teoria del delito y derecho penal economico. silva sanchez

8/18/2019 Teoria Del Delito y Derecho Penal Economico. Silva Sanchez

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ISSN 1415- 5400

REVISTA BRASILEIRA ECIENCI S CRIMIN IS

Ano 20 • vol. 99 • nov.-dez. ¡ 2012

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HELENA REGINA LOBO DA COSTA

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Federais das 1, ,4, e 5.' Regioes


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ISSN 1415-5400

REVISTA LEIRA DECIÉNCI S CRIMIN IS

Ano 20 • vol. 99 • nov,-dez, / 2m 2

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SuMARIO:1. ¿Por los casos del Derecho penalecor¡ómícotens:ona l especialmenteala teoriadel delito?:1.1 Porq uesuelenser casos de Derechopenalde la empresa, esto esreferidosa un grupoorganizadode personas;1.2 Porsu naturalezade Derecf"¡oeconómico-patrimonial - 2 El estadode ia teoríacel delito ante el abordajede los casos ce Derecnopenaleconómico.Consideraciones generales- 3. Las instituciones de la teoríadel delitoante loscasos de DerechoPenalEconómico:3,1 Procesosde cambio:3.1.1 La causal:dad;3.1.2 El riesgopermitido; 3.1.3 Las conductasneutrasde intervención; 3,1.4 El conceptoy e: contenido cel dolo; 3.1.5Erroressobre leyesextrapenales;3.1.6La generalizacióndelmodelodistintivo-normativo de intervención en ei delito; 3.2 El impulsodel Derecho penalde la empresa:3.2,1 El desarroliode la doctrina de las posicio:Jesde garantía; 3.2.2 Laconformaciónde diversasciases de de:itosespeciaies;3.2.3¿Regresoa la accesoriedadobjetiva?;3.3 Retos pendientes:3.3.1 Introducción; 3.3.2 La aparentedisminución deimportancia del de autorresponsabiiiaaden elDerechode la empresa 4. Balance.

1. ¿P R QUÉLOS CASOSDEL DERECHOPENALECONÓMICOTENSIONANESPECIALMENTEA LATEORíADEL DELITO?

1.1 Porque suelen ser casos de Derecho pen l de la empresa, esto es, referidosun grupo org niz do de personas

El paradigma l •2 de la teoría clásica del delito ha sido el delito doloso de acción.Es decir, el comportamiento individual de una persona (o, como máximo, deuna limitada pluralidad coyuntural de personas) que con dolo directo de primergrado (intención) ejecuta de modo directo (mediante causación físico-naturalinmediata) e incluso de propia mano un delito de resultado.

Si se parte de este modelo, la concurrencia de varios sujetos en el marco de

una estructura organizada produce algunas distorsiones. Entre ellas:(a) La disociación entre "acción y responsabilidad". En la estructura jerárquica

el ejecutor directo es normalmente un subordinado de último nivel, que seencuentra muchas veces en situación de error o coacción o, en todo caso, en unestado de falta de autonomía decisoria. La pretensión de atribuir responsabilidada sujetos situados en la cúpula obliga a construir nuevas categorías


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(b) La escisión -fragmentación- de los elementos del tipo, En contextosde división funcional del trabajo, tanto horizontal como vertical, la ejecuciónmaterial, la posesión de la información relevante, la capacidad de decisión y las

condiciones subjetivas de autoría pueden hallarse en sujetos distintos dentrodel grupo organizado. Ello puede dar lugar, no sólo por razones probatorias,sino también estrictamente técnico-jurídicas, a la ya conocida figura de la"irresponsabilidad organizada".4

Cc) la aparición de efectos derivados de las dinámicas de grupo: déficitscognitivos-valorativos (que la behavioral economics califica de sesgos cognitivos)o volitivos, que afectan a los sujetos integrantes del grupo. Tales constatacionesempíricas apuntarían, con matices, hacia una exclusión o atenuación de laimputación subjetiva dolosa así como a una exclusión o atenuación de la

culpabilidad de tales sujetos.Una aplicación simple del modelo clásico a situaciones de estas características

podría impedir una fundamentación razonable de la responsabilidad.

1 2 Por su naturaleza de Derecho económico-patrimonio

El modelo clásico de delito se concibió (y se ha ido sometiendo a prueba)sobre casos de homicidio. El homicidio, por su parte, constituye el malam in separadigmático, definiéndose en un tipo cerrado que a su vez conforrnaun delito

puro de resultado de lesión de un bien jurídico individuaL Así las cosas, parececlaro que el Derecho penal económico ha de consti tuir un reto para dicho modelo.

(a) Por un lado, por el carácter patrimonial-económico de las relacionesque constituyen su objeto de protección. En general, en este ámbito los delitos-si se refieren a bienes jurídicos individuales- no son puros de resultado, sinode medios determinados (el paradigma es la estafa). Pero además, al abordaramplios aspectos de la actividad empresarial, el Derecho penal se introduceen contextos de gran densidad regulatoria extrapenaL Surgen delitos que seconstituyen como m l quía prohibita. Así se genera una accesoriedad, másfuerte o más débil, frente al Derecho público o privado, que se manifiesta en la

4. BECK,Gegrngifte: Die orgcmisierte Unverantwortlíchheit, 1988, en relación con el medioambiente; ahora en relación con el ámbito bancario, HONEGGER; NECKEL; MAGNIN(Hrsg,). Struhturierte \'l:rantwortungslosigheit. Beríchte aus del Banhenwelt, 2010,


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conformación de tipos abiertos (leyes penalesen blanco,elementos normativosde contenido jurídico, en especialelementos de valoración global delhecho).Ello genera peculiaridadestanto en relación con la imputación objetiva6

(riesgopermitido, ejercicio legítimo deun derecho)?como a propósito de laimputación subjetiva (errores sobreelementos normativos, dificultaden ladelimitaciónentre error de tipo y error de prohibición).

(b) Por otro lado,porque la actividadeconómico-patrimonial se hallaenel núcleo de nuestro sistema social. Loshechos delictivos surgen, entonces,en el contexto de actuaciones profesionales,frecuentemente estereotipadas

anónimas) y masivas. Los finesperseguidos resultan en generaladecuados alsistema social.Son los medios, los efectossecundarios o los daños colaterales

los que resultan inadecuados. Además,de modo no inusual, las relacionesinterpersonales tienen un trasfondo de incertidumbre. El dolo eventualadquiere un papeldeterminante en la imputación de responsabilidad.

(c) En tercer lugar,por la especial configuración de losbienes jurídicosafectados,que en muchos casos son supraindividuales, institucionales. Ellodetermina una cierta disolución del resultadode lesión en la ideamás difusade "afectación")y, en consonancia,una pérdida de importancia de la relaciónde imputación objetivaen sentido estricto: es decir, aquéllaque surge entre el

comportamiento desaprobado y el resultado de lesión.

2. L ESTADO E LATEORíADELDELITOANTEEL ABORDAJEE LOS CASOS E

DERECHOPENALECONÓMICO.COI\JSIDERACIOI\JESGEI\JERALES

La teoría del delitoque ha de abordar los retos del Derechopenal económicono es ya una teoría naturalista. Laevolución de la teoría del delitoen losúltimos cuarenta años se mueve,en efecto, entre opciones normativistasdediverso signo. Elmodelo clásico del delito dolosode acción, asentado sobrelas nociones tendencialmente empíricas de causalidad,dominio e intención,se hallasuperado.

6. Mejor: doctrina del comportamiento jurídico-penalmente desaprobado. Cfr. del SÁ "CHEZ bj ti l D h


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Se ha señaladoque el paradigma del Derecho penal del presente y del futuroes el delito de omisión imprudente H Por mi parte, lo expresaría en términossimilares pero algo más incisivos: a mi juicio, el paradigma del delito del

presente y del futuro es "la estafa (o la administración desleal) cometidas poromisión y dolo eventual en el contexto de negocios de riesgo".9 Más allá de queéstos puedan ser modelos delictivos paradigmáticos de la actual crisis financierainternacional, la pretensión de la alusión a este esquema delictivo resulta algomás trascendente. Con ello se quiere subrayar la creciente relevancia en lateoría del delito de los elementos de infracción del deber. Este dato tiene unadoble repercusión. En el plano o ~ j e t i v o ,la correlativa menor importancia delas conexiones "físicas" de la conducta del sujeto con el objeto de la acción:

causalidad, dominio empírico. En el plano subjetivo, una significa tendencia ala relativización de los estados mentales del sujeto.

Debe significarse, con todo, que esa situación de la teoría del delito la haceespecialmente apta para afrontar nuevos fenómenos. En particular, para bacerfrente a aquéllos en los que están ausentes la inmediatez espacio-temporal yla visibilidad de los casos clásicos. Las teorias normativas muestran, en efecto,una especial capacidad de rendimiento a la hora de construir "equivalentesfuncionales" de las estructuras clásicas, ampliando el alcance de las categoríase instituciones.

Sinembargo,debetenersepresenteelriesgodeincurrirenunhipernormativismoque redunde en mero formalismo a la hora de atribuir responsabilidades. Elproblema es, podría decirse, el de la "expansión de la teoría del delito".lO Sin

8. De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber ¿un cambiode paradigma en el Derecho penal? (trad. Silva Sánchez), en INST:TCTO DE CIENCIASCRIMINALES FR. NKfTRT/AREA DERECHO PENALDE u UNIVERSIDAD PmlPELJ F-\BRA

La insostenible situaciónel Derecho penal 2000, p. 489 Y 55 .9. Cfr. RONNAC, Globale Finanzkrise - Quellen móglicher Strafbarkeitsrisiken, en:

SCHCNE:Y¡ANN(Hrsg.), Die sogenannte Final1zhrise Systemversagen oderglohalorganísíerte Krímínalítat?2010, p. 43 Y SS.; Die sogenannte Finanzkrise-Systemversagen oder global organisiert e KriminalWit?, en: SCHGNEMANN (Hrsg.), Diesogenannte Finanzkríse -Systemversagen oder glohal organÍsíertc Krímillalítat? 2010p 71 Yss

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embargo, al respecto debe indicarse, por un lado, que elnormativismo no producenecesariamente una extensión del alcance de las categorías e instituciones

dogmáticas;ll aunque muestre una capacidad innegable para ello,Por otro lado,conviene recordar que la tendencia a la extensión del de las institucionesclásicas de la teoría del delito no es, en sÍ, una novedad. Como demuestra unestudio histórico, por superficial que éste sea, la dogmática de la teoría del delitoha tratado siempre (a) de reconstruir permanentemente sus instituciones parapermitir que éstas abarquen nuevos casos que se van considerando merecedoresy necesitados de pena; y (b) de hacer dicha reconstrucción compatible con laredacción de los textos legales, mediante un constante esfuerzo de interpretaciónteleológica. Así pues, la cuestión no es la o no de una determinadainstitución, sino la razonabilidad o no de dicha 0 lo que es lomismo, que la normativización no comporte una desnaturalización que haga dela institución en cuestión algo irreconocible.

3. L s INSTITUCIONESDE L TEORíADEL DELITO ANTELOS CASOSDE DERECHOPENALECONÓMICO

Por las razones indicadas, los casos de Derecho penal económico-empresarial

no hallan unas instituciones de la teoría del delito refractarias al cambio. Porel contrario, en general encuentran instituciones en trance de revisión. ASÍ,casos no han hecho sino intensificar ese proceso de revisión. Por ello, en

general, su resolución no está provocando fracturas relevantes en el seno delas instituciones del sistema. Como se subrayaba más arriba, sí es necesario,con todo, tener presente el riesgo de una desnaturalización de éstas. A merotítulo de ejemplo: sería preciso valorar si una normativización del dolo que loacabara redefiniendo como "infracción de un deber l especialmente intenso deconocer" comporta o no una definitiva desnaturalización de aquél.

3.7 Procesos de cambio

3.7.7 La causafidad

Ya hace algunas décadas que el concepto de causalidad como vínculo entre


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de experiencia científica, tiende a revisarse.!3 Pues bien, parece claro que lairrupción progresiva del Derecho penalen el ámbito económico-empresarialha ido acentuando esa revisión. En elmundo de la empresa se plantean confrecuencia problemas de causalidad, dadala complejidad de las relacionesentre posibles factores causales y sus eventuales consecuencias lesivas. Las noinfrecuentes situaciones de duda que se suscitan entre los peritos-científicos apropósito del enj uiciamiento de casos de especial complejidad abren entoncesun amplio espacio de aplicación dela regla procesal de la libre valoraciónde la pruebapor parte del juez. Así, éste, pese a todas las dudas de loscientíficos, puedeCa) mostrarse convencido de que en algún lugar subyace

oculta la causalidad; o bieneb) reaccionar a la situación de duda de la cienciaaplicando el principio jurídicoin dubio pro reo y negando consiguientementela causalidad.H La primera opción, sin embargo, requiereuna fundamentaciónmateriaL Esta suele venir dada desde dos perspectivas. Poruna parte, se planteala sustitución de la relación de necesidadpor una relación deprobabilidad.15 Por otro lado, sepropone que la propia idea de causalidad pase a entenderseen términos profanos osociales.16 Algoque,por lo demás, tampoco resultauna

13. Cfr. la descripción crítica deGÜNTHER,Die Feststellung der KausalitatimStrafprozeg,KritV 1997, p. 211 Y 55.,214, citando a NStZ 1996,p. 105 108 en el sentidode que, bajoun ropaje procesal,lo que tiene lugar esun cambio en el conceptode causalidad, enel que la plausibilidad sustituye ala necesidad. Es decir, que seprescinde de una ley general en la que subsumirla causalidad individual. Con todo,no me parece admisible que se señale que, con ello, los delitos de lesión se conviertenen delitos de peligro.

14. Cfr. ya BOYER,Die traditionelle Strafrechtsdogmatik vorneuen Berausforderungen:Problemeder strafrechthchen Produkthaftung, Gil 1996,p. 160Y ss., 165.

15. ROLlNSKI,Statistische Kausalitat' im Strafreche,en Festschrift für Koichi Miyazawa1995, p. 483Y SS.; BOYER,Gil 1996, p. 169Y ss.16. Muy claramente enla STSde 23.04.1992 (caso del aceite de colza). En todo caso,es

importante subrayar queen ella se planteael problema dela causalidad no comouncambio del concepto sustantivo, sino como una cuestión procesal. Ello ha de debersesin duda a queel de causalidades un concepto de hecho, ypor lo tantono accesible ala casación, mientras queel Tribunal Supremo sí puede entraren la razonabilidad de

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novedad esencial en Derecho penal, acostumbrados como estamos a establecervinculaciones conducta-resultado quepermiten fundarla responsabilidad ensectoresen los que, desde luego,no puede hablarse de causalidaden el sentidodeterminista del términoCa modo de ejemplo:en la inducción,en la autoríamediata, en la estafaetc.)Y punto de partida del cambio de enfoque es laconvicción de que la misión deljuez no esla de explicar y predecir-propia delos científicos- sino la de comunicar relaciones de sen tido.18

3 1 2 El riesgo permiti o

Lafigura del riesgo permitido se encuentra asimismo sometida a importantes

revisiones.l9

guardan relacióncon la ubicuidad del fenómeno del riesgoen las precisamente denominadas "sociedades del riesgo"y por tanto, con sutránsito de la marginalidad a la centralidad del sistema.Por un lado, se tratade establecer con claridad cuál es el alcance de la vigencia de la institución delriesgo permitido, delimitándolo de otras próximas como el riesgo permitidocondicionado o el principio de precaución.Por el otro, de determinarsurelación con el Derecho administrativo propiode los sectores regulados.En ambos casos, la incidencia de los casos del Derecho penal económÍCoempresarial es determinante.

Las fronteras que delimitan el riesgo permitido de otras institucionespróximas distan de estar claras. Así, del riesgo permitido debe distinguirse elriesgo estructural o sistémico;21 este último en realidadno puede ser prohibido

257YSS., 325YSS.; GIMBEK'i,'-TORDElG¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hastaahora vigentes deuna parte generalson idóneas para satisfacer la actual situación dela criminalidad, de la medición de lapena y del sistema de sanciones?,ADPCP, 1999,

p. 51 yss.17. Pese a queno sea inusual oír hablar de causalidad psíquica, parece claroque aquí setrata de motivación.

18. En esta línea de la existencia de diferentesCewissheitsstandards , ya KU1LE;';,FmgeneinerstrafrechtlichenPmduhthaftullg. 1989,p. 69 Y ss.

19. Cfr. PAREDES CASTANÓN,El riesgo pennitido en Derecho 1995.


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(por ello, tampoco podría ser permitido), sino sólo gestionado. Asimismo,debe distinguirse del riesgo permitido el fenómeno de la acumulación deriesgos separadamente insignificantes. Pero en particular conviene tenerpresentes las diferencias existentes entre el riesgo permitido y el riesgopermitido condicionado. Este último es aquel mecanismo de permisión deriesgos especiales, en cuya virtud la exc lusión de responsabilidad se pretendecondicionar a una posterior actuación prudente del sujeto que obra en riesgopermitido. Expresado de otro modo: aquella institución en la que la permisióninicial de la conducta es compatible con la responsabilidad en comisión poromisión del sujeto por los resultados lesivos sobrevenidos ( injerencia en virtudde actuar precedente no antijurídico). Pues bien, parece evidente que en elDerecho penal de la empresa pueden converger, junto a riesgos permitidosen sentido estricto, situaciones pertenecientes a una cualquiera de estas

instituciones limítrofes. Como también lo es que el principio de precaución,cuya incidencia sobre el Derecho penal todavía está pendiente de valoración,ha de tener en el ámbito empresarial uno de sus principales ámbitos deaplicación. En todo este sector se da, seguramente, la necesidad de introducirmayor claridad y de efectuar ulteriores distinciones.

Ya antes se ha subrayado que en las sociedades del riesgo el fenómeno marginalno es el riesgo, sino precisamente la ausencia de riesgo. La determinación decuál es el riesgo permitid0 23 -por oposición al riesgo típicamente desaprobado-

menor. Debe subrayarse, con todo, que la expresión "riesgo sistémico" es ambigua,Por un lado, designa el supuesto en que es el sistema en su conjunto el que genera el

por otro lado, el supuesto en que la intervención del Derecho penalse condiciona a que el trascienda lo individual y alcance a las condicionesde mantenimiento del sistema en su conjunto. En este último sentido, cfr. PAREDESC\STAf;o 1, y política criminal: la selección de bienes jurídico-penalmentepro legibles a través del concepto de sistémico, en: DA DOMjNGUEZ; GARCíA

HEBBERECHT; RECASEi'iS La seguridad en la sociedad del riesgo Un debate

abierto 2003, p 91 Y ss.22. Sobre las bases filosóficas de esta cfr, CRUZ Las malas pasadas del pasado.

Identidad responsabilidad historia 2005, p. 132-133, citando a Hans lonas: El poderadquirido por el hombre contemporáneo determina que estemos obligados a pensaracerca de las consecuencias remotas de nuestras acciones, Ahora bien, habida cuentade la dificultad para conseguir esa representación de los efectos remotos, hay que darprior idad a los pronósticos malos sobre los buenos.


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es, pues, la decisión social central,24 Ello pone de relieve, por lo demás, hastaqué punto todos los tipos delictivos (y no sólo aquéllos en los que clásicamentese detectaba la presencia de elementos normativos) son consustancialmentenormativos. Ahora bien, la determinación del riesgo permitido no esprecisamente fácil, como resulta posible advertir en los últimos tiempos apropósito de supuestos vinculados con la crisis financiera. 25

En el caso de los tipos configurados como leyes penales en blanco, parececlaro que la permisión administrativa 26 de un riesgo conlleva un espacio deatipicidad penal por riesgo permitido. Pues, en efecto, en tales casos se cede laresolución del conflicto inherente a la típicidad a la Administración, en lugarde efectuar la ponderación el legislador o el juez penal.

En los tipos que no tienen esta configuración de leyes penales en blanco,es cierto asimismo que, hallándonos en sectores de actividad regulados porel Derecho administrativo, la determinación de la existencia de un riesgo nopermitido pasa, en buena medida, por la constatación de la infracción de unadisposición general (legal o reglamentaria) o incluso de actos administrativos.Sin embargo, aun en estos sectores debería rechazarse el establecimiento deuna relación biunívoca entre la infracción de disposiciones administrativas y laafirmación de la existencia de un riesgo penalmeme relevante. Cabe, por unlado, que se infrinjan aquellas disposiciones y no pueda afirmarse la existencia

denominado hindsight bias del juzgador se halla suficientemente analizado enla sociología y en la filosofía moral, pero también en Derecho penaL Cfr., porejemplo, LUm, ANN,Sozio ogie des Risi/¡os. 1991, p. 21; KüHLEN,Zur Problematik dernachtraglichen ex ante-Beurteilung im Strafrecht und in der Moral, en: MÜLLERDIETZ;NELMANN(Hrsg.), Rec}¡t und Moral, p. 341 Yss.; PRlnwITz, Strajrecht uneRisi/w, p. 107.

24. Y no la de si hay peligro o no; o la de cuánto peligro hay.25. Cfr. SCHRODER,Das erlaubte Risiko im Bankgeschaft am Beispiel der Pflichtwidrigkeit

van ABS-Investitionen im Vorfeld der Finanzkrise, en: KEMPF;LODERSSEN;VOLK(Hrsg.),O/wnomie versus Recht im Finanzmarht? 2011, p. 59 Y SS.; MÜLBERT,RechtlicheGrenzen der Optimierung -das gesellschaftsrechtlich erlaubte Risiko, en: KEMPF;LLDERSSH,;VOLK(Hrsg.), O/¡onomíe venus Recht im Fínanzmarht?, 2011, p. 85 Yss.

26 Debe distinguirse entre los casos de permis ión positiva (permisión fuerte) por parte

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de tal riesgo jurídico-penal;28 viceversa, cabe que no se infrinja disadministrativa algunay, sin embargo, deba afirmarsela existencia de unriesgojurídicamente desaprobado para el Derecho penal.

La primera de las dos afirmaciones anteriores se debe al principiocriminal de subsidiariedad del Derecho penal. Según éste, no cuinfracción de regulaciones extrapenales de conducta, sino sólo deque revistan mayor entidad y se hallen más inmediatamente vinculadprotección del bien jurídico individual de que se trate puede dar lafirmación deun riesgo penalmente desaprobado.La segunda,en cambio, tieneque ver conun problema específico de la regulación administrativaen ámbitoscaracterizadospor su gran complejidad y sujetos aun cambio permanente. Entales sectores, no es posible descartar que la regulación administrativalagunas, esto es, no prohíba determinadas conductas consideradas peliya en el momento de que se dictara la norma.Al igual que tampoco cabedescartar que la referida regulación haya quedado obsoleta antela evoluciónde la ciencia y de la técnicay por lo mismo, no prohíba conductas que,embargo, resulten peligrosas.

En resumen, es cierto que,en sectores regulados, la observación de quse ha infringidouna disposición administrativa puede serun buen indiciode la existencia deun riesgo penalmente desaprobado; del mismo modocabe que la observación de que no se ha infringido disposición alguconsiderarse un indicio de la inexistencia deun riesgo penalmente relevante.Sin embargo, no puede excluirse locontrario.29

Con todo, conviene tener presente de modo adicional que con frelas normas administrativas omiten pronunciarse sobreun determinado aspecto

28. Aparentementeen otro sentido,PAREDES Límites de la responsabilidadpenal individual ensupuestos de comercialización deproductos defectuosos: algunasobservaciones acerca del "caso de la colza",PoderJudicíal33, 1994, p. 421 Y ss., 425:"se entiende que, en principio,quien cumplecon las disposiciones administrativasen estos ámbitos (de conductas peligrosas) hade quedar también exento de todaresponsabilidad jurídica, inclusoaunque como consecuenciade la conducta, se

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(por olvido del legislador, sin ir más lejos) y sobre todo, quedan obsoletasfrente al desarrollo de la ciencia y de la técnica. Ello resulta especialmente

patente desde la perspectiva del Derecho penal económico-empresarial.Por este motivo no son pocos los casos en que la normativa administrativarenuncia a establecer un criterio regulativo autónomo, limitándose a remitir alestado la técnica. Ello tiene la venta ja de la mayor precisión y permanenteactualización del conjunto de reglas (técnicas) de referencia. Ahora bien, el"estado de la técnica o de la ciencia" en un determinado sector de actividad esdefinido por la comunidad técnica o científica respectiva. La remisión desdeel Derecho administrativo a esta instancia supone, pues, de modo explícito,la existencia de espacios de autorregulación en los sectores de que se trate. 30

En tales casos, lo más que puede hacer el Derecho administrativo es regular laautorregulación, es decir, fijar los procedimientos a través de los cuales se fija"el estado de la técnica" y el modo en que debe expresarse. La autorregulaciónno está en este, como en general en ningún sector, exenta de riesgos: a la pérdidadel carácter público de la regulación cabe allade su posible utilización espuriacomo medio de eliminación de competencia etc. En efecto, el establecimientode reglas técnicas muy exigentes puede const itui r el medio a través del que lasmultinacionales elimin.en del mercado a pequeflas empresas, incapaces de unainversión tan elevada como requieren reglas fijadas por el lobby sectorialcorrespondiente.

3.1.3 conductas neutras íntervención

Una de las doctrinas que en los últimos tiempos más ha conmovidola teoría de las formas de intervención en el delito ha sido sin duda, la delas "conductas neutras". Resulta, a este respecto, sobradamente conocida la

decisiva contribución de Jakobs3

que, sintéticamente, pone de relieve sino existe infracción de un deber especial, la mera causadón o favorecimientoactivo de la producción de un resultado no puede conducir a su imputación al

30. efr. MONTAKER FERNANDEZ, posible configurar la tipicidad del delito a

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agente,aunque éste obre con pleno conocimiento del alcance de su conducta.Sin embargo, ami juicio, precisamente esta fIguraes modélica paraponer derelieve cómo una institución en trance de revisión recibeun impulso decisivoa partir de su consideración a la luz de los casos del Derecho penal económÍCo

empresarial,en los que la división funcional del trabajoy la consideración deque "no todospueden ser garantes de todo" resultan elementos decisivos .

Mi visión puede ser naturalmente discutible. Pero tiendo a pensar que elfactor que determinó laaceptaci.ón masiva-con todos los matices subjetívistasque se qui.era- de la doctrina de las conductas neutras de intervenciónnofueron los supuestos académicos de panaderos, taxistas o camareros, sino,probablemente, el análisis del caso delDresdner Banh. Esto es:un casoen el que,mucho antes de que existieran deberes especiales de control de las entidades

financieras con respecto a las operaciones de sus clientes,32 una entidadbancaria alemana procedió a ejecutar la orden de su cliente de transferir fondosal extranjero, aun (pseudo-) paraísofiscaJ.33 Fue entonces cuandoHassemerpudo afirmarque "el que no hace otra cosa que su trabajo profesional,norealizaningún tipo penal,aun cuando su conducta lesioneun bien jurídicopenal o, enmi terminología:el fin de protección de la conminación penalno abarca conductas neutrales,aun cuandoel tenor literaly el sentido de laspalabras de la norma propiamente las abarquen".

Naturalmente, sigue habiendo todavía mucho que discutiral respecto, sobretodo respecto a los casosen que el agente obra con dolodirecto.35 Y noes seguroque acabe aceptándose para los "delitos desangre 36 lo que sí va admitiéndoseen el ámbito económico empresarial. Peroel ejemplo permite advertir cómo lanormativización de una institución permite su apertura a casos novedosos (comolos del Derecho penal económi.co-empresarial)y cómo a su vez la resolución deéstos favoreceel proceso de generalización de una determinada doctrina,

32. En el marco de la legislación contrael blanqueo de capitales o contrael fraude fiscal.33, Cfr,HASSEMER,Professionelle Adaquanz. Bankentypisches Verhaltenund Beihilfezm

Steuerhinterziehung, wistra 1995,p. 41 Yss. (parteLa) y 81 Yss, (parte2,"), Cfr.tambiénR-\NS1EK,Pilichtwidrígkeitund Beihilfeunrecht-Der Dresdner·Bank-Fallundandere Beispiele-, wistra 1997, p. 41Yss,

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3.1.4 El concepto y el ontenido del dolo

Hace ya algún tiempo que la concepción cognitivo-volitiva del doloido siendo reemplazada,en la doctrina más avanzada,por una concepcióncognitivista.37 Ahora bien, la concepción cognoscitiva del dolo permitetodavía distinciones ulteriores. Así, cabemantener una concepción cognitivopsicológica. Según ésta, el dolo esun dato psicológico,un estado mental. Peroproliferan las concepciones cognitivo-normativas. Para éstas, el enunciado qafirma la existencia de dolo no tiene la naturaleza descriptiva deun hallazgomental, sinouna naturaleza adscriptiva. El dolo sería, pues, objeto deun juiciode imputación, cuya base son determinados datos de experiencia, estodirectamenteconstatables.38

Pues bien, la propia asociación del dolo a la existencia deun estado mentalde conocimiento ha entrado en crisis. Precisamente,en los últimos tiempos seha sostenido la imputación de dolo en casos en los que, simultáneamenadmitía la imposibilidad de constatarun estado mental de conocimiento. Ellose ha manifestado de modo especial-aunque no único- en las doctrinas delaignorancia deliberada. Éstashan tenido un especial desarrolloen la culturajurídico-penal anglosajona willful blindness) y se discuten desde hace algúntiempo en España.39 Su base es que cabe la imputación dolosaaun siendoimposible constatarun estado mental de conocimiento de la situaciónen elsujeto, siempre y cuando pueda imputársele que debería haberla conocidyque, si no la conoció, fue porque provocó el desconocimientopor acción opor omisión.40 No hace falta subrayar la importancia de esta concepciónenel ámbito del Derecho penal económico-empresarial,en el que la mayor partede los delitos no admiten la realización típica imprudente,4' de modo q

37. Ya FRISCH,Vorsatz und Risílw, 1983.Fundamental RAGuÉs1VALLÉS,El dolo y su pruebaen el proceso penal, 1999,

38. Ya VOLK,Wahrheit und materielles Reciteím Strafprozefl, 1980, p.20,39. Denuevo fundamental RAGlIÉs I VALLÉS,La ignorancia deliberada en Derecho

2007,

http:///reader/full/cognitivista.37http:///reader/full/cognitivista.37http:///reader/full/constatables.38http:///reader/full/constatables.38http:///reader/full/Espa%E1%A1%AE39http:///reader/full/Espa%E1%A1%AE39http:///reader/full/omisi%E3%AE%AE40http:///reader/full/omisi%E3%AE%AE40http:///reader/full/cognitivista.37http:///reader/full/constatables.38http:///reader/full/Espa%E1%A1%AE39http:///reader/full/omisi%E3%AE%AE40


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DIRElTO PENAL ECONÓMICO 341

negación de la existencia de dolo conlleva la exclusión de la responsabilidadpenal.

Ahora bien, de modo más o menos simultáneo, pero referido en particulara las actuaciones en el ámbitode organizaciones económicas, las ciencias delcomportamiento han puesto insistentemente de relieve la existencia de sesgoscognitivos (o distorsiones cognitivas) en los integrantes de aquéllas. Dichossesgos cognitivos (cognítive bíases inside business organizatíons), derivados dela interacción en el seno de las organizaciones,42 harían perder al agente laindependencia cognitiva hasta incurrir en estados mentales de sobre-confianzao sobre-optimismo ( o v e r c O l ~ f i d e n c e ,overoptítnism) e incluso en una auténticaceguera cognitiva (cognitive blíndness) con respecto a eventuales resultadoslesivos. La cuestión es, entonces, si en estos casos, en que el estado mentalde desconocimiento o, al menos, de conocimiento distorsionado del agenteno parece de entrada imputable a éste, debería mantenerse la imputación atítulo de dolo, sin matización alguna, sobre la base deun genérico "deber deconocer". Como se advierte, pues, parece que el Derecho penal económicoempresarial está llamado a constituir un espacio especialmente relevante parael debate acerca del alcance de dolo típico.

3 1 5 Errores sobre leyes extrapenales

Com0 43 ya se ha indicado más arriba, una de las características mássignificativas del Derecho penal económico-empresarial es la accesoriedad desus descripciones típicas con respecto a las regulaciones del Derecho público oprivado. Esta circunstancia, que redunda en redacciones típicas con estructurasde leyes penales en blanco, elementos normativos de contenido jurídico y

elementos de valoración global del hecho, tiene diversas repercusiones. Algunas

imprudente. La tipificación de delitos de peligro en este ámbito constituye tambiénuna forma de eludir la exigencia deun dolo de lesión.

42 COHAl'1 Did 't K " d "1W O l D i M J b!" H C t G


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de ellasno interesan aquí,pues tienen que ver sustancialmentecon problemasde legalidady en particular, de taxatividad.-f4 En cambio, sí interesan las quetienen que vercon la imputación objetiva yel error.

En particularen cuanto al error, se advierte aquí de nuevo cómoun debatepreexistente a la entradaen juego de los casos de Derecho penal económicose ve retroalimentadopor éstos. En efecto, la cuestión aquí es la desi el error sobre leyes penalesen blanco o elementos de valoración global delhecho debe tratarse como error de tipo o como error de prohibición. Puesbien, conocida es la difusión de doctrinas que trataban al error de derechoextrapenal demodo análogo al error de hecho,poniendo así al sujeto alresguardo de la eficacia de la máximar ror iwis nocet. Pero también que éstas

fueron superadasen el período posterior a lan Guerra Mundial,en el quepor la influencia deWelzel el error sobre en blanco y elementosdel deber jurídico pasó a recibir el tratamiento del error de prohibición. Ellosignificaba que-en caso de error vencible- el sujeto de tales errores resultabapunible inclusocon respecto a aquellos en los que la modalidad derealizaciónimprudente era atípica; más aún, que dicho error vencible recibíaúnicamenteuna atenuación facultativa dela pena.

Con posterioridad, se fueron difundiendo doctrinas distintivas. En el

marco de éstas,la calificación como error de tipo o como error de prohibicióndependía de que el objeto del error fueran los presupuestos de hecho de lalesión de lanorma extrapenal de complemento de la leyen blanco (o de larealización del elemento de valoración global) o bien la infracción misma detal norma extrapenal (la realización misma del elemento de valoración global).Es más,un sector doctrinal en ascensoha tendido a calificar todos estos errorescomo errores de tipoen la en que determinaranun desconocimientopor parte del sujeto del desu conducta. Algoque en casos de

mala quía prohíbíta ampliamente razonable, aparte de quepueda venir

44. Por ejemplo, las relatlvas a sila definición legal extrapenal deun determinadoelemento normativo (o inclusola de su alcancepor parte dela doctrinay debe resultar vinculante ono para su aplicación jurídico-


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DIRElTOPEN L ECONÓMICO 343

respaldadopor la propia literalidad de los tipos en presencia. En efecto,ensectores de actividad fuertemente intervenidospor el Derecho, la relación deuna conducta con el Derecho es determinante de la medida desu relevanciasocial.

El correspondiente enriquecimiento del ámbito del error de tipo acosta del error de prohibición es,por lo demás, consistentecon el procesode nonnativización de la tipicidad objetiva. En efecto, el objeto del doloviene dadopor los elementos del tipo objetivo. Éstos,por su parte, hanexperimentadoun proceso de normativización evidente a través de las doctrinasdel comportamiento desaprobado y de la imputación objetiva. Atendido loanterior, parecería consecuenteque el contenido del dolo experimentara elmismo proceso de normativización.

Sin embargo, este proceso parece disfuncionalen un contexto de tiposen losque la modalidadimprudente de comisión resulta excluida. Algo que esmuycomún, como seha indicado, en el Derecho penal económico-empresarial.También se ha indicado que los tipos del Derecho penal económico-empresarialse estructuran muy frecuentemente como tipos fuertemente normativizados,en particular como leyesen blanco o tiposcon elementos de valoraciónglobal del hecho.Así las cosas, si fueran calificados como errores de tipo, lamayor parte de los errores venciblesen materia penal económica darían lugara la impunidad de la conducta. En la Jurisprudencia y en cierta doctrinaelprocesoha sido, entonces, el inverso: la expansión del error de prohibición,a fin de sancionar-de forma atenuada- los errores vencibles de los sujetosLo que resulta compatible conel carácter punitivista que suele acompañar eltratamiento jurisprudencial de los casos de Derecho penal económico.En todocaso, parece claro que éste ha de seruno de los ámbitos de debate futuro.

3.7.6 La generalización del modelo distintivo normativo de intervenciónen el delíto45

Como es sabido,la teoría de la intervenciónen el delito ha experimentadouna evolución diferenciadaen el ámbito de los delitos dolosos activos,en elámbito de los delitos dolosos omisivosy, en fin, en el ámbito de los delitosimprudentes (tanto activos como omisivos).

45. Sobre loque fundamental,ROBLESPL"'NAS,La participación en el delito fundamentoÚ


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44 REVISTA BRASILEIRA E C l E I ~ C I A SCRllVIlNAiS2 12 • R CCRfM 99

En el ámbito de los delitos dolosos activos, la evolución doctrinal condujoa la conformación de un concepto restrictivo de autor, cualitativamentediferenciado de las formas de participación, consideradas como extensiones dela punibilidad. No obstante, ese estado de cosas, cristalizado en las versionesmás restrictivas de la teoría objetivo-formal,46 pasó a ponerse en cuestión trasla consagración de la teoría del dominio del hecho como doctrina dominante.Ya desde dentro de la doctrina del dominio del hecho -como expresión de unacreciente normativización de ésta-, ya desde fuera de ella, se han ido subrayandolos elementos de infracción de deber como integrantes de la realización del tipodoloso. La idea es que, sin infracción del deber, cabe la posibilidad de que laconcurrencia de causalidad, dolo y dominio del hecho sea insuficiente parafundamentar la responsabilidad del sujeto. 7 Que, produciéndose una infracciónde un deber, cabe responsabilidad, aun sin causalidad, ni dominio. 48 Y que, dadauna relevante infracción del deber, la lejanía con respecto a la consumacióndel hecho puede no obstar a la calificación de la conducta del autor como decoautoría. La creciente expansión de la coautoría, a costa de la cooperaciónnecesaria, por la fase preparatoria del delito es una manifestación de ello. Seacomo fuere, lo cierto es que en el ámbito de los delitos dolosos activos se estáproduciendo una evolución hacia la menor diferenciación de las formas deintervención, esto es, en realidad, hacia su diferenciación cuantitativa.

En los delitos imprudentes y de omisión la evolución ha sido l contraria.Su temprana normativización -que se manifestó en la conformación de lainfracción del deber de cuidado y de l infracción del deber de garante comoconceptos categoriales básicos- conducía a un tratamiento unitario de todoslos casos. Sin embargo, esa normativización uniformizadora -que ha dadolugar a los que conocemos como concepto unitario de autor en los delitosimprudentes y como concepto indiferenciado de omiten te en el ámbito de

los delitos impropios de omisión- ha dado paso a intentos de diferenciación.Así, en la discusión contemporánea una de las posiciones doctrinales másrelevantes es l que sostiene l diferenciación de autoría y participación en losdelitos imprudentes 9 y en los delitos de omisión. Aunque a continuación seabren espacios para los matices y ulteriores diferenciaciones en su caso.

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DIREiTOPENAL ECONÓMICO 345

Ello resulta especialmente apto para el abordaje de los casos de Derechopenal económico-empresariaLEn éstos, en efecto, dada la diversidad deposiciones integradasen las complejas estructuras empresariales, se hacepreciso disponer de esquemas diferenciados de tratamiento que gocen demayor respaldo dogmáticoque el que es propio de la todavía incipientedoctrina dogmática de la individualización de la pena. Por otro lado-y estovale demodo significativo para los delitos dolososactivos- parece claro que laatribución de la condición deautor no debería circunscribirse a la proximidadformal (o espacio-temporal) con laproducción del resultado.

3 2 El impulso del Derecho penal de la empresa

321 El desarrollo de la doctrina de las posiciones de garantía

Una posibilidad de impulso a la doctrina de la autoría a partir de los casosdel Derecho penal económico-empresarial habría sidolaextensión de la autoríamediatapor "dominio de organización" de los aparatos estatales o paraestatalesy de la criminalidad organizada)al ámbito estrictamente empresarial. Sin

embargo, esta posibilidad-pese a la existencia de una discusión todavíaabierta- ha sido con razón mayoritariamente rechazada. El propio creador dela autoría mediatapor dominio de aparatos organizados depoder ha optadopor otra vía alternativa."]

En mi opinión, si hay una institución a cuyo desarrollol Derechopenal económico está prestandoun impulso decisivo, éstaes la doctrina

50. Cfr. recientemente sobre la discusióny la posición mayoritaria,HEI 'RICH, Zmder mittelbarenTáterschaft kraftAusnutzung hierarchischerOrganisationsstrukturenbei Wirtschaftsunternehmen , Festschriftfür V Krey , 2010, p. 147 Y55.,154 Y55.;MITTELSDORF,Z S 3i20l1 p.124,subrayando la tendencia de lajurisprudencia alemanaa acogerla, frente a la posición de la doctrina mayoritaria, partidariade no aplicar talconcepto a las empresas.En España. matízadamente distintoBACIGALUPO,Compliancey erecho penal 2011, p. 37 Y55. 52.

51. SegúnROX1N,Straji-echt AT Il, 2003, § 25 Rdn. 136-137 existe una necesidad dehacer responsables a título de autores a los altos directivos de las empresaspor los

hechos de sus empleados, quehan ordenado, favorecido ono impedido de formacontraria a deber.Con independencia de sisu intervención es activa u omislva, ellodebe dar lugar a una "Taterschaft kraft pflichtenstellung"-autoría por posicióndedeber-o Se trataría deuna nueva clase deautoría mediata cuyo fundamento sería laposición de garante del empresario, que lo haríaautor según las reglas de los delitosde infracción deun deber.


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de las posiciones de garanteY Ello, por un lado, por la consolidación de ladoctrina de las posiciones de garantía de base institucional en el ámbito dela criminalidad en la empresa (Betriebshriminalitat), como puede advertirsede modo significativo tanto en la administración desleal como en las estafasintraempresariales. Es más, porque no cabe descartar que nos hallemos en el

camino hacía la conformación cultural de vínculos institucionales entre laempresa (y sus administradores), por un lado, y otros terceros (competidores,proveedores, clientes, acreedores, sociedad en su conjunto, Estado). Ideasen boga como la de responsabilidad social corporativa, o la de gobernanza,parecen apuntar en este sentido que, de confirmarse, debería ser objeto de lacorrespondiente construcción dogmática.

Sin embargo, por otro lado -y sobre todo-, el impulso del Derechopenal económico se advierte en el ámbito de la criminalidad de empresa(Untemehmenshríminalitat) y consiguientemente de posiciones degarantía de base organizativa. Aquí se ha advertido la necesidad de una teoríamás distintiva de las posiciones de garante. Ello, no sólo mediante la antesmencionada diferenciación de autoría y participación, sino también medianteespecíficas diferenciaciones adicionales de los contenidos del deber y de lasconsecuencias de su infracción. La incipiente discusión sobre las característicasde la posición de garantía del compliance officer (si es que ésta existe) constituyeun buen ejemplo de este impulso. Pero ya antes existía una discusión -queapenas ha progresado- sobre la posición de garantía del abogado tanto interno

como externo) de empresa. Pues bien, sin entrar en demasiados detalles,

52. Cfr. ya los trabajos contenidos en la obra: A I1ELL :-¡G lndividuelIe Verantwortungund Beteiligungsverh¿¡ tnisse bei in bürollratischen Organisationen des Staates,del Wirtschaft und del GeseIlschaft, 2000.

53, Contamos, de momento, con la posición negativa de la STS 37/2006, de 25.01.2006,en cuanto al abogado interno de la empresa. Una posición incipientemente distinta,formulada además con carácter generaL cabe advertir probablemente en la STS

1193/2010, de 24,02.2011, Debe llamarse la atención sobre una doctrina anglosajonaen alza que tiende a desarrollar la idea de que los abogados son "gatehecpers". Y no sóloeso. La tesis central es que el abogado/asesor tiene unos deberes que van mucho másallá de los que tendría el abogado litigante. A mero título de ejemplo: FISCH; ROSEN, 15There a Role for La\''Yers in Prevemíng Future Enrons?, 48 Vill.anovCI L Rev. (2003), p.1097 Y SS.; "The Banality ofFraud: Re-situating the Inside Counse l as Gatekeeper",74 Fordham LE. (2005), p, 983 Y SS.; SClI\\:-\RCZ, "The Role of Lav''Yers in the Global


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347IREITO PENAL

que superan las posibilidades de este texto, debe indicarse que la doctrina seencuentra ya ante el reto de diferenciar la posición de garante de la empresa,la del empresario (los socios), la de los administradores, la de los directivossectoriales (. .. ) y sobre todo ante el de reconstruir sus interacciones.

Así, se hallan ofrecidas a la discusión propuestas como la de MontanerFemández, que distingue entre el proceso de "asignación de ámbitos decompetencia" (propio de la relación entre administradores y directivos); el"delegación de competencias o funciones en sentido estricto" (entre los nivelesde la dirección); y el de la delegación o, mejor, "encargo de la ejecución de unafunción" propio de la relación entre directivos y empleados sin autonomíadecisoria).)5 Por mi parte, intento establecer, dentro de la empresa, los ámbitosde vigencia del principio de separación estricta de esferas, el principio deconfIanza y el principio de desconfIanza. 56 Ello conlleva, respectivamente,la individualización de relaciones en las que se niega la existencia de todaposición de garantía: otras en las que existe una posición de garantía limitada

a la neut ralizac ión de la propia aport ación o a la evitación del resultadolesivo producido en la esfera de organización de otro, una vez alcanzadoun determinado estado de conocimiento 7 sobre la actuación ilícita de esteúltimo;58 y otras en las que existe una posición de garantía de vigilancia en

announcement of ¡he clients actions", En sobre la posición institucional delabogado, cfr, BRADLIY V1E: \DE Lawyers lnd Fidclity to Law, 2010.

54, Cfr. un intento de reconstrucción con referencias en SIL\ A S ~ ~ C H E z"Deberes de

empresarial" (manuscri to en algún apunte anterioren SILVA "Deberes de los miembros de un Consejo de Administración",[nD1et Penal (Editorial) 2/2011

55. M O ~ I ; \ N E RF E R N A ~ D E ZGestión empresarial y atribución de penal, 2008,p. 87 99 Y ss,

56. Lo que requiere una fundamentación que compromete en ocasiones losfundamentos filosóficos de las relaciones interpersonales.

57. Estado de conocimiento que variar en función de las situaciones: por ejemplo,en ciertos casos puede bastar para la responsabilidad el conocimiento correspondientea la imprudencia o al dolo eventuaL En cambio, en el caso de las "conductas neutras"incluso la tesis subjetivísta, que niega que aquí se trate de la del principiode separación estricta de esferas (ausencia de posi ción de alguna), elconocimiento del dolo directo (lo que significa: establece una degarantía de alcance muy limitado, pues admite que el se ampare en la confianzaincluso con dolo eventual respecto al hecho lesivo realizado por el

58. Conviene reiterar aquí que en estos casos no se trata de que el conocimiento generedeber alguno, sino que el deber ha de normalmente

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sentido estricto, lo que implica un deber previo de adquirir conocimientosobre eventuales conductas ilícitas de terceros, estableciendo a tal efecto los

sistemas de control correspondientes.Existe, por lo demás, un sinnúmero de situaciones problemáticas

adicionales: a mero título de ejemplo, la figura del delegado sin medios; la delsubordinado dominante en virtud del control de los flujos de infonnación;la del delegado de vigilancia. Etcétera. Todoun conjunto de cuestiones querequieren un desarrollo teórico.

3 2 2 La conform ción de diversas clases de de/itas especia/es

Buena parte de los delitos económicos son delitos especiales.Se trata, por lodemás, de delitos especiales cuyo intranetts es la persona jurídica empresario;sólo en ésta concurren, en efecto, las condiciones subjetivas de autoría. Asílas cosas, la doctrina yla jurisprudencia -primero- 60 y los legisladores -mástarde, en algunos países- 61 han tratado de elaborar cláusulas de transferenciade la condición de intraneus a sujetos (administradores, representantes) que,en principio, selian extranei con respecto a la correspondiente figura de delito.La evolución dogmática de estas cláusulas resulta impensable sin el impulsode los casos del Derecho penal económico,que están obligando a un equilibrioentre las perspectivas más fácticas y las másformalistas. 62

Sin embargo, lo que ahora se trata de subrayar es, ante todo,la contribuciónde los supuestos de hecho del Derecho penal económico a la diferenciaciónde delitos especiales. En realidad, la base para esa diferenciación veníadada ya por la fundamentación de las cláusulas de actuar en lugar de otrosobre la noción del "dominio social" del inicial extraneu.s transformado enintraneus en virtud de aquéllas. Pues, en efecto, a partir de esa idea podíaimaginarse que un extraneus tuviera dominio social típico por vías distintas

a relaciones internas de grupos bien delimitados). Lo que sí es cierto es que elconocimiento puede permitir conformar el hecho infractor del deber como hechocon sentido En otros términos la infracción del deber requiere el conocimiento a los

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DIREITOPENALECONÓMICO 349

a las que, contempladas específicamente en aquellas cláusulas, permitían sutransformación sobrevenida en intraneus; es decir, cabía concebir la paradójicaexistencia de delitos especiales abiertos en general a la autoría de extranei. Pero,al mismo tiempo, se advertía la existencia de delitos especiales con respecto alos que ningún ~ x : t r a n e u s ,por mucho "dominio social" que poseyera sobre la

realización típica, podría devenir intraneus.63

Creo que el primer paso en esta línea 54 vino dado por la distinción entre"delitos especiales de dominio" y "delitos especiales consistentes en lainfracción de un deber". Y una importante progresión en ella representó lareformulación de la diferenciación en los términos de "delitos de posición"y "delitos especiales de deber" con la consiguiente profundización en susconsecuencias dogmáticas. 66 La aceptación de una categoría de delitosespeciales que, sin embargo, siguen siendo "de posición" determinaríacaracterizar a éstos como delitos especiales en sentido amplio. Es decir, como

delitos en los que la restricción legal del círculo de autores aun determinadogrupo de sujetos obedece a que se entiende que éstos son los que, de entrada,se encuentran en una posición idónea para lesionar el bien jurídico, al gozarde una mayor y permanente accesibilidad a éste. Ello permitiría al legisladoraislar determinadas posiciones de dominio social típico (situaciones sociales ocírculos de vida), pero no modificaría el título de imputación: la organizaciónde la propia esfera de libertad. Precisamente por eso, debería admitirse laimputación del delito a título deautor a sujetos que, aunque ajenos de entradaa esa posición, pudieran acceder a ella, controlándola. En particular, en loscasos de delitos especiales de posición debería admitirse la posibilidad deautoría mediata de un ~ x : t r a n e u s ,que instrumentalizara el error del intraneus.

A diferencia de lo anterior, los delitos especiales de infracciónde un deber(delitos especiales de deber o delitos especiales en sentido estricto) no serían

63. Cfr. SILVA SAl'iCHEZ,"Comentario al artículo 31", en: COBODEL ROSAL(dir.), Comentariosal Código penal, t. IlI, 1999, p. 369 Y ss., 383 nota 27, con amplias referencias a laobrafundamental de GRACIAl\l-\RTli'l,El actuar en lugar de otro en Derecho penal, t. l, 1985.Y t. n, 1986.

64. A la que subyace la influencia de la diferenciación, que debemos a ]akobs, entre"responsabilidad por organización" y "responsabilidad institucional".

65. GARCíA La responsabilidad penal del administrador de hechode la empresa:criterios de imputación, 1999, p. 164 Y ss.; GARCÍACWERO,La discusión dogmática entomo al fundamento dogmático del actuar en lugar de otro, RDPC 9 enero 2002 p.

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sólo legalmente distintos de delitos comunes, sino también dogmáticamente

distintos. Su esencia radicaría en la infracción de un deber de naturalezainstitucional, al que sólo podría acceder luego un tercero en virtud de unmecanismo jurídico de transferencia de la de deber (porejemplo, la representación, la relación orgánica de administración, etc.). Estosignifica que en los delitos especiales de infracción de un deber, el extraneusnopuede ser nunca autor mediato, pues, por mucho dominio que ostente sobre elintraneus,ello no hará del extraneusun infractor del deber del intraneus, sinosólo un provocador la infracción del deber por parte de dicho Íntraneus.

Por mi parte, he tratado de añadir a lo anterior la consideración de queprobablemente no es obligado entender los delitos especiales en los términosalternativos reseñados. Precisamente a propósito del delito de defraudacióntributaria, he creído advertir la existencia de delitos que, además de lainfracción de un deber, exigen, de uno u otro modo, un elemento de dominiou organización trascendente a la pura vinculación institucional del sujeto. 57 Entodo caso, lo anterior pone de relieve la decisiva contribución de los casos delDerecho penal económico a la evolución de la doctrina de los delitos especialesque ha de afrontar todavía numerosos retos en este ámbito específico.

3.2.3 ¿Regreso la accesoriedad objetiva

Es sobradamente conocido que la doctrina de la accesoriedad media olimitada de la participación se impuso en el marco del sistema neo kant iano deldelito. En él, accesoriedad media significaba accesoriedad a la antijuridicidadobjetiva: bastaba con el hecho objet ivamente anti jurídico del autor (sin que ésteobrara culpablemente, expresión que comprendía el dolo y la imprudencia)

para fundamentar la responsabilidad del partícipe.La posterior imposición de la sistemática finalista cambió las cosas, al

el dolo y la imprudencia en el ámbito de la antijuridicidad (en virtud de la doctrinadel injusto Así, la afirmación del principio de accesoriedad limitadapasó a que el autor debía realizar un hecho objetiva y subjetivamente

tij ídi di l t l tí i

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DIREITO PEN L ECONÓMICO 351

si éstos hubieran sido provocados por otro interviniente- podía resultarrelativamente factible la atribución de responsabilidad a este último a títulode coautor o autor mediato. Sin embargo, en los delitos especiales (muy enparticular, en los de infracción de un deber) el problema resultaba pr orinsuperable. Pues la concurrencia en un supuesto de hecho de un intraneussin dolo y de un extraneus doloso parecía conllevar una irresponsabilidadgeneral.

La Jurisprudencia española ha afrontado este problema en una serie deresoluciones que, desde luego, no resultan todo lo claras que sería deseable.Pero lo cierto es que en ellas se sanciona al partícipe extraneus en un delitoespecial pese a que el autor Íntraneus obró sin dolo. Así, para el caso de undelito de defraudación tributaria, la STS 539/2003, de 30 de abril; para el caso

de delitos contra la administración pública, laSTS

222/2010, de 4 de marzo;en un caso de fraude a las Comunidades Europeas, la STS 606/2010, de 25 dejunio.

Algún observador podrá apreciar que en ninguno de los casos señalados seseñala con claridad que al autor intraneus le falte el dolo natural; en algún casose deja abierta la cuestión de si obró en error de tipo o en error de prohibición(en todo caso, impune, por invencibilidad). Es más, incluso en la última selas sentencias citadas se realizan ímprobos esfuerzos para tratar de sostenerque los intranei obraron con alguna suerte de conocimiento mínimo. Se trata,

en parte, de una oscura manifestación indirecta de lo que antes se denominóexpansión del error de prohibición . En puridad dogmática, sin embargo, hay

pocas dudas acerca de que los Íntranei en cuestión obraron en un error de tipo;además, probablemente vencible, lo que no obstaba a la exclusión del in justotípico en su caso, dado que los tipos que venían en consideración no admitenla forma comisiva imprudente.

Así pues, los casos mencionados plantean volens nolens el problema de siacaso procede revisar la concepción dominante del principio de accesoriedadlimitada de la participación. Una concepción que, ciertamente, no es lahistórica. Aparte, no cabe excluir, desde luego, que en ellos se manifiestentambién algunos de los problemas derivados de la diferenciación entreclases de delitos especiales. Pero en ciertos casos se trata, en primer lugar,claramente de delitos especiales de deber; y en segundo lugar, de supuestosde error de tipo (error sobre la arbitrariedad de la decisión prevaricadora,por ejemplo). Así que parece que la doctrina no puede eludir la necesidadde discutir la cuestión del problema de la accesoriedad. De nuevo, unaaportación de los casos de Derecho penal económico a la discusión generalde la teoría del delito.


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3.3 Retos pendientes

3.3.1 Introducción

Resultaría pretenciosa l mera enumeraClOn de los retos adicionalesque los casos del Derecho penal económico-empresarial pueden plantear alas instituciones de la teoría del delito. Ello significaría, de entrada, que se

han identificado todos los existentes y que, además, se dispone de las dotesproféticas para augurar los futuros. Tanto lo uno como lo otro está fuera demis posibilidades generales; mucho más, obviamente, de llevarlo a cabo en elespacio del que dispongo en este texto. 69

En todo caso, algo está claro. En los sistemas legales en que -como enEspaña- se ha implantado l responsabilidad penal de las propias personasjurídicas, el reto fundamental es el de conformar una teoría del delito adecuadaa la resolución de los casos en que éstas se vean imputadas. Tengo para mí quesobre ello es mucho más lo que desconocemos que lo que nos aventuramosa plantear. En todo caso, se han dado ya pasos relevantes en la línea de estateoría del delit0 70 que, se quiera o no, claramente reviste ya los rasgos delDerecho penal de "segunda velocidad".

3.3.2 La aparente disminución de import nci del principio deautorresponsabílidad en el Derecho de la empresa

El principio de autorresponsabilidad constituye un criterio de limitaciónde la responsabilidad de terceros por hechos que ha organizado (según unapostura más clásica, dominado) el propio sujeto autorresponsable. Pues

69, De todos modos, sí querría aludir aquí a un tema que me parece merecedor dealgún desarrollo, Me refiero a la cuestión del consentimiento del sujeto pasivo enlos delitos económicos-empresariales. tiene dimensiones muy diversas. Así,puede aludirse, por un lado, a los delitos societarios y. en concreto, a la relevanciadel consentimiento de la Junta de socios en relación con delitos que parecen teneruna significativa dimensión institucionalista, La diferencia entre el consentimiento

de todo el capital o de sólo la mayoría de éste resulta, probablemente, significativa,En otro orden de cosas, se halla la cuestión de la tolerancia administrativa en elcaso de bienes jurídicos que, en buena medida, pueden redefmirse en términos de"modelos de gestión administratiya de determinados sectores", Sobre ello, valga demomento con la remisión a Das behórdliche Zulassen strafbaren Vallaltenscine rechtfertígende Einwilligtmg?, 2003,

70, El más reciente del que tengo noticia, BAJO FERNANDEZ; FEljOo SANCHEZ;

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bien, una observación superficial parece poner de relieve que el principio deautorresponsabilidad tiene una eficacia disminuida en el ámbito del Derecho

penal de la empresa. Ello sucede, en ocasiones, a la hora de conformar enel empresario posiciones de garantía de protección de los trabajadoresfrente a riesgos asumidos responsablemente por éstos. Según la doctrina(probablemente dominante) que suscribe esta posición, se trata de proteger altrabajador frente a sus propias imprudencias.

Es dudoso cómo puede haberse generado esta posición de garante,71 Unaposibilidad es entender que su surgimiento sucede en el tiempo a una épocade "riesgo permitido laboral", propia del industrialismo burgués. De ser así,la perspectiva socializante habría tomado como base la apreciación de unadesprotección esencial del trabajador, derivada de una pretendida situaciónde coacción intrínseca a la relación laboral. Esa desprotección es la que habríagenerado de hecho el surgimiento del Derecho laboral-desde dentro del Derechoprivado- con su principio interpretativo pro operario. La idea es, en últimainstancia, que todo trabajador se encontraría en una situación de necesidad,72Sin embargo, la traslación de esta idea genérica (que puede considerarse correctaen términos de mera aproximación) al ámbito de imputación de responsabilidadpenal en un caso concreto resulta escasamente fundada.

Una hipótesis alternativa es la de que la posición de garantía del empresariopuede tener que ver con la constatada existencia de sesgos cognitivosen lostrabajadores, derivados por regla general de su habituación al riesgo, con laconsiguiente minusvaloración de éste. Tales sesgos cognitivos determinaríanuna afectación de la racionalidad bounded rationaIíty) que conllevaría laexistencia de una disminución de la autorresponsabilidad; pues ésta requiereracionalidad. La disminución de la racionalidad en el trabajador, eventualmentedebida a sesgos cognitivos y atajos heurísticos, esla que debería ser neutralizadapor el empresario mediante las correspondientes técnicas de formación einformación (también, de intervención psicológica). La posición de garante delempresario surgiría entonces de la organización de un entorno en el que surgen


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sesgos cognitivos en los subordinados. Y el deber de actuar consistiría en suneutralización.El incumplimiento de dicho deber la responsabilidad.

1:n ámbito distinto esel que se refiere a la posición de vigilanciade los administradores y directivos sobre sus subordinados que puedan generarriesgos para terceros.De nuevo se trata aquí deuna extraña posición de garantíasobre sujetos autorresponsables, cuya fundamentación ha generado dudas ydiscusiones desde hacetiempo.73 Un posible fundamento es la idea deque laempresaen sí constituyeun riesgo especial. Pero lo que deberíaaclararse espor qué la empresa (o alguna clase de empresaen particular)puede verse comoun riesgo especial.Una posible explicación es la que toma

en consideración la potencialidad criminógena de ciertas de grupo.A éstas se añadirían otras razones propias de la organizaciónun lado, los ya reiteradamente aludidos sesgos cognitivos ypor otro lado, en el plano volitivo,el anonimato, concepciones erradas de lalealtad y la solidaridad ete.75 Todo ello determinaría que los subordinadossupuestamente autorresponsables pudieran ir mostrando, pese a todo, carenciasrelevantes en cuanto a la percepción y el subsiguiente control de (otravez: bowuled ratíonaIity). La neutralización de esas carencias estructuralessería precisamente el objeto de la posición de garantía.

Ciertamente, todos los estudios sobre los delitos de empresa coincidenen atribuir especial relevancia a la estructura organizativa quees inherentea tal entidad. Esta dimensión de organización se ha tomado incluso comofundamento de la responsabilidad penal de las empresas mismas (culpabilidadpor defecto de organización) o, en todo caso. de la imposición de consecuenciasjurídico-penales a aquéllas (organización defectuosa como estado de cosasf J ' L l ) 4 . 1 V ~ ' Upara los bienes jurídicos).Al analizar la responsabilidad individualde sus integrantes, la actuación en el marco de una organización se considera

muchas veces comoun elemento agravatorio, reflejo deun mayor contenidode injusto, ya seapor el correspondiente incremento del riesgo parael bienjurídico, yapor la especial virtualidad de negación del Derecho que ello entraña.

Ahora como se ha advertido, la actuación en el ámbito de estructurasempresa también afecta a la autorresponsabilidad de los

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agentes, dando lugar a la génesis de posiciones de garantía de terceros (yasean de protección, ya de vigilancia). Si esto es así, la referida afectación dela autorresponsabilidad debería contemplarse asimismo como un factor dedisminución de la pena.

Mutatis mutandis, sucede aquí algo próximo a lo que se aprecia en el ámbitode la macrocriminalidad: 77 se da una pluralidad de elementos que determinanque la representación de la realidad, el sentido de responsabilidad, así comolos frenos inlübitorios o la representación de las normas experimenten unadisminución que eventualmente podría llevar hasta su desaparición,7B

En la conformación de una actitud criminógena de grupo concurren variosaspectos cuyo origen es diverso, pero que, sumados unos a otros, pueden,en efecto, dar lugar a una importante disminución de responsabilidad. Enprimer lugar, ya se ha hecho alusión a la existencia de numerosas distorsiones

cognitivas: sesgos de emulación, adaptación, confirmación, etc. En segundolugar,existen distorsiones motivacionales: se da la circunstancia de que elsubordinado considera que actúa por el bien de la empresa,79 esto es, con unamotivación altruista y no egoísta, lo que disminuye su inhibición a actuar. Entercer lugar, sucede que el subordinado actúa en el marco de una estructurajerárquica, con un responsable superior, lo que, aun en el caso de perfectoconocimiento de la situación y de la norma, produce una cierta dejación deresponsabilidad: se produce una desviación de la responsabilidad moral "haciaarriba", como puso de relieve el experimento Milgmm. 80 En cuarto lugar, la

actuación en el marco de un colectivo da lugar a que el sistema de normasdel Derecho penal (o del sistema social, más en general) entre en colisión conotros sistemas de normas propios del grupo, lo que provoca que el sujeto seforme un código -sintético- propio. Y, a la vez, la necesidad de adaptación al

76, Sobre lo que sigue, SlLI'ASANCHEZ,La actuación en una empresa como atenuante deldelito, lnDret Pellal. 2009 (Editorial). ( v,'ww,indret.com ).

77. Estudiada en múltiples trabajos por jAGER,Gedanken zur Krimínologie kollektiver

Verbrechen, MschrKrím 1980, pp. 358 Yss. ;]AGER,Individuelle Zurechnung holIehtivenVerhaltens, 1985;}\GER. Versuch über Makrokríminalitat, StV 1988, p 172 YMahohi.mínalitat. Studíen zur Krimil1ologie hollehtiver Gewalt, 1989.

78. Cfr la descripción de ROTSCH,lndividuelle Hafnmg in Grof5Lmtemehmel1 1998, p. 23 Yss79. S C H t J ~ E : V I A t \ , u l 1 t e r l l e h 1 l l e n s h r í l l 1 i n a l i t é i t .1979, p. 5 .

80. Dicho experimento, llevado a cabo en 1974 por el psicólogo Stanle) Milgram, de laUniversidad de Ya/e puso de relieve que el 85% de las personas cuando se encuentran

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medio, la solidaridad con éste o incluso la rut ina que deriva de la fungibilidadde la propia posición, contribuyen a la referida disminución del sentidoresponsabilidad. No en último lugar, debe aludirse a otros aspectos: la distancia-en el tiempo y en el espacio- que existe entre la actuación del sujeto y laafectación de una víctima determinada. 8

Sea como fuere, lo cierto es que la actuación en el grupo se ve sometidaa importantes mecanismos de neutralización del significado de la conductadelictiva. 8 I Cuál sea la medida de la atenuación de pena que ello puede generares una cuestión abierta. En todo caso, lo anterior pretende poner de relieveque el análisis doctrinal del papel del principio de autorresponsabilidad en elDerecho penal económico-empresarial dista de haber concluido.

4 BALANCEo anterior pretende haber mostrado que, efectivamente, los casos del

Derecho penal económico-empresarial ofrecen retos a l teoría del delito. Que,

asimismo, las instituciones de esta teoría experimentan tensiones al tratar deafrontarlos. Pero, en fin, que la dogmática del delito dispone de instrumentospara enmarcar las soluciones de los casos en un contexto teórico consistente.

PESQUISAS DO EDITORIAL

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teoria del delito y derecho penal economico. silva sanchez

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