INDICEPRESENTACIN3CONSIDERACIONES PRELIMINARES4PECULADO5CONCEPTOS PRELIMINARES5NOCIN BSICA DE ADMINISTRACIN PBLICA.5BIEN JURDICO PROTEGIDO:6CAUDALES O EFECTOS6TIPICIDAD OBJETIVA6EL FUNCIONARIO PBLICO6EL SERVIDOR PBLICO7SUJETO ACTIVO: AUTORA8SUJETO PASIVO9COMPORTAMIENTOS TPICOS.9LA PERCEPCIN, ADMINISTRACIN Y CUSTODIA.9MODALIDADES DELICTIVAS: "APROPIA O UTILIZA"10EL DESTINATARIO: "PARA S O PARA OTRO"10CONSUMACION Y TENTATIVA10LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO11CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE:11JURISPRUDENCIA12PECULADO DE USO13Artculo 388.-Peculado por uso13COMPORTAMIENTOS TPICOS13USAR O PERMITIR QUE OTRO USE13FINES AJENOS AL SERVICIO13JURISPRUDENCIA14MALVERSACIN DE FONDOS14BIEN JURDICO PROTEGIDO:14MODALIDAD TPICA15TIPO SUBJETIVO15CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE:15JURISPRUDENCIA:16RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO16MODALIDAD TPICA16"PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR LA AUTORIDAD COMPETENTE17TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO17JURISPRUDENCIA:17REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDAD18BIEN JURIDICO PROTEGIDO:18TIPICIDAD OBJETIVA18MODALIDAD TPICA18"REQUERIMIENTO CON LAS FORMALIDADES DE LEY, POR LA AUTORIDAD COMPETENTE"19TIPO SUBJETIVO20EXTENSIN DE LA PUNIBILIDAD21SUJETOS PASIBLES DE IMPUTACIN JURDICO-PENAL21JURISPRUDENCIAS:22CONCLUSIONES24BIBLIOGRAFA25

PRESENTACIN

Conforme lo anotado, aparece la nocin de Administracin Pblica, como un ente jurdicamente organizado, dividido en una serie de estamentos, imbricados en los diversos poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial; pero, dichos entes corporativos requieren para su funcionamiento, de sujetos que puedan viabilizar la operatividad de sus tareas pblicas; nos referirnos a los funcionarios y servidores pblicos, a quienes se les enviste legalmente, de poderes y facultades funcionariales, cuya concrecin permite, precisamente, que la Administracin Pblica pueda plasmar sus tareas fundamentales;

Por administracin pblica debemos entender toda actividad cumplida por quienes estn encargados de poner en funcionamiento el Estado para el cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarqua en todos sus rganos. Como toda tarea humana, la actividad funcionarial, puede ser gravemente perturbada, cuando el funcionario o servidor pblico, en vez de servir a los intereses estrictamente generales, hace un mal uso del cargo, se aprovecha de las bondades y ventajas que le confiere la actividad pblica, desvirtuando la esencia y naturaleza jurdica de la funcin. Asumiendo la actuacin funcionarial, al superponer sus intereses y apetitos personales, sea dictando una resolucin abiertamente ilegal e arbitraria o apropindose ilcitamente de los caudales o efectos, que le confiaron en razn del cargo.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

A partir de la Revolucin francesa, momento en que nace el Derecho Administrativo, y durante la primera mitad del siglo pasado, la Administracin Pblica se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional del principio de divisin de poderes. El Derecho Administrativo vena a ser entonces el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo.Etimolgicamente implica la gestin que ha de efectuar la autoridad sobre la cosa pblica, el mando u gobierno que los gobernantes ejercen sobre los sbditos que se localizan en el territorio de su jurisdiccin, amparado en el poder que emana de la Ley; toma lugar a travs de las actuaciones que se ejecutan y desarrollan aquellos ciudadanos que la misma ley les enviste de dicho poder funcional, en mrito a los recursos que deben destinar a los comunitarios, como legtimos y naturales accesitarios de los servicios pblicos que los primeros tienden a regentar.Los recursos, bienes y servicios con que cuentan los Estados, requieren de su racional y ponderada distribucin, de que su administracin procure brindar la mxima satisfaccin posible, tomando en cuenta las necesidades que se identifican en los diversos estratos socio-econmicos identificables en la comunidad. Es por ello, que dichos individuos tienen el deber de concretizar dichas prestaciones conforme a los programas que los sectores de gobiernos disean de forma temporal.Si hablamos ya de , hemos de ceirnos a las prestaciones de los servicios pblicos por aquellas personas denominados funcionarios y/o servidores pblicos, a quienes la Ley y la constitucin se les encomiendan dichas tareas; que pueden ser entendidas desde un doble plano a saber: primero, desde una dimensin externa, esto es las prestaciones que deben brindar a la poblacin, en cuanto a los servicios pblicos elementales (construccin de hospitales, plazas, parques, carreteras, pistas) s como el acceso directo a servicios de salud, educacin, empleo, deporte, cultura, etc.; y, segundo, desde una dimensin interna, refiere a todas las gestiones que han de plasmarse en el mbito interno de la Administracin, en cuanto a los objetivos de rendimiento, eficacia y optimizacin de sus labores, en el desarrollo socio-econmico de la Nacin.Podemos ver as, que la Administracin Pblica cuenta con una estructura organizacional que vela bsicamente por disear polticas de gestin y, luego dichos servicios pblicos son ejecutados en exclusivo bienestar de la poblacin.

PECULADO

Artculo 387.- Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepasa de las diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni menor de doce aos Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos

CONCEPTOS PRELIMINARES

NOCIN BSICA DE ADMINISTRACIN PBLICA.

Existe un consenso para concebir la administracin pblica en un doble sentido. Objetivamente, como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o previsibles que son desarrolladas por los agentes pblicos (funcionarios y servidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas entidades pblicas. Subjetivamente (o en una visin organicista), administracin pblica es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias.

BIEN JURDICO PROTEGIDO:

Al respecto no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurdico es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, para otros es el patrimonio pblico pero el artculo 387 del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionario pblico que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan por un sistema dual.

Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos bsicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la funcin pblica y por otro lado, la afectacin al patrimonio pblico

CAUDALES O EFECTOS

El patrimonio pblico est representado por los caudales o efectos a que se refiere el artculo 387 del Cdigo Penal. Se entiende por caudales en una acepcin amplia a todos los bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero y los valores de crdito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En una acepcin estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor econmico propio (mercancas, vehculos, insumos, etc.) y el dinero. En tal sentido, se entiende por caudal a toda clase de bienes, en general con la nica exigencia que estn dotados de valor econmico. Es decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoracin econmica, incluido claro est, el dinero.

En otro extremo entender que efectos es todo tipo de documentos de crdito negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos en el trfico comercial) emitidos por la administracin pblica: valores en papel, ttulos, sellos, estampillas, bonos, etc. Los caudales y efectos deben pertenecer o estar bajo la administracin pblica destinados a los fines propios del Estado.

TIPICIDAD OBJETIVA

EL FUNCIONARIO PBLICO

En una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel que en virtud de designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando ste se dirige a la realizacin de un fin pblico.

Clases de Funcionarios

Ms all de rdenes o niveles comprendidos en el artculo 425, la ley penal peruana no hace mayores distinciones al respecto. Sin embargo abordaremos sucintamente la temtica.Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de gestin, para referirse con la primera clasificacin a los de mayor nivel en la jerarqua del funcionario pblico Los funcionarios de autoridad son aquellos que poseen facultades de mando sobre los dems. Son funcionarios de procuracin los que representan al Estado y a sus diversos rganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administracin (la denominada clase o estructura burocrtica) son aquellos que gerencian o dirigen tcnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; los de gestin, aquellos que contratan a nombre del Estado.

EL SERVIDOR PBLICO

Tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitador de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. La importancia para el derecho penal de la distincin entre funcionario y servidor pblico radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

En nuestro mbito, el artculo 425 del Cdigo Penal peruano no da ninguna definicin normativa de funcionario pblico, lo que s hace es ofrecer un listado genrico de niveles de funcionarios y de servidores para imputar responsabilidad penal, por lo que no existe taxativamente un concepto propio de funcionario pblico expresamente descrito o positivizado que permita oponerlo o diferenciarlo del que existe en la administracin pblica. Lase: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza. Incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

SUJETO ACTIVO: AUTORA

Tanto en el delito doloso como culposo de peculado slo puede ser autor el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro. El particular que entra en posesin de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razn por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor pblico que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de toda la administracin pblica.

SUJETO PASIVO

Solo es el Estado, que viene a constituir el representante o titular de la administracin pblica en sus diversas manifestaciones: No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este ilcito solo puede ser cometido por funcionario o servidor pblico en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este

COMPORTAMIENTOS TPICOS.

LA PERCEPCIN, ADMINISTRACIN Y CUSTODIA.

El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a travs de las tres nicas formas (o modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente

1. PERCEPCIN. Se alude con este trmino a la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita (del tesoro pblico, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de bienes pblicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administracin pblica en calidad de depsitos en garanta o para vigilancia pueden ser considerados bienes pblicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado.

2. ADMINISTRACIN. La posesin confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conduccin (gobierno). La administracin de los caudales o efectos por parte del sujeto pblico, tiene implcita la vinculacin funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario pblico disponer de ellos en razn a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego 3. CUSTODIA. Esta forma tpica de posesin implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos. Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conduccin y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La infraccin de tales deberes y su conversin en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesin, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la administracin pblica y su manifiesta voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para s mismo o para terceros.

MODALIDADES DELICTIVAS: "APROPIA O UTILIZA"

La apropiacin, a diferencia de la sustraccin, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposicin personal contraviniendo sus deberes de funcin. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera funcional de la administracin pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. No hay aqu el nimo de dominio sino slo el de servirse del bien. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario, su voluntad slo est dirigida en funcin al hecho de servirse del bien.

EL DESTINATARIO: "PARA S O PARA OTRO"

El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es, apropindose l mismo de los caudales o efectos, o puede tambin cometer el delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a un particular o a una persona jurdica y, dentro de esta ltima, cabe la posibilidad que sea una persona jurdica de derecho pblico.

CONSUMACION Y TENTATIVA

El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el bien jurdico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditacin de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administracin pblica y la confianza depositada por el Estado en los sujetos pblicos vinculadosLa consumacin se realiza instantneamente al producirse la apropiacin de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando ste incorpora parte del patrimonio pblico a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administracin pblica.

LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO

Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones es decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico.El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violacin o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. Si, pese a que ste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias, se produce la sustraccin, obviamente que no existir imputacin objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado. El actuar culposo del agente se convierte as en el factor generador de una situacin de inseguridad para el caudal o efecto, que ser aprovechada por el tercero. Deber tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable Las modalidades y formas de culpa ms usuales, en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada tambin ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeo de la funcin o cargo.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE:

Segn la cuanta cuando el valor de apropiado o utilizado sobrepasa las diez unidades impositivas tributarias la cual equivale segn el porcentaje de cada ao.

Y cuando Los bienes (caudales o efectos) han de tener como naturales destinatarios a la poblacin, en el marco de los servicios pblicos que la Administracin ha de prestar a la poblacin; as los materiales de construccin para un colegio, el dinero dirigido a la instalacin de alambrado pblico, la provisin de repuesto para el sistema informtico de una entidad estatal, etc.As tambin, aparece con mayor nitidez la funcin social de la Administracin, cuando "los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social"; el Estado peruano consiente de las diferencias socio-econmicas de la poblacin, identificando estratos sociales empobrecidos, carentes de los elementos indispensables para su normal sostenimiento, ha de procurar la ejecucin, planificacin y desarrollo de una serie de programas de apoyo social, teniendo como principales accesitarios a los pobladores de ms escasos recursos econmicos, a partir del reparto de alimentos, vveres, ropa y otros enseres.Entonces, cuando los caudales o efectos, tienen como destinatarios a fines asistenciales o programas de apoyo social, se propicia un estado de mayor disvalor antijurdico as como del reproche culpable, tomando en cuenta la magnitud del perjuicio en la masa poblacional afectada. Sin duda, el grado de ofensa, de esta circunstancia, justifica una reaccin punitiva ms enrgica por parte del Estado.

JURISPRUDENCIA

PECULADO DOLOSOSala Suprema Penal PermanenteEjecutoria del 28 de Mayo de 2003R. N. N 1686-2002 - IcaDisposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemticamente gasolina del programa a su cargo; pues en su condicin de Jefe de Programa de Maquinarias Agrcolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la supervisin de stas, contando para ello con un presupuesto pblico destinado al uso de combustible; que respecto al delito de peculado culposo, es menester acotar que dicho supuesto se da cuando se establece plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechndose del actuar negligente y culposo del procesado, no siendo el presente caso, tenindose en cuenta que el encausado fue quien se apropi y benefici del combustible, determinndose que su conducta se halla comprendida dentro de los alcances del primer prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal que seala el delito de peculado doloso.

PECULADO DE USO

Artculo 388.-Peculado por uso El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.

Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.

No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo.

COMPORTAMIENTOS TPICOS

USAR O PERMITIR QUE OTRO USE La frase usar o permitir que otro use est tomada en su acepcin usual, es decir, literal, sin que implique formalidad alguna: el usar, el servirse de la utilidad o ventaja, sin derecho o sin debida autorizacin, que brinda el vehculo, la mquina u otro instrumento de trabajo destinados al servicio oficial. Usar es un comportamiento activo en provecho o goce personal del sujeto activo o de terceros.

FINES AJENOS AL SERVICIOEl concepto "servicio se alude a un trmino funcional que designa una unidad especfica de accin pblica que desarrolla sus funciones o actividades, as como al desarrollo de obras de inters estatal. Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o servidor los bienes sealados pueden ser diversos: uso privado de familiares, amigos, empresas, de otras personas, etc., pero siempre con ajenidad al servicio. Dicho uso en fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resultan favorecidos. Las formas del uso igualmente pueden ser numerosas, directas, indirectas, puede prestadas, alquiladas, empeadas, etc. El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particulares.

JURISPRUDENCIAPECULADO POR USOSala PenalEjecutoria del 21 de Marzo de 2003R. N. N 1522-2002 - AyacuchoDisposiciones estudiadas: Art. 388 del C. P.Los cargos formulados por el representante del Ministerio Pblico, no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de larga distancia de carcter personal, en su condicin de Director del Hospital de Apoyo de San Miguel La Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna comunicacin que estableciera lo contrario, por lo que actu bajo error de prohibicin, ya que consider que estaba procediendo por la condicin de jefe y desconoca que el efectuar llamadas telefnicas a larga distancia nacional constitua delito de Peculado por Uso, no existiendo pruebas que haya conocido y querido causar perjuicio a la entidad agraviada; ms an, si asumi el pago por las llamadas efectuadas.

MALVERSACIN DE FONDOS

Artculo 389.-MalversacinEl funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos."(*)

BIEN JURDICO PROTEGIDO:

En el delito de malversacin de fondos el bien jurdico protegido es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin o empleo del dinero y bienes pblicos; se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio.El legislador sujeta la punicin de la conducta a la afectacin del servicio pblico o de la funcin encomendada.

MODALIDAD TPICA

Primer punto a saber, es lo referente al objeto material del delito, haciendo mencin la normativa a dinero o bienes, sern todos aquellos objetos susceptibles de ser valorados econmicamente, que forman parte del acervo patrimonial del Estado.

Es el dinero, el objeto que con mayor frecuencia, es pasible de la conducta tpica de malversacin, cuando el funcionario lo destina para fines contrarios a la Ley, en vez de emplearlo en construir una escuela pblica, utiliza el dinero para instalar una cafetera en los predios de la entidad estatal.

Los bienes por su parte, son todos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o material, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoracin econmica; ac el legislador, no ha especificado si han de ser muebles o inmuebles.

Para ello, se requiere de la emisin y/o expedicin de una resolucin, de un acto administrativo tendiente a propiciar el destino ilegal de los bienes, tomando en cuenta que el agente es el administrador de aquellos y no su mero detentador

TIPO SUBJETIVO

La acriminacin del delito de Malversacin de Fondos est condicionada al dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica.El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carcter pblico de los fondos que malversa as como del contenido de la legalidad presupuestal.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE:

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aosEs sabido, que el presupuesto pblico, siempre contempla determinadas partidas econmicas a satisfacer las demandas de los programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales.Los bienes que se destinan en estos programas de apoyo social, toman lugar generalmente en beneficio de los estros sociales ms empobrecidos, en el decurso de la ejecucin de programas de desarrollos social o ante estados de calamidad pblicas.

JURISPRUDENCIA:

En la ejecutora recada en el Exp. N 0171-2003-Lima, expone que: La conducta del procesado constituye el injusto tpico de Malversacin de Fondos Agravado, toda vez que se ha llegado a establecer que entre enero de mil novecientos noventa y julio de mil novecientos noventa y tres, se utilizaron fondos del Programa Social del Vaso de Leche, desvindose para el pago indebido de remuneraciones, viticos, gastos administrativos y compra de productos ajenos al programa.

RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

Artculo 390.-Retardo injustificado de pago El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos

MODALIDAD TPICA

Primer punto a saber es que la conduccin tpica hace alusin a una "omisin", al sealarse que el autor debe incurrir en una demora injustificada de un pago ordinario o decretado por la autoridad competente; el agente, por tanto, no cumple con el mandato de legalidad, no hace lo que la Ley o la autoridad le exige realizar, tomando lugar el pago de forma extempornea (demora); Se necesita, por tanto de un cumplimiento, que est sometido a un determinado plazo o al tiempo fijado por la autoridad competente, La demora puede consistir en no efectuar el pago cuando es el mismo funcionario el que debe realizarlo, o en no dar la orden de pagar cuando lo efectuar otro mediante ese dicho requisito."PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR LA AUTORIDAD COMPETENTE

Pago ordinaria es aquel que la Administracin esta habitualmente a efectuar en el marco de la realizacin normal de sus actividades, como pago de los haberes mensuales de los trabajadores, de los impuestos as como de otra obligacin pecuniaria, que de forma peridica debe honrar con terceros.El "pago decretado por la autoridad competente", importa la expedicin de una resolucin (administrativa o jurisdiccional), que obligue al funcionario a realizar el pago correspondiente.Al sealarse en la descripcin tpica que la demora ha de ser injustificada, quiere decir que pueden existir serios y razonables motivos, por el cual el funcionario pblico se ve impedido de poder sufragar el pago ordenado por la ley o decretado por la autoridad competente. Dichas razones han de ser ajenas a la falta de previsin de fondos pblicos, si fuese as la conducta sera rayanamente "atpica",

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminacin de este injusto penal, est subordinado a la presencia del dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente omite concretizar el pago exigido por la ley o por autoridad competente, pese a saber de estar obligado a ello.

JURISPRUDENCIA:

Ejecutoria suprema del 31/7/02 expediente 2386- 2006

Durante la gestin del acusado como Alcalde [...] existieron serias irregularidades en el manejo econmico y administrativo de la referida entidad edil [...] al punto de no entregar los caudales exigidos que se encontraban en su poder por razn de su cargo

REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDAD

Artculo 391.-Rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad El funcionario o servidor pblico que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

En primer lugar la correcta administracin pblica y consecuentemente es El apego estricto a la legalidad y el principio de autoridad, que pueden verse quebrantados cuando el funcionario o servidor pblico se rehsa a entregar los bienes, efectos, dinero y otros, en mrito a su condicin de custodio, depositario o administrador.

TIPICIDAD OBJETIVAa. Sujeto activoNo puede ser cualquier persona, slo el funcionario o servidor pblico pueden tener la condicin de autor; quienes a su vez, deben tener la calidad de depositario, custodio y administrador', del dinero, cosas y efectos, que se rehsa a entregar; de forma.

b. Sujeto pasivoEs el Estado, como ente regente de todas las actuaciones que acontecen en la Administracin Pblica.

MODALIDAD TPICA

En el presente caso, la naturaleza genrica de los bienes, no slo han de comprender a los pbicos, en la medida de que los reciben tambin a su esfera de custodia, bienes pertenecientes a privados, en el decurso de procesos judiciales y administrativos. Posibilitando que los bienes de los particulares puedan verseAhora bien, en la redaccin normativa se habla de la calidad de "depositario, administrador y custodio"

El Depositario es aquel que recibe el bien para custodiarlo y devolverlo cuando la autoridad competente as lo demande; as, en dineros o bienes depositados por orden de la autoridad competente.

La Administracin, manifiesta actos de gestin sobre una determinada actuacin pblica, en cuanto a la ejecucin, ordenacin y adopcin de todos aquellos actos encaminados al buen manejo de la cosa pblica. El Administrador, por ende, no cuenta con la detentacin fctica de los caudales o efectos, aqul es el que debe procurar que los recursos estatales sean ejecutados conforme a las leyes de presupuesto as como de los objetivos plasmados al interior de la Administracin; al instituirse en el gestor de los recursos econmicos del Estado, le corresponde a l la entrega de los bienes requeridos por la autoridad competente.

Por custodia se entiende "guardar con cuidado y vigilancia" en este caso los caudales o efectos pblicos. Por eso es que la custodia implicar la tenencia de los bienes, lo que no exigir una relacin permanente, pero que al menos debe determinar en un momento los bienes que sean confiados en custodia en razn del cargo.

"REQUERIMIENTO CON LAS FORMALIDADES DE LEY, POR LA AUTORIDAD COMPETENTE"

El requerimiento debe cumplir con las formas y observancias prescritas por la Ley de la materia, en cuanto a la debida notificacin cursada por los canales correspondientes.Dicho presupuesto es esencial, para la configuracin del presente injusto funcionarial, pues si el agente no es requerido no Se puede hablar de una negativa a entregar el bien.

revela determinados elementos, que lo distinguen de una actividad puramente omisiva; para que se pueda presentar esta modalidad del injusto, el funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento por parte del particular (administrado), en cuanto a una materia propia de su competencia funcionaria. Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de forma precisa lo peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el funcionario no sabr de qu forma debe cumplirla.

TIPO SUBJETIVO

El delito slo resulta punible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente se rehsa a entregar el bien, requerido por la autoridad competente, pese a saber que es su obligacin devolverlo conforme a Ley.

JURISPRUDENCIA:

EXTENSIN DE LA PUNIBILIDAD

Artculo 392.-Extensin de punibilidad Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

SUJETOS PASIBLES DE IMPUTACIN JURDICO-PENAL

El legislador se aparta del fundamento material del injusto en los delitos de Peculado, en cuanto a la vinculacin funcional entre el autor y el objeto jurdico del delito, para extender la punicin a sujetos que no son ni funcionarios ni servidores pblicos. Es decir, para la ley penal, los depositarios y administradores privados, son equiparados a dicha condicin, en quebrantamiento a esos mismos criterios que sigui para construir normativamente estos delitos.Se podra decir, que es esta una de aquellas contadas excepciones, en las cuales puede decirse que un particular puede llegar a ser sujeto activo de un delito contra la Administracin Pblica Los administradores, custodios de dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similar Las "beneficencias" aparecen en el escenario social, como instituciones civiles (sin fines de lucro), destinadas a proporcionar gratuitamente a los sectores sociales ms empobrecidos, de los elementos indispensables para su subsistencia; importa la constitucin de asociaciones, que de cierta forma coadyuvan la labor social del Estado, colaborando desinteresadamente con los sectores menos favorecidos de la poblacin.

Los depositarios o administradores de dinero o bienes embargadoso depositados por orden de autoridad competente, observamos, a particulares (depositarios o administradores) que ejecutan una labor en el marco de una decisin (resolucin), expedida por la autoridad competente as como la inclusin de funcionarios, tanto los administradores como los depositarios pueden ser los particulares; es decir, una persona natural o persona jurdica dependiendo de lo ordenados por la autoridad competentes.

Las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistencialeso programas de apoyo social Este crculo de autores (particulares), revelan cierta similitud, con las personas agrupadas en el primer rubro, con la distincin de que en la presente hiptesis, estos individuos no forman parte de una beneficencia (fundacin), sino de personas jurdicas, que si bien no tienen como objeto social la realizacin de actividades benficas, de forma eventual o ocasional, participan en la ejecucin de programas asistenciales o de apoyo social.

PECULADO POR EXTENSIN Quines pueden cometer ese delito?El sujeto activo en el peculado por extensin es el particular asimilado a la condicin de funcionario o servidor pblico para los efectos penales, pues el inciso 4 del artculo 425 del Cdigo Penal atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artculos 387 a 389 del cdigo acotado, por lo que de acuerdo con el artculo 392, segunda parte, de dicha norma material, son sujetos activos de peculado por extensin los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario pblico.

JURISPRUDENCIAS:

MALVERSACIN DE FONDOS: EXTENSIN DEL TIPOSala Suprema Penal PermanenteEjecutoria del 10 de Febrero de 2005R. N. N 3102-2004 - SantaDisposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P.Que si bien, conforme al artculo trescientos ochenta y nueve del Cdigo Penal el delito de malversacin requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor pblico que administra concretos caudales pblicos, calidad que desde luego no tiene el imputado, pues es un padre de familia sin ningn vnculo con el Estado; empero, el artculo trescientos noventa y dos del Cdigo Penal, incorpor una figura extensiva en relacin con dicho tipo penal, de malversacin por extensin, en cuya virtud el imputado cometi este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artculo trescientos noventa y dos en concordancia con el artculo cuatrocientos veinticinco del Cdigo Penal, por haber tomado unilateral e ilcitamente dineros del Convenio con el PRONAA aprovechndose de su cargo como tesorero del Ncleo Ejecutor.

LA EXTENSIN DEL PECULADO: EL DEPOSITARIO DE UNA MERCANCA EMBARGADA, INCURRE EN ESTE DELITOSala Suprema Penal PermanenteEjecutoria del 31 de Enero de 2005R. N. N 3196-2004 - SantaDisposiciones estudiadas: Arts. 31, 36 387, 392 y 426 del C. P.;Art. 300 del C. de P. P.Que, siendo as, se tiene que los acusados has dispuesto de la mercanca embargada, haber sido nombrados depositarios, consecuentemente, incurrieron en el delito de peculado por extensin segn la concordancia establecida por los artculos trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y dos del Cdigo Penal.

CONCLUSIONES

1. El concepto de bien jurdico del Peculado en el Cdigo Penal Peruano asume la teora dual,. Se entiende como la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la sociedad.

2. El funcionario pblico del delito de Peculado tanto doloso como culposo ser el funcionario o servidor pblico, sin distincin, que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro.

3. Se aprecia una tendencia actual a discriminalizar conductas de poca insignificancia patrimonial en atencin a la gravedad de la afectacin al patrimonio pblico administrado, lo cual no debe confundirse con el destino de los bienes cuando se trate de programas sociales, en el cual el valor del patrimonio estatal es indiferente.

BIBLIOGRAFA

LIBROS:

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Santa Rosa, Lima, 2000. GRACA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro. Tomo I. Universidad de Zaragoza, 1985. HURTADO POZO Jos y Vctor PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal Parte general, Tomo II. Cuarta Edicin. Idemsa. Lima, 2011. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal - Parte General, Editora Jurdica

ARTCULOS

ABANTO VSQUEZ, Manuel. Autora y Participacin y la Teora de los delitos de infraccin de deber. Revista Penal N 14. Julio 2004. BARRIOS ALVARADO, Elvia. El delito de Peculado y la Asignacin de Viticos a un Funcionario Pblico. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 15. Setiembre 2010 DONNA, Edgar Alberto. El concepto dogmtico de funcionario pblico en el Cdigo Penal del Per. Revista Peruana de Ciencias Penales N 11. Idemsa. Lima. Ao 2002. MONTES FLORES, Efran. Anlisis del delito de Peculado por Apropiacin. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 03, Setiembre 2009. PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los Delitos de Infraccin de Deber. Fundamentos y Consecuencias. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 19, Enero 2011 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Comentarios a la Ley N 29703: Una Expresin del Clientelismo del Derecho Penal. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal.

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