TEORIA DE LA PRUEBA I. Aspectos generales sobre la prueba:

Se puede definir a la prueba como el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. Es relevante, dado que es el medio que se utiliza para que el juez obtenga la total convicción de la existencia de los hechos que sustentan los derechos reclamados por las partes. Acepciones del término prueba: La palabra prueba puede emplearse, fuera del ámbito jurídico, en diversas acepciones. Así puede ser utilizada como “razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa”; como “indicio, seña o muestra de que se de una cosa”, o como “ensayo o experiencia que se hace de una cosa”, entre otras. Dentro del ámbito jurídico, también se puede encontrar más de una acepción para la palabra prueba, destacándose las siguientes:

- En dirección a su resultado, como la demostración de la verdad de un acto o hecho (este es el sentido más frecuente e importante que tiene la palabra prueba, desde un punto de vista jurídico);

- Como medio para lograr el establecimiento de la verdad (la “prueba” de testigos, por ejemplo);

- Como carga de la prueba (se dice en algunas situaciones que la “prueba”, corresponde al demandado, ver art. 1.547 por ejemplo);

- Como producción de la demostración en juicio (después de la “prueba” viene el fallo, ver art. 318 CPC, por ejemplo)

En pocas palabras, y cotejando los dos grupos de acepciones, se concluye que el sentido fundamental es el establecimiento de la verdad. Finalidad de la prueba: Se discute en doctrina cuál es el fin preciso de la prueba, señalándose por algunos que es el establecimiento de la verdad, por otros que es el convencimiento del juez sobre determinados hechos, y por otros que es la fijación formal de los hechos provenientes de las afirmaciones de las partes, prevaleciendo –en doctrina- la idea de que es el obtener el convencimiento del juez sobre determinados sucesos. Lo anterior, se aclara, varía según la naturaleza de la controversia (en materias donde está en comprometido el interés publico, prevalece el establecimiento de la verdad como fin [por ejemplo, en Derecho de familia]; en cambio en materias de índole privado, normalmente prevalece la idea de dar preeminencia a las afirmaciones de las partes). Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro sistema procesal civil se atiende

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a la búsqueda y establecimiento de la verdad (ver art. 428 Código de Procedimiento Civil). El Derecho probatorio: Se lo define como el conjunto de principios y normas que regulan la admisión, estructura, aporte, producción y valoración de los medios para lograr la convicción del juez sobre los hechos que interesan, para resolver las peticiones de quienes recurren a él. Ubicación de las principales normas probatorias:

En el Código Civil, se encuentran las normas sustantivas sobre prueba en Título XXI del Libro IV (arts. 1.698 a 1.714), con la denominación De la Prueba de las Obligaciones (se habría tenido como fuente al redactar este título, las normas respectivas del Código Civil francés [que plasma las ideas de Pothier], y las del proyecto de Código Civil español [1851] comentado por García Goyena). Por otra parte, el Código de Procedimiento Civil (CPC) reglamenta a la prueba en los títulos IX, X y XI del Libro II (arts. 318 a 429). Debe considerarse que hay una serie de otros textos legales que también contemplan normas probatorias (civiles) aisladas, pero los cuerpos recién señalados son los más completos y de aplicación general y supletoria.

La diferencia entre ambos grupos de normas, es que el Código Civil contempla normas “sustantivas” (de fondo, o civiles) de prueba, y el CPC contempla normas “adjetivas” (de forma, o procesales).

Son normas de fondo o sustantivas, las que regulan los siguientes aspectos:

a. Las que determinan cuáles son los medios de prueba (y su estructura);

b. Las que les señalan (a los medios) su valor probatorio: c. Las que regulan la procedencia de los medios de

prueba (su admisibilidad o inadmisibilidad); y d. Las que constituyen los elementos del acto probatorio

mismo (quién prueba, y qué prueba).

Por otra parte, el aspecto adjetivo de la prueba contiene normas que se refieren a la forma externa de rendir la prueba, o de suministrarla. Es decir, son las normas de forma o procesales según las cuales se rige la prueba.

Es importante calificar a una norma como sustantiva o adjetiva, a efectos del recurso de casación. En efecto, si se califica a una norma como sustantiva, su infracción da lugar al recurso de casación en el fondo, en cambio, si se la califica como adjetiva, su infracción da lugar al recurso de casación en la forma (en ambos supuestos, cumpliéndose los demás requisitos, obviamente). Debe tenerse presente en este punto que, si se acoge un recurso de casación por infringirse una norma reguladora de la prueba, se puede producir que se

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revisen los hechos en sede casacional, lo que es atípico, puesto que esa clase de recurso está destinada solamente a examinar el derecho. Los sistemas probatorios:

Se denomina “sistema probatorio” al conjunto de principios y normas que en un ordenamiento establecen cómo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurídicas que procedan. Hay tres cuestiones principales que marcan la preferencia por un determinado sistema probatorio: 1.- En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas: Las opciones son actividad o pasividad del tribunal, en otras palabras, la existencia de un sistema inquisitivo o dispositivo en la actividad probatoria. 2.- En lo relativo a la determinación de los medios de prueba: Las alternativas extremas son aquí, la fijación taxativa por la ley (la ley señala en número cerrado cuales son los únicos medios idóneos para producir la convicción en el juzgador), o la admisión indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio aportante, estimen idóneo para el establecimiento de los hechos (en este caso, el número es abierto, y cualquier elemento es admisible). Esta última alternativa tiene dos variantes: la libertad absoluta, en la que queda entregada al aportante la decisión de presentar o no cualquier elemento; o la relativa, en la que es el juez quien decide los medios de prueba idóneos en el asunto sometido a su conocimiento. 3.- En lo tocante a la valoración de la prueba: Puede ser que el valor probatorio lo fije la ley, o el juez. En la primera alternativa es la ley la que, previamente, fija el valor individual de cada medio de prueba y su apreciación. Se lo denomina generalmente “sistema de la prueba legal o tasada”. En la segunda, se entrega al juez la apreciación de la prueba. Esta alternativa admite a su vez, dos modalidades: El sistema denominado de persuasión moral (o de íntimo convencimiento), en el que el tribunal tiene amplias facultades para apreciar la prueba y establecer los hechos en cada caso, siguiendo su íntima convicción, y sin que quede obligado a señalar en el fallo cómo arribó a ese convencimiento (se lo denomina también “sistema de prueba libre”); y el sistema de persuasión racional o de la prueba razonada (llamado también de la “sana crítica”), en el que se entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero imponiéndole los deberes de establecer los hechos mediante un razonamiento lógico en base a pruebas rendidas, y de exponer en la sentencia ese proceso de razón con el cual llegó a la convicción de que tales son los hechos que establece (sería un sistema mixto). En este orden de ideas, el sistema probatorio que impera en una determinada legislación, será el que resulte de la combinación de opciones en cada tema (y aún así hay posibilidades de atenuación). Debe tenerse presente que si bien las alternativas son independientes, hay algunas interdependientes

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(requieren opción conjunta), como por ejemplo el de la tasación legal del valor probatorio con el de la fijación legal de los medios de prueba. En nuestra legislación, en lo concerniente a la iniciativa para aportar pruebas, rige el principio dispositivo (matizado por la existencia de las “medidas para mejor resolver”, que puede ordenar el juez cuando la causa está en estado de sentencia, y por normativas especiales en determinados procedimientos). En lo relativo a la determinación de los medios de prueba, el Código Civil señala taxativamente cuáles son los medios de prueba (ver art. 1.698 inc. 2° CC, y art. 341 CPC), agregando incluso en algunos supuestos, casos de inadmisibilidad específica de ciertos medios probatorios. Y en cuanto a la valoración de la prueba, nuestra legislación determina el valor probatorio de la mayoría de los medios establecidos (ver por ejemplo, arts. 1.700, 1.702, 1.704, y arts. 383, 384 del CPC, entre otros), sin perjuicio de que hay normas dispersas en las que se concede al tribunal amplias facultades en la valoración (por ejemplo, el valor probatorio del informe de peritos, que se determina por el juez conforme a las normas de la “sana crítica”, art. 425 CPC; ocurre lo mismo en ciertos casos en las presunciones, art. 426; o en ciertas hipótesis en la prueba de testigos, art. 384 Nº 3). Los medios probatorios en general:

Son los elementos que en un sistema jurídico, se consideran idóneos para producir convicción en el legislador. En nuestra legislación civil, los medios probatorios están establecidos taxativamente por el legislador (ver art. 1.698 inc. 2° CC, y art. 341 CPC [respecto al juramento deferido, debe tenerse presente que las normas relativas a este medio de prueba fueron derogadas, por lo que su mención en el CC se entiende tácitamente derogada]).

Clasificación de los medios probatorios (o “de las pruebas”): a. Según la forma en que se expresan: orales y escritos (debe

tenerse presente que, como de toda actuación judicial debe dejarse constancia escrita en el proceso, todas las pruebas terminan plasmadas, al final, en un texto escrito, por lo que a efectos de esta clasificación, lo que debe considerarse es el origen de la prueba).

b. Según su objeto: directos e indirectos. Aquí hay que distinguir:

i. Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado (o que se persigue probar) y el hecho que se demuestra con tal prueba: es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba demuestra (el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba); y es indirecta aquella en la que no existe tal identidad (el hecho que se persigue es distinto del que demuestra el medio respectivo). Desde este punto de vista, el único ejemplo de prueba directa es la inspección personal del juez (el hecho que se prueba es el mismo percibido por el

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juez), los demás medios constituyen prueba indirecta (por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narración del hecho, no el hecho mismo, es el relato del testigo el que induce la existencia del hecho que se intenta probar; lo mismo ocurre en el caso del instrumento, el juez percibe el escrito, y al leerlo, se entera de lo que dice, de lo que deduce la existencia del contrato). En éstos, la relación entre la percepción del juez y el hecho a probar es mediata.

ii. Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar: Es prueba directa aquella en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se pretende probar (sin ser necesario que el juez lo perciba directamente); y es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo que éste puede llegar a darse por probado sólo mediante una deducción o inducción del juez (a través de un proceso de razonamiento). Se entiende que todas las pruebas son directas (desde este punto de vista), salvo la presunción, aunque en estricto rigor, cualquier prueba puede ser directa o indirecta, según respecto qué hecho se analice (otros medios pueden constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que servirá de base a una presunción).

c. Según su función: históricos y críticos (o lógicos). Es prueba histórica aquella que suministra una imagen del hecho a probar, lo describe o fija históricamente, tiene una función representativa del hecho, predominando la capacidad de percepción de quien la recibe (el juez). Son de esta clase, el instrumento, el testimonio, la confesión. Es prueba crítica la que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un término de comparación para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio. Su función no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, quien la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen, predominando la aptitud de raciocinio. Son de esta clase, la presunción, la inspección personal.

d. Según su finalidad: de cargo y de descargo. Esta clasificación se formula en relación a la prueba de una parte contradictoria (si la hay). Es prueba de cargo la que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta: quien tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, presenta una prueba, que será de cargo. Es de descargo, la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por la contraparte. Dependerá entonces la situación, del peso de la prueba (se verá oportunamente).

e. Según su resultado: Plenas y semiplenas. Es prueba plena (o completa) la que por sí sola basta para demostrar el hecho de que se trata (para producir convicción en el juzgador). Es

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prueba semiplena (o incompleta, imperfecta), la que por sí sola no basta para demostrar el hecho (producir la convicción), y se requiere de la concurrencia de otras pruebas para lograr la convicción. En su oportunidad se estudiará el valor probatorio de cada medio de prueba.

f. Según su grado de relación con el hecho a probar: Primaria y secundaria. Es primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se persigue probar (por ejemplo, el instrumento que da cuenta de un contrato, o la confesión del mismo). Es secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba (por ejemplo, una copia de un instrumento, el testimonio de un tercero sobre la confesión que extrajudicialmente habría formulado una de las partes).

g. Según su contradicción: Sumarias y controvertidas. Es sumaria la que se lleva a efecto sin la intervención (ni oportunidad para hacerlo), de un contradictor (ejemplo, art. 818 CPC, en materia de jurisdicción no contenciosa). Es controvertida, la que se efectúa con la intervención o, al menos, proporcionándose la oportunidad de intervenir, al contrario. Esta es la regla general.

h. Según la época en que surgen respecto del proceso en que obran: procesales y extraprocesales; preconstituidas y casuales. Son procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran (ejemplo, testimonio), y son extraprocesales, las que surgen fuera del mismo (ejemplo, instrumento). Serian preconstituidas las primeras, y casuales las segundas. Pero hay quienes distinguen entre preconstituidas y casuales en base al destino con que se creó el medio probatorio. Es de la primera clase, la gestada con la intención de crear un medio de prueba para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es de la segunda clase, la que surgió sin esa intención (por ejemplo, una huella).

Los pactos sobre prueba: Son los acuerdos entre particulares, relativos a aspectos sustantivos de la regulación de la prueba, cuyo objeto es alterar la reglamentación legal. Estos podrían ser –en teoría- de diversas clases. Por ejemplo, se podría acordar que en caso de un eventual litigio, se excluye determinado medio de prueba; o que se altera el peso de la prueba (esto es relativo, ya que es el juez quien al final fijará el peso de la prueba en concreto –dando o no por acreditados determinados hechos- , por lo que sólo en esa etapa se podrá constatar si realmente se alteró previamente el peso de la prueba); o se puede alterar también, alguna norma sobre la valoración de la prueba (aumentando o disminuyendo el valor probatorio que la ley le asigna a cierto medio). En doctrina se discute la validez de esta clase de pactos, dominando la tendencia que rechaza su procedencia. En nuestro Derecho, quienes defienden

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su admisibilidad, señalan que primando el principio de la autonomía de la voluntad, no debiera haber problema en admitirlos, arguyendo incluso que se permiten modificaciones a otras normas en materias de mayor trascendencia que la probatoria (por ejemplo, cuando se permite alterar reglas sobre responsabilidad, ver arts. 1.547 inc. final, y 1.558 inc. final). Y quienes (tendencia mayoritaria) la rechazan, entienden que las normas sobre la prueba son de Orden Público, dado que rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional, en ese orden, la modificación adolecería de objeto ilícito, y por lo tanto, de nulidad absoluta. La aportación de la prueba (el onus probandi): Previamente, se debe recordar que en nuestra legislación civil rige –por regla general- el principio dispositivo en materia de aportación de pruebas: son las partes las que deben aportar las pruebas en el litigio. En un principio, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para aportar pruebas, de forma que la distribución de la carga es objetiva. En otras palabras, en la distribución del peso de la prueba no influye la situación particular de las partes, en cuanto a que una de ellas pudiere pretender que se le atribuya mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, fama, o cargo. Tampoco influye la distinta dificultad de probar que pueda existir para una parte, respecto de la otra (esto hoy es discutible, en Derecho comparado, especialmente en materia de responsabilidad, se han elaborado teorías que alteran el peso de la prueba en casos en que el daño sufrido es desproporcionado), ni su posición procesal (si es demandante o demandado). Se debe tener presente en este punto, que cada parte tiene derecho a probar, y es libre para ejercitar o no esa facultad. Esto, eso sí, debe asimilarse considerando que hay limitaciones en cuanto a los elementos probatorios (solamente los que la ley admite, y en ciertos casos se restringen ciertos medios de prueba). Se entiende por onus probandi o peso de la prueba la necesidad en que se encuentra un litigante o interesado, de probar los hechos o actos que son el fundamento de su pretensión. Lo que preocupa aquí entonces, es a quién le corresponde probar un determinado hecho (o quién asume el riesgo de que la prueba no se produzca). Criterios para establecer el peso de la prueba: Se han elaborado por la doctrina, distintos criterios para determinar quién debe probar los hechos controvertidos. Los más difundidos son los siguientes (que pese a sus diferencias, llegan en su mayoría al mismo resultado de distribución): 1.- El de la alteración de la normalidad: Aquél que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo. El problema de esta postura, radica en la dificultad que implica determinar, en abstracto, qué debe entenderse por el estado normal de las cosas, lo que obliga a analizar la situación concreta en su contexto determinado, siendo el juez quien deba establecerlo. Lo anterior no obsta a que se puedan establecer, a priori, ciertas puntualizaciones fundamentales como estados normales y habituales: así por ejemplo, lo normal es la libertad jurídica,

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vale decir, que las personas no se encuentren ligadas por un vínculo obligatorio; que los bienes que son detentados con ánimo de señor y dueño (que sean poseídos), sean de propiedad de sus poseedores; que las personas actúen de buena fe; que las personas cuando pagan, pagan lo debido, etc. A esto de debe agregar que una vez probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, él ha adquirido una situación en tales términos que quien la desconozca o niegue, debe probarlo. Esto porque el primero ya ha establecido esa situación como normal entre ellos. En ese orden, si alguien ha acreditado la existencia de una obligación (que liga a su contendor), esa situación ha pasado a ser el estado normal entre las partes, debiendo ser el deudor, si sostiene que ha pagado o que se ha extinguido por otro modo la obligación, probarlo. 2.- El que llama a examinar la naturaleza de los hechos que deben probarse: Este criterio exige distinciones previas: Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situación jurídica (le dan existencia y validez). Pueden ser genéricos (los que están presentes en toda situación, como la voluntad, la capacidad, etc.), o específicos (los que se presentan sólo en una determinada situación jurídica, tipificándola y distinguiéndola de las demás, como el plazo en el usufructo, o el precio en la compraventa, por ejemplo).

Por otra parte, son hechos impeditivos los que obstaculizan la existencia o validez de la situación jurídica (por ejemplo, los que configuran una causal de nulidad). Son hechos modificativos los que alteran o modifican su contenido o efectos (por ejemplo, un pago parcial). Y son hechos extintivos, los que eliminan o hacen desaparecer sus efectos (por ejemplo, la prescripción extintiva, y –en general- los modos de extinguir las obligaciones).

En este orden, el actor debe probar los hechos constitutivos específicos, y el demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe probarlo.

Esto porque quien sostiene la existencia de un hecho constitutivo específico, debe probarlo, ya que es el fundamento inmediato de su pretensión, y constituye una alteración del estado normal de las cosas. Por ejemplo, si se sostiene la celebración de determinado contrato de compraventa, debe probarse los hechos específicos que lo constituyen: la cosa, el precio, y cualquier otra estipulación propia de la situación. Acreditados esos hechos, queda relevada la parte de la prueba de los hechos constitutivos genéricos (por ejemplo, la capacidad de las partes), ya que una vez probados los específicos, quedan con el carácter de estado normal. En ese orden, quien alega la ausencia de esos elementos, deberá probarla (ya que esto implica la afirmación de que existe un hecho impeditivo, los que deben ser probados). Los hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deben ser probados por el demandado, ya que una vez acreditada la existencia de la situación jurídica, ésta pasa a ser el estado normal para las partes que han intervenido, y estos otros hechos importan una alteración de ese estado.

3.- El del efecto jurídico perseguido con los hechos que se plantean, en

relación con la norma jurídica que debe aplicarse: Según este, debe considerarse no sólo la situación procesal de las partes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino que el efecto jurídico que se persigue con el hecho en relación con la norma jurídica que deberá aplicarse. Se debe examinar

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entonces la posición substancial de cada parte, en cuanto a qué resultado jurídico pretende y cual será el presupuesto de la norma que se aplicará.

La regla aquí es que cada parte debe probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Será el juez quien determine cuál es la norma aplicable, sin limitarse a la (o las) que las partes hayan invocado.

Situación en el Derecho chileno: El art. 1.698 regula, en materia de obligaciones, la carga de la prueba.

Sin perjuicio de lo anterior, hay consenso en el sentido de que la norma es de aplicación general, no restringiéndose a la prueba de las obligaciones. La norma en cuestión sería una adopción por parte del Código, del criterio de la normalidad (quien alegue lo contrario a lo normal, debe probarlo). Es entonces, la naturaleza de las afirmaciones de las partes la que determina el peso de la prueba, y no su posición procesal (es irrelevante que sea demandante o demandado). Otras cuestiones respecto al peso de la prueba: Debe considerarse aquí, que la distribución de la carga de la prueba se determina principalmente en la fase inicial del debate (demanda y contestación), pero ello no obsta a que en etapas posteriores (aparezcan nuevos hechos, por ejemplo) se produzcan alteraciones en la carga de la prueba. Es importante también, que la distribución de la carga de la prueba se aplica al tiempo de decidir. Se plantea en la demanda y la contestación la discusión fundamental, pero es en la sentencia cuando el juez determina a quién le corresponde la carga de la prueba, lo que obliga a las partes a asumir la carga de la prueba durante el litigio, aportando incluso más pruebas que las que estimen convenientes de acuerdo a su carga, puesto que si creyendo que no les correspondía el peso de la prueba, guardaron pasividad en ese punto durante el litigio, averiguar lo contrario en la resolución del juez, hace que sea demasiado tarde subsanar el problema. Esto implica que ambas partes puedan aportar las pruebas que deseen, aun cuando no les corresponda el peso de la prueba, ya que adquieren mayor seguridad de éxito. En la práctica siempre se presentan pruebas en apoyo de las pretensiones, precisamente para apoyar las afirmaciones de las partes, y evitar el riesgo de que, invertido el peso de la prueba al que realmente se creía, se pierda la oportunidad de probar. Debe tenerse presente también, que una vez producida, la prueba se independiza de su aportante, queda como elemento de convicción para el juzgador, y no se puede retirar posteriormente (por regla general). Alteraciones en el peso de la prueba: En doctrina se distinguen dos posibilidades: 1.- Los pactos o convenios sobre pruebas: ya señalado. 2.- Las presunciones legales: (no judiciales, ver art. 47) Se señala comúnmente que las presunciones (simplemente legales) constituyen una alteración a las reglas sobre el peso de la prueba. Esto es discutible, dado que –sin perjuicio de que da por establecido un hecho partiendo de otros conocidos, relevando del peso de la prueba a quien favorece el establecimiento de dicho hecho- no necesariamente una presunción simplemente legal alterará el peso de la prueba. Para determinar que es así, habrá que cotejar el resultado de la

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presunción con lo que se impondría aplicando las normas generales sobre el peso de la prueba: si el resultado es distinto, habría alteración, pero en caso contrario, no (la presunción simplemente reafirmaría el peso de la prueba), ver por ejemplo, art. 700. Por lo anterior, parece más razonable afirmar que, desde el punto de vista del peso de la prueba, las presunciones simplemente legales son distribuciones o fijaciones legales del eso de la prueba, teniendo además presente que la mayoría de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, por lo que se puede concluir que en realidad –salvo casos excepcionales-, las presunciones no son alteraciones a las reglas del peso de la prueba, sino que confirmaciones de las mismas. El objeto de la prueba (o ¿qué se prueba?): El principio fundamental aquí, es que lo que se prueba son los hechos (incluyéndose aquí a los actos jurídicos), no el Derecho (que lo conoce el juez, y también las partes [art. 8]). Lo anterior, respecto al Derecho, requiere ciertas precisiones:

- No requieren prueba la existencia y contenido de los textos legales (incluyendo aquí tanto a las leyes propiamente tales, como a otros instrumentos: Constitución, decretos supremos, etc.);

- No requiere prueba tampoco, la determinación del sentido y alcance de los textos legales (interpretación), puesto que es una función que realiza el juez;

- No requiere prueba la calificación de las acciones, excepciones, o actos jurídicos, ya que también es una cuestión de Derecho; y

- Tampoco requiere prueba la atribución o derivación de efectos jurídicos.

Excepciones (aparentes) al principio de que el Derecho no se prueba:

Si se considera al Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el

principio no tiene excepciones, pero si se lo extiende, hay situaciones en que requiere de prueba:

a. El Derecho histórico requiere prueba: esto siempre que se

utilice como argumento o elemento interpretativo de normas vigentes. Si se utiliza como fundamento de la pretensión (por ejemplo, cuando por aplicación de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, es aplicable a un caso concreto una norma derogada), no requeriría de prueba.

b. Se discute la necesidad de probar el Derecho extranjero: (se debe atender que es el extranjero, no el internacional, que puede ser Derecho vigente en la medida que se haya celebrado y ratificado el Tratado internacional respectivo) Hay ocasiones en las que el juez debe aplicar el derecho de otro país (así sucede, por ejemplo, en los arts. 16 inc. 2°, 17, 955 y 1.027). En la legislación chilena no hay una norma que

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solucione directamente el problema. Una posición (doctrina mayoritaria) defiende que la proposición de que el Derecho no se prueba, se limita al Derecho nacional, de modo que el extranjero es, a efectos probatorios, un hecho que requiere de prueba (que las partes, atendido el sistema dispositivo en el aporte de las pruebas, deben aportar). Y en el otro extremo, se ha afirmado que el Derecho extranjero es tan Derecho como el nacional, por lo que no requiere de prueba (el juez tendrá el deber de investigar el Derecho extranjero a aplicar, pudiendo incluso utilizar su conocimiento privado). Sin perjuicio de lo anterior, se estima que el juez debe aplicar de oficio la ley extranjera: i. Si se trata del Derecho de un país signatario del Código Internacional Privado (“Código de Bustamante”), ratificado por Chile. Si es así, la ley es nacional y corresponde aplicarla de oficio (arts. 408 a 411. El texto del art. 408 es: “Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este Capítulo se refiere”). Relevante en este punto es el art. 411 CPC (“Podrá también oírse el informe de peritos: N° 2 Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.”), que no sería contradictorio, ya que es facultativo y no obligatorio oír a peritos; y ii. Cuando la ley chilena, apropiándose de la extranjera, ordena aplicarla (se da como ejemplo el art. 17). En estos casos, el juez debería aplicar de oficio el Derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas necesarias para determinar su contenido. Y fuera de ellos, la solución parece ser que requiere de prueba. Se debe tener presente que la jurisprudencia nacional establece que el recurso de casación en el fondo no procede respecto de las cuestiones de derecho resueltas en conformidad a las leyes extranjeras que no estén incorporadas al ordenamiento jurídico nacional (con lo que se las equipara a simples cuestiones de hecho).

c. La costumbre: (Recordar que la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella (costumbre según la ley), art. 2, ver por ejemplo arts. 1.546; 1.940; 1.944; 1.986; 2.117). Cuando la costumbre tiene fuerza de ley por mandato expreso del legislador, aunque es tan norma jurídica como la ley misma, requiere de prueba, necesita ser alegada como un hecho. Esto porque en esencia, se trata de un conjunto de hechos, y porque al contrario de lo que sucede con la ley, ninguna autoridad pública certifica su existencia (no hay certeza oficial sobre su contenido). En materia civil, su existencia puede ser demostrada por cualquier medio idóneo. En materia comercial (donde se admite la costumbre según la ley, fuera de la ley, y como elemento interpretativo, ver arts. 4, 5 y 6 del Código de Comercio), la prueba es más rigurosa (ya que se aplica con mayor frecuencia), pudiendo acreditarse por cualquiera de las dos formas que señala el art. 5 del Código de Comercio.

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Las máximas de la experiencia: Son reglas o proposiciones de diverso origen, que se aceptan como síntesis de verdades por la generalidad de las personas, o por sectores determinados. Emanan de la vida diaria, de las ciencias, del saber común, etc. (por ejemplo, el agua hierve a 100 °C). Se discute en doctrina si requieren o no ser probadas. Los hechos que la ley presume de Derecho, quedan excluidos de prueba: Esto siempre y cuando se hayan acreditado los antecedentes o circunstancias que sirven de base a la presunción, los que deben probarse como cualquier otro hecho (ver art. 47 inc. final). No es necesario probar los hechos notorios: Son notorios los hechos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos, de cultura media, en el tiempo y lugar en que se pronuncia la sentencia (por ejemplo, una noticia científica trascendente, la ubicación de un importante edificio público en una ciudad, la muerte de un ciudadano histórico, etc. [hay quienes ubican aquí también a las máximas de la experiencia]). Se entiende que no se exige prueba (pero sí que sean alegados, obviamente) de los hechos notorios porque por su misma naturaleza, son tan evidentes e indiscutibles que cualquier demostración no variaría el grado de convicción que el juez debe tener acerca de ellos (el art. 89 CPC los contempla a propósito de los incidentes, extendiéndose por la doctrina su aplicación, a toda clase de procedimientos). Los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba: Es posible que el juez conozca ciertos hechos, como cualquier persona normal, pero debe abstenerse de aplicar este conocimiento al resolver los asuntos de que conozca, debiendo estarse a las pruebas aportadas en el proceso. La cuestión de los hechos negativos: En estricto rigor, la expresión “hecho negativo” es contradictoria. En realidad se trata simplemente de una negación (algo no ocurrió). Respecto a las negativas, se pueden distinguir:

a. Negativa de Derecho: se niega la concurrencia de un requisito legal;

b. Negativa de cualidad: se niega una característica de una persona o cosa;

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c. Negativa de hecho: se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta negativa puede ser definida (se le agregan precisiones de tiempo y lugar, por ejemplo, se niega que tal día y hora X estaba en Concepción), o indefinida (no se le agregan circunstancias, por ejemplo, se niega que X haya estado alguna vez en Concepción).

En base a lo anterior, todas las negativas pueden probarse mediante la

prueba del hecho que es su opuesto (el hecho positivo contrario, en la negativa de hecho determinada, por ejemplo, se debe probar que X ese día y hora estaba en realidad en Chillán), con la sola excepción de la negativa de hecho indefinida (no hay un hecho positivo contrario al que recurrir). Relacionando esto con el problema del peso de la prueba, debe tenerse presente que quien alega una negativa, deberá o no probarla, según las normas ya vistas sobre el peso de la prueba, siguiendo la regla general. Esto salvo en el caso de una negativa de hecho indefinida: en este caso, por no ser posible la prueba, quedará relevada de ella quien la alegue, y será la parte contraria quien deberá probar la afirmación que destruiría la negativa (por ejemplo, si alguien alega que nunca ha estado en la ciudad de Santiago, la otra parte deberá acreditar que sí ha estado). Conclusión: En materia contenciosa, lo que debe probarse esencialmente son los hechos, específicamente los invocados por las partes y que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurídicas que fundan las peticiones (acciones y excepciones) que se formulan al juez. En este orden, por ejemplo, si alguien demanda a otro solicitando la restitución de una suma de dinero que le ha prestado, fundado en el art. X CC, deberá probar el hecho que ha invocado y que es supuesto para la aplicación de dicha regla: el contrato de mutuo. Debe tenerse presente aquí, que el art. 318 CPC dispone que, concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, el juez debe “recibir la causa a prueba”, fijando en esa resolución los hechos “pertinentes, sustanciales y controvertidos” que se deberán probar en la causa. Se entiende que esta resolución no necesariamente limita la prueba a hechos que reúnan dichos caracteres, dado que el alcance de la norma es exclusivamente procesal. Es una orden al tribunal consistente en que, finalizado el período de discusión, si observa hechos que reúnen esas características, debe configurar la etapa procesal llamada “prueba”. En consecuencia, si no hay hechos de esa naturaleza, no se llevará a cabo la etapa de la prueba en ese litigio, pero esto no implica necesariamente que no haya pruebas (en general, salvo la prueba testimonial, que debe rendirse dentro de esa etapa, los medios probatorios pueden utilizarse en otras etapas del juicio). El art. 318 CPC no altera lo que se debe probar, solo instruye al juez en qué casos debe “recibir la causa a prueba”, dar lugar a la etapa procesal denominada “prueba”.

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La valoración de la prueba: La valoración de la prueba es la determinación del poder de convicción que tienen los medios de prueba, para el establecimiento de los hechos. Sin perjuicio de que es el legislador el que puede fijar, en abstracto, el valor de los medios de prueba, en concreto es el juez quien realiza la valoración al decidir un caso concreto, aplicando la “tarifa” abstracta que tienen los medios utilizados, a los hechos propios del asunto a resolver. Debe tenerse presente aquí también, que es una función intelectual. Clasificación de la función de la valoración de la prueba: 1.- Según la influencia de los órganos legislativo y judicial, la valoración puede ser de tasación legal o judicial (ya señalado esto a propósito de los sistemas probatorios). Es importante entender, que aún en el sistema de valoración legal, siempre está presente la actividad del juez en la aplicación de la tarifa abstracta al caso concreto; y que en el caso contrario, si la tasación es judicial, siempre deberá el juez someterse a una limitación legal: la de no valorar arbitrariamente. Es por esto que es más preciso hablar de dos preponderancias (legal o judicial), que de atribuciones absolutas. 2.- Según el resultado, la valoración puede concluir en la existencia de prueba plena o semiplena (ver clasificación de las pruebas). 3.- Según el objeto de la valoración, puede ser individual o comparativa. La individual supone determinar el valor de convicción de cada medio de prueba, independientemente considerado. La comparativa, por otra parte, importa determinar el valor de convicción que tiene el conjunto de pruebas aportadas. Situación en el Derecho chileno: En nuestro Derecho, la valoración es efectuada en parte por el legislador, y en parte es entregada al tribunal. El legislador ha fijado el valor probatorio a ciertos medios, adoptándose en esos casos la tasación legal (o “tarifa legal”), pero al mismo tiempo ha entregado la valoración de otros medios al criterio del juez, sin olvidar además que aún en los que ha fijado previamente el valor probatorio, el juez igual tiene ciertas facultades en algunos aspectos, y que lo mismo ocurre en la valoración comparativa. A lo anterior se debe sumar que en leyes específicas se ha entregado a menudo la facultad de valoración al juez. Casos de valoración legal (ejemplos):

a. En la prueba instrumental los arts. 1.700, 1.702, 1.704, 1.705, y 1.706;

b. En la confesión judicial sobre hecho personal los arts. 1.713 CC, y 399 y 402 CPC;

c. En las presunciones legales y de derecho los arts. 47 y 1.712 CC, y 426 CPC;

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d. En la inspección personal del tribunal, el art. 408 CPC. (Debe recordarse que aún en estos casos en que la valoración está

dispuesta por la ley, siempre hay un margen de apreciación para el tribunal). Se contempla también, en diversas materias específicas, la valoración

entregada al juez, utilizándose frecuentemente la expresión “el juez apreciará la prueba en conciencia”, constituyéndose un elemento de valoración por persuasión racional (ver sistemas probatorios), que excluye arbitrariedades. En estos casos, lógicamente, se excluye la valoración legal (por ejemplo, puede suceder que en una normativa especial, se permita al juez valorar “en conciencia” todos los medios de prueba, incluyendo los que normalmente tienen tarifa legal).

Casos en los que se aprecia la prueba en conciencia (ejemplos):

a. El informe de peritos (art. 425 CPC); b. Las presunciones, en ciertas circunstancias (art. 426

CPC); c. En la valoración comparativa de los medios de prueba,

en casos de contradicción y ausencia de norma que resuelva el conflicto (art. 428 CPC);

d. En los actos judiciales no contenciosos (art. 819 CPC).

En nuestra legislación hay valoración individual y comparativa: Individual: El legislador valora individualmente un medio de prueba,

utilizando los conceptos de plena prueba, o prueba semiplena (ver clasificación de las pruebas). Ejemplos de esta valoración se verán al analizar la prueba en específico.

Comparativa: (Ver clasificación de la valoración de la prueba). La ley da reglas de valoración comparativa cuando hay pruebas contradictorias:

a. Si la contradicción se produce entre una prueba plena y una semiplena, prevalece la plena;

b. Si la contradicción se produce entre plenas pruebas, el mecanismo es el siguiente:

• Si hay ley que resuelva el conflicto, debe estarse a ella (ver, por ejemplo, art. 402 CPC: la confesión judicial de hechos personales no admite prueba en contrario).

• Si no hay ley que resuelva el conflicto, la solución queda entregada al tribunal, el que debe preferir el que crea más conforme con la verdad (art. 428 CPC)

Por último, debe tenerse también presente aquí, que el juez debe valorar

toda la prueba rendida, exceptuándose sólo de valorar aquella que sea absolutamente irrelevante a la controversia planteada.

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Breve advertencia sobre la apreciación de la prueba: Es importante destacar que los tribunales del fondo aprecian soberanamente la prueba, y que la Corte Suprema solamente puede controlar el cumplimiento de las leyes reguladoras de la prueba (normas sustantivas sobre prueba). En este orden, se ha entendido que hay infracción de las leyes reguladoras de la prueba, cuando los tribunales invierten el peso de la prueba, cuando aceptan un medio de prueba que la ley rechaza, desestiman alguno que la ley autoriza, o alteran el valor probatorio de los distintos medios o elementos de convicción producidos en el juicio. II.- Aspectos especiales sobre prueba: Los medios de prueba. Los distintos medios de prueba que la ley señala son:

1. Instrumentos públicos y privados; 2. Testigos; 3. Presunciones; 4. Confesión de parte; 5. Inspección personal del juez 6. Informe de peritos

Los anteriores, con la excepción del informe de peritos, se encuentran

establecidos en el art. 1.698 CC. El informe de peritos fue agregado por el art. 341 CPC. Debe tenerse presente además, que el art. 1.698 contempla el juramento deferido, que estaba regulado en el CPC. La Ley 7.760 (1944) derogó las normas del CPC que lo regulaban, por lo que su mención en el CC se entiende derogada tácitamente. 1.- La prueba documental en general y el instrumento público en particular. Documentos e instrumentos:

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma establecida por las leyes. En doctrina se entiende por documento toda cosa idónea para representar un hecho o la imagen de una persona o de un objeto, en forma de permitir tomar conocimiento de lo representado a través del tiempo (en este orden, son documentos las escrituras públicas y privadas, certificados, facturas, cartas, las reproducciones mecánicas como las fotografías o videos, etc.). El legislador en el CC se ha referido solamente a los instrumentos, que son los documentos que consignan un hecho por escrito. Debe tenerse presente en este punto, que título es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que éste es sólo su prueba escrita (sin perjuicio de que cotidianamente, se emplea la palabra título para referirse al instrumento).

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Clasificación de los instrumentos:

a. Atendiendo a su origen: Se distingue el instrumento público o auténtico, que es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1.699), del instrumento privado, que es el otorgado por cualquier persona, y que no es autorizado por un funcionario público competente (en otras palabras, todos los demás, que no son instrumentos públicos). La principal diferencia entre ambas clases de instrumentos radica en la intervención del funcionario público competente.

b. Según la razón por la cual se exigen: Los instrumentos pueden ser de probación o de solemnidad. Los instrumentos exigidos por vía de solemnidad constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta, y su omisión produce la nulidad absoluta del acto a que se refieren. Los exigidos por vía de prueba son los que se limitan a suministrar los datos sobre un hecho o estado jurídico, que no está formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual su omisión no afecta su existencia (no forman parte del acto como requisito constitutivo).

Los Instrumentos Públicos Según el art. 1.699, instrumento público o auténtico, que es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Se debe anotar que para el legislador el término auténtico sería sinónimo a público, observando algunos que son cosas distintas, pues público es el que ha sido autorizado por persona en quien reside autoridad pública, y auténtico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona que en él se expresa. Se pueden identificar diversas especies de instrumentos públicos: escrituras públicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la República, etc. Respecto a los originales y las copias: Una copia es el documento que reproduce el contenido de otro (el original). Tanto el original del instrumento público como la copia dada u obtenida conforme a los requisitos legales, son instrumentos públicos (ver art. 342 CPC). Requisitos del Instrumento público: Del concepto que da el art. 1.699, se desprende que los requisitos que debe reunir el instrumento público son los siguientes:

1) Debe ser autorizado por un funcionario público en su carácter de tal. Su fuerza probatoria deriva precisamente de la confianza o fe pública que inspira la persona investida de la facultad de autorizar instrumentos públicos (se advierte que la persona debe estar en ejercicio de su cargo, si es

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inhábil para el mismo, recordar lo señalado a propósito del error común).

2) El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).

3) El instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley señala, las cuales varían, en cada caso.

Efectos de la falta de instrumento público en los actos en que es exigido como solemnidad: Ya se trató este punto a propósito de las formalidades. Cuando se omite un instrumento público exigido por vía de solemnidad, el acto o contrato no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse lo que no existe (o es inútil la prueba de lo que es absolutamente nulo). El art. 1.701 inc. 1° es clarísimo en este punto, debiendo tenerse presente también que según el art. 1.713 ni siquiera la confesión judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público, si éste se omite. Conversión del instrumento público en privado: También se mencionó esta posibilidad anteriormente. Si el instrumento público no es exigido por vía de solemnidad, y es defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado siempre y cuando esté firmado por las partes (art. 1.701 inc. 2°). La escritura pública La escritura pública es una especie de instrumento público. Se la define como el instrumento público o auténtico autorizado con las solemnidades legales por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 del Código Orgánico de Tribunales [COT], y art. 1.699 CC). Requisitos: Para que un instrumento público sea escritura pública debe cumplir los siguientes requisitos: 1.- Debe ser autorizada por notario competente: Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue designado, y que está en ejercicio de sus funciones. El artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales dispone que no se considera pública o auténtica la escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal. Se debe tener presente que los cónsules en ejercicio son ministros de fe pública respecto de los actos notariales que se otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en Chile, de forma que los cónsules chilenos se

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encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile (siempre, obviamente, en ejercicio de sus funciones).

2.- Debe incorporarse en un registro público o protocolo: El protocolo es la ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza o custodia con ciertas formalidades. El COT determina minuciosamente como debe formase y llevarse el protocolo (ver art. 429 COT).

Señala en primer lugar que todo notario debe llevar un protocolo, que se forma insertando las escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio, que es un libro breve o prontuario en que se anotan las escrituras públicas y los documentos protocolizados, asignándose un número a cada uno de esos instrumentos, por riguroso orden de presentación (cada escritura tiene un número de repertorio distinto). Los protocolos deben ser empastados al menos cada dos meses, no pudiendo formarse un libro con más de 500 fojas (incluidos los documentos protocolizados, que se agregan siempre al final, a continuación de las escrituras, en el mismo orden del repertorio). Cada foja del protocolo se numera en su parte superior con números y letras, y lleva además un índice de las escrituras y documentos protocolizados que contiene. En el índice se debe señalar el nombre de los otorgantes (sea persona natural o jurídica). Cada protocolo se inicia con un certificado del notario en que expresa la fecha en que lo comienza, enunciación del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.

Transcurridos 2 meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario debe certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes.

La escritura pública misma se escribe en el protocolo, lleva la autorización notarial y la firma de las partes y testigos. Esta es la que se llama escritura matriz (en estricto rigor, el original). Lo que se entrega a las partes es una copia de la matriz, no la matriz misma, ya que esta forma parte del protocolo, que está siempre en poder del notario. Las copias que se entregan a las partes son documentos en que consta la transcripción fiel de la escritura matriz, extendidas con arreglo a la ley.

No se considera pública o auténtica, la escritura que no esté incorporada en el protocolo, o esté en protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente (art. 426 COT). Es por este motivo no son escrituras públicas los documentos protocolizados, ya que son agregados al final del registro (a petición de interesado), no incorporados, ni los instrumentos privados firmados ante notario.

Respecto al repertorio, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 430 COT: En el libro de repertorio se dará a cada escritura pública un número por riguroso orden de presentación, dejándose constancia de:

a. La fecha en que se efectúa la anotación. b. Las partes que la otorgan (si son más de dos, se indicarán

únicamente los dos primeros comparecientes, seguido de la expresión “y otros”)

c. El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominación del acto o contrato.

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No obstante, la falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pública otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario. El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicándose el número de la última anotación, la fecha y la firma del notario. Todo esto tiene por objeto evitar que se puedan antedatar escrituras.

3.- Debe otorgarse con las solemnidades legales:

a. Debe escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. No obstante, podrán emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte. (art. 404 COT). Se debe tener en cuenta que se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaturas u otra alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban (art. 411 COT);

b. La escritura debe otorgarse ante un notario y puede extenderse manuscrita, mecanografiada o en otra forma que las leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de los extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió el ingreso al país (art. 405 COT);

c. La escritura debe ser firmada por las partes y el notario que la autoriza. Este último debe rubricar y sellar todas las fojas de la escritura. Si un compareciente no sabe o no puede firmar, debe hacerlo a su ruego uno de los otorgantes que no tenga interés contrario según el texto del documento, o un tercero, debiendo los que no firmen poner junto a la del que haya firmado a su ruego la impresión del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario debe dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de hacerlo (arts. 406, 408, y 412 N° 2 COT). Debe tenerse presente que carece de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento, si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes (art. 406 inc. 2° COT). Debe tenerse presente que no es requisito que la escritura haya sido leída en voz alta por el notario, pero si se debe cumplir con esta exigencia, si cualquiera de las partes lo solicita (art. 407 COT);

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d. El notario debe autorizar la escritura. Esta autorización es la fe que la escritura da, en su última parte, del contenido de la misma, firmándola a continuación. No hay sobre este punto, fórmulas sacramentales (generalmente se utiliza la expresión “doy fe”).

Respecto a la sanción por omisión de alguno de estos requisitos, debe

tenerse presente lo dispuesto en el art. 412 COT, y las normas generales al respecto (ver aquí también, art. 429 COT).

Debe tenerse presente aquí también, que hay ciertas clases de actos jurídicos que constando por escritura pública, deben ser redactadas por un abogado (art. 413 COT). Momento en que se forma el consentimiento: En las escrituras públicas la última solemnidad es la autorización del notario, y es desde ese momento cuando la escritura pública está perfeccionada, ya que antes es sólo un mero proyecto. En este orden, si ha sido firmada por todas las partes y se arrepienten antes que el notario la autorice, no hay consentimiento para e otorgamiento de la escritura. El notario no debe autorizarla, solamente limitarse a dejar constancia de la retractación. Ahora, si entre la firma y la autorización es una sola parte la que se arrepiente, la situación es distinta. Si es la única que ha firmado el documento, vale el retiro de la firma y se entiende que no hay consentimiento para otorgar la escritura. En cambio, si ya la otra (u otras) parte ha firmado el documento, el retiro no tiene ningún valor, ya existe el consentimiento (ver art. 406 inc. 2°), bastando para la perfección de la escritura sólo la autorización notarial. Fecha de la escritura pública: La escritura tendrá fecha el día en que sea firmada por los otorgantes (que debe ser el mismo día en que consta su anotación en el repertorio). Respecto a este punto, debe tenerse presente que si, siendo más de un otorgante, la firmare uno o algunos primero, y otros después, la fecha de la escritura será la de la primera firma. Es desde el momento en que el primero de los otorgantes firma la escritura, que ella tiene fecha, y será también el día en que se anotará en el repertorio (art. 405 inc. 2° COT). Ahora, el resto de los otorgantes tienen 60 días para concurrir a firmar el instrumento, transcurridos los cuales queda sin efecto, si no ha sido rubricado por todas las partes (art. 426 N° 6 y art. 429 inc. final COT). Valor probatorio de los instrumentos públicos: Del art. 1.700 se desprende que el instrumento público hace plena prueba respecto a determinadas circunstancias. El mérito probatorio de los instrumentos públicos radica, ente otros aspectos, en el hecho de que en su otorgamiento ha intervenido un funcionario público, en las solemnidades que deben concurrir al otorgarse, y en la dificultad material de falsificar los instrumentos públicos.

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Ahora, respecto al mérito probatorio propiamente tal de los instrumentos públicos, hay que realizar distinciones previas: 1.- Valor probatorio entre las partes:

a. Respecto a su otorgamiento: Hace plena fe entre las partes en cuanto al hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el instrumento se expresa. Dicho de otra forma, el instrumento acredita que realmente se otorgó, en tal fecha, y que en él comparecieron determinadas personas en esas calidades (como vendedor, como comprador, etc.), y que ellas declararon –por ejemplo- una vender y otra comprar X objeto, en una determinada suma de dinero, pagada de la forma ahí establecida, etc.

b. Respecto a las declaraciones contenidas en él: Nuevamente hay que precisar:

i. Declaraciones del funcionario: Hacen plena fe en cuanto se refieren a hechos propios suyos (declara haber leído el texto antes de la firma). También las declaraciones en que asevera hechos que percibe con sus propios sentidos (“firmaron ante mi”). Y producen plena prueba también, las declaraciones del funcionario relativas a hechos que, si bien no son suyos propios ni los ha percibido él mismo, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra (por ejemplo, conoce la identidad de ciertos comparecientes porque le han exhibido documentos con los que se les permitió su entrada en el país, ver art. 406 COT). Por el contrario, no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas (por ejemplo estado civil o nacionalidad de las partes), ni las que importan meras apreciaciones, respecto a hechos que no puede percibir por sus propios sentidos, o que no puede comprobar (ejemplo, lucidez mental de uno de los otorgantes).

ii. Declaraciones de las partes: (art. 1.700) Se debe distinguir entre la formulación de las declaraciones de las partes, y la verdad de las mismas. Respecto a su formulación, hace plena fe, porque se trata de un hecho que el funcionario atestigua competentemente, lo percibe con sus propios sentidos. Esto porque el hecho de haberse otorgado se confunde con el hecho de haber efectuado los comparecientes las declaraciones contenidas en él (el otorgamiento implica la formulación de esas declaraciones). Ahora respecto a la veracidad de las declaraciones, la cuestión es distinta, ya que en este caso no está involucrada la fe pública, sino que solamente la de los comparecientes. Nuevamente hay que distinguir, ahora según la clase de declaración:

A. Declaraciones dispositivas: Son las que constituyen el objeto mismo del acto o contrato, expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que éste recae, con todas sus modalidades. El art. 1.700 señala que el instrumento público no hace plena fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que

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contiene. En otras palabras, no porque alguien señale algo en un instrumento público, esta afirmación debe –por ese solo hecho- ser cierta (la doctrina entiende que el instrumento hace plena fe en lo material del acto [hechos percibidos por el funcionario], pero no en lo moral [sinceridad de las declaraciones de las partes]). Sin perjuicio de lo anterior, estas declaraciones se presumen verdaderas, dado que conforme a las normas sobre el peso de la prueba, lo normal se presume, y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y sincero (y en ese orden, se presume a favor y en contra de todas las partes otorgantes del instrumento, no solamente en contra de quienes las emiten).

B. Declaraciones enunciativas: son aquellas que no constituyen el objeto mismo del acto o contrato de que se trata. En ellas, las partes relatan en términos simplemente enunciativos, hechos o actos jurídicos anteriores. La sinceridad de estas declaraciones no se presume, pues se entiende que las partes no prestan a ellas la misma atención que a las dispositivas. Tienen sin embargo, cierto mérito probatorio, que resulta de su consideración de confesión extrajudicial o testimonio, según el caso (contra la parte que la emite, mérito de confesión extrajudicial, art. 398 CPC; contra terceros, constituye un testimonio irregular, prestado fuera de juicio, careciendo de mérito probatorio, sirviendo a lo más como antecedente para una presunción) Debe considerarse, eso sí, que en este caso sí se puede distinguir (en las declarativas no) entre las partes que formulan la declaración y las que no la formulan, ya que tratándose de las declaraciones enunciativas, éstas pueden tener valor (relativo, como se señaló) sólo contra quienes las emiten, y no contra los otros otorgantes del instrumento. Sin perjuicio de lo anterior, hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas: las que tienen relación directa con estas (art. 1.706). Determinar la existencia de la relación directa es una cuestión de hecho, que se debe realizar caso a caso.

2.- Valor probatorio respecto de terceros:

a. Respecto a su otorgamiento y fecha: En estos puntos el instrumento público produce la misma fe plena respecto de terceros, en los mismos términos que entre las partes (art. 1.700)

b. Declaraciones contenidas en él: El instrumento público hace plena fe respecto de terceros del hecho de haberse efectuado las declaraciones de las partes (este aspecto forma parte del contenido

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del otorgamiento). Respecto a la veracidad de estas declaraciones, se debe distinguir:

A. Declaraciones dispositivas: También se presumen verdaderas frente a terceros, dado que la regla general del peso de la prueba dice que lo normal se presume, y lo normal es que las declaraciones sean veraces. Esto pese a que el texto del art. 1.700 indicare lo contrario: “[…] pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.” La doctrina entiende que al redactar el art. 1.700, se confundió el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Lo que realmente se quiso decir es que lo expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a terceros. Esta interpretación se corroboraría por el texto del inc. final del art. 429 CPC, que prescribe que las reglas sobre impugnación de autenticidad de una escritura pública no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones consignadas en ella, y con el hecho de que una interpretación literal podría llevar al absurdo de no poderse probar jamás frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento público, porque la verdad de las declaraciones resulta imposible de probarse. En este orden, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son verdaderas (por lo tanto, deberá probarse su falsedad, por aplicación de las normas generales del peso de la prueba).

B. Declaraciones enunciativas: Éstas no tienen mérito alguno contra terceros. Los terceros, por su parte, pueden invocar la declaración enunciativa contra el que la hace, y tiene en este caso mérito de confesión extrajudicial: sirve de base a una presunción judicial para acreditar los hechos confesados (ver art. 398 CPC). Ahora bien, si son declaraciones enunciativas directamente relacionadas con lo dispositivo, se presumen igual verdaderas, pese a la redacción del art. 1706 (esto por aplicación de las normas generales del peso de la prueba, señalándose que el texto nuevamente denunciaría una confusión entre el efecto obligatorio con el efecto probatorio del contrato).

Impugnación: La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a destruir su fe probatoria. El hecho de que constituyan plena prueba en algunos aspectos, no obsta a que sea posible atacarlos, destruyendo su mérito probatorio.

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Vías de impugnación: Pueden ser impugnados por vía de nulidad y por vía de falta de autenticidad. Es posible también impugnar las declaraciones de los particulares contenidas en el instrumento, sin perjuicio de que en esta hipótesis la fe del instrumento no se destruye (pero su mérito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtúan las declaraciones en él consignadas). 1.- Impugnación por vía de nulidad: Se pueden aplicar aquí todas las normas que rigen la nulidad de los actos jurídicos. La nulidad eso sí, puede tener relación con el funcionario autorizante, o con el instrumento mismo:

a. Nulidad por causa del funcionario autorizante: Esta causal se puede configurar por falta de investidura del funcionario, por ejemplo, si fue nulo su nombramiento (no es funcionario en realidad), caso en el cual el instrumento también es nulo (salvo casos de apariencia, recordar error común); o por incompetencia del mismo, sea en razón de la materia o del lugar. La sanción es la nulidad absoluta (ver también art. 7 Constitución).

b. Nulidad que se refiere al instrumento mismo: La omisión de cualquier formalidad que debe llenar el instrumento público, trae aparejada la nulidad absoluta del mismo (art. 1.682, por ejemplo si una escritura no la ha firmado uno de los otorgantes, o no ha sido autorizada por un notario). Debe tenerse presente, que actualmente existe la tendencia a considerar que solamente se puede anular un instrumento público por las causales que la ley expresamente consagra, ver arts. 412 y 426 COT. Sin perjuicio de lo anterior, debe observarse que puede ser que una ley señale una sanción distinta, o expresamente establezca que la omisión no acarrea nulidad (art. 1.026, por ejemplo). Debe tenerse presente que no hay limitaciones respecto a los medios de prueba con los que se persiga acreditar la causal de nulidad, todos son admisibles.

2.- Impugnación por falta de autenticidad: La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él aparece (art. 17 del Código Civil). En este orden, un instrumento puede ser impugnado por falso o falto de autenticidad, en caso de no haber sido autorizado por el funcionario que indica, por no haber sido otorgado por las partes que expresa, o por haberse alterado las declaraciones que éstas hicieron. Debe tenerse presente que no es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado (por ejemplo, un instrumento otorgado ante el notario de Chillán en Concepción, sería nulo por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento expresa que se otorgó ante el notario de Chillán como en realidad ocurrió). En cuanto a la prueba de la falsedad, se puede recurrir a todos los medios de prueba legal, dado que la ley no ha establecido limitación alguna. Esto salvo en caso de la escritura pública, dado que la ley ha limitado su impugnación por falta de autenticidad, cuando ésta se intenta acreditar por medio de testigos.

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- Limitaciones en el caso de la escritura pública (art. 429 CPC): Se requiere la concurrencia de al menos 5 testigos que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, que den razón de sus dichos, legalmente examinados y sin tacha), y que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales, había fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días siguientes. Esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las normas de la sana crítica. Debe observarse que esta forma de impugnación es solamente para la falta de autenticidad de la escritura pública, pero no las declaraciones contenidas en una escritura pública auténtica.

3.- Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes: Esta no es una impugnación del instrumento público, ya que la fe pública se limita a lo declarado por el funcionario, no a lo declarado por las partes. En este orden, no se ataca la formulación de las declaraciones (el mero hecho de haberse expresado), ya que la existencia de las mismas consta por el atestado del funcionario autorizante. Lo que se pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no corresponde a la voluntad real de los otorgantes (sea por error, dolo o simulación, aplicándose las reglas generales). Respecto a la impugnación misma, se debe distinguir:

a. Declaraciones meramente enunciativas: como solamente constituyen una confesión extrajudicial, el propio declarante puede demostrar su falsedad. Los terceros, por otra parte, no están obligados a impugnarlas, dado que no hacen fe contra ellos, será el declarante quien deberá acreditar su veracidad.

b. Declaraciones dispositivas: Como se presumen verdaderas, los terceros deben acreditar lo contrario, pudiendo emplear cualquier medio probatorio, si limitación alguna (pudiendo incluso probar por testigos, ya que se encuentran en el caso de haber estado en la imposibilidad de obtener una prueba escrita sobre la simulación, que es lo que ocurre en esta figura [ver art. 1.711 inc. final]). Respecto a las partes, se discute si pueden impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el instrumento, debiendo tenerse presente eso sí, que respecto a las partes sí rige la limitación que impide probar en contra de lo declarado en el instrumento, empleando la prueba testimonial (art. 1.709 inc. 2°).

c. Declaraciones enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas: Aquellas se entienden incorporadas en éstas, por lo que gozan de la presunción de veracidad que ampara a estas últimas. En este orden, los terceros pueden

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perfectamente impugnar su veracidad, subsistiendo el problema respecto a las partes.

Documentos protocolizados: La protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicite (art. 415 COT). Para que produzca sus efectos propios, debe dejarse constancia de ella en la forma prescrita por la ley, en el libro de repertorio (el día que se presente el documento). Debe tenerse presente que el documento que ha sido protocolizado no es una escritura pública, ya que no se extiende (o incorpora) en el registro o protocolo del notario, sino que solamente se “agrega” al final del mismo (el instrumento no varía su naturaleza jurídica por el mero hecho de haber sido protocolizado). Ver art. 416, hay documentos que según quien solicite su protocolización, pueden o no ser agregados. Importancia y utilidad de la protocolización: Permite asegurar la ubicación precisa de ciertos documentos (para poder sacar copias de ellos, por ejemplo), y es garantía también de la invariabilidad de los mismos (se protocolizan, por ejemplo, planos de subdivisión de inmuebles). Es importante también porque es una de las formas de fijar la fecha cierta de los instrumentos privados (ver arts. 419 y 430 COT; recordar que el repertorio es un libro abreviado en el que se anotan, por riguroso orden de presentación, además de las escrituras públicas, los documentos protocolizados). El art. 418 COT prescribe que sólo puede ser desglosado del protocolo un documento, en virtud de decreto judicial. → Debe señalarse también que respecto a ciertos documentos, la ley permite que, si son protocolizados, puedan hacerse valer como instrumentos públicos (por ejemplo, ciertos testamentos, los instrumentos otorgados en país extranjero, ver art. 420 COT).

Los instrumentos privados Desde un punto de vista general, son instrumentos privados los otorgados por los particulares sin la intervención de funcionario público en su carácter de tal. A diferencia de los instrumentos públicos, no implican una garantía de fe pública, y por regla general están exentos de formalidades (excepcionalmente hay instrumentos privados que requieren la concurrencia de solemnidades, como la letra de cambio, por ejemplo). Ejemplos de instrumentos privados los constituyen los pagarés, las letras de cambio, los cheques, las facturas mercantiles o civiles, los telegramas, etc. El Código Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por éstas, que no cumpla con los requisitos para constituir instrumento público. El requisito principal es que el instrumento esté firmado por los otorgantes, ya que la firma sería el signo de aprobación (este requisito se desprende de los arts. 1.701 inc. 2°, 1.702 y 1.703, que requieren firma [o ser “subscritos”]).

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Instrumentos privados firmados ante notario e instrumentos privados protocolizados: Los notarios pueden autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman (art. 425 COT), pero esta autorización –por sí sola- no transforma el instrumento privado en público. Lo que sucede es que el notario desempeña el papel de un testigo calificado. No obstante lo anterior, en ciertos documentos la autorización de la firma del otorgante por el notario, produce que el instrumento tenga mérito ejecutivo (ver art. 434 N° 4 inc. 2° CPC). Respecto a los instrumentos protocolizados, ya se mencionó que el hecho de la protocolización, por regla general tampoco da el carácter de público a un instrumento privado. Valor Probatorio del Instrumento Privado: En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio. Pero si es reconocido, o mandado a tener por reconocido, adquiere valor probatorio de escritura pública respecto de las partes que lo han suscrito (art. 1.702). Reconocido, hace fe entre las partes aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto (art. 1.706). Ahora, respecto de terceros, es discutido su valor probatorio, sosteniéndose por algunos que frente a terceros no tendría mérito, y por otros, que una vez establecida su autenticidad, su valor probatorio es el mismo respecto a terceros que entre las partes, por aplicación de las reglas generales del peso de la prueba. Reconocimiento: Los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o voluntariamente. El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento por resolución judicial (art. 346 N° 4 CPC). Es voluntario el que emana de la declaración de las partes, pudiendo ser expreso o tácito. Es expreso cuando así lo declara en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer, y cuando igual declaración se hace en un instrumento público o en otro juicio diverso (art. 346 N° 1 y 2 CPC). Y es tácito cuando, puesto en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346 N° 3 CPC, ver otros casos de reconocimiento tácito: art. 434 N° 4). Debe tenerse presente que la exigencia del reconocimiento se aplica también al caso del art. 1.701 inc. 2°, y que el instrumento privado reconocido judicialmente, o mandado tener por reconocido, tiene también mérito ejecutivo (art. 434 N° 4 CPC).

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Fecha del instrumento privado: Dadas sus características, la fecha del instrumento privado se debe establecer por medios especiales, distinguiéndose de la situación de la fecha del instrumento público (por razones obvias, aquí no interviene la fe pública, es fácil de adulterar la fecha, etc.). Para determinar la fecha, se debe distinguir entre las partes y los terceros. Entre las partes, la fecha es la que en el instrumento se indica, pero sólo cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. En cuanto a los terceros, la situación es diversa. A ellos no les puede constar la autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden éstas confabularse contra un tercero. Por este motivo, la ley, cautelando los intereses de los terceros extraños al otorgamiento del instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteración. El art. 1.703 señala desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado, respecto de terceros:

a. Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado. b. Desde el día en que ha sido copiado en un registro público. c. Desde el día en que conste haberse presentado en juicio. d. Desde que el día en que haya tomado razón de él o le haya

inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal. A los casos anteriores, el art. 419 COT agrega el instrumento privado

protocolizado, cuya fecha se contará respecto de terceros, desde el día de su anotación en el repertorio con arreglo a la ley. Negación de la autenticidad de un instrumento privado: Si una parte presenta un instrumento privado, y la otra lo desconoce, debe probar su autenticidad quien exhibe el documento (pudiendo valerse de todos los medios de prueba que la ley franquea), dado que en los instrumentos privados no existe, como en los públicos, la garantía del funcionario público.

La Prueba Testimonial La prueba testimonial es la que emana de las declaraciones de los testigos. Estos, por su parte, son las personas ajenas a los interesados en probar un hecho y que pueden declarar sobre ese hecho por haberlo presenciado o tomado conocimiento de él por referencias o de oídas. Pueden ser instrumentales, que son los que asisten al otorgamiento del acto instrumental, o judiciales, que son las personas extrañas a la contienda judicial, que declaran oralmente y ante el juez tener conocimiento de un determinado hecho, por haberlo presenciado al producirse (testigos oculares o presenciales), o por haber oído hablar de él a otros (testigos de oídas). El denominador común de estas clases de testigos, es que no tienen interés alguno en el acto o hecho que atestiguan. Este medio probatorio es frecuentemente criticado en doctrina, por los diversos inconvenientes que presenta. Entre otros, porque las declaraciones de

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los testigos están condicionadas por los diversos factores psíquicos personales que pueden alterar la realidad. Y porque es un fenómeno conocido que frente a un determinado suceso, las distintas personas que lo presencian pueden tener versiones diferentes de lo ocurrido, aún obrando de buena fe. A lo anterior, se debe sumar la desconfianza del Bello hacia la prueba testimonial (ver en el mensaje del Código Civil, la opinión del codificador sobre los testigos). Limitaciones a la prueba testimonial: La prueba testimonial, por sus características, es en muchos casos necesaria (principalmente, por la naturaleza de los hechos a probar). Así por ejemplo, puede ser indispensable para acreditar la ocurrencia de ciertos delitos o cuasidelitos (en los cuales difícilmente queda constancia escrita). Sin perjuicio de lo anterior, este medio de prueba no se admite respecto de los actos que deben constar por escrito, ni en cuanto adicione o altere lo expresado en un acto o contrato. 1.- Actos que deben consignarse por escrito: (art. 1.708) El Código señala que no se admitirá prueba de testigos, respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito. Es importante entonces saber, qué actos deben constar por escrito: A. Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consista en el otorgamiento de un instrumento público o privado. La falta de estos instrumentos no sólo impide probar el acto mediante testigos (ni cualquier otro medio), sino que produce la inexistencia del acto o su nulidad absoluta (según la teoría que se siga), por no haber manifestación de voluntad (arts. 1.701 y 1.682). B. Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias (art. 1.709). Debe tenerse presente que en este caso, son admisibles otros medios de prueba, la limitación apunta solamente a la prueba testimonial, y que la norma se refiere a “actos o contratos”, por lo tanto la limitación no es extensiva a los hechos jurídicos (delitos por ejemplo), ni a los “hechos naturales” o “simples hechos humanos” que no establecen directamente obligaciones, pero que pueden dar lugar a ellas indirectamente o consecuencialmente (Así, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecución de obra material por una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado éste por otros medios, perfectamente puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada). La jurisprudencia ha resuelto que los hechos materiales y tangibles que por sí solos no invisten carácter jurídico, como la construcción de un muro, no se comprenden en la prohibición; que el dominio y la posesión pueden probarse por testigos; y que puede también acreditarse por testigos la efectividad de haberse prestado los servicios cuyo valor se demanda es superior a la limitación legal. El hecho mismo de la entrega también puede probarse por testigos, dado que la ley prohíbe los actos o contratos que contengan la entrega, pero no el hecho material mismo en que ésta consiste. Según Alessandri, la disposición debe ser interpretada en sentido amplio, en el sentido de que comprende todas las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna

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cosa. Así lo probaría el texto que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa. De la opinión contraria (y minoritaria) es Claro Solar, quien defiende que la limitación se aplica solamente a los actos que contienen obligaciones de dar, y no a los de hacer o no hacer, ya que en caso contrario, habría bastado con que el legislador simplemente señalara a los “actos o contratos que valgan más de dos unidades tributarias”, entendiendo que la redacción de la norma cuando señala “promesa de una cosa” se referiría únicamente a la obligación de dar en el futuro una cosa determinada. Se rechaza esta opinión, principalmente porque existe la misma razón para exigir prueba escrita tratándose de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, dado que el legislador atendió al valor del objeto de la obligación, más que a su naturaleza. 2.- Adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato: De acuerdo con el inciso 2° del art. 1709, no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias. Debe recordarse que esta limitación se refiere solamente a la prueba testimonial, por lo que es posible acreditar estos actos por otros medios de prueba. Para la determinación del valor de la cosa, debe estarse al momento en que se celebra el acto o contrato, pues ese es el instante en que debe cumplirse con la escrituración (ver arts. 1.708).

Lo correcto –aunque discutible- es interpretar esta norma en el sentido de que se refiere a modificaciones o alteraciones de contratos que necesitan constar por escrito (por referirse a cosas que valen más de dos unidades tributarias), y que si se trata de contratos que no entran en la limitación, procede la prueba testimonial en caso de alteraciones o modificaciones, así como también respecto a su propia existencia (en caso contrario sería absurdo poder probar por testigos la existencia misma del contrato, y no su modificación).

Es importante destacar que no se incluyen en la suma del valor de la cosa los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida (art. 1.709 inc. final); que si se demanda una cosa que vale más de 2 Unidades Tributarias no se admite prueba de testigos, aun cuando se limite a ese valor la demanda (art. 1.710 inc. 1°); y que tampoco es admisible la prueba testimonial en demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue.

Es importante tener presente que estas limitaciones no rigen en materia comercial (ver arts. 128 y 129 del Código de Comercio). Excepciones a los casos en que se rechaza la prueba testimonial: Hay casos en que aún en los supuestos en que se rechace la prueba de testigos, ésta es procedente (obviamente no se incluyen aquí los casos en que el acto es solemne y cuya solemnidad constituya instrumento público o privado, por los principios ya estudiados), y se permite este medio de prueba:

a. Cuando hay un principio de prueba por escrito: Es un acto escrito del demandado o de su representante que

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hace verosímil el hecho litigioso. Por ejemplo, un pagaré o un cheque dado para pagar una cosa que vale más de 2 unidades tributarias, que debe entregarse al deudor, no hace plena prueba de la deuda, pero si constituye un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia (art. 1.711 inc. 2°).

b. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito: La imposibilidad puede ser física (cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento) o moral (cuando por razones de afecto, delicadeza, costumbre, u otras similares, no es procedente exigir la extensión de un documento escrito).

c. En los casos expresamente exceptuados por la ley: Por ejemplo, para probar el depósito de efectos del que aloja en una posada (art. 2.241 relacionado con el 2.237); en materia mercantil (ver art. 128 C. de Com.); o en el caso del comodato (art. 2.175).

Valor probatorio de la prueba de testigos: Se debe distinguir:

A. Testigos de oídas: Son aquellos que relatan hechos que no han percibido con sus propios sentidos, sino que sólo conocen por el dicho de otras personas (art. 383 CPC). Éstos no tienen asignado un valor probatorio especial, ya que únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial (sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 383 inc. 2° CPC).

B. Testigos presenciales: Son aquellos que declaran sobre hechos que han visto y presenciado. El valor probatorio lo da el art. 384 CPC, que contiene diversas reglas (ver) que se resumen en que los “testigos se pesan y no se cuentan”, más vale la calidad que la cantidad de testigos.

Las Presunciones Se las define como el resultado de una operación lógica, mediante la cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto. Se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto, lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas. Clasificación: 1.- Presunciones judiciales (o simples, o del hombre): Son las que establece el juez facultado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina. En cada juicio el juez puede presumir ciertos hechos según las circunstancias del caso (en teoría, se podría

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decir que cada vez que el juez da por probado un hecho, lo que hace es presumir su ocurrencia). Para tener valor probatorio, deben reunir los siguientes requisitos (art. 1.712 inc. final): deben ser graves (del hecho conocido en que se apoya la presunción se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido), precisas (no deben ser vagas ni pueden aplicarse a muchas circunstancias) y concordantes (no deben ser contradictorias). En conformidad con el art. 426 CPC, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Su valor probatorio entonces, reuniéndose los requisitos, es el constituir plena prueba. La presunción judicial es admisible como medio de prueba para acreditar cualquier clase de acto, con excepción de los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad. Se debe tener presente eso sí, que si la obligación no admite prueba testimonial, y la presunción se basa solamente en las declaraciones de testigos, dicha presunción resulta inadmisible, ya que implicaría burlar las normas que limitan la prueba testimonial. 2.- Presunciones legales: (art. 47) Pueden ser propiamente tales (o “simplemente legales”) o de derecho, según si admiten o no prueba en contrario. Esta clase de presunciones son de derecho estricto, por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva. A. Presunciones simplemente legales: Como se señaló, éstas pueden ser destruidas por prueba en contrario. Ejemplos de esta clase de presunción hay dispersos en nuestra legislación (ver, entre otros, art. 700 inc. 2°, art. 1.654 inc. 1°). B. Presunciones de derecho: Éstas no admiten prueba en contrario, por lo que una vez acreditados los hechos que le sirven de base, el hecho presumido queda absolutamente acreditado. Al igual que en el caso de las presunciones simplemente legales, se pueden encontrar diversos ejemplos de presunciones de derecho en nuestra legislación. Hay presunción de derecho, por ejemplo, en el art. 76 inc. 2°, y en el art. 706 inc. final. Se debe tener presente que no es necesario que se utilicen fórmulas gramaticales especiales para considerar que hay una presunción de derecho dentro de una norma (en otras palabras, no necesariamente debe decir “se presume de derecho”). Lo que se requiere es que se revele con claridad la intención del legislador de no admitir prueba en contrario. Dudas respecto a su naturaleza jurídica: Antes de cerrar este tema, se debe mencionar que se discute en doctrina cuál es la verdadera naturaleza jurídica de las presunciones legales (de ambas clases). Hay quienes estiman que en realidad no constituyen medios de prueba, sino que son una exención o dispensa de la misma: la ley simplemente releva de la prueba al favorecido con la suposición (tesis mayoritaria en Chile). Otros entienden que se debe distinguir entre las presunciones simplemente legales y las presunciones de derecho. En cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana de la misma desde el momento en que se infiere un hecho desconocido, pero no

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hay una dispensa propiamente tal, dado que demostrada la verdad de un hecho, quien desee ir en su contra deberá acreditar lo contrario, situación que sería idéntica a cualquier otra prueba producida. Y en lo que respecta a las segundas, no tendrían la calidad de medio probatorio, porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.

La Confesión Es la declaración que hace una parte de la verdad de los hechos que le son desfavorables y son favorables a la otra parte. No es, por lo tanto, un acto jurídico (ni una declaración de voluntad), sino que una declaración de ciencia o saber. Se señala en doctrina que este es el medio probatorio más importante de todos, fundándose en que es lógico creer que el que confiesa en juicio no ha de mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaración favorable a la parte contraria, debe ser creído. Características de la confesión:

a. El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes confiesan, los testigos declaran.

b. El hecho confesado debe ir contra el confesante, y no a su favor.

c. La confesión es una declaración unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

Clasificación de la confesión: 1.- Extrajudicial: Confesión extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, o ante tribunal distinto del de la causa. Ella puede ser expresa o tácita, según se haga en términos formales y explícitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante. La primera puede ser también, verbal o escrita.

2.- Judicial: es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes. Puede ser clasificada también:

a. Atendiendo a su forma: Espontánea o provocada. b. Según su naturaleza: Pura y simple, calificada o

compleja. Capacidad para confesar: La regla general es que para confesar haya que tener capacidad de disposición del derecho a que la confesión se refiere. Para prestar confesión

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judicial se requiere capacidad para estar en juicio, y para la extrajudicial, no hay limitación. Confesión extrajudicial: Su valor probatorio no es uniforme, sino que varía según las circunstancias:

a. Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es admisible la prueba de testigos (art. 398 inc. 1° CPC).

b. Si la prueba de testigos es admisible, la confesión extrajudicial puramente verbal constituye base de presunción judicial (art. 398 inc. 1° CPC).

c. La confesión extrajudicial constituye presunción grave del hecho que se confiesa cuando:

1. Se presta en presencia de la parte contraria (art. 398 inc. 2° CPC).

2. Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción (art. 398 inc. 2° CPC).

3. Se presta en juicio diverso (art. 398 inc. 2° CPC). d. Sin perjuicio de lo anterior, la confesión extrajudicial puede

constituir plena prueba, si se ha prestado en juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo así (art. 398 inc. 2° CPC).

Confesión judicial: Puede clasificarse de la siguiente forma: 1.- Atendiendo a la forma en que se presta:

a. Espontánea: Es la que la parte realiza libremente en las diferentes actuaciones del juicio, por su propia iniciativa. Puede ser verbal o escrita.

b. Provocada (o Absolución de posiciones): Es la que la parte presta a requerimiento de la otra (o por “provocación de la contraparte). Se desarrolla a través del mecanismo de la absolución de posiciones. Las posiciones son las preguntas que se le formulan a la contraparte para ser contestadas bajo juramento, y se ofrecen en un pliego de posiciones (documento donde se contienen las preguntas). Quien ofrece la prueba se llama ponente, y quien contesta o absuelve, absolvente. Constituyen absolución de posiciones las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace su contraria, por intermedio del juez (siempre que la ley faculte al juez para dar por confesados los hechos). Esta clase de confesión puede ser expresa (en términos explícitos) o tácita (es la que el juez declara, a petición de parte, porque la ley la deduce de ciertos hechos [ver art. 394 inc. 1° CPC, del que se desprende la necesidad de redactar las preguntas en forma asertiva,

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por ejemplo: “diga como es efectivo que….” y no “¿es efectivo que…?”]).

En virtud de lo dispuesto en el art. 1.713 la confesión puede hacerse personalmente, por medio de representante legal, o por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver posiciones (ver art. 7 CPC). Requisitos de la confesión judicial:

1. Debe realizarse por una parte; 2. Debe prestarse ante el tribunal de la causa; 3. Debe realizarse conscientemente; 4. El hecho debe perjudicar al absolvente.

Valor probatorio de la confesión judicial: Produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de éste como en los que no lo son (arts. 399 y 400 CPC). Casos en que no es admisible la confesión judicial: La regla general es que la confesión es admisible para acreditar toda clase de actos y contratos. Hay casos excepcionales en los que la confesión no es admisible, como por ejemplo en los actos y contratos solemnes, ya que éstos no se prueban sino mediante la respectiva solemnidad. Clasificación de las confesiones según su naturaleza:

a. Pura y simple: Es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente el hecho, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.

b. Calificada: Es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la parte contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetáneos con el nacimiento del hecho objeto de la confesión y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurídica misma, sea en sus efectos (ejemplo del primer caso, se entrega X suma de dinero, pero no a título de mutuo, sino que de donación, y del segundo, se reconoce la deuda, pero se agrega la existencia de un plazo para pagar, o se altera la cantidad).

c. Compleja: Es aquella en la que el confesante reconoce lo alegado por el adversario en lo que atañe al hecho material, a su calificación jurídica, a los efectos de derecho que en su nacimiento produjo el hecho, pero agregando que por otro hecho extraño al nacimiento del primero, los efectos de éste se extinguieron. A diferencia con la calificada, aquí la reserva que plantea el confesante es relativa a un hecho posterior al

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alegado por el adversario, en tanto que en la primera es relativa a un hecho coetáneo. Puede comprender hechos conexos o inconexos, según que el nuevo hecho alegado por el confesante suponga necesariamente o no la existencia del hecho invocado por la parte contraria.

Indivisibilidad de la confesión: La cuestión aquí es saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesión sirviéndose sólo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica. Obviamente el problema se presenta en las confesiones calificadas y complejas, y no en las puras y simples. Por regla general se entiende que las confesiones judiciales son indivisibles, ya que las mismas se encuentran formadas por todas sus partes, siendo las unas condiciones de las otras, y si son divididas, se desnaturalizan (o incluso que no cabe siquiera hablar de confesión, dado que las calificadas y las complejas son en realidad negaciones, no confesiones). Sin embargo, cierta doctrina entiende que la confesión compleja formada por hechos conexos, es indivisible; y la formada por hechos inconexos, divisible. Esto porque en realidad, en ésta no hay una sola confesión, sino tantas como cuantos sean los hechos diferentes (por este motivo quizá sea impropio hablar de divisibilidad). Un ejemplo de esto sería el confesante que reconoce adeudar a su contraparte X suma de dinero, pero que a la vez señala que es acreedor de la misma por igual suma, invocando compensación. El acreedor en este caso se podría aprovechar de la confesión de la deuda, y el confesante deberá probar la existencia del crédito en su favor. Nótese que la indivisibilidad es distinta al caso en que un litigante se aprovecha de una parte de lo confesado por su contraparte, y prueba la falsedad del resto, ya que lo que se prohíbe es aceptar una parte y simplemente rechazar la otra. En nuestro derecho la divisibilidad de la confesión está regulada en el art. 401 CPC, que señala la regla general: la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante, y ciertas excepciones (en realidad aparentes, ver). Irrevocabilidad de la confesión: La regla es que la confesión no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del confesante, ya que es irrevocable (se entiende que lo es desde el momento en que se presta, sin que sea necesario que la contraparte la acepte). Sin perjuicio de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.713 CC y 402 CPC, es posible la retractación de la confesión en caso de error de hecho.

Inspección Personal del Juez (o “del Tribunal”) Este medio probatorio está regulado en los arts. 403 a 408 CPC. Se lo define como el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del

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suceso, realizados por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Procede en los casos en que la ley lo ordena (ver por ejemplo, art. 571 CPC), y cuando el juez estima que es necesario y así lo dispone. Forma en que se lleva a cabo: Previa resolución judicial (decreto), el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, levantándose acta de la diligencia, en la cual se expresan las circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal (art. 406 CPC). Mérito probatorio: Constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación (art. 408 CPC).

Informe de Peritos Se lo define como el dictamen que emiten los técnicos en una ciencia o arte. Es de utilidad recurrir a peritos (que son personas que tienen una preparación especial en una ciencia o arte) en ciertos casos en que es necesario el aporte de conocimientos especializados sobre ciertas materias (para acreditar demencia, por ejemplo). Este medio probatorio puede ser obligatorio en ciertos casos (por ejemplo, art. 460, a propósito de la demencia, o el art. 848 a propósito de las servidumbres); y será facultativo cuando se trate de hechos para cuya apreciación se necesitan conocimientos especiales de una ciencia o arte (ver art. 411 CPC). Respecto a la capacidad para ser peritos, debe observarse lo dispuesto en el art. 413 CPC (ver). Valor probatorio: El valor probatorio lo aprecia el tribunal, debiendo hacerlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 425 CPC).