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CRITERIOS DE CREACIOPN DE LA LEY PENAL ECONOMICA
INTRODUCCIÓN
Se considera necesario contar con una ley para poder sancionar conductas
delictivas en el ámbito de la economía. Sin embargo, la incriminación de una
determinada conducta no se justifica únicamente con la expedición formal de
una ley penal, sino que el legislador debe tener en cuenta, en primer lugar, los
aspectos que legitiman la intervención del derecho penal.
Por el otro, el legislador penal debe considerar también un criterio de necesidad
de la protección, en tanto de un ámbito sujeto a la prudencia política. Se trata
concretamente de tener en cuenta en la actividad legislativa los aspectos
derivados del llamado principio de mínima intervención en el derecho penal.
Como puede verse, la decisión de dar una protección penal en el mito de la
economía debe considerar aspectos de crecimiento y necesidad de tal
protección.
Finalmente, el legislador tiene que materializar su labor de criminalización
siguiendo determinadas formas, esto es, mediante la determinación legal de los
elementos constitutivos de la conducta sujeta a sanción (mandato a
determinación o certeza)1.
I. LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL EN EL SISTEMA ECONÓMICO
1 HEINZ, Derecho Penal Económico 1997, P. 195; citado por García Cavero Percy.
La actividad criminalizadora del legislador penal en el ámbito de la economía
no es un acto arbitrario, sino que debe responder criterios materiales que, por
un lado, legitimen el uso del derecho penal y que, por el otro, estimen
necesario el recurso al medio más extremo de control social. En este sentido, la
decisión de dar una protección penal en el ámbito de la economía debe
considera aspectos de merecimiento y necesidad de tal protección.
1.1. MERECIMIENTO DE PROTECCION PENAL EN LA ECONOMIA
El primer paso en la labor de la criminalización es determinar el orden
normativo que configuran las estructuras de expectativas en el sistema
económico. Para ello no basta recurrir a las normas constitucionales que
establecen la llamada constitución económica, sino que deben tenerse en
cuenta también las concretas normas jurídicas extrapenales que regulan
aspectos referidos a la economía.
En este contexto tienen que identificarse las conductas defraudatorias de
expectativas en el sistema económico, para lo cual será necesario utilizar
estudios empíricos, sociológicos e incluso la opinión publica. Sin embargo, esto
no es suficiente para justificar una intervención del derecho penal. Con
sanciones penales solo podrán castigarse las formas de conducta, formas
graves, es decir, las que afectan la identidad normativa esencial de la sociedad.
Para poder imponer una pena no basta únicamente recurrir a criterios de
necesidad, sino que siempre se requiere entrar en cuestiones de legitimidad2.
La simple necesidad de restabilizar el orden normativo no resulta suficiente
para justificar una intervención penal, sino que es necesario determinar si se
trata de una expectativa de conducta derivada de la identidad normativa
esencial de la sociedad.
Para ilustrar esto utilicemos un ejemplo; por más necesario que pueda ser para
la orden en el sistema de recaudación del estado evitar la no expedición de
2 Una exposición crítica al pensamiento de Jakobs basado solamente en el criterio de la necesidad, Volk (1985), p. 893.
comprobantes de pago, esta conducta no constituye una defraudación de una
expectativa normativa de conducta derivada de la identidad esencial de la
sociedad actual (una sociedad que contribuye solidariamente a financiar la
actividad de fomento social del estado).
Se trata simplemente de una cuestión de orden del sistema de recaudación que
no afecta por si misma a contribución al fisco3. En este sentido, no podría
sancionarse penalmente el simple hecho de no extender un comprobante de
pago. Solo en tanto con ello se produzca una defraudación tributaria que afecte
directamente la recaudación del estado, podríamos encontrar la legitimación
para castigarla penalmente. Pero ya no se trataría de una simple infracción de
orden, sino de una defraudación al sistema tributario.
1.2. NECESIDAD DE PROTECCIÓN PENAL EN LA ECONOMÍA
El que se trate de una forma de conducta que defrauda expectativas
normativas esenciales en la economía es una condición necesaria, pero no
suficiente para llevar a su regulación penal. Ya que nos movemos en ámbitos
de política criminal, debe también tenerse en cuenta criterios de prudencia
política, en el sentido de valoración de los medios generales de los que se
dispone y la manera de integrarlos coherentemente en una lucha contra la
criminalidad4. Si bien esta actividad política es propiamente ajena a la
dogmática penal en sí, y por tanto extraña a sus criterios normativos, no puede
pretenderse un aislamiento del Derecho penal o una visión reducida a sus
efectos. El Derecho penal no permanece cerrado, sino que se abre también a
su entorno, por lo cual debe considerarlos aspectos externos que determinan
su configuración.
Si el sistema social contiene un conjunto de mecanismos para salir al frente
suficientemente ante la defraudación de reglas de convivencia, e incluso dentro
del sistema jurídico existen diversos ordenamientos específicos que con sus
3 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico – Parte General” 2a Edición 2007, p. 143.4 Silva Sánchez, Aproximación, p. 246 y ss. Ob. Cit.
propias particularidades contribuyen también al mantenimiento normativo de las
expectativas de conducta esenciales, resulta indicado hacer una valoración
global de los mecanismos de protección y determinar, en función de ello, si se
muestra necesario recurrir al Derecho penal para mantener la vigencia de
expectativas esenciales.
Otro ejemplo para ilustrar nuestras afirmaciones: no cabe duda que el
incumplimiento de las obligaciones patrimoniales constituyen un aspecto
esencial del tráfico económico-patrimonial de nuestra sociedad, en tanto el
incumplimiento de una deuda afecta la configuración de nuestra sociedad como
una sociedad basada en una economía de créditos. Sin embargo, la
defraudación de la expectativa del cumplimiento de una deuda puede
estabilizarse perfectamente por medio de mecanismos extra jurídicos (prestigio
comercial, negativa de nuevos créditos) y extrapenales (embargo,
indemnización civil, etc.), de manera que recurrir al Derecho penal ante el
simple incumplimiento de una deuda no resulta políticamente conveniente5.
En el Derecho penal económico la ponderación política de los mecanismos de
reacción no se presenta, sin embargo, tan pacífica, pues mientras un sector de
la doctrina afirma que la regulación intervencionista de la Administración puede
resultar más gravosa para los agentes económicos que el propio Derecho
penal6, otro sector sostiene que estas consideraciones empíricas no pueden
desestimar el carácter normativo más gravoso de las sanciones penales.
Consideramos que la solución a este debate debe partir de la idea que nos
movemos en un ámbito político, en el que no tiene que asumirse
necesariamente los contenidos normativos, sino que se decide con base en
criterios económicos, empíricos si se quiere. En este sentido, puede que la
introducción del Derecho penal resulte políticamente más conveniente para la
economía que todo un sistema intervencionista administrativo, lo cual, sin
embargo, no significa que al interior del Derecho penal se admita esa
comparación empírica. Desde el punto de vista del sistema jurídico, por el 5 Sentencia de la Corte Superior de Lima Exp. 5635-97-A de 17 de junio de 1998 (Percy García Cavero,
Derecho Penal Económico (2007) p. 146.6 TIEDEMANN, Derecho Penal Económico - Parte Genera
contrario, el Derecho penal constituye el medio más grave de reacción y, por
ello, asume la prestación más elemental al sistema.
II. EL MANDATO DE DETERMINACIÓN O CERTEZA
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES
Una vez que se ha determinado la justificación y la necesidad de recurrir al
Derecho penal para mantener normativamente determinadas expectativas de
conducta, el legislador debe precisar esto de manera clara en una ley penal.
Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación o certeza, y
obliga al legislador a determinar en la ley todos los presupuestos que
configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable.
Se trata de una derivación lógica del principio de legalidad, pues la sola
exigencia de la expedición de una ley para castigar penalmente no bastaría
para evitar excesos de poder, en tanto esta exigencia podría cumplirse de
manera formal y, pese a ello, mantenerse las condiciones para una
arbitrariedad judicial, como sucedería con el tan citado ejemplo de BELING de
la ley que prescribe que todos los rufianes deben ser sancionados. Para evitar
posibles abusos por parte de la Administración de Justicia en un sistema
democrático de distribución del poder, es necesario que mediante el mandato
de determinación se excluyan del Derecho penal leyes absolutamente
indeterminadas.
Desde el punto de vista de la función preventiva del Derecho penal, el mandato
de determinación constituye un mecanismo que permite al ciudadano saber
qué conductas debe evitar realizar y las consecuencias jurídicas que tendría su
actuación. Esta función de base de información para la motivación del
ciudadano resulta ciertamente controvertida, pues la ley penal no puede
motivar al ciudadano a emprender o no una determinada conducta, en tanto por
sí misma no dice qué hacer o no hacer en una situación específica. Se requiere
siempre de una labor de concreción de la norma por parte del particular en la
situación específica7. La ley penal constituye, en todo caso, un elemento de
juicio que, junto con otros aspectos adicionales y un proceso particular de
valoración por parte del sujeto individual, forma parte de un proceso de toma de
decisión. La norma penal no motiva, sino que a lo mucho ofrece criterios para
una orientación eficiente en el sistema social.
Quien decide si una conducta concreta defrauda o no una determinada
expectativa normativa, es finalmente el juez. Ni la ley general, ni los
reglamentos administrativos determinan si una conducta concreta ha
defraudado o no una determinada expectativa normativa, pues, como ya lo
indicamos, se encuentran formulados en un plano de mayor abstracción.
La exigencia del mandato de determinación en el Derecho penal constituye
simplemente un límite a la decisión judicial en el caso concreto, en el sentido
de sometimiento a determinadas pautas objetivas establecidas previamente por
ley. En este sentido, el mandato de determinación, como garantía ante la
arbitrariedad, podría cumplir su función sólo con precisar de manera general
determinadas pautas de actuación (no matar, no lesionar, no lesionar el
patrimonio ajeno, etc.). Bastaría una especie de decálogo que cada sujeto
tendría que hacer valer en cada contacto con los demás. Sin embargo, en
sociedades complejas la necesidad de una mayor seguridad ante el arbitrio
judicial exige que el legislador penal concrete aún más los criterios generales
de actuación mediante formas de conducta que van en contra de estos criterios
generales de actuación (por ejemplo, las formas de afectar el patrimonio ajeno:
hurtar, robar, estafar, dañar, apropiarse, etc.).
Hoy en día se le exige al legislador incluso una labor de mayor precisión en
determinados ámbitos, de manera que los sujetos no puedan aducir una
interpretación personal divergente (esto se presenta en los delitos de peligro
abstracto, como por ejemplo, para seguir con las formas de afectar el
patrimonio, el delito de falsas comunicaciones sociales del artículo 198 inciso 2
del Código Penal)8.
7 Véase TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, p. 195.8 JAKOBS. El sistema Funcionalista, p. 52.
Llevar la exigencia del mandato de determinación a todas las especificaciones
posibles podría justificarse en una visión preventiva del Derecho penal, en tanto
es necesario decirle a los destinatarios de la norma qué conductas deben
realizar o deben evitar llevar a cabo. Pero intentar una especificación absoluta
de la ley penal resulta una pretensión utópica ya sólo por la propia
indeterminación del lenguaje utilizado y las zonas de penumbra que toda
palabra, como significante, tiene. La motivación es un proceso interno que
difícilmente puede verificarse. Una interpretación normativa de tal proceso
tampoco permite descubrir la función del Derecho penal.
2.2. EL MANDATO DE DETERMINACIÓN EN EL DERECHO PENAL
ECONÓMICO
El mandato de determinación como garantía ante la arbitrariedad judicial tiene
vigencia también en la lucha contra la criminalidad económica. Pero el recurso
bastante extendido en el Derecho penal económico de cláusulas de remisión a
leyes complementarias extrapenales o actos de la Administración, así como el
uso de cláusulas generales, cuestiona la observancia práctica de tal mandato.
La doctrina penal no rechaza absolutamente el uso de leyes penales con
remisiones extrapenales o cláusulas generales, pues resulta claro que en
ámbitos tan dinámicos, como precisamente el económico, no puede exigirse
una tipificación casuística de las conductas delictivas y una modificación
constante de las leyes penales para adaptarlas a los cambios de la economía.
Sin embargo, con esta concesión de uso no se legitima cualquier remisión
extrapenal o el uso de cláusulas generales, sino que se exige también una
determinación mínima en la ley penal de los criterios de sanción, de manera
que se impida la arbitrariedad judicial9.
Por el contrario, en un entendimiento del Derecho penal como medio de
motivación, siempre podrá reprochársele a las leyes penales económicas con
cláusulas de remisión o que utilizan cláusulas generales una infracción del
mandato de determinación, pues siempre será necesario un proceso de
9 TIEDEMANN, Welche strafrechslichen Mittel, p. 42 y ss.
interpretación y complementación por parte del particular con los peligros de
una interpretación personal divergente.
Bajo estas circunstancias, se presenta de manera continua una cierta
inseguridad por parte del particular sobre lo que tiene que hacer o no hacer en
su actuación económica y, por eso, se levanta la objeción de una posible
arbitrariedad judicial si el juez, según su criterio o asumiendo las directivas
administrativas, establece una manera diferente de interpretar y complementar
las normas penales. Una interpretación coherente del Derecho penal en el
sentido de mecanismo de motivación debería rechazar absolutamente las leyes
penales en blanco o las cláusulas generales. Si, por el contrario, el mandato de
determinación consiste en el establecimiento legal de los criterios generales
para decidir si una determinada conducta ha defraudado expectativas
normativas de conducta, no cabrá necesariamente un rechazo de las leyes
penales en blanco o de las cláusulas generales a| partir del mandato de
determinación.
a. Las leyes penales en blanco en el derecho penal económico
En el Derecho penal económico resulta común encontrar leyes penales en
blanco que utilizan leyes complementarias extrapenales para precisar la
conducta punible. Este acoplamiento de la ley penal con la regulación
extrapenal ha generado un fenómeno de identificación total o parcial de la
norma penal con la norma extrapenal. Si se admite que la norma de conducta
de la ley penal se determina desde la normativa extrapenal, entonces el
mandato de determinación no necesariamente le alcanzará a la norma penal.
De esta manera las leyes penales en blanco presentarán una forma de escapar
al mandato de determinación o taxatividad derivado principio de la legalidad.
El mandato de determinación exige que la ley penal contenga los criterios de
decisión que permitan al juez resolver un caso concreto, es decir, afirmar la
contrariedad a la norma de una determinada conducta (supuesto de hecho) y
establecer la pena correspondiente (consecuencia jurídica)10.Para poder
precisar si las leyes penales en blanco representan una lesión al mandato de
determinación resulta necesario hacer una exposición diferenciada de los
supuestos de leyes penales en blanco.
Las leyes penales en blanco impropias: en las leyes penales en blanco
impropias, la remisión se hace a otras leyes de igual rango (leyes especiales).
En primer lugar, cabe señalar que estos supuestos no representan una
infracción del principio de legalidad en el sentido de distribución de poder, pues
tanto la ley penal como la ley especial complementaria están expedidas por el
legislador.
Sucede solamente que los criterios de decisión para determinar la conducta
prohibida se encuentran repartidos en diversas leyes. El problema se presenta
como bien lo observa TIEDEMAXX, en relación con una posible ruptura del
mandato de determinación, en tanto éste sólo alcanzaría a la ley penal y no a la
ley especial. Hay que precisar, sin embargo, que la cláusula de remisión de la
ley penal en blanco hace que la parte pertinente de la ley especial pase a
formar parte de la ley penal, con todos los requerimientos exigidos por el
mandato de determinación. Si de la interpretación conjunta de la ley penal y la
ley especial no resultan criterios suficientes para determinar el carácter
defraudatorio de una conducta concreta, entonces estaremos ante una ley
incompleta y por ello, contraria al mandato de determinación.
Las leyes penales en blanco propias: En estas leyes penales en blanco se
presenta una remisión a disposiciones administrativas, lo que ha levantado
voces críticas por dejar en manos a la Administración los criterios para decidir
el carácter penalmente prohibido de la conducta típica. Para resolver este
conflicto se han desarrollado fundamentalmente dos argumentaciones. La
primera, asumida por el Tribunal Constitucional español, admite la conformidad
de las leyes penales en blanco con el mandato de determinación si la ley penal
establece el núcleo esencial de la conducta prohibida y deja a las leyes
10 TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, p. 249, habla de una determinación de la ley formal, mientras que la ley penal material se determina también con las normas complementarias.
complementarias de rango inferior los aspectos los aspectos accidentales o
accesorios de la conducta típica. Esto significa que existe una lesión del
mandato de determinación, pero que por tratarse de cuestiones incidentales se
consideraría todavía tolerada. Frente a esta argumentación se presenta la
teoría de la concreción, desarrollada por los tribunales alemanes, según la cual
la ley penal en blanco determina plenamente la conducta prohibida, quedando
en manos de las leyes de menos rango solamente la función de concretar los
criterios de decisión ya establecidos en la ley penal.
Las leyes penales en blanco con remisiones dinámicas: La crítica a las
leyes penales en blanco se dirige fundamentalmente a los supuestos de
remisión normativa a normas complementarias dinámicas, es decir a aquellas
que son modificadas continuamente. Se reprocha a esta forma de ley penal en
blanco una infracción del mandato de determinación, en tanto no permite fijar
definitivamente la conducta prohibida debido al carácter cambiante de la norma
complementaria extra penal.
Sin embargo , si se considera detenidamente los requerimientos del mandato
de determinación, puede concluirse que esta forma de ley penal en blanco no
afecta en sentido estricto este mandato , pues se trata de una modificación de
los criterios de especificación que no afecta para nada la determinación general
constituyen ejemplos de leyes penales en blanco con remisiones dinámicas el
delito tributario contable (artículo 5 del D. Leg. 813) y el delito de contabilidad
paralela (artículo 199 del Código Penal). En estos casos no existe una
infracción del mandato de determinación, pues los criterios generales de la
forma de conducta sancionada (no ajustarse a las reglas tributarias o
comerciales correspondientes respecto de la manera de llevar la contabilidad)
se encuentran determinados por la ley penal11.
b. La accesoriedad administrativa del acto
Podemos hablar de diversas formas de accesoriedad estableciendo diferencias
entre accesoriedad conceptual, accesoriedad administrativa de leyes y
11 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico – Parte General” 2a Edic. (2007), p.159.
accesoriedad administrativa de acto. La primera forma de accesoriedad se
refiere a los tipos penales que contienen elementos normativos con contenido
jurídico-administrativo, lo cual no presenta problemas respecto del mandato de
determinación, en tanto se considera legítimo el uso de elementos normativos
en los tipos penales. Tampoco la accesoriedad administrativa de leyes resulta
opuesta al mandato de determinación, ya que se trata de supuestos de leyes
penales en blanco que hacen una remisión a normas administrativas como
criterios de especificación.
El punto de discusión recae concretamente sobre la llamada accesoriedad
administrativa de acto, la cual se refiere a los tipos penales que exigen un
determinado acto administrativo o su inexistencia, para poder sancionar
penalmente una determinada conducta. En tanto la realización del tipo penal
depende de un acto de la administración, se plantea la pregunta de si con ello
no se estará otorgando a la Administración facultades decisorias sobre la
relevancia penal de determinadas conductas.
Para demostrar si en los casos de accesoriedad administrativa de acto se
presenta una infracción del mandato de determinación, debemos precisar la
naturaleza de esta forma de accesoriedad. Si bien hemos señalado que el caso
de accesoriedad administrativa de leyes engloba los casos de leyes penales en
blanco con normas administrativas complementarias, hay que añadir que cabe
hablar también de una ley penal en blanco cuando la remisión se hace a un
acto administrativo especifico. Por esta razón , puede diferenciarse dentro de
los casos de accesoriedad administrativa de acto, los supuestos en los que se
configura una ley penal en blanco (por ejemplo, la determinación de los
productos de primera necesidad en el delito de especulación del articulo 234
primer párrafo del Código Penal), de aquellos en los que el acto administrativo
constituye solo un elemento típico del delito respectivo (por ejemplo, la
resolución consentida o ejecutoriada de la autoridad administrativa competente
del delito contra la libertad de trabajo del articulo 168 último párrafo del Código
Penal)12.
12 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico – Parte General” 2a Edic. (2007), p.161.
En el primer grupo de supuestos de accesoriedad administrativa de acto (leyes
penales en blanco), se cumplirá con el mandato de determinación si la ley
penal establece suficientemente los criterios de decisión y deja al acto
administrativo simplemente el establecimiento de criterios de especificación. En
el segundo grupo, bastara con que el legislador penal haga, además de una
descripción de la forma de conducta punible, una referencia expresa a un acto
de la administración en un sector específico, para entender que la
determinación típica de la conducta prohibida se ha cumplido suficientemente.
c. Las cláusulas generales en el Derecho Penal Económico.
Las cláusulas generales resultan en principios poco conciliables con el
mandato de determinación, por lo que, para evitar el arbitrio judicial, resultaría
siempre más conveniente el empleo de conceptos determinados. Sin embargo,
tampoco puede caerse en un sistema tipificación casuística que impedía al juez
penal llevar a cabo una Administración de justicia material, ajustada a las
particularidades del caso concreto.
En determinados ámbitos, como precisamente sucede en la economía, el
legislador requiere de la utilización de cláusulas generales para dar al juez
mayor capacidad de adaptar la realidad a los tipos penales. En este sentido,
tendrá que admitirse el recurso a clausulas generales cuando no existe otra
manera de realizar una tipificación mínimamente eficaz de las conductas
delictivas en ese ámbitos. Esto no significa sin embargo admitir tipos penales
sin contenido propio, sino que hay recurrir a conceptos valorativos con cierto
núcleo de significación asegurado y admitir una mayor participación creadora
del juez, puesto que no existe otra manera de llevar a cabo una Administración
de Justicia ajustable al caso concreto.
Ejemplos de clausula general en nuestro código penal son el artículo 236 del
Código penal que regula la agravante de conmoción o calamidad públicas para
os delitos de acaparamiento, especulación y adulteración, y el carácter
catastrófico de la contaminación ambiental tipificado en el artículo 305 inciso 2
del Código penal. La intención del legislador penal es ofrecer un elemento de
agravación del injusto, en un caso, cuando la necesidad de los consumidores
es mucho mayor y, en el otro, cuando las consecuencias de la contaminación
ambiental producen un perjuicio colectivo.
Obviamente el legislador podría haber optado por una regulación casuística
(guerra, terremoto, maremoto, inundaciones, etc.), pero con ello corre el peligro
de dejar vacíos de punibilidad, en tanto puede presentarse otro tipo de
circunstancias, naturales o creadas por el hombre que justifique igualmente la
elevación de la pena de las conductas que buscan aprovecharse de los
consumidores en situaciones de mayor necesidad publica o perjudican
significativamente el medio ambiente.
Un caso muy controvertido de cláusula, bastante común por cierto en el
Derecho penal económico, es aquella que establece la penalización de las
llamadas conductas de fraude a la ley penal. Se trata de tipos penales que
permitan la sanción de actos que no están descritos de manera específica en la
ley, pero que van igualmente contra su fin de protección.
La doctrina penal mayoritaria entiende que esta forma de tipificación atenta
contra el principio de legalidad (mandato de determinación y prohibición de
analogía), pues otorga al juez un poder de configuración de las conductas
prohibidas únicamente con base en la ratio legis (fin de protección de la
norma). Sin embargo, para poder negar o afirmar una infracción al principio de
legalidad, es necesario hacer previamente algunas consideraciones especiales
acerca de las formas de hacer al fraude de la ley penal.
Según STOCKEL citado por García Cavero, existen, en principio, dos maneras
de sancionar las conductas de fraude a la ley en el Derecho penal. La primer
serie a través de la inclusión de un instituto jurídico-penal de fraude de ley en la
parte general que permita castigar las conductas evasiva del tipo penal,
infringen el sentido de la norma. Esta vía resulta claramente inconstitucional,
pues permitiría al juez la realización de un proceso analógico en cualquier tipo
penal de la parte especial. La segunda vía consiste en la creación de tipos
penales especiales que sancionen conductas de fraude de ley en determinados
ámbitos específicos. Si bien con este proceder se cumple formalmente el
principio de legalidad al expedirse una ley penal que sanciona las conductas de
fraude a la ley penal, entonces también se estará autorizando la utilización de
la analogía para fundamentar una sanción penal.
El propio STOCKEL plantea, sin embargo, una tercera vía para sancionar
conductas de fraude de ley, que ciertamente no es más que una forma
depurada de la segunda vía. Esta se llevaría a cabo mediante leyes penales de
fraude a la ley relativamente determinada, en las que se sigue trabajando con
el concepto de fraude de ley, pero con una especificación de lo que para el
delito en concreto se entiende por tal. Esta especificación puede realizarse de
dos formas: mediante una determinación de las conductas de fraude a la ley en
la propia ley penal o mediante una remisión a normas extra-penales que
especifiquen tales conductas.
La primer forma de regulación de las conductas de fraude a la ley es asumida
por el delito de usura del Derecho penal alemán, en el cual se incluye también
el cobro de una intermediación de créditos que carga al prestatario de costos
más allá de los administrativos, lo que significa obviamente un beneficio
injustificado para los prestamista.
En nuestro Derecho penal también existe esta forma de criminalización de las
conductas de fraude a la ley, concretamente en el delito de fraude de créditos
promocionales del artículo 251 del Código penal. En este tipo penal no solo se
sanciona penalmente a quien da a un crédito promocional una aplicación
distinta a la que motivo su otorgamiento, sino también a quien desvía
fraudulentamente el mencionado crédito hacia una finalidad distinta. En estos
casos, no se afecta, en rigor, el mandato de determinación, pues se especifica.
Si bien se utiliza un concepto indeterminado (“desvío fraudulento”), la ley penal
contiene los elementos de valoración suficientes para poder determinar si una
conducta es antijurídica o no.
La regulación del fraude a la ley penal mediante una remisión a normas
extrapenales resulta ciertamente más discutible, puyes la determinación de las
conductas fraudulentas no se lleva a cabio en el propio penal, sino en las leyes
complementarias. Un ejemplo de esta forma de regulación se encuentra en el
delito de fraude de subvenciones del Derecho penal alemán, en el que se
utiliza un procedimiento de criminalización que sigue los siguientes pasos: se
abarca acciones de fraude en el ámbito jurídico-administrativo previo a la
norma penal, se prohíbe administrativamente estas acciones, se declaran
extrapenalmente como antijurídicas y luego de forma mediata se castigan
penalmente como infracciones contra la prohibición administrativa. STOCKEL
considera que con esta forma de regulación no tiene lugar en sentido estricto
un proceso analógico en el Derecho penal, pues finalmente son las leyes
administrativas las que establecen cuales son las conductas de fraude a la ley.
d. La prejudicalidad administrativa en los delitos económicos
En el derecho penal económico se presenta cada vez con mayor frecuencia
delitos cuya punibilidad depende de una decisión administrativa. Ejemplo de
estos delitos en nuestra legislación penal son los delitos tributarios, los cuales,
según el artículo 7 del D. Leg. 81, solo pueden ser perseguidos si el órgano
administrativo del tributo ejercita la acción penal13. A esta forma de regulación
jurídica se le cuestiona fundamentalmente por criterios de oportunidad14. No
obstante, entienden algunos que con esta dependencia administrativa no se
afecta propiamente el carácter delictivo del hecho, sino en todo caso solo su
perseguibilidad. La cuestión será, entonces, si se trata simplemente de un tema
procesal, alcanza también al Derecho penal sustantivo.
No cabe duda que los criterios utilizados, por ejemplo en la regulación de los
delitos tributarios son fundamentalmente procesales: delitos perseguibles a
instancia de parte, parte agraviada, etc. Pero hay que reconocer, por otro
lado, que se trata de una construcción artificial, pues para poder hablar de un
delito privado, tendría que admitirse que el bien jurídico protegido es el
patrimonio del Estado, algo que en la doctrina penal resulta ampliamente
13 Supuestos bajo el rótulo de “actuación administrativa previa”, Abanto Vásquez, Derecho Penal Económico. 192 y ss.14 ABANTO VÁSQUEZ. “Derecho Penal Económico”, p. 39.
cuestionado. Si se aprecia los delitos tributarios sin la ficción arbitraria creada
por el Decreto legislativo 813, podremos darnos cuenta que el legislador
(curiosamente también el Poder Ejecutivo a través de una delegación de
facultades) ha otorgado a la Administración la facultad para decidir cuándo un
hecho típico merece ser sancionado penalmente. La distribución del poder,
que precisamente garantiza constitucionalmente el principio de legalidad, es
dejada de lado en estos supuestos.
Otro aspecto discutido en la persecución de delitos económicos constituye la
exigencia de un informe técnico como requisito de procedibilidad. Así por
ejemplo, está establecida, en la cuarta disposición final y complementaria de
la Ley Central del Sistema financiero y el Sistema de seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros la exigencia de un informe técnico para
delitos cometidos desde una empresa del sistema financiero y de seguros.
No cabe duda que tal informe constituye un instrumento de prueba similar a la
pericial que permite conocer al juez aspectos de la actividad bancaria en
principio desconocidos, pero resulta cuestionable el considerarlo un requisito
de procebilidad. No obstante, en una realidad como la peruana, en la que los
órganos de persecución penal no están especializados, puede estimarse
necesario la obtención previa de informes técnicos, pues sólo así el juez podrá
disponer de datos básicos para decidir si abre o no una investigación penal15.
CONCLUSIONES
15 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico – Parte General” 2a Edic. (2007), p.169.
El primer paso de criminalización de una conducta consiste en
determinar las estructuras de expectativas normativas de conducta. La
fijación de conductas defraudatorias del orden social en la economía no
es suficiente para justificar la intervención del Derecho Penal.
El que una conducta defraude expectativas normativas esenciales en la
economía, es una condición necesaria pero no suficiente para llevar a
cabo su regulación penal, ya que en el ámbito de la política criminal
debe tenerse en cuenta criterios de prudencia política.
El mandato de determinación o certeza consiste en determinar la
justificación y la necesidad de recurrir al Derecho Penal para mantener
normativamente determinadas expectativas de conductas plasmando
esto de manera clara en una ley penal.
En el Derecho Penal Económico se presenta cada vez con mayor
frecuencia delitos cuya punibilidad depende de una decisión
administrativa, tal es el caso de los delitos tributarios entre otros.
Otro aspecto discutido en la persecución de los delitos económicos
constituye la exigencia de un informe técnico como requisito de
procedibilidad, tal informe constituye un instrumento de prueba similar al
dela pericia que permite conocer al juez aspectos importantes de la
actividad económica de una empresa del sistema financiero.
BIBLIOGRAFÍA
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