licita. Para DEVIS ECHANDIA, el principio de legitimidad de la prueba

exige que se utilicen medios de prueba moralmente lcitos. SILVA

MELERO, apunta que la legitimidad consiste en que debe obtenerse la

prueba por los modos legtimos y las vas derechas, excluyendo las

calificadas de fuentes impuras de prueba.El citado principio comprende

tanto el concepto de legitimidad como el de licitud de la prueba.

El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el articulo

VIII .1 del Titulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal, el mismo

que establece que todo medio de prueba solo podr ser valorado si ha

sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento

constitucionalmente legitimo.

LA PRUEBA En el Nuevo Procesal Penal

Al desarrollar los alcances del derecho ala prueba, el Tribunal

Constitucional peruano, en su sentencia 1014-2007-PHC/TC, consideraque conforme a tal derecho se exige la constitucionalidad de la actividad


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probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen elcontenido esencial de los derechos fundamentales o las transgresiones

al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba.

Desde luego, la legitimidad de la prueba se refiere esencialmente a las

llamadas prohibiciones de prueba y la llamada prueba ilcita o prueba

prohibida, mas no as a la prueba irregular o defectuosa.

2. PROHIBICIONES DE PRUEBA

Las prohibiciones de prueba o como la denomina el nuevo Cdigo

Procesal Penal prueba prohibida por la ley (art.155 .2) comprenden los

casos de prohibiciones de temas probatorios, prohibicin de medios

probatorios y prohibicin de mtodos probatorios.

Los hechos que guarda por razn del secreto profesional un ministro de

culto religioso, no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aun

cuando dicho ministro sea liberado por el interesado del deber de

guardar el secreto (art.165 .2.a).

Conforme a la prohibicin de medios probatorios, determinados mediosde prueba no pueden ser objeto de actividad probatoria en un caso

concreto.

As, el articulo 182.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado

y la victima menos de catorce aos de edad.

De acuerdo con las prohibiciones de mtodos probatorios, determinados

mtodos de prueba no pueden ser empleados. Especficamente el

articulo157.3 prescribe que no pueden ser utilizados aun con el


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consentimiento del interesado mtodos o tcnicas idneos para influirsobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de

recordar o valorar los hechos.

3. PRUEBA PROHIBIDA O PRUEBA LICITA

A diferencia de muchas constituciones, incluso la Constitucin de los

Estados Unidos y sus Enmiendas, la Constitucin del Per de 1993

reconoce la llamada regla de exclusin (prueba prohibida o prueba licita)

en forma expresa en dos disposiciones: en el articulo 2. 24.h, cuando

seala que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia

moral, psquica o fsica -, y que quien las emplea incurre en

responsabilidad ; y, en el articulo 2 .10, al prescribir que los documentos

privados obtenidos con violacin del precepto constitucional no tiene

efecto legal.

En forma expresa, nuestra Constitucin adopta el criterio de la ineficacia

probatoria o regla de exclusin de aquella fuente de prueba obtenida

mediante la infraccin de preceptos constitucionales.

El que no haya sido expresamente visto como consecuencia jurdica

para el caso de vulneracin de otros derechos fundamentales, en modo

alguno

COOPERACION ALEMANA AL DESARROLLO GTZ

Puede llevar a considerar que la regla de exclusin opera solo en los

supuestos expresamente contemplados.


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Dos son las razones que pueden esgrimirse: la primera, que laConstitucin no es el texto idneo para establecer las consecuencias

jurdicas de la infraccin de cada precepto constitucional, pues ello le

corresponde a la legislacin; y la segunda, que entre la proteccin

constitucional de los documentos privados y la integridad personal hay

un conjunto de derechos constitucionales cuya infraccin sin duda debe

generar consecuencias jurdicas. El nfasis con el que el constituyente

haya redactado algunos preceptos constitucionales no puede

considerarse como una taxatividad o numerus clausus, sino como

formas de observancia de nuestra Ley Fundamental, que deben ser

aplicadas tambin para otras disposiciones constitucionales de similar

naturaleza.

En su sentencia de 18 de agosto de 2004, expediente Nro 1058-2004-

AA/TC, caso: Rafael Francisco Garca Mendoza, (Fundamento 22) el

Tribunal Constitucional sostuvo que se debe garantizar que los medios

de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los

derechos de las personas ni, mucho menos y como es evidente, generar

efectos en su perjuicio. En la sentencia del 12 de agosto de 2004,

expediente Nro 2333-2004-HC/TC, caso: Natalia Foronda Crespo y otras

(Fundamento 2.5) se afirmo que, a la luz de la doctrina de los derechos

fundamentales se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial

de la prueba obtenida ilcitamente (v.g., mediante violencia psquica,

fsica o moral) Es en la STC del 15 de setiembre de 2003, expediente

Nro 2053-2003-HC/TC, caso: Edmi Lastra Quinez, que el Tribunal

Constitucional define la prueba ilcita como aquella en cuya obtencin o

actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad

procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e

inutilizable.

El nuevo Cdigo Procesal Penal peruano, promulgado media Decreto

Legislativo 957, y en vigencia parcial en los Distritos Judiciales de


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Huaura y La Libertad, se refiere expresamente a la prueba ilcita en elartculo VIII del Titulo Preliminar y en el articulo 159.

La prueba ilcita no ha sido definida por el nuevo Cdigo Procesal Penal,

ni tenia por que serlo; pero en su descripcin legal se puede concluir

porque se asume un criterio restringido de la nocin de prueba licita. En

efecto, el legislador ha considerado que solo se esta frente a prueba

licita. En efecto, el legislador ha considerado que solo se esta frente a

prueba ilcita cuando las pruebas obtenidas, directas o indirectamente,violan o vulneran el contenido esencial de los derechos fundamentales

de la persona (art.159).

LOS ACTOS DE APORTACION Y ADMISION DE LA PRUEBA

1. EL PRINCIPIO DE APORTACION DE PARTE DE LA PRUEBA DE

OFICIO

Se instituye como regla el principio de aportacin de parte. Las pruebas

se admiten a solicitud del Ministerio Publico o de los dems sujetos

procesales. Sin embargo, se estipula que la ley establecer, por

excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. As,

(el articulo 385 inciso 2) seala que el juez penal, excepcionalmente, una

vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer de oficio o

a pedido de parte -, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el

curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles

para esclarecer la verdad. El juez penal cuidara de no reemplazar con

este medio la actuacin propia de las partes.

Se trata de un principio que reglamenta en exclusiva el modo en que se

desarrolla el proceso en relacin con una parcela muy concreta del

mismo: la introduccin de los hechos y de las pruebas. A diferencia del

principio dispositivo, que es un limite infranqueable para el legislador, elprincipio de aportacin puede ser sometido a ciertas correcciones con el


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fin de permitir determinadas actuaciones de oficio. Es consecuencia delprincipio de aportacin que las partes asuman la responsabilidad de

aportar al proceso las pruebas en virtud de las cuales consideran que

sern atendidas sus pretensiones y resistencias.

La actividad probatoria de oficio se considera una excepcin justificada

al principio de aportacin de parte. Si se atiende a unas de las

finalidades primordiales del proceso penal, como es el descubrimiento

de la verdad (art.358 .2), se comprende que, en ocasiones, lapersecucin de dicha finalidad puede exigir que la actividad probatoria

de parte sea completada por la practica de ciertos medios de prueba

ordenados de oficio. Tanto mas si de por medio se encuentra el inters

publico en la persecucin penal, por lo que tomando en cuenta el

principio de legalidad se justifica que el juez en caso de que no se

haya podido aclarar suficientemente los hechos ordene la practica de o

otra pruebas

2. LA OPORTUNIDADENQUE DEBE SER OFRECIDA A PRUEBA

El momento en que el fiscal, la defensa y las dems partes deben

ofrecer sus medios de prueba es en la fase intermedia (art.349 .1.h y

350.1.f), para lo cual presentaran su lista de testigos y peritos con

indicacin de su nombre , profesin y domicilio-, precisando los hechos o

puntos sobre los cuales sern examinados en el curso del debate.

El fiscal debe ofrecer los medios de prueba en su acusacin, para lo cual

presentara la lista de testigos y peritos con indicacin de su nombre y

domicilio -, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus

declaraciones o exposiciones. Asimismo, le corresponde hacer una

resea de los dems medios de prueba que ofrezca.

Los otros sujetos procesales podrn, en el plazo de diez das denotificados con la acusacin, ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando


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la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate conindicacin de nombre, profesin y domicilio -, precisando los hechos

acerca de los cuales sern examinados en el curso del debate.

Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o sealar

el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.

Conforme al articulo 373.1, luego de preguntado el acusado si admite los

hechos o no, las partes podrn ofrecer nuevos medios de prueba. En tal

caso, solo se admitirn aquellos de los cuales las partes han tenidoconocimiento con posterioridad a la audiencia de control de acusacin.

Excepcionalmente, las partes podrn reiterar el ofrecimiento de medios

de prueba no admitidos en la audiencia de control, para lo cual se

requiere un especial argumentacin de las partes (art.373 .2). El juez

decidir en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las dems

partes. Esta posibilidad de aportar prueba en el juicio es distinta a la

sealada por el articulo 385 .2.

Los autos que decidan sobre la admisin de la prueba puede ser objeto

de una nuevo examen por el juez de la causa, previo traslado al

Ministerio Publico y a los dems sujetos procesales.

Segn el articulo 385 .2, una vez culminada la recepcin de las pruebas,

las partes podrn solicitar al juez la practica de nuevos medios de

prueba que resulten indispensables o manifiestamente tiles para

esclarecer la verdad. Esta es la ultima oportunidad que tienen las partes

para ofrecer nuevas pruebas, entendindose como tales no solo las

sobrevinientes, sino todas aquellas no ofrecidas precedentemente.

3.LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA APORTACION Y LA ADMISION

DE LA PRUEBA

3.1. Principio de libertad de prueba


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Llamado tambin principio de libertad en la utilizacin de mediosprobatorios, se encuentra consagrado en el inciso 1 del articulo 157,

conforme al cual los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados

por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Conforme a este

principio, se prohbe enunciar taxativamente los medios de prueba, de

modo tal que las partes pueden ofrecer y utilizar los medios probatorios

tpicos o atpicos, siendo que su admisin y posterior actuacin estar

sujeta a que sean conformes con los principios y dems bienes jurdicos

que delimitan su contenido. Se sustenta en el criterio de que todo se

puede probar y por cualquier medio; es decir; no se requiere de un

medio de prueba determinado, ya que todos son admisibles para dar con

la verdad concreta.

En el proceso penal no se tienen en cuenta los lmites probatorios

establecidos por las leyes civiles, con excepcin de aquellos que se

refieren al estado civil o la ciudadana de las personas.

3.2. Principio de pertinencia

Es la relacin lgica entre el medio y el hecho por probar. En

consecuencia, prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace

referencia al hecho que constituye objeto del proceso. Prueba

impertinente es la que evidentemente no tiene vinculacin alguna con el

objeto del proceso, en razn de no poder inferirse de la misma ninguna

referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o

incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal.

En un delito de homicidio, prueba pertinente ser la testifical ofrecida

para acreditar que el acusado amenazo a la victima dos das antes de

los hechos.

Prueba impertinente ser la prueba testimonial ofrecida para demostrarla mala fama de la victima en un caso por delito de homicidio.


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El Cdigo Procesal Penal confiere a la defensa la facultad de utilizarmedios de prueba, siempre que sean pertinentes (art. IX T.P.). La

admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere que el aporte

probatorio sea pertinente (art.352 .5.b); en caso contrario, el juez los

excluye mediante auto motivado (art.155 .2).

La pertinencia guarda relacin con lo que es objeto de prueba, que se

define como aquello susceptible de ser probado; es decir, en lo que debe

o puede recaer la prueba.

Son objeto de prueba los hechos afirmados por las partes; esto es, los

que se refieran a la imputacin, a la punibilidad y a la determinacin de

la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la

responsabilidad civil derivada del delito (art.156).

No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes

naturales, la norma jurdica vigente, aquello que es objeto de cosa

juzgada, lo imposible y lo notorio (art.156).

3.3 .Principio de conducencia

El principio de conducencia o idoneidad que se encuentra expresamente

reconocido como requisito para la admisibilidad probatoria en el artculo

352 .5.b, parte de dos premisas fundamentales.

En primer lugar, que el legislador puede determinar, en algunos casos

que medios o instrumentos pueden ser utilizados como medios

probatorios y cuales no (Ejemplo: los diplomticos testifican mediante

informe escrito, articulo168).

En segundo lugar, que el legislador puede prohibir la utilizacin de

determinados medios probatorios para un caso concreto (Ejemplo: no

procede el careo entre el imputado y la victima menos de catorce aos,

articulo 182 .3).


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La conducencia es una cuestin de derecho, porque se trata dedeterminar si el medio utilizado, presentado o solicitado es legalmente

apto para probar el hecho. La prueba inconducencia es rechazada in

limite en la mayora de los cdigos.

3.4. Principio de utilidad

La utilidad puede ser definida como aquella cualidad del medio de

prueba que hace que este sea adecuado para probar un hecho.

La prueba, adems de ser pertinente , debe ser til. Un ejemplo de

prueba intil es el siguiente: en el caso de proponerse una prueba

testifical para averiguar si el agua de un determinado pozo es o no es

potable. Los criterios que determinan la potabilidad del agua constituyen

mximas de experiencia de carcter tcnico y solo un perito en la

materia podr aportarlas con la finalidad necesaria.

Para JAUCHEN, la utilidad de la prueba esta directamente relacionada

con la relevancia que el elemento tenga en relacin con el objeto que

debe probarse. Esto es, su importancia, idoneidad y eficacia para

verificar el mismo. Porque, adems de ser pertinente, la prueba debe ser

til. La inutilidad supondr, por lo tanto, que el medio de prueba no

resulte apto.

Para probar el hecho que se pretende. Un medio de prueba ser til si

es relevante para resolver el caso particular y concreto.

Para la admisin de los medios de prueba ofrecidos, el articulo 352.5.b)

del nuevo Cdigo Procesal Penal requiere entre otros requisitos que

el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y til. De modo

tal que a diferencia de lo que se sostiene en la doctrina, la utilidad del

medio de prueba aportado debe ser examinada a priori.


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Respecto de la utilidad, el Cdigo Procesal Penal reconoce dossupuestos especiales: la limitacin de los medios de prueba cuando

resulten

Manifestaciones sobreabundantes o de imposible consecucin (art.

155,2).

Resulta sobreabundante por ejemploofrecer 20 testigos para

acreditar que el acusado tiene buena conducta; en tal caso, al juez de

corresponde limitar la aportacin de prueba al nmero razonable de

testigos, para lo cual deber comunicar su decisin a la parte que

propuso los testigos; con el objeto de que sta sea quien elija los

testigos que de acuerdo a su estrategia o teora del caso le convenga

ms. No obstante, se ha considerado que es sumamente contingente

para la defensa que testigos finalmente brindaran la mejor y ms

calificada informacin para confirmar su teora. Sin duda, se trata de un

tema polmico, requirindose que el juez realice el juicio de admisincon prudencia y teniendo en cuenta la complejidad del asunto. Si se han

presentado, por ejemplo, muchos testigos para el mismo asunto, difcil

limitar la calidad. Uno no sabe lo que va a decir. Hay dos posibilidades:

se cita a todos y cuando se ha tomado el testimonio a cierta cantidad se

deja a los dems. Otra opcin es citar a un nmero limitado y sus

declaraciones no son consideradas suficientes, se cita al resto para otra

audiencia dentro del plazo.3.5. Principio de licitud

Este principio esta referido al modo de obtencin de la fuente que

posteriormente se pretende incorporar al proceso.

Conforme al nuevo Cdigo Procesal 0, un medio de prueba podr ser

admitido solamente si ha sido obtenido por un procedimiento

constitucionalmente legtimo al proceso. Por lo tanto, carecen de efecto

legal las pruebas obtenidas, directa (prueba ilcita) o indirectamente


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(fruto del rbol envenenado), con violacin del contenido esencial de losderechos fundamentales de la persona (art.VIII T.P).

Se refiere al modo de obtencin de la fuente que posteriormente se

pretende incorporar al proceso. Se trata, es suma, de regular la actividad

que conduce a la obtencin de la fuente. La consecuencia procesal de

la ilicitud ser en unos casos de in admisin del medio de prueba, y en

otros su falta de aptitud para formar la conviccin judicial o bien fijar los

hechos, es decir para motivar la sentencia. La lesin de un derechofundamental en la obtencin de una fuente de prueba supone una

ilegalidad, como tambin es ilegal la proposicin extempornea de un

medio de prueba. La diferencia radica en la calidad de la norma

infringida. En el primer caso se trata de infraccin normativa

constitucional, y el segundo de infraccin de normativa ordinaria.

3.6. Principios de necesidad. Las convenciones probatorias

En un materia penal, la necesidad de la prueba tiene su sustento en la

presuncin de inocencia consagrada en el articulo 2.24.e) de la

Constitucin, y desarrollada por el articulo 11.1 del Titulo preliminar del

nuevo Cdigo Procesal Penal

La prueba es vital para la demostracin de los hechos en el proceso; sinella reinara la arbitrariedad. Al juez le esta prohibido basarse en su

propia experiencia para dictar sentencia (conocimiento privado).

La necesidad de un medio de prueba es una cualidad del mismo que no

puede ser utilizada por el rgano jurisdiccional como criterio de admisin

probatoria general. En principio, no existe limitacin en orden a su

necesidad, en cuanto a los medio de prueba que las partes puedan

proponer, ni el proceso penal ni el proceso civil. Sin embargo, en


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determinados supuestos si puede utilizarse dicho criterio. Son casosstos en los que el medio de prueba se manifiesta claramente como

innecesario o superfluo.

Esto puede suceder cuando se propongan muchas pruebas con el

mismo fin o cuando el medio de prueba ya se haya practicado antes.

Para JAUCHEN este principio se enuncia como la necesidad de que

todo hecho que constituye el objeto del proceso debe ser corroborado

solo mediante pruebas introducidas legalmente al mismo, conindependencia del conocimiento que tales hechos tenga el rgano

jurisdiccional.

Una excepcin al principio de necesidad de prueba esta constituida por

las llamadas convenciones probatorias. Las convenciones probatorias o

estipulaciones de prueba son acuerdos celebrados entre el fiscal y la

defensa para tener por probados alguno o algunos hechos o sus

circunstancias, as como sobre los medios de prueba que deben serutilizados para probar determinados hechos.

EL ASEGURAMIENTO DE LA POBLACION O CONSERVACION DE LA

PRUEBA

1. LA PRUEBA ANTICIPADA

A diferencia del Codigo de Procedimientos Penales el Nuevo CodigoProcesal Penal si ha regulado la llamada prueba anticipada- o mas

propiamente anticipacin de la prueba- en el titulo IV de la Seccin

Segunda del libro Segundo, especficamente de los artculos 242 a

246.Esta regulacin ha sido considerada de gran precisin sistemtica

por un sector de la doctrina.

Prueba anticipada es para el nuevo ordenamiento procesal penal aquella

practicada antes del juicio, con intervencin del juez en condiciones que


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permiten la contradiccin, cuando fuere de temer que no podrapracticarse en el juicio oral o que pudiera motivar su suspensin.

Si bien el articulo 393.1 del Nuevo Codigo Procesal Penal establece que

el Juez penal no puede utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a

aquellas legtimamente incorporadas en el juicio, ello no significa que

nicamente pueda ser objeto de valoracin la prueba practicada en el

juicio- esto es, los llamados actos de prueba-,si no tambin la prueba

anticipada y la prueba preconstituida, a las cuales el articulo 325 delNuevo Cdigo otorga el carcter de actos de prueba.

Es por ello que el legislador ha empleado la frase pruebas incorporadas

en el juicio, en lugar de pruebas practicadas en el juicio. Se trata,sin

duda, de una equiparacin, en el entendido de que determinadas fuentes

de prueba no paran estar disponibles para su practica en el juicio y que

solamente es posible incorporarlas mediante su lectura para su ulterior

debate.

La prueba anticipada se caracteriza por que la no disponibilidad de la

fuente de prueba para el juicio oral resulta siempre previsible en el

momento en que se solicita la practica de dicha prueba. Se realiza la

actuacin probatoria en un momento anterior aquel en que

correspondera o seria propio hacerlo.

La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que

corresponderan a su practica en el juicio, especialmente la inmediacin

ante el Juez, con citacin de las partes y con plena intervencin de

estas. El principio de contradiccin exige que se brinde a la defensa la

posibilidad de comparecer en la practica de la prueba anticipada

(art.244.1). Se trata de un requisito esencial para su ulterior

valoracin;sin embargo, el cdigo ha establecido una excepcin para el

caso de la existencia de un peligro inminente de perdida del elemento

probatorio (fuente de prueba) y su actuacin no admita dilacin, en cuyo


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supuesto, a perdido del fiscal, el juez decidir su realizacin deinmediato, sin traslado alguno (art.244.4).

1.1. SUPUESTOS DE PRUEBA ANTICIPADA

a) La prueba testimonial

El riesgo de no poder disponer de un testigo para la recepcin de su

testimonial se presenta con frecuencia en los juicios; por ello el articulo242 .1.a exige que exista un motivo fundado para considerar que dicha

prueba no podr practicarse en el juicio, el nuevo cdigo procesal penal

contempla tres motivos para su examen de urgencia: 1) enfermedad u

otro grave impedimento del testigo, 2) que el testigo hubiera sido

expuesto a violencia o amenaza, para que no declare o lo haga

falsamente, y 3) que al testigo se le hubieran hecho ofertas o promesa

de dinero u otra utilidad para que no declare o lo haga falsamente.

Debe entenderse que la enfermedad debe ser de tal entidad que sea

inminente la perdida del rgano de prueba o de sus condiciones fsicas y

squicas para testificar. No necesariamente debe entenderse que la

enfermedad ponga en riesgo la vida; basta que ponga en riesgo las

facultades sicofisicas del testigo. Otro grave impedimento puede

representar el inminente viaje del testigo a otro pas o que se trate de un

testigo que carece de domicilio, lo que har sumamente difcil dar con su

paradero a efecto de citacin a juicio

En segundo motivo esta relacionado con la coaccion que puede sufrir un

testigo, sea de forma directa o indirecta; en este ultimo caso, la violencia

o amenazas puede recaer sobre un familiar o inclusive sobre su

abogado. Consideramos que no basta invocar el riesgo de violencia o

amenazas, sino que deben concurrir indicios racionales del uso de la

violencia o de las amenazas; obviamente, bastara con los intentos deejercer la violencia para que la solicitud de prueba anticipada sea


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admitida (ejemplo: el testigo, su familiar o su abogado sufre unatentado).

El tercer motivo se refiere a la compra del testigo, mecanismo al que

recurren los acusados con poder econmico licito o ilcito con la

finalidad de eliminar la prueba de cargo en su contra. No es necesario

que el testigo haya sido comprado; basta con que se le haya ofertado o

prometido el pago u otra utilidad con el propsito de que no declare o lo

haga falsamente. Se requiere sin duda la versin del propio testigo o unaprueba que demuestre el intento de comprarlo.

b) El examen de perito

En el caso del examen de perito, su anticipacin probatoria puede darse

por los mismos motivos de urgencia y riesgo que para el examen de los

testigos. No obstante, el articulo 242 .1.a estatuye que el interrogatorio

formulado al perito, puede incluir el debate pericial cuando este sea

procedente.

Un problema relacionado con el examen del perito como prueba

anticipada, consiste en determinar si tambin pueden ser objeto de

anticipacin la operacin pericial y el informe pericial. Consideramos que

lo que se anticipa es el examen del perito, esta es la informacin que

este ultimo deba brindar en el juicio, y no la practica de la pericia o la

elaboracin del informe, ya que las pericias son esencialmente actos

realizado en la investigacin. Sin duda, la situacin es diversa si se

ofrece prueba pericial en la fase intermedia para su actuacin en el

juicio. En tal supuesto, podra estimarse procedente, en la medida que

exista el riesgo de no disponibilidad del rgano de prueba y se acredite

la urgencia de su practica anticipada. El perito puede ser coaccionado o

comprado para asegurar la no realizacin o la falsedad de la pericia o el

informe.


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c) Careo entre personas que han declaradoPara la procedencia el careo como prueba anticipada se requiere que

cumpla en primer lugar con los requisistos exigidos por el articulo 182;

esto es,que existan contradicciones importantes entre lo declarado por

un imputado y lo declarado por otro imputado,testigo o el agraviado, o

entre agraviados, o entre testigos, o entre estos y aquellos.

En segundo lugar, deben concurrir las mismas circunstancias y motivos

establecidos en el articulo 242.1.a del nuevo Codigo Procesal Penal.

Aqu cabe destacar que la disposicin legal no se circunscribe a los

testigos en tanto rgano de prueba sujetos a riesgo de no disponibilidad

para el juicio, pues hace referencia al careo entre personas que han

declarado, que pueden ser cualquiera de los sujetos mencionados en el

art 182.

Coincidimos con GOMEZ DE LIAO cuando afirma que el nuevo Codigo

Procesal Penal parece haber confiado demasiado en la utilidad del

careo, ya que en realidad no se trata de un autentico acto de prueba; sus

beneficios son a veces discutibles y es un acto sumamente delicado en

el que el Juez de be poner la mayor atencin, comportndose con el

mas riguroso escrpulo.

d) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones

El articulo 242.1.c seala que se pueden anticipar reconocimientos,

inspecciones o reconstrucciones que, debido a su naturaleza y en

caractersticas, sean considerados actos definitivos e irreproducibles, y

no sea posible postergar su realizacin hasta la celebracin del juicio.

Los reconocimientos pueden recaer sobre personas (art. 198), cosas

(art.191), voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepcin

sensorial (art. 190). El articulo 189.3 estatuye que si la diligencia de

reconocimiento de personas es presenciada por el Juez de laInvestigacin Preparada, se considera un acto de prueba anticipada.


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Estimamos que debi considerarsele prueba preconstituida antes queprueba anticipada , ya que esta requiere que la realice el Juez con todas

las garantas del juicio y bsicamente con la contradiccin y no que,

debido a la ausencia del abogado defensor, el Juez se limita a

precenciar el reconocimiento.

Para que se considere como acto definitivo, el anticipo de la diligencia de

reconocimiento se funda en el riesgo de que las caractersticas o

propiedades de las personas o cosas puedan variar;incluso tratndosede las cosas, estas puedan deteriorarse y no vayan a estas disponibles

para el juicio o alteren l a fiabilidad del acto de prueba en el juzgamiento.

La inspeccin tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos

materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las

personas (art.192.2). Sin duda, las huellas y otros efectos materiales

del delito,bien sea por el transcurso del tiempo o por no estar bajo

custodia de la autoridad los bienes inmuebles o muebles, pueden noestar disponibles para su actuacin anticipada. Por ello, en la doctrina

se ha sostenido que se trata de una diligencia tipicamente sumarial o de

un acto de investigacin.

La reconstruccin del hecho tienes por finalidad verificar si el delito se

efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems

pruebas actuadas (art. 192.3). Siendo la reconstruccin o escenificacin

del hecho principal o se sus circunstancias, el fundamento de lairreproducibilidad para su actuacin anticipada no parece del todo

atendible. La reconstruccin puede practicarse en la investigacin

preparatoria o en el juicio, pues es en el juzgamiento donde se vierten

las declaraciones y se practican las dems pruebas que van a inducir en

la deliberacin, no las declaraciones prestadas en la investigacin. Al

parecer, ha primado el criterio tradicional de considerar la reconstruccin

como un aprueba sumarial o medio de investigacin que no debepracticarse en el juicio el juez penal, de oficio o a pedido de parte, previo


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al debate de los intervinientes, podr ordenar la realizacin de unareconstruccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarla a cabo.

1.2 OPORTUNIDAD Y SUJETOS LEGITIMADOS

Como ya se ha dicho, la prueba anticipada es ordenada y dirigida por el

Juez de la Investigacin Preparatoria. El Momento para instar la

actuacin de una prueba anticipada es durante la investigacin

preparatoria (art.242.1)y tambin es posible su solicitud en la etapa

intermedia (arts. 242.2 y 350.1.c) Cuando se formula la peticin de

prueba anticipada en la fase intermedia, su actuacin se realiza en la

audiencia preliminar con la citacin de todas las partes concernidas

(art.3511.).

Puede suceder que iniciado un juicio complejo por el considerable

volumen de pruebas admitidas, surja el riesgo de no poder disponer de

una fuente de prueba para su oportuna practica conforme al orden de

actuacin probatoria. En este supuesto, nada impide que se pueda

realizar su actuacin anticipada bajo las mismas circunstancias y

motivos que los sealados en el articulo 242 del nuevo Codigo Procesal

Penal; en este caso puede ser instada por alguna de las partes e incluso

ordena de oficio apoyndose en la facultad conferida por el articulo 385.

Durante las investigacin preparatoria y en la etapa intermedia, los

sujetos legitimados para instar la actuacin de una prueba anticipada

son el fiscal y los dems sujetos procesales(art.242.1). Sin embargo

tratndose del reconocimiento de personas, El Juez de la Investigacin

Preparatoria puede intervenir de oficio en dicha diligencia, lo que le

otorga la calidad de prueba anticipada (art. 189.1). en el caso de las

diligencias de inspeccin judicial y reconstruccin, pueden ser

ordenadas por el Juez de la Investigacin Preparatoria (art.192.1), de lo

que se concluye que en estos supuestos no solo puede instarse la

prueba anticipada por las partes, si no tambin de oficio.


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1.3 PROCEDIMIENTO

El nuevo Cdigo Procesal Penal es amplio en cuanto a la regulacin

procedimental de la prueba anticipada; de este aspecto tratan los

artculos 243 ,244 y 245.

La solicitud de prueba anticipada debe cumplir con los requisititos

siguientes: a) precisar la prueba a actuar, b) los hechos que constituyen

su objetivo, c) las razones de su importancia para la decisin en el juicio,

d) indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto, e)

precisar las circunstancias de su procedencia, y f) sealar los sujetos

procesales constituidos en autos, as como su domicilio procesal.

Una vez presentada la solicitud de actuacin probatoria, el juez correr

traslado por dos das para que los dems sujetos procesales puedan

formular sus consideraciones sobre la peticin. La actuacin anticipada

puede ser aplazada a pedido del fiscal, cuando indique las causas por

las que la practica de la prueba anticipada podra perjudicar los actos de

investigacin inmediatos. En el termino de dos das, el juez decide sobre

la admisibilidad de la solicitud o si se aplaza su diligenciamiento. En

casos de urgencia, el juez puede abreviar los trminos para su actuacin

o realizara sin traslado a las partes, cuando existe peligro inminente de

prdida del elemento probatorio y su prctica no admita dilacin. Para

tal efecto deber formular el pedido al fiscal y designar defensor de oficio

para que controle el acto, si resulta imposible comunicar al defensor de

eleccin.

La resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada deber

especificar el objeto de la prueba, las personas interesadas en su

prctica y la fecha de la audiencia que, salvo lo dispuesto en el caso deurgencia, no podr ser antes del dcimo da de la citacin. Se deber


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citar a todos los sujetos procesales, sin exclusin (art.244.5). Si se tratade la actuacin de varias pruebas, se llevaran a cabo en una audiencia

nica, salvo que la realizacin de la misma resulte manifiestamente

imposible (art.244.6).

La audiencia de prueba anticipada se debe realizar en acto pblico y con

la necesaria participacin del fiscal 48 y del abogado defensor del

imputado. La inasistencia del defensor puede generar el aplazamiento

de la audiencia, siempre que por su naturaleza sea factible. Los demssujetos sern citados obligatoriamente, pero con su inconcurrencia no

frustra la audiencia.

En la audiencia, las pruebas deben ser practicadas con las formalidades

establecidas para el juicio oral. Si por algn motivo la practica de las

prueba no concluye en la misma audiencia, esta puede ser aplazada

para el da siguiente o hbil o para un tiempo mayor, de ser el caso. El

acta de la audiencia y dems elementos y documentos agregados alcuaderno de prueba anticipada sern remitidos al fiscal.

1.4 Recurso

Conforme al articulo 246 del nuevo Cdigo Procesal Penal, procede el

recurso de apelacin contra la resolucin que: a) decreta la actuacin de

la prueba anticipada, b) la que desestime o disponga el aplazamiento de

su practica, y c) la que decida la realizacin de la diligencia bajo el

supuesto de urgencia. La citada disposicin legal establece que el

recurso de apelacin es con efecto devolutivo, especificacin que

estimamos superflua, habida cuenta que el recurso de apelacin siempre

confiere a la Sala Penal Superior el conocimiento del asunto de la

resolucin impugnada.


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2. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA2.1 Utilizacin en el juicio de las fuentes de prueba halladas en la

investigacin

La investigacin sirve para localizar y asegurar las fuentes de prueba

que las partes vayan a utilizar para sostener y demostrar sus respectivas

hiptesis. Los actos desarrollados durando la instruccin van a servir en

un primer momento para discernir si es posible formular una acusacin,

y entonces abrir el juicio oral, o si no es posible y entonces dictar el

sobreseimiento. En ese momento los resultados de la investigacin no

se estn manejando como prueba, sino como datos que las partes

evalan para pedir al juez la apertura del juicio oral; solo entonces los

elementos, datos e informaciones recogidos en la investigacin cobran

sentido como fuentes de prueba.

Los problemas de la llamada eficacia o valor probatorio de la diligencias

de investigacin se relacionan tradicionalmente con los conceptos de

repetibilidad o de irrepetibilidad, de reproducibilidad o irreproducibilidad.

GUZMAN FLUJA seala que es preferible no utilizar el termino repetible,

no repetible, reproducible, no reproducible o equivalentes. Hablar de

repetibilidad o de no repetibilidad implica que el acto del que se trata sea

el mismo acto; y no se puede repetir o no repetir aquello que no es igual

aquello que no es igual o que no es lo mismo. Las diligencias de

investigacin no pertenecen al juicio oral; son actos que nunca se haran

en el juicio oral (no se cachea en un juicio oral, pero no porque el acto

sea irrepetible sino porque es intil a los efectos del caso hacerlo en ese

momento; no se interceptan comunicaciones durante el juicio oral; no se

practica una pericia; no se realizan los actos tcnicos necesarios, por

ejemplo, para la determinacin de la composicin de una sustancia, o

para determinar si un arma produce herida de la tal o cual forma; no se


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traslada el perito con su laboratorio al juicio oral). Sin embargo, todo estodebe relatarse y explicarse en el.

No se entiende que practicar un medio de prueba se reproducir o repetir

una diligencia de investigacin. El juicio oral no es una repeticin de lo

actuado en la investigacin, salvo cuando se trata de determinadas

diligencias de carcter irrepetible, en cuyo caso, en la oportunidad que

corresponda, sern valoradas directamente por el juzgador.

Es preferible hablar de fuentes de prueba directamente disponibles o no

disponibles en el momento del juicio oral. Este es un cambio de fondo, y

no un cambio de mera terminologa. Es de fondo porque atiende al

resultado de los actos de investigacin y no a las operaciones o

sucesin de actividades que constituyen el acto e si.

Si como consecuencia de una diligencia de entrada y registro se

encuentran y se recogen, tambin se aseguran, los elementos de

prueba, es decir las fuentes de prueba; sucede que la medida

instrumental ha cumplido su objetivo, no necesito repetirla ni

reproducirla. Adems , los elementos necesarios para la reconstruccin

del caso han sido encontrados (por ejemplo;, la droga, los papeles,

libros, documentos, etc.). Ahora, lo que debe preocupares es si se

pueden llevar al juicio oral, por problemas de disponibilidad de la fuente

de prueba, relacionados con su conservacin y aseguramiento.

Es importante precisar que cuando hablamos de fuentes de prueba de

carcter personal por ejemplo un testigo -, es posible hablar de

reproduccin de la fuente de prueba (pero no te irreproduccion).

No existe, por lo tanto, un problema de repetibilidad o de reproducibilidad

de actos, ya que los actos no son sino medios para adquirir

conocimientos, datos e informaciones que primero sirven a la propiainvestigacin, para definirla, orientarla, etc., y luego como fuentes de


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prueba al juicio oral para que se sometan a las reglas de este, con el finde convertirse en autentica prueba. Para trasladar, para introducir las

fuentes de prueba, lo que necesito es que estn disponibles.

Y, finalmente, las fuentes de prueba no son ni dejan de ser reproducibles

o repetibles. Son utilizables, y a los efectos del proceso penal: son o no

son, estn o no estn, se puede disponer de ellas o no se puede

disponer de ellas.

En la prueba preconstituida suceder que la no disponibilidad puede ser

tanto conocida de antemano como sobrevenir en el momento en que se

efecto la reconstitucin, y aqu cabra ver si era un acontecimiento

previsible o imprevisible. Esto significa que la preconstitucin es un

fenmeno complejo, que no puede ser subsumido en una nica

categora.

En la doctrina se sostiene que la relatividad probatoria de los

conocimientos adquiridos en la fase de investigacin y la

excepcionalidad de su utilizacin, son caractersticas que se predican de

la prueba. Lo que se haya podido preconstituir en la fase de instruccin

puede se utilizado como conocimiento til en el juicio oral, no solo a los

efectos de dar por cierto un hecho, sino tambin para descartar la

credibilidad de un testigo o de su testimonio.

2.2 Concepto y caractersticas de la prueba preconstituida

Es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en la

propia fase de investigacin, observando las garantas constitucionales

y las prescripciones legales, con la finalidad de asegurar o mantener la

disponibilidad de las fuentes de prueba.


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En la prueba preconstituida, la no disponibilidad puede ser tantoconocida de antemano como sobrevenir al momento en que se llevo a

cabo la preconstitucin.

El art.25 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece que para los

efectos de la sentencia tiene carcter de acto de prueba las actuaciones

objetivas e irreproducibles.

Lo que se preconstituye son las fuentes de prueba. La practica de un

medio de prueba solo es posible, y solo tiene sentido, dentro del juicio

oral, de manera que no se puede preconstituir el medio de prueba desde

el momento en que su existencia no tiene sentido fuera de dicha fase

procesal. Recordemos que el medio de prueba es el instrumento, el

conjunto de operaciones o actuaciones

Necesarias para que una fuente de prueba ingrese al juicio oral y tome

cuerpo en el. La fuente de prueba debe ser incorporada al debate bajo

las condiciones de inmediacin, oralidad, contradiccin y publicidad.

La incorporacin de la prueba preconstituida en el juicio se produce

mediante su lectura. Es el caso de las actas levantadas por la polica, el

fiscal o el juez que contengan diligencias objetivas e irreproducibles

actuadas conforme a lo previsto en el nuevo Cdigo Procesal Penal o la

Ley, tales como las actas de reconocimiento, registro, inspeccin,

revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras

(art.383 .1.c)

2.3 Semejanzas y diferencias entre la prueba anticipada y la prueba

preconstituida

- La dificultad en la disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio

- Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de las

pruebas preconstituidas deben ser introducidas al juicio oral a travs de

su lectura.


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- Se trata de medios subsidiarios, pues si la fuente de prueba finalmentese encuentra disponible para su actuacin en el juicio, se impone su

prctica y ulterior valoracin (situacin de normalidad).

Diferencias

- La prueba anticipada se caracteriza por el hecho de que la no

disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio oral resulta siempre

previsible en el momento en que se solicita la prctica de dicha prueba.

Se realiza la actuacin probatoria en un momento anterior a aquel en

que corresponda o era propio.

- En la prueba preconstituida la no disponibilidad puede ser tanto

conocida de antemano como sobrevenir en el momento en que se llevo

a cabo la preconstitucin.

trabajo penal final

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