I UNIDAD TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES I. Introduccin Fundamentaciones 1. Fundamentacin iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrnseca del ser humano y en un ordenamiento natural que se apoya en tal principio. Se entiende que el Hombre nace con determinadas caractersticas que vienen impregnadas en su ser y que por lo tanto, no pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas. La base se encuentra en la dignidad de la persona, la cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. La dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos como inherentes a la dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su naturaleza intrnseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con precisin por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de la persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos humanos yace en el valor de la dignidad de la persona. Considero que el fundamento de los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razn y libre voluntad, que posee un fin propio debe reconocrsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del ltimo fin y garantizrsele, por parte de los dems integrantes del grupo social, el respeto al uso lcito de su actividad. En consecuencia, la verdadera filosofa de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a travs de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, adems de las garantas bsicas para el desarrollo de la Repblica Democrtica y el Estado de Derecho. 2. Fundamentacin Historicista: segn sus promotores, los derechos humanos slo son un listado de facultades que se consagr con la llegada del mundo moderno, y que ha ido evolucionando y actualizndose con el devenir de los tiempos, generndose a su vez, diferentes generaciones de derechos. Los Derechos han sido el reconocimiento de determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento histrico tambin determinado, en la poca histrica en que ello debi ocurrir. Los derechos humanos nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso tcnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar la naturaleza y a los dems hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan con demandas de lmites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los derechos sociales o a un comportamiento positivo del Estado 3. Fundamentacin tica: Entiende que estos derechos existen como exigencia moral, y se consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida an sin consagracin legal, por lo que a los Estados no les cabe mayor intervencin, sino slo protegerlos. Los Derechos no emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho. la fundamentacin tica contesta a esa misma pregunta en forma ms satisfactoria, puesto que hace hincapi en la presentacin de los derechos humanos como la plasmacin de un ideal comn de la humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial1

contempornea o como la tica de nuestro tiempo. 4. Fundamentacin racional: los derechos fundamentales son aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando constancia, sin embargo, que es claro que slo en sociedades con un desarrollo moral determinado, son especialmente reconocidos. Una fundamentacin racional adecuada debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e historia, y ello porque las exigencias de satisfaccin de los derechos humanos, aunque slo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su pretensin cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que slo en sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades jurdicas y polticas son de hecho reconocidas Situacin chilena La Constitucin tiene una concepcin iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede deducirse de las siguientes disposiciones: i. ii. Art. 1 inciso primero: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas. Art. 5 inciso segundo (primera frase): El ejercicio de la soberana reconoce como lmitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. O sea, los derechos son esenciales a la persona, emanan de la naturaleza humana, y son anteriores al Estado mismo. Por otra parte, algunos Tratados Internacionales ratificados por Chile expresan principios similares. Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce en su Prembulo: que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (Art. 1). Los derechos fundamentales en nuestro sistema jurdico nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana. No sucedi de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII establecieron los primeros derechos de las personas. As por ejemplo, la Declaracin de Derechos de Virginia, del 12 de Julio de 1776, esta declaracin no basa los derechos que enuncia en determinada raz tica, sino que simplemente en el acuerdo o convencin de la asamblea. Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada Declaracin de los Derechos del hombre y el ciudadano, en la cual se establece que estos derechos son naturales, inalienables y sagrados, estableciendo adems los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta categora de derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los seres humanos. Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la Declaracin Universal de Derechos de Humanos (Organizacin de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaracin Americana de derechos del hombre (1948) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la dignidad de las personas como origen de los derechos fundamentales. Jurdicamente, la nocin de Dignidad se une en forma inmediata con el de personalidad jurdica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de sta (art. 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos). Cada individuo de la especie humana es titular de derechos, sin exclusin alguna. Ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin en s misma. Esta dignidad tiene como principal caracterstica su indivisibilidad, el Ser Humano no puede ser tratado con relativa dignidad. La violacin o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado2

directo a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier rgimen poltico o jurdico que slo se dirija a proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente obedecen a la misma razn tica. Concepto Teniendo en consideracin que los Derechos Humanos o Fundamentales son, para nuestro ordenamiento interno, derechos que nacen de la naturaleza humana (adscribindose a una concepcin iusnaturalista), que son: aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo de la especie humana por el slo hecho de existir como tal, que se vinculan con su dignidad ms esencial, y que aunque no cuenten con declaracin positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos que de alguna manera se relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido el propio Estado. Caractersticas de los Derechos Fundamentales 1. 2. Son Derechos Universales. son derechos inherentes a cada uno y a todos los seres humanos. No puede hacerse distincin de sexo, edad, condicin, estirpe o nacionalidad. Son Derechos Inalienables. nadie podr enajenarlos a otro, ni nadie podr privar de ellos a otro. Se incorpora el principio de irreversibilidad de los derechos fundamentales: una vez que un derecho ha sido reconocido o incorporado al catlogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse del mismo. Tambin se relaciona con la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales ya que ni siquiera por voluntad de su titular, una persona puede ser privada de sus derechos, los cuales son, finalmente, indisponibles. 3. Son Derechos Inviolables. Que sean inviolables significa que ninguna persona o institucin puede violentar o atropellar estos derechos. Por lo mismo, deben consagrarse mecanismos dirigidos al restablecimiento de los derechos violados y a la sancin de sus infractores. 4. Son Derechos Indivisibles. Producto de la indivisibilidad de la Dignidad de las Personas, resulta imposible la plena realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales. 5. Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos por cierto tiempo. Denominaciones Los Derechos Humanos tienen diferentes denominaciones:: (a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominacin tiene la ventaja que enfatiza el carcter universal de estos derechos, vale decir, se acenta en que todos los individuos los poseen. Es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los de carcter estrictamente patrimonial (el dominio, los crditos, etc.) Esta denominacin, por lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de otros derechos personales y reales con que cuentan las personas. (b) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominacin busca destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su carcter perentorio, inviolable e irrenunciable; y adems el que no todos los derechos adquieren este rango trascendental. (c) Derechos del Ciudadano. se explica slo por ser fruto de una carta que nace en relacin con la vinculacin del hombre con el Estado, y no en relacin a la naturaleza misma de las personas. (d) Derechos Constitucionales o Garantas Constitucionales. Esta denominacin alude slo a aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o Constitucin Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye aquellos derechos consagrados por ejemplo, en tratados internacionales.

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(e) Libertades Pblicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos en forma genrica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de la Libertad. Otros se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta denominacin tambin sera restrictiva. Naturaleza Jurdica Por una parte, desde un punto de vista subjetivo se puede decir que

efectivamente son derechos, o sea facultades de que es titular una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto. Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su titular podr recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante el empleo de la fuerza. Pero, a su vez, no solo son derechos en el sentido subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al individuo, sino que adems, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un conjunto significan, por una parte, una limitacin al ejercicio del poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una motivacin para la actuacin de los rganos estatales. De all que hoy en da, la legitimidad de un determinado gobierno no slo se mida a partir del cumplimiento de formalidades bsicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino que adems, slo se mantiene si existe un real respeto y promocin de esta clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan una especie de ndice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional y poltico. Los derechos humanos, as considerados deben ser entendidos como derechos irrenunciables (no se pueden renunciar), inalienables (no se pueden separar del ser humano, mediante un traspaso o mediante una privacin de los mismos), inviolables (no se puede atentar en contra de ellos), son imprescriptibles (no se pierden por el transcurso del tiempo) y son indivisibles (deben respetarse todos y no solo algunos de ellos). Sujetos Involucrados La estructura jurdico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo que a derechos fundamentales se refiere. Porque estos derechos no slo son subjetivos, como todos los derechos, sino que tambin significan condiciones objetivas, estndares que permiten calificar o evaluar la legitimidad de un sistema estatal. Sujetos dentro de una relacin originada a partir de un derecho fundamental: 1.- Sujeto activo. Al respecto se alude a quin es el titular de los derechos fundamentales: (a) Claramente cada ser humano es titular de derechos fundamentales, sin distincin alguna. (b) Ser necesario analizar la naturaleza de cada derecho para determinar si ste es aplicable solo a las personas naturales, o solo a las personas jurdicas o bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad fsica slo es de titularidad de las personas naturales (art. 19 N1 CPR). A su vez, existen derechos que slo podrn asociarse a personas jurdicas, como el de las confesiones religiosas para erigir templos (art. 19 N 6 CPR). Por ltimo, tambin los hay que podrn predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 N 24) (c) No puede reconocerse derechos fundamentales a comunidades que no gocen de personalidad jurdica.

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Respecto del ser que est por nacer (nasciritus) se ha discutido acerca de si es o no, sujeto de

derechos. As lo estudiaremos ms adelante. (e) Sin perjuicio de lo anterior, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos han sido interpretados como catlogo de derechos aplicables exclusivamente a personas naturales. 2.- Sujeto pasivo. En relacin a quin es el sujeto obligado por la existencia de un derecho fundamental, corresponde indicar que: a) A diferencia de las primeras declaraciones sobre Derechos Humanos, en la actualidad, existe la obligatoriedad para todos los sujetos, pblicos o privados, personas jurdicas o naturales de respetar los derechos fundamentales (eficacia horizontal de los derechos humanos). b) Sin embargo, esta vinculacin resulta ser aun ms poderosa respecto en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los que se obligan a respetar sus normas, el Estado est al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien comn (art. 1 inciso 4 de la CPR), es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5 inciso segundo CPR). Clasificaciones Los derechos fundamentales pueden ser clasificados segn diferentes criterios: 1.- Segn su contenido Segn su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser: Inviolabilidades: consisten en la proteccin de un determinado bien jurdico y lo que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. As ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, o el derecho de propiedad; Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta autonoma en actuar y decidir sobre ciertos temas. La libertad de expresin, de movimiento, de culto, de conciencia, de enseanza, por sealar algunas situaciones. Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como en concreto (los rganos del Estado estn impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso especfico). Reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y dems cargas pblicas, en el trato econmico dado por el Estado, la igualdad para optar a cargos pblicos, etc. 2.- Segn el bien jurdico protegido Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad fsica y Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de Derechos de la seguridad jurdica: igualdad ante la ley, libertad personal y seguridad Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio ambiente Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad econmica, derecho a la libre psquica, a la vida del que est por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del hogar; culto, de opinin, de informacin; individual, igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas; libre de contaminacin, derecho a la salud, a la educacin, de reunin, de asociacin; adquisicin de todo tipo de bienes, derecho de propiedad. 3.- Segn su origen histrico5

del Estado (eficacia vertical) puesto que:

Las generaciones de derechos, las cuales se van a agrupar segn la poca en que nacieron: A.- Derechos Civiles y Polticos o Derechos de Primera Generacin Los derechos civiles corresponden a aquella categora de derechos que se reconocieron en una primera poca, como limitaciones al poder del Estado. De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados mbitos de la vida. El Estado solo asume un rol pasivo, un deber de abstencin, de no intervenir ni reprimir a las personas en el legtimo ejercicio de estos derechos. Se trata de los derechos tradicionales, como el derecho a la libertad personal, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc. Los derechos polticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no slo pueden exigir la abstencin del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos polticos, las personas tienen un derecho de participacin, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas. As, dentro de los derechos polticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para cargos de eleccin popular. Tambin podemos mencionar el derecho a la jurisdiccin (o de acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de peticin (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad). B.- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generacin. Mientras los derechos de la primera generacin son derechos basados en principios de libertad, los derechos de segunda generacin se basan en principios de igualdad. Se tratan de derechos de promocin, o prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada prestacin, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una situacin de especial bienestar o proteccin. Los Estados no slo debern abstenerse de actuar sino, por el contrario, deben hacerlo, o sea, requieren la accin fctica o real de los rganos del Estado. Son derechos de segunda generacin: el derecho a la salud, a la educacin, al trabajo, a una previsin (seguridad social). Estos derechos se explican por el principio de amparo de pobreza, segn el cual, las personas en situacin de desmedro econmico tienen el derecho a exigir del Estado la proteccin (amparo) de sus necesidades bsicas. C.- Derechos de Tercera Generacin Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel global o planetario, vinculados a los procesos de globalizacin, son derechos que buscan dar proteccin a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en constantes cambios. As por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, etc. II. Evolucin de los Derechos Humanos Etapa Previa a la Positivizacin de los Derechos Humanos La preocupacin y consagracin de los Derechos Humanos es fruto de una decantacin natural que se produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos tiempos. La llegada del Cristianismo signific un hito primordial para entender la preocupacin por la persona misma y por su dignidad. Esas mismas doctrinas fueron recogidas y desarrolladas durante la Edad Media por autores como Santo Toms, Surez, Vitoria, Las Casas, entre otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que incluso los infieles tenan derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias. Sin embargo todas estas ideas tenan como base las ideas de tipo religioso y no se traducan en resultados jurdicos de relevancia. Cuando ms, estos derechos integraban determinadas disposiciones de Derecho Natural que cada autor postulaba, pero no se materializaron en documentos que pudieran ser6

reconocidos. Etapa de Positivacin de los Derechos Humanos (preconstitucional) 1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII) Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias histricas especiales en las cuales, advirtiendo una situacin de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar determinados derechos bsicos y esenciales. En esta poca, se reconocen diversos documentos importantes en Espaa, tales como los Convenios de Len de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios similares en Castilla y Len y Aragn. Sin embargo, la suscripcin del documento ms importante de esta poca tuvo lugar en Inglaterra, en 1215. El ao anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazn de Len. Esta carta se denomin Carta Magna (Magna Charta Libertatum, 1215), y en ella se consignaron cules eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer, y a su vez, el rey se comprometa a no volver a incurrir en ellos. Tambin, el rey se compromete: a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptacin de sus sbditos; a no detener ni desterrar a ningn hombre libre sino con arreglo a las formalidades habituales de la justicia. Estos documentos, tanto los espaoles como la Carta Magna inglesa representan hitos de relevancia, no obstante lo bsico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder poltico no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas, y que estos ltimos derechos no pueden ser vulnerados ni siquiera por el gobernante. El reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de verdaderas reivindicaciones frente al poder poltico. Eran derechos que se tenan respecto de los gobernantes y, por lo mismo, no podan ser reclamados entre . Otra caracterstica importante de estos documentos es que consideraban que estos derechos los posean las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los Estados y al reconocimiento del poder, de all que el rey no poda desconocer facultades que los individuos tenan desde antes de su asuncin al poder. Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones ni ordenamientos de carcter general como podra ser una ley, sino que eran verdaderos Contratos, vale decir Acuerdos que suscriban dos partes. Tenan un carcter ms propio del derecho privado que del derecho pblico. 2.- La consagracin de Derechos con un carcter general (Siglo XVII) Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un carcter general, y no sujetos a condiciones concretas. La idea era reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual por normas permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo momento. As comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos verdaderamente fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688. La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le solicit al Rey que as como en su momento, la Corona se haba comprometido con los nobles de la poca a respetar determinados derechos, es necesario que ahora y de aqu en adelante, ningn hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la existencia de una ley que as lo aprobara. Tambin se peda al rey que no encarcelara a nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por diversos derechos de carcter patrimonial (como el respeto por la legalidad de los tributos) y personales (como la libertad). El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protega a los ciudadanos de7

detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se estableca cualquier persona que se encontrara en tal situacin, poda concurrir ante el juez, quien ordenar: (1) Que se exhiba y presente a la persona aprehendida o secuestrada (garanta personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurdico de la detencin o el arresto (garanta jurdica); y (3) Que se cumplan las dems prevenciones indicadas por el juez para garantizar la seguridad y la integridad del detenido (garanta penitenciaria). El Bill of Rights o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaracin por la cual se comprometa a garantizar que no se pidieran tributos sino por razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa poca se cobraban impuestos por motivos que ya haban desaparecido hace mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejrcito durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras exigencias. 3.- La poca de la Ilustracin (siglo XVIII) Sin embargo, ya en la poca de la Ilustracin, comienza a adquirir real valor la ley como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un cono de la doctrina de la fuerza de la razn (es por esencia una norma racional), y adems, es fruto de la voluntad soberana ya que emana de rganos de representacin popular. El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la libertad de las personas por el slo hecho de ser tales y no como reclamos o reivindicaciones frente a una autoridad. En esta poca, destacan especialmente dos instrumentos, como son La Declaracin de Virginia de 1776, y La Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789. La primera, esto es, La Declaracin de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el primer listado o catlogo de derechos especficos del ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibicin de ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibicin de imponer multas o impuestos excesivos, etc. Pero tambin se consagran derechos nuevos, que tienen que ver con la poca en la que tuvo lugar, as como con el influjo de las ideas de Locke, as por ejemplo se estableci el derecho de propiedad, el derecho a la vida, la consecucin y bsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. Tambin se consagra el principio de igualdad y libertad de cultos (quebrando un perodo de gran intolerancia religiosa que sufrieron las primeras colonias que se instalaron en Amrica del Norte); como tambin la libertad de expresin y de prensa. Estos principios se veran reflejados ms tarde tambin en la Declaracin de Independencia del 4 de Julio del mismo ao, tenida lugar en Philadelphia. La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con ocasin del otro gran fenmeno libertario del cambio de era, como fue la Revolucin Francesa. Es una declaracin ms ideolgica que jurdica. Est notablemente teida con los valores sobre los cuales se sustent la Revolucin. No obstante ello, es relevante el hecho que por primera vez se establecan derechos naturales, inalienables y sagrados, o sea, se consagraba explcitamente la condicin de derechos anteriores al fenmeno estatal. Tambin es importante indicar que se consagraron cuatro derechos importantes, como fueron: seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresin. La Constitucionalizacin de los Derechos Humanos Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no haban adquirido rango constitucional salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son consideradas como de jerarqua constitucional-. En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron derechos en beneficio de las personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al estilo de la Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII. En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, tambin se consagraron ciertas garantas frente al Estado. A partir de all, todas las Constituciones nacionales mantuvieron la misma lgica. La Carta Fundamental de 1925 en este sentido, ya establece un listado ms completo y sistemtico8

de derechos, pero sin la existencia de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a cualquier sujeto: al Estado y a los dems particulares. En la etapa de Constitucionalizacin, un hito fundamental es la Constitucin belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez primera los derechos fundamentales dentro de su normativa, con un mtodo sistemtico y completo. Aqu aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de defensa de los derechos. La Constitucin Poltica de 1980, en Chile, representa otro momento importante dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que incorpora derechos en trminos generales, defendibles ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones que permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa concreta (como el recurso o accin de proteccin, el recurso o accin de amparo, el recurso de reclamacin de nacionalidad, etc.). Fenmenos Modernos en materia de Derechos Humanos Circunstancias histricas: (a) (b) (c) (d) Las dos Grandes Guerras Mundiales, Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades Los riesgos asociados a un fenmeno de globalizacin, industrializacin,

en los pases del Tercer Mundo, totalitarias bajo la rbita de la Unin Sovitica tecnologizacin y deshumanizacin del mundo contemporneo, la afectacin a la privacidad, la manipulacin gentica, la contaminacin, la escasez del agua potable, etc. Circunstancias ideolgicas: (a) (b) (c) Karl Popper. (d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida, derecho a la mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y reproductivos, etc.) La teora contempornea de los Derechos Humanos, ciertos procesos de especial relevancia, como son: la generalizacin, la expansin, la especificacin y la internacionalizacin. 1.- La Generalizacin de los Derechos Humanos Por generalizacin de los derechos humanos se entiende el proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distincin de raza, color, sexo, posicin social o econmica, ideas polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otro orden. Los primeros documentos medievales, relativos a la consagracin de ciertas libertades que se establecan como lmites a la accin de los soberanos, eran ms bien de tipo estamental, o sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases sociales la nobleza- que conseguan obtener el respeto de ciertas garantas. En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas las personas, de cualquier condicin. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en esta materia ser siempre discriminacin, y de ningn modo podr tolerarse. 2.- La expansin de los Derechos Humanos El fenmeno de la expansin de los derechos humanos se refiera al fenmeno de incremento gradual y permanente del listado o catlogo de derechos fundamentales. Las legislaciones internas y el derecho internacional estn permanentemente incorporando nuevas figuras iusfundamentales.9

La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encclicas Sociales. El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain. Las nuevas teoras sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert Nozick y

Se han ido reconociendo diferentes generaciones de derechos, las que han ido naciendo en sucesivos perodos de la Historia. 3.- La especificacin de los Derechos Humanos La especificacin se refiere a la circunstancia de reconocer determinadas categoras de personas, las cuales por un especial grado de vulnerabilidad son protegidas con especial preocupacin, generndose de este modo, derechos particulares en beneficio de estas personas. Esta diferencia de trato en ningn caso debe entenderse discriminatoria, ya que de ninguna manera es discriminatoria sino que sus bases se encuentran precisamente en el grado de desproteccin original en las que se hallan estos sujetos. As, es posible reconocer categoras de derechos relativas a la mujer, a los emigrantes, a los refugiados, a los nios, a los discapacitados, o a los consumidores, a manera de ejemplo. 4.- La internacionalizacin de los Derechos Humanos Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las principales caractersticas de este proceso son: Humanos; la celebracin de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos

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dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen

espontneamente desde la misma comunidad internacional (como la costumbre internacional, los principios generales de derecho internacional y las normas de derecho internacional general o ius cogens)

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el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos Humanos (como

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la Corte Europea de Derechos Humanos); la creacin de otros rganos (de carcter no judicial) con dedicacin a materias

sobre derechos humanos, como la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, Comisin Americana de Derecho Internacional; el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada de las sentencias dictadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos;

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la creacin de organizaciones no gubernamentales de carcter privado con

preocupacin sobre los derechos humanos, tales como Greenpeace, Amnista Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)etc. III. Teora del Bloque Constitucional de Derechos Concepto de Bloque Constitucional de Derechos El conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin chilena vigente. Componentes del Bloque Constitucional de Derechos Este Bloque est compuesto por derechos y no por cuerpos normativos. Aun cuando la extensa definicin antes sealada no lo indica, se trata de derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas. Los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los siguientes: 1. Derechos asegurados por fuente constitucional.10

Derechos asegurados por fuente constitucional, por lo que debemos incluir todas aquellas fuentes formales del derecho de categora constitucional. 2. Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos. derecho internacional de los derechos humanos, se incluyen: las normas de derecho convencional (tratados internacionales), las normas de derecho consuetudinario, los principios de ius cogens.

Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial mandato de lo dispuesto en el art. 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica. 3. Derechos implcitos. Aquellos derechos fundamentales que arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con consagracin constitucional o internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a los derechos explcitos, vale decir, los que estn expresa mencin positiva. La norma del artculo 29 letra c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos incorpora la nocin de los derechos implcitos al indicar que: Art 29: Ninguna parte de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica de gobierno Efectos del Bloque Constitucional de Derechos Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras consecuencias, las siguientes: a) Los derechos que no estn consagrados en el texto constitucional, actan como fuentes integradoras o complementarias de la Constitucin Poltica formal y, por lo tanto, colman los vacos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental. b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o ms textos, deber aplicarse aqul donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecucin del principio pro-homine o favor-libertatis. c) Por lo anterior, la Constitucin Poltica cede ante las normas de carcter internacional cuando en stas ltimas, est protegido un derecho que en aqulla no lo est. Lo mismo, cuando un derecho est mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional. d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen un lmite para el ejercicio de la soberana nacional, a la luz de lo establecido en el artculo 5 inciso 2 de la CPR. IV. La delimitacin, limitacin, configuracin y regulacin de los Derechos Fundamentales Delimitacin de los derechos fundamentales Establecer el contenido del derecho (o haz de facultades), y sus fronteras y lmites se denomina delimitacin del derecho. Cada vez que se delimite un derecho, por su parte, deber tenerse en cuenta el mbito de la realidad al que se refiere el derecho, as como tambin el contenido del enunciado normativo en el que se reconoce dicho derecho. Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios de Unidad de la Constitucin y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armnico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. La tarea delimitadora debe contemplar como misin final, encontrar la esencia misma del derecho, vale decir, lo que se conoce como ncleo esencial del derecho, que viene a representar el conjunto bsico de facultades que otorga ste, as como sus caractersticas fundamentales.

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Limitacin de los derechos fundamentales La limitacin, a diferencia de la delimitacin (que opera desde dentro del derecho), opera desde fuera del derecho, ya que, en trminos generales, corresponden a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho. Las limitaciones a los derechos fundamentales slo pueden estar establecidas por la Constitucin Poltica, o a lo sumo, por el rgano o autoridad a quien la Carta Fundamental d competencia para ello. De esa forma, por ejemplo, la Constitucin puede sealar que el ejercicio de un determinado derecho no puede ser contrario a la ley, lo que significa que el legislador est habilitado para imponer restricciones o limitaciones al derecho. En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrn provenir de autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos segundos) del artculo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y reunin. En general, cualquier limitacin o restriccin que no est establecida por el Constituyente o por el rgano que ste designe, es ilegtima. En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitacin o restriccin, siempre deber tenerse en cuenta el respeto por el ncleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podr verse afectado. El respeto por el ncleo esencial del derecho se encuentra consagrado constitucionalmente en lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental, el cual establece: Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas: (26) La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio Sin duda, hallar el ncleo esencial del derecho, o en otras palabras, la esencia del derecho, no es una tarea fcil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dnde llega el ejercicio legtimo del mismo, o sea, hasta dnde llega la proteccin constitucional de una determinada facultad. Configuracin de los derechos fundamentales Es la determinacin de dnde se encuentra desarrollado un derecho, y donde se ubican los lmites, o sea, en qu tipo de norma se realiza la delimitacin de los derechos. Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia Constitucin, como el derecho a no ser objeto de apremios ilegtimos (ambos, art. 19 N 1 CPR); o el derecho a no ser vctima de diferencias arbitrarias (art. 19 N 3 CPR); o el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N 7); etc. Otros derechos, sin embargo, slo quedan enunciados en la Norma Fundamental, pero requieren de la Configuracin Legal, o sea, necesitan de la ley para que sea sta la que defina con mayor precisin la delimitacin (contornos o fronteras) del derecho. As ocurre, por ejemplo, con el derecho al debido proceso (art. 19 N 3); o el derecho a ser admitido a cargos pblicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin o las leyes (art. 19 N 17). Cuando el derecho es de configuracin constitucional, no es lcito al legislador intervenir fijando contornos ms restrictivos, esto es, disminuyendo de una u otra forma, el haz de facultades que otorga el precepto constitucional. Regulacin de los derechos fundamentales Segn el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por regular debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su ejercicio. Las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea legtimo.12

V. Las aparentes colisiones de derechos Planteamiento del problema Desde siempre, ha sido una cuestin recurrente, el plantear el choque o colisin de derechos de los cuales dos o ms sujetos dicen ser titulares. Existen casos emblemticos, tales como la contraposicin entre el derecho de propiedad y la funcin social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminacin versus la libertad para desarrollar actividades econmicas. Otro caso recurrente es el supuesto choque entre la libertad de expresin y el derecho a la honra. Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales estudiaremos las ms relevantes. Formas Tradicionales de Solucin Ante una colisin de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado dos sistemas de solucin: el mtodo de jerarquizacin y el de ponderacin de los derechos fundamentales. 1.- La Jerarquizacin de los Derechos Fundamentales Los derechos obedecen a una determinada jerarqua. Existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deber preferirse aqul que se encuentre en un grado superior. Se plantea que ningn derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la proyeccin de un valor. As, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habra que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminacin cause un mayor dao, y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos seran los que gozaran de una mayor jerarqua, y segn el grado de calificacin en estos tres tems, se podra establecer una verdadera gradacin o ranking de derechos. En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenci Jaime Guzmn en el seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. l sostuvo que no era un tema menor definir el orden que deban llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artculo19 de la Carta Fundamental, ya que ello deba ser ndice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el derecho a la honra, y as sucesivamente. Jos Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro mtodo, en algunos casos habr que recurrir al sistema de jerarquizacin de los derechos, y en tal caso, el orden de primaca de derechos sera el siguiente: 1 el derecho a la vida y a la integridad personal; 2 el derecho a la intimidad y al honor 3 el derecho a la informacin y reunin 4 libertades econmicas (orden pblico econmico). 2.- La Ponderacin de los Derechos Fundamentales (o balancing-test) Este segundo modo implica una definicin en concreto acerca de cul ser el derecho que, en el evento de una colisin o choque, primar o vencer por sobre el otro. Quienes postulan este mtodo, como el alemn Robert Alexy, estiman que ser necesario pesar en cada caso los bienes jurdicos que entran en conflicto, y luego de este balance, establecer con precisin cul de los dos derechos ser el que se imponga por sobre el otro. En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero s ser necesario establecer una solucin a los conflictos, por la va casustica. No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquizacin en que ambos sistemas obtienen como conclusin, el hecho que un determinado derecho prevalecer por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquizacin), o bien en concreto (ponderacin o balancing-test).13

3.- Principales crticas a los mtodos tradicionales 1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes reas del alma y del quehacer humano que requieren de satisfaccin suficiente. O sea, se anula la unidad e integridad de la persona humana, olvidando que su bien es la perfeccin; preferir un derecho es desintegrar a la persona y su dignidad intrnseca 2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas facultades queden permanentemente relegados, generndose lo que los autores Pedro Serna y Fernando Toller (La Interpretacin constitucional de los derechos fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos) denominada la situacin de los derechos prncipes y los derechos cenicientas, aludiendo a que ciertas facultades siempre sern preferidas por sobre otras. 3. desaparecer el derecho. 4. La valoracin introducida por la jerarquizacin o por la ponderacin depender fuertemente de la visin subjetiva del intrprete, quien aplicar sus propios valores y principios para determinar en definitiva cul de los derechos en conflicto ser el que triunfe. 5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de Unidad de la Constitucin, ya que no la interpretan en trminos armnicos, prefiriendo alguna de sus normas por sobre otras. La Optimizacin de los Derechos Fundamentales Jams hay colisiones o conflictos de derechos, sino slo existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o ms partes. Lo realmente importante es lograr la real optimizacin de todos los derechos fundamentales, en atencin a que cada uno de ellos responde a una diferente rea de la dignidad de las personas. Los derechos pues, no son gallos de pelea. Es necesario asumir que los derechos coexisten entre s, conformando un verdadero sistema, esto es un conjunto armnico y coherente de elementos, unidos en pos de una mejor realizacin de los individuos. los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucin del problema todos ellos conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe, a travs de una precipitada ponderacin de bienes o incluso una abstracta ponderacin de valores, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se hace preciso establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. La fijacin de lmites debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir ms all de lo que venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos bienes jurdicos VI. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado Lmite al ejercicio de la soberana El poder poltico (o soberana) no es un poder ilimitado, sino que tiene una serie de lmites o fronteras, dentro de los cuales se encuentra el respeto por los derechos fundamentales (art. 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica). Diversas consecuencias importantes: (a) En lo relativo a la interpretacin de las normas. Si una norma cualquiera admite dos o ms interpretaciones, slo ser legtima aquella que se ajuste o que mejor proteja a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretacin se14

La exclusin de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente,

afectando no slo sus caractersticas externas, sino que incluso su ncleo esencial. O sea, hace

denomina pro-homine o favor libertatis (en favor del Hombre o de la Libertad) (b) En lo relativo a la aplicacin de las normas. Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deber aplicarse aquella que proteja a las personas, independientemente de cul sea la jerarqua o rango de las diferentes normas en aparente pugna. Si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso, deber ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarqua de las normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas. Estos principios tambin responden a un criterio pro-homine o favor libertatis. (c) En lo relativo a la accin de los rganos estatales. Los rganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado debern someter su accin a los deberes de proteccin de los derechos fundamentales. As por ejemplo: Los rganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfuncin de gobierno, el mando deber ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfuncin administrativa, los servicios pblicos debern encontrarse al servicio de las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales. Los rganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean Los rganos judiciales. Debern aplicar siempre las normas de un justo y debido contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales proceso. Adems, debern aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios prohomine o favor libertatis. El poder constituyente. Incluso en la generacin y modificacin de la Constitucin Poltica, no podrn afectarse estos derechos. Proteccin, promocin y garanta de los derechos humanos El art. 5 inciso segundo de la CPR ya lo indica cuando establece que es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El Estado tiene diferentes deberes en relacin con los Derechos Humanos, a saber: 1.- Deber de proteccin Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de abstencin, o de no hacer. El deber de proteccin consiste en el deber que tiene el Estado de no violar ni atentar en contra de los derechos fundamentales de las personas. Todos los rganos se encuentran limitados por el respeto a estos derechos, forman parte del poder ejecutivo, sino que tambin los tribunales, el Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el Tribunal Constitucional deben proteger los derechos, y se encuentran impedidos de vulnerarlos. 2.- Deber de promocin En este caso, el Estado no slo tiene un deber negativo o de abstencin, sino que debe asumir un rol ms activo. La promocin de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de difusin y educacin en esta clase de derechos. La labor de promocin, como dijimos, tambin se manifiesta con singular fuerza, mediante las acciones tendientes a una educacin y formacin de la ciudadana en torno a los conceptos relacionados con los derechos humanos. Por supuesto que esta misma labor deber desarrollarse al interior de los rganos del Estado, puesto que no basta con educar a las personas, si los funcionarios del Estado no dominan los conceptos esenciales en lo que a proteccin de los derechos se refiere. 3.- Deber de garanta Es deber del Estado evitar la vulneracin de los derechos por parte de cualquier persona en contra15

de otra, y tambin amparar a quien ya hubiera sufrido una vulneracin. Para ello, existen diferentes clases de garanta. Por ejemplo, existen las llamadas garantas normativas. Una de las ms importantes consiste en la consagracin constitucional de los derechos. La sola circunstancia que los derechos fundamentales se encuentren contenidos en la Carta Fundamental ya es una garanta para las personas. Con este solo hecho, se evita que cualquier rgano con competencias para dictar normas, emita una que sea contraria a un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitucin, se protegen los derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se protege la Constitucin tambin. Tambin existen las garantas judiciales, por medio de las cuales, una persona que se sienta lesionada en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental, podr recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese derecho. Para ello, se podr concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se interpone un recurso de proteccin o un recurso de amparo, o bien, se podr actuar ante el Tribunal Constitucional. Inspiracin, motivacin o motor de la accin del Estado El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. As est establecido expresamente por nuestra Carta Fundamental. Ello significa que en cada actuar de los rganos del Estado, en cada resolucin, ley o sentencia que se dicte, deber ser sa la inspiracin: la mayor proteccin de los derechos de las personas. VII. La proteccin de los Derechos Fundamentales Contexto Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras declaraciones, sino que requieren que sean protegidos. En lo que al Estado le concierne, ste tiene el deber de respetarlos y promoverlos (art. 5 inciso 2 de la CPR), por lo que est en la obligacin de elaborar la ms completa red de garantas que tenga por objeto hacerlos realmente efectivos en la prctica. De las protecciones de los derechos fundamentales en particular 1.- Proteccin directa Llamaremos mecanismos de proteccin directa de los derechos fundamentales, aquella que se basa en la actividad inmediata de los particulares. La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante la accin directa de las propias personas, a travs del respeto mutuo y la educacin en una verdadera cultura de los derechos fundamentales. 2.- Protecciones normativas (a) Consagracin constitucional. al estar protegido por una norma de rango superior, bajo la frmula de garanta constitucional asegura de partida que ninguna norma inferior atente o viole aquella prerrogativa. (b) Reserva de ley. La regulacin de los derechos fundamentales es una materia de exclusiva reserva de ley. O sea, slo puede ser regulada por una norma de rango legal y nunca por una de rango inferior al de la ley. Las nicas excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos regulen derechos fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de culto y reunin. (c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26 CPR). El Tribunal Constitucional chileno seal en su oportunidad que el derecho es afectado en su esencia16

cuando se le priva de aquello que le es sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraben ms all de lo razonable o lo priven de tutela jurdica (Rol N 43, de 1987) (d) Los derechos fundamentales como lmite del ejercicio de la soberana nacional. aquella que establece el inciso segundo del art. 5 de la Constitucin Poltica, por el cual, el respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un lmite para el ejercicio de la soberana nacional.Los rganos del Estado tienen el deber de promover y respetar tales derechos, consagrados tanto por la Constitucin como por los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes. 3.- Protecciones Judiciales (internas) (a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios, denominados acciones constitucionales que tienen por objeto obtener la defensa de los derechos fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. (1) proteccin (art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), (3) la accin por prdida o desconocimiento de la nacionalidad del artculo 12 de la CPR, y (4) la accin de indemnizacin por error judicial del artculo 19 N 7 letra i CPR. Por otra parte, la ley tambin establece otras garantas de derechos fundamentales: (1) el recurso de amparo econmico (ley 18.971); y (2) la cautela de garantas, el amparo ante el juez de garanta, y la audiencia de control de detencin en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131 del Cdigo Procesal Penal). (b) Ante el Tribunal Constitucional. (1) el recurso de inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 N 2 CPR); (2) el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 N 6); (3) o la accin popular de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable (art. 93 N 7 CPR). 4.- Protecciones Judiciales (internacionales) El sistema americano reconoce dos rganos principales, ambos dependientes de la Organizacin de Estados Americanos, con competencia en materia de Derechos Humanos: (a) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. no constituye instancia jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal. Su funcin principal consiste en recibir las denuncias de los particulares en contra de algn Estado, o bien de un Estado en contra de otro, por haberse atentado en contra de algn derecho contemplado en la Convencin Americana de Derechos Humanos. La Comisin realizar sus buenos oficios con la intencin de favorecer un acuerdo o conciliacin entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina que efectivamente existe mrito suficiente, presentar la respectiva demanda ante la Corte Interamericana. Slo podrn acceder a la Comisin, personas naturales que previamente hubieren agotado los recursos internos segn las leyes del Estado infractor. (b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto derecho, y conocer de las demandas interpuestas por la Comisin. Sus resoluciones son obligatorias, y debern ser obedecidas por los Estados parte de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Chile ha sido objeto de dos condenas por esta Corte, en los casos La ltima Tentacin de Cristo y Palamara. 5.- Protecciones relativas a la Interpretacin de los Derechos Por ltimo, es posible consignar algunas garantas vinculadas a ciertos principios relacionados con la correcta interpretacin de los derechos fundamentales, a saber: (a) El principio favor libertatis o pro homine: como vimos, consiste en que entre dos interpretaciones divergentes de una misma norma, deber preferirse aqulla que mejor se condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus derechos.

17

(b)

El principio de evolucin o progresin de los derechos: no es vlida la interpretacin que implique un menor grado de proteccin a un derecho que el que se le reconoca en pocas anteriores.

(c)

La aplicacin del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos debern entenderse e interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; segn lo cual, si un mismo derecho est consagrado en diferentes normas deber preferirse aquella regulacin que mejor proteja al derecho.

(d)

La interpretacin de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque Constitucional de Derechos: en atencin a que el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana constituyen un lmite al ejercicio de la soberana nacional, siempre que se interprete un precepto legal o cualquier otra norma de rango inferior a la Constitucin, deber hacerse en armona con los derechos establecidos en este bloque de constitucionalidad.

(e)

El principio de mxima optimizacin de los derechos: los derechos no deben ser interpretados aisladamente y debern evitarse al mximo la pugna de los derechos, por lo que siempre ser necesario obtener la mejor optimizacin de cada uno de ellos, especialmente amparados en los principios de unidad de la Constitucin y de indivisibilidad de la Dignidad Humana. II UNIDAD DERECHOS BSICOS

I. El artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica La Constitucin asegura a Todas las Personas Artculo 19 de la CPR comienza sealando que La Constitucin asegura a todas las personas, y contina indicando, uno por uno, veintisis diferentes numerales donde se garantizan una serie de derechos fundamentales. Lo que la Constitucin hace en este artculo es asegurar determinados derechos fundamentales, y no crearlos. Los derechos de acuerdo al derrotero liberal e iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una norma positiva se los entregue. Los derechos en cuestin son, en definitiva, anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitucin, por lo que a sta, slo les cabe garantizarlos y protegerlos. Los derechos se aseguran a todas las personas. O sea, no se hace distincin alguna. Son titulares de derechos, no solo quienes habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las personas. Finalmente, cuando se habla de personas, no slo se refiere a los seres humanos, o sea, a las personas naturales, sino que tambin a las jurdicas, siendo labor del intrprete, definir qu derechos sern aplicables a las personas naturales, y qu derechos se pueden predicar adems, a las personas jurdicas. Caractersticas del art. 19 de la CPR 1. 2. Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en virtud de la No establece un catlogo taxativo de derechos, sino que es un catlogo abierto, por cuanto es a) El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso cuarto) b) El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos (art. 8) c) El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12) d) El derecho a sufragio y dems derechos polticos (arts. 13 a 18) e) El derecho a la proteccin judicial de los derechos (arts. 20 y 21) 3. Adems de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o integrado por los dems derechos garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos protegidos por fuente18

misma. posible encontrar, al interior de la misma Constitucin, otros derechos fundamentales, como por ejemplo:

internacional, y por los derechos implcitos. 4. 5. Consagra derechos de diversa ndole, constituyendo un listado de derechos ms extenso que el que No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la accin constitucional de se puede apreciar en Constituciones anteriores. proteccin del art. 20 de la Constitucin. No obstante ello, la sola consagracin constitucional de los mismos. 6. Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser complementados por leyes que procedern a delimitar, limitar y regular el ejercicio del derecho. En todo caso, estas leyes no debern afectar el ncleo de cada garanta de acuerdo a lo establecido en el art. 19 N 26. Mtodo de Trabajo - d a la vida e integ fisica y psquica de las personas (N1) - d a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (N8) - d a la proteccin de la salud (N9) - d a la seguridad social (N18) - Igualdad ante la ley (19N2) - Igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos (igualdad ante la justicia: N3) - vida privada y honra de la persona y de su familia (N4) - inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicacin privada (N5)

Derecho s Bsicos

Igualdad es Bsicas Derecho a la Privacida d Garantas Constitucio nales Art. 19 CPR

Libertad es Bsicas

-

conciencia y culto (N 6) libertad personal (N7) emitir opinin e informar (N 12) derecho de peticin (N14)

Derecho Socio Culturale s

- derecho a la educacin (N 10) - libertad de enseanza (N 11) - derecho de reunin (N 13) - libertad de asociacin (N 15) - derechos laborales (Ns. 16,17, 19) - adquisicin de todo tipo de bienes (N 23) - derecho de propiedad (N 24) - libertad econmica (N 21) - igual trato econmico del Estado (N22) - igual reparticin de tributos y dems cargas pblicas (N 25)

Derecho s ligados al Orden Pblico Econmi co

II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y Psquica El esquema del art. 19 N 1 Artculo 19 N 1 de la CPR, consagra 3 derechos bsicos: (a) (b) (c) El derecho a la vida, con la consecuente limitacin relativa a la exigencia de qurum calificado El derecho a la integridad fsica y psquica de las personas, aparejado a la prohibicin de todo La proteccin de la vida del que est por nacer.19

para el establecimiento de la pena de muerte. apremio ilegtimo.

La Delimitacin del Derecho a la Vida (a) Determinacin del Concepto de Vida. La Vida podra eventualmente ser definida por la propia ley, o bien segn su sentido natural y obvio, o bien por las personas que profesan una determinada ciencia o arte. Conviene tener presente que de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, la Vida sera un trmino cientfico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama especfica, que sera la .Medicina Aun as, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cmo se conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente. La Vida representara una nocin eminentemente cientfica, respecto de cuya conceptualizacin no corresponde incorporar otro tipo de factores (ticos, filosficos, religiosos, etc.) (b) Determinacin del Inicio de la Vida. Sentencia dictada por el 20 Juzgado Civil de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Pblico Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pblica (rol 5893-02), respecto de la autorizacin que el ISP realiz para el expendio del frmaco Postinor-2 del Laboratorio Grnenthal (segunda pldora del da despus). En dicho fallo (del 30 de junio de 2004), se estableci que. en definitiva no cabe duda de que el sujeto biolgico hombre empieza con la fecundacin o concepcin; el que se encuentra protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. As las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el cdigo gentico, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formacin de sus rganos definitivos; por lo que en este proceso hay coordinacin, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrnseco, un sujeto nico. La Corte Suprema, con ocasin del recurso de proteccin deducido contra el ISP a propsito de la autorizacin del expendio del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia (primera pldora del da despus) cuando seal el vulo fecundado ya es un individuo de la especie humana (Rol 2186-2001). Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifest en el ao 2008, frente al caso de la Pldora del Da Despus, en un claro sentido de otorgar a los individuos no nacidos, calidad de personas, por tanto, titulares de derechos fundamentales: La singularidad que posee el embrin, desde la concepcin, permite observarlo ya como un ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho y que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona (Rol 740, 18 de abril de 2008, Considerando 50) Por lo tanto, se puede establecer, segn lo que ha consagrado tambin mayoritariamente la jurisprudencia comparada, que la vida humana comienza con la concepcin, vale decir, por la unin de las clulas sexuales masculina y femenina que da origen al embrin humano. (c) Determinacin del Trmino de la Vida. Segn el Tribunal Constitucional, proyecto de Ley de Trasplantes, el fin de la vida humana se identifica con la llamada muerte enceflica, nico concepto vlido, a juicio del tribunal, para identificar el trmino de la vida, en todo el ordenamiento jurdico. El fallo cita el informe de las Sociedades Chilenas de Urologa, Nefrologa y Trasplantes, el que sealaba que la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del ser humano. (d) Determinacin o delimitacin del Derecho a la Vida propiamente tal. Cul es el perodo de tiempo de la existencia humana se encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1 del artculo 19. Vale decir, la pregunta que cabe responder es desde cundo y hasta cuando existe derecho a la vida? Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir, con la muerte enceflica de una persona. Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:20

d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos: El artculo 19 de la Constitucin slo garantiza derechos a las personas (La Constitucin asegura a todas las personas.). A su vez, nuestro ordenamiento jurdico considera persona natural slo al ser que ya hubiere nacido (por este motivo, el art. 74 del Cdigo Civil establece que La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams), y por lo tanto, si el ser que est por nacer no es persona, entonces no puede ser titular de derechos. El artculo 19 N 1 inciso segundo slo establece que la ley protege la vida del ser que est por nacer, y no establece que ste tenga derecho a la vida. Por esto, la vida del ser que est por nacer (nasciturus) es slo un bien jurdico protegido, o sea, un valor que recibe proteccin por parte del sistema jurdico, pero ello no significa que el embrin o feto, tenga derecho a la vida. No es posible sostener jurdicamente la tesis de que el feto es titular de derechos, sino que ello slo se basa en argumentos de carcter moral o religiosas, pero no en argumentos de carcter jurdico. d.2. El derecho a la vida comienza con la concepcin o fecundacin. Argumentos: El artculo 19 N 1 debe interpretarse segn las normas del derecho internacional de los derechos humanos, y no segn las normas del derecho civil, por aplicacin del art. 5 inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1. de la Convencin Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la vida del ser que est por nacer cuando dispone: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al nascirutus como titular del derecho a la vida: se hace evidente que el ser que est por nacer, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin (Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelacin de recurso de proteccin, caso Postinal). El derecho a la vida consiste bsicamente en un deber o en una prohibicin (en un no derecho), que entra dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el cual se encuentran impedidos de intervenir o de atentar arbitrariamente contra las funciones vitales del individuo. Esta prohibicin se establece tanto para los seres nacidos como para los que estn por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la vida. (e) Ncleo esencial del Derecho a la Vida En atencin a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el cual se construye la existencia de un Individuo, dotado de los dems derechos, el derecho a la vida encuentra su ncleo esencial en el derecho a mantener o continuar con vida, o sea, en el derecho a permanecer con vida. As, por ejemplo, lo explic la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de proteccin, rol 39-02, fallo del 12 de septiembre de 2002): el derecho a la vida encuentra su centro primordial en el hecho de preservar la vida en todas sus etapas y dimensiones, constituyendo dicho derecho, adems, el fundamento de fondo u objetivo de nuestro ordenamiento jurdico el cual impone como deber, a todos los poderes u rganos pblicos, de proteger dicho bien jurdico frente a cualquier ataque o amenaza de que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo de la persona humana El derecho a nacer, para quienes estiman que el embrin es tambin titular del derecho a la vida. Las limitaciones al Derecho a la Vida (a) La pena de muerte como una limitacin constitucional expresa21

El inciso tercero del artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone: La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado. Por su parte, el artculo 4.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone, refirindose a la Pena de Muerte que no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. Al respecto, la ley N 19.734 de 2001, derog la pena de muerte para todos los delitos que la hubieren tenido contemplado en el Cdigo Penal. Sin embargo, subsiste esta pena para ciertos delitos contemplados en el Cdigo de Justicia Militar. Por lo tanto, Chile no ha abolido la pena de muerte. Adems de esta limitacin es susceptible de sostener cientficamente que nuestro ordenamiento constitucional acepta dos limitaciones adicionales si bien no expresamente, pero s deducibles a partir de diversos preceptos contenidos en la Carta Fundamental. Nos referimos a las limitaciones referidas a la Legtima Defensa, y al Uso Autorizado de armas militares. (b) Limitaciones fcticas al Derecho a la Vida Nuestros Tribunales, por lo general han sido bastante rigurosos al momento de defender este derecho, y han establecido en diversas resoluciones que sta es la ms importante de todas las garantas constitucionales. Por lo mismo, no es posible limitarlo de modo alguno e, incluso, ante aparentes choques o colisiones con otros derechos, los Tribunales han optado por un sistema de jerarquizacin, que no ha dado espacio para vulnerar el Derecho a la Vida. As se desprende, por ejemplo, a partir del estudio de los siguientes casos: Caso Catalticos, por el cual el Tribunal Constitucional acept que se limitaran otros derechos, como el derecho a la propiedad (art. 19 N 24) y la libertad de circulacin (art. 19 N 7), en beneficio del derecho en anlisis: la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin y est destinada a proteger el ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de la persona. Casos Testigos de Jehov, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia, en forma bastante categrica han establecido que estas personas quienes por sus creencias, estn impedidos de realizarse transfusiones de sangre, debern igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas, ya que debe primar la preservacin de la salud y la vida de las personas por sobre cualquiera otra consideracin, aunque sea de ndole religiosa, que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo Casos Huelguistas. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de propiedad del sujeto, y ste no puede disponer de ella, por lo que la huelga de hambre es un hecho ilegal e ilegtimo que si bien no est penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurdico que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la colaboracin al suicidio. No obstante los casos narrados, con preocupacin es posible constatar cmo los Tribunales han ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser estimadas como verdaderas limitaciones fcticas. En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con restricciones presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben ser revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. As ha ocurrido por ejemplo en los siguientes casos: Casos dializados. A fines de la dcada de los ochenta, diferentes enfermos renales interpusieron sendos recursos de proteccin con el objeto de que se les reconociera su derecho a ser tratados mediante hemodilisis, toda vez que sta era la nica forma de mantenerse con vida, lo que en verdad no estaba siendo cubierto totalmente por distintos hospitales pblicos del pas. Hicieron ver que los respectivos Hospitales tenan el deber de suministrar el tratamiento pero que ellos alegaban no tener presupuesto suficiente para hacer frente a todos los requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo regular,22

acogieron los recursos y ordenaron a los recintos de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la Corte Suprema, siempre revoc dichos fallos en segunda instancia, en atencin a que las condiciones presupuestarias de aquellos no permitan otorgar las prestaciones solicitadas, rechazando por lo tanto, la proteccin a este derecho. Casos listas de espera hospitalarias. La Corte Suprema tambin revoc el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso que haba ordenado al Servicio de Salud Via del Mar Quillota a tomar las medidas necesarias para dar pronta solucin a ms de 3.000 pacientes que han debido esperar durante aos que se les interviniera quirrgicamente. La Corte Suprema, sin embargo, argument que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo total de las intervenciones quirrgicas, lo que conllevara un deterioro econmico del Servicio de Salud respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las necesidades de todas las personas (rol 692-01, fallo del 5 de marzo de 2001) El Derecho a la integridad fsica y psquica de las personas La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales tambin son protegidos a partir del art. 19 N 1 de la CPR, el cual adems prescribe que se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no est afectado ni daado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud corprea y psquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los daos o afectaciones a la entidad fsica y psquica de las personas estn especialmente prohibidos a la luz de este precepto. Por su parte, entendemos por apremios ilegtimos la torturas, los tormentos, los suplicios, y, en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea psquica o fsicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la personalidad de la vctima Este derecho incluye tambin la prohibicin de imponer penas corporales, y as lo estim la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago, sentencia del 11 de Marzo de 2005): las penas corporales por medio de flagelacin constituyen una forma de tortura y, en consecuencia, una violacin per se del derecho de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su integridad fsica, psquica y mental. Este mismo tribunal estim que la mera amenaza de torturar a una persona puede constituir, en algunas circunstancias, tratamiento inhumano. Garantas Judiciales Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, protegidos por la accin constitucional de proteccin (artculo 20 CPR) III. El Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminacin Cuestiones Generales Este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 N 24 de la CPR, por el cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razn de la funcin social de la misma, la cual comprende, entre otros elementos, la conservacin del patrimonio ambiental. Delimitacin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (a) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Al respecto, es el art. 2 letra b) de la Ley 19.300 (sobre Bases Generales del Medio Ambiente) define contaminacin como la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente. Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectacin al medio ambiente, constituira23

contaminacin, sino slo aquella que rebase los lmites establecidos por el propio legislador. Se ha discutido si esta definicin sera aplicable o no al Texto Fundamental. Nosotros proponemos que efectivamente no sera aplicable, puesto que: (1) la Constitucin no puede interpretarse a la luz de la ley, sino al revs; (2) el artculo 2 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente comienza diciendo Para todos los efectos legales (y no constitucionales), se entender por, y (3) la definicin entregada por la ley no permite descubrir el ncleo esencial del derecho que el legislador debe respetar, ya que se remite a sus propia voluntad, toda vez que habr contaminacin cuando se vulnere la legislacin vigente. Contaminacin se entiende como toda afectacin artificial del ambiente que pueda generar dao en el equilibrio de los sistemas naturales o en los organismos vivos . La segunda oracin del artculo 19 N 8 establece como deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza, establecindose por lo tanto, como verdadero garante de este derecho. (b) Posibilidad que la ley establezca restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o Se establece el medio ambiente como bien jurdico protegido constitucionalmente. Se encomienda al legislador, el desarrollo del mismo, incluso restringiendo en forma especfica otros derechos o libertades. Garantas Judiciales Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin protegido por la accin constitucional de proteccin, regulada (artculo 20 CPR) IV. El Derecho a la Proteccin de la Salud Delimitacin del derecho a la proteccin de la salud Lo que garantiza el numeral 9 del artculo 19 es el derecho a la proteccin de la salud y no el derecho a la salud, puesto que en este ltimo caso, cada vez que una persona se enferme o accidente, se vera afectado su derecho. Este derecho pues, consiste en que se le proteja o ampare en su salud. Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un estado de bienestar general, tanto fsico como mental, y por lo tanto mira al confort general del individuo. El derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado (inciso quinto). Este ltimo derecho es el nico que se encuentra cubierto por la accin constitucional de proteccin (art. 20 inciso primero CPR) Deberes del Estado en relacin con la Salud. Principio de Subsidiariedad disminuida (a) Deberes del Estado en relacin con la Salud. El artculo 19 N 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales se enmarcan principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador, pero no como ejecutor de acciones de salud. Estos deberes son: proteger el acceso a la salud: el Estado protege el libre acceso a las acciones de promocin, coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero); y garantizar las acciones de salud, sea que se presten a travs de de instituciones pblicas o proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo (inciso segundo); libertades para proteger el medio ambiente.

privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias (inciso cuarto) (b) Subsidiariedad disminuida La Constitucin propende a que las acciones o prestaciones de salud sean efectuadas por los privados, en tanto que el Estado las desarrollar slo a falta de actividad de los particulares. No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deber actuar de todos modos,24

coordinando y controlando la accin de stos. Por lo mismo, el Estado debe asumir la responsabilidad no slo por las acciones que l mismo ejecute sino que tambin por las acciones que ejecuten los privados y que deriven de una mala o insuficiente fiscalizacin. Garantas Judiciales El derecho a la proteccin de la salud no est amparado por la accin de proteccin del art. 20 de la CPR, sino slo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de salud. Esto, porque se trata de un derecho prestacional de difcil cobertura por parte del Estado. Sin embargo, muchas veces, los Tribunales, indirectamente han dado lugar a las acciones de proteccin cuando stas han sido fundamentadas en el atentado al derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica; o bien en al derecho de propiedad (entendiendo que al afectarse el derecho a la proteccin de la salud, derecho que le pertenece a un individuo, se afecta tambin el derecho de dominio sobre aqul). V. El Derecho a la Seguridad Social Delimitacin del derecho a la Seguridad Social La Constitucin Poltica consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida sta como la serie de prestaciones por la cual la comunidad protege a sus miembros, asegurndoles condiciones de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, ms progreso y mayor bienestar comunes. La Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones bsicas de quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve insuficiente para ello. Estas prestaciones se refieren a proteger a las personas de determinadas contingencias sociales que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna de las personas. Los principales componentes de la seguridad social seran: (a) (b) (c) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones mdicas y pecuniarias a la asistencia social, que comprende la atencin de aquellas contingencias que no hayan las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan como proteccin al los beneficiarios; quedado cubiertas por los seguros sociales; grupo familiar, como la institucin de la asignacin familiar. Principios de la Seguridad Social (a) (b) (c) (d) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas las personas, sin Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir todos los riesgos o Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto completamente, satisfaciendo la Unidad: se refiere a que debe existir una poltica nica y nacional en materia de seguridad social exclusin alguna; contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez, invalidez, muerte, viudez, etc.); necesidad del beneficiario; (otros entienden que debe existir una entidad nica que vele por la seguridad social). Deberes del Estado en relacin con la Seguridad Social El art. 19 N 18 establece que el Estado deber: (a) (b) regular este derecho, para lo cual sus leyes debern ser de qurum calificado; garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se

otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. Al igual que en el caso de la salud, la ley tamb