DERECHO PENAL PARTE GENERAL

ANTIJURICIDAD

BIBLIOGRAFA

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8. Cdigo Penal de 1991

9. www.unifr.ch/derechopenalI. GENERALIDADES DE LA TEORA DEL DELITO

Para hablar de delito es necesario que la conducta humana se adecue al tipo de la parte especial del Cdigo Penal .a esto llamamos tipicidad , pero si fuera una conducta tpica no autorizada por el orden jurdico , entonces estamos ante la antijuricidad .

Ejemplo : Un sujeto en sus cabales mata a otro , lo que significa que es un hecho tpico y debemos suponer que en general tambin lo ser antijurdico, salvo que concurra una causa de justificacin como la legitima defensa .

1.1. TEORA DEL DELITO : Es el estudio de aquella CONDUCTA TPICA ANTIJURDICA-CULPABLE , dentro de esta Teora del Delito se desarrolla el Injusto Penal.

1.2. DELITO : Acto contrario a la ley, una accin tpicamente antijurdica y culpable.

CONCEPTO FORMAL O DOGMTICO .- El delito ha sido definida como la accin ( imputable al derecho ), acto u omisin penado por la ley , por que supone un injusto y culpable , describen tpicamente las leyes y sancionan con una pena. Esta definicin puramente formal figura frecuentemente en los antiguaos Cdigos Penales .

Acto tpicamente antijurdico imputable al culpable , sometiendo a veces a condiciones objetivas de penalidad , y que se halla conminado por un pena o en cierto casos , con determinada medida de seguridad en reemplazo de ellas JIMNEZ DE ASA ( definicin de delito formal )

El delito formal se produce aun cuando la accin u omisin no logra el resultado querido por los autores. CONCEPTO MATERIAL .- El delito materialmente Es la conducta considerada por el legislador como contrario a una norma de cultura reconocida por el Estado y lesivo a los Bienes Jurdicos protegidos , procedente de un hombre imputable que manifiesta con su agresin peligro social E . MAYER YEBERHARD SCHMIDT.Derecho material es que requiere la produccin del resultado ; como dar muerte en el homicidio.1.3. CARACTERSTICAS O ELEMENTOS DE LA TEORA DEL DELITO:

1.3.1. CONDUCTA .- o accin (1 elemento de la Teora del delito ) es un acto de voluntad dirigida por el agente asa una determinada finalidad ( conducta final ) es lesiva , lesiona el bien jurdico, es la manifestacin de la voluntad criminal y que se traduce en la comisin de un acto penado por la ley.

Entonces este acto de voluntad transforma la voluntad modificando la realidad existente. ,dentro de la conducta comprende el hacer positivo del hombre , este hacer es un despliegue de movimientos de la gente ( hombre que modifica la realidad externa ; conducta de matar , lesionar, difamar) .

La conducta puede concretizarse por OMISIN deja de hacer lo que ordena la ley o de realizar la conducta ordenada por la ley penal .

1.3.2. TIPICIDAD .- ( 2 elemento ) tiene un contenido descriptivo de la Accin o conducta , es la formula legal que contiene el tipo penal que se encuentra en la parte especial que determina ese supuesto hecho ( tipos son las formulas legales que sirven para individualizar la conducta que la ley Penal prohbe- parte especial ).

Tiene a su vez dos elementos :

a) TIPICIDAD OBJETIVA .- es un instrumento legal propio porque pertenece a la ley lgicamente necesario y de naturaleza descriptiva, tiene por objeto la individualizacin de la conducta humana penalmente relevante, la tipicidad se encuentra en la ley , el legislador construye diversas formulas legales y legisla Ejemplo: El que mata , el que roba etc.

b) TIPICIDAD SUBJETIVA .- Es el aspecto interno del agente , determinan aqu la finalidad querida por el agente con su conducta .

La forma de tipicidad subjetiva es el dolo y la culpa:

DOLO .- Es el elemento nuclear del tipo subjetivo , lo encontramos en el tipo objetivo con el verbo rector ( en el homicidio ser matar, contra el patrimonio ser hurtar robar.)

CULPA .- El agente realiza el tipo objetivo pero a causa de haber infringido el deber de cuidado ( deja de observar las reglas de previsin ) a que se encontraba obligado ( tipicidad culposa ).

1.3.3. ANTIJURICIDAD .- Es aqulla conducta contraria al derecho es como 3 elemento de la teora del delito contraria al orden jurdico en su integridad . Pero cuando no es contrario, existe una causa de justificacin que es la caracterstica negativa de antijuricidad cuando es justificado . Ejemplo : legitima defensa Art. 20 inc.3. C.P.

1.3.4. CULPABLE .- Es el epilog de la teora del delito , es aquel juicio de reproche que realiza el derecho penal a la conducta - tpica -antijurdica del agente .

1.4 ESQUEMA DE LAS CARACTERSTICA ( +) Y ( - ) DE LOS ELEMENTOS DE LA TEORA DEL DELITO

CONDUCTATIPICIDADANTIJURICIDADCULPABILIDAD

CARACTERSTICAS POSITIVASConducta conciente con una finalidad que quiere el autor.TIPO OBJETIVO EXTERNO .

Ley penal , la descripcin, figuras delictivas, Art. 106

TIPO SUBJETIVO INTERNO

El dolo y la culpa

DOLO .- es el querer del autor , lograr el tipo objetivo.

CULPA.- cuando el autor orienta su conducta pero infringe.Cundo es una contraria a todo orden jurdico cuando atenta contra la normas. Reprocha al autor , el derecho prioriza al injusto penal. (conducta tpica; antijurdica, culpable ).

Para llegar al culpable (+) hay que desechar la culpabilidad (-) analizar

CARACTERSTICAS NEGATIVASAusencia de la conducta

La accin es inconsciente involuntabilidad.

Ejemplo sonambulismo, actos reflejos, el ebrio.

Fuerzas de la naturaleza. Ausencia de la conducta , es atpica. AUSENCIA DE TIPO ( error de tipo ).

Habiendo o observado toda la previsin posible , hace que el sujeto o el autor se borra toda existencia de dolo y culpa , vindose as si existi o no la ausencia de tipo, si hubo se anula a la tipicidad .

ERROR DE TIPO .- es un fenmeno en el DP. Por el cual vamos a eliminar el carcter del tipo

Ejemplo el cazador que cree haber casado mata a su compaero es 1 fenmeno , no existe dolo no existe culpa. Causas de injusticificacin tipo permitido.

El DP. Alienta para que se realice la conducta que pace a ser tpica , no es antijurdica.

Ejemplo legitima defensa Art. 20 inc. 3

Causas de inculpabilidad

Encontramos el error de prohibicin

Como una de la formas de o supuestos de cusa d incompatibilidad

Ejemplo de error de la prohibicin : confusin de sacar una pomada .... Art. 14 de CP.

II. ANTECEDENTES DE ANTIJURICIDAD

Antijuridicidad, concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y lo establecido por la ley, y que denota la conducta contraria a Derecho. El trmino Antijuridicidad proviene de la traduccin del alemn Rechtswidrigkeit, que en su sentido literal significa Lo que no es Derecho , aunque en realidad la conducta jurdica no est tanto fuera del Derecho, como que ste le asigna una serie de consecuencias jurdicas. La Antijuridicidad es uno de los elementos esenciales del delito, de tal forma que para que una conducta se considere delito debe ser antijurdica y estar tipificada como tal en la ley penal.As, aunque no toda conducta que lesione o ponga en peligro un bien jurdico es antijurdica desde una perspectiva formal, en toda conducta antijurdica, en el plano concreto, debe existir esa lesin o puesta en peligro.

La Antijuricidad no trata de determinar si un comportamiento tpico es merecedor de pena , sino que lo que interesa en este punto del examen sistemtico es si estuvo deacuerdo con el conjunto dl ordenamiento jurdico o no

Algunos define antijuricidad como:

WELZEL, .- La antijuricidad implica un juicio negativo de valor sobre la conducta tpica , precisando que el sujeto de ese juicio negativo de valor no es un hombre individual , sino el ordenamiento jurdico como tal .

FRAGOSO .- Es el contrato entre un hecho y el Derecho , como norma objetiva de valor .

REYES ECHANDIA .- Es el Juicio negativo de valor que el juez emite sobre una conducta tpica en la medida e que ella lesione o ponga en peligro sin derecho alguno el inters jurdicamente tutelado en el tipo penal .

JESCHECK .- Es la violacin por parte del comportamiento , del deber de actuar o de omitir lo que establece la norma jurdica .

2.1. TERMINOLOGA : LO INJUSTO Y LO ILCITO.

1. LO INJUSTO :

Lo opuesto al derecho o norma. Se emplean los vocablos antijurdico e injusto. G. SAUER afirma que ambos trminos son lo mismo , pero que lo injusto abarca la IMNEZci y el concepto , mientas que lo antijurdico , solo la IMNEZci . IMNEZ de Asa y Mezger lo toman como sinnimos .

El injusto como objeto valorativo antijurdico es mltiple ( injusto de derecho penal y es otro diferente injusto IMN )

Lo injusto ese algo sustancial , es un sustantivo, es el contenido de la misma conducta antijurdica: la arbitrara IMNEZcin de lo posedo en el robo, en la tentativa de homicidio. Existe un especifico injusto jurdico-penal , como existe un injusto jurdico-civil o un especifico jurdico injusto-administrativo

2. LO ILCITO : Es uno de los elementos constitutivos del delito , para designar lo contrario al derecho o norma .

Lo opuesto a la moral y tambin al derecho , y puesto que el crculo tico es de mayor radio que el jurdico, al decir acto ilcito . en vez de acto antijurdico

Para algunos juristas como SAUER , BIAGIO, PETROCELLI Y NUES , opinan que las frases o trminos injusto , ilcito y antijurdico son sinnimos y que ese pueden usar de distinta manera . Para IMNEZ DE ASA Y MEZGER injusto y antijurdico son sinnimos , pero rechazan el termino ilicitud por no precisar ms la idea ya que la diluye en un contenido vasto e impreciso, pues la ilicitud significa ms que lo antijurdico. III. ANTIJURIDICIDAD

3.1.ANTIJURICIDAD E INJUSTO

Hay que discernir entre antijuricidad e injusto. Dice Muoz Conde, siguiendo a Welzel, que la antijuricidad es un predicado de la accin, el atributo con el que se califica una accin para denotar que es contraria al orden jurdico. El o lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la accin misma calificada ya como antijurdico: lo injusto es, por tanto, la accin antijurdica misma.

Welzel dir que la antijuricidad es un predicado y el injusto y un sustantivo.

Como quiera que la antijuricidad es un concepto unitario que compromete todo el orden jurdico, se puede hablar de injusto civil e injusto penal. El derecho penal emplea la expresin tipo de injusto para tratar las conductas penales relevantes.

3.2. La antijuridicidad desde la teora finalista y causalista.

Teora Causalista.- Considera la antijuridicidad como la oposicin a las leyes reconocidas por el estado. Al realizar una accin adecuada al tipo, se tendr como antijurdica, en tanto no se pruebe la existencia de una causa de justificacin. Teora Finalista.- Se debe presentar la antijuridicidad formal (ver si la accin va en contra del ordenamiento jurdico) y material (la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido). No se debe presentar ninguna causa de justificacin.3.3. Antijuridicidad Formal y Material.

Luego de haberse hecho la valorizacin a nivel de la tipicidad, es decir, si el comportamiento realizado por el sujeto puede ser subsumido dentro de la conducta abstracta descrita por la ley, debemos examinar lo antijurdico del acto como un paso ms para ver si existe responsabilidad penal.

En esencia el trmino antijuridicidad expresa la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico. La antijuridicidad es un concepto vlido en cualquier rama del Derecho pero, dependiendo de la rama en la que nos encontremos tendr diferentes caracteres. Dado que, el Derecho Penal selecciona comportamientos, los cuales se expresan en los tipos penales, es lgico decir que esta seleccin es correlativa a nivel de la antijuridicidad.

Cuando un hecho es tpico surge el indicio de que tambin es antijurdico, debemos examinar entonces el contenido de la antijuridicidad para ver si logra esta calificacin. Dependiendo de la existencia o no de normas permisivas causas de justificacin- la respuesta puede ser positiva o negativa.

Hoy se rechaza el paralelismo entre la antijuridicidad formal y material pues slo la oposicin de la conducta al tenor de la norma no acarrea antijuridicidad como no la acarrea igualmente la lesin del bien jurdico. la esencia de la antijuridicidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurdico protegido con la norma que se infringe con la realizacin de la accin.

1. Formal.- Es la simple contradiccin entre la accin realizada por el sujeto activo y el ordenamiento jurdico. Es decir que cuando un comportamiento contradice el orden jurdico.

2. Material.- Si adems de la mera oposicin entre la accin y la norma se aade el criterio de ofensa al bien jurdico. Aqu se examina si el hecho tpico afect realmente al bien jurdico. Esto se puede dar a dos niveles:

Lesin del bien jurdico

Puesta en peligro del bien jurdico.

La dimensin formal lo mismo que la material de la antijuricidad regulan y restringen los tipos penales. Para poder calificar una accin de antijurdica debe ser tanto a nivel formal como material. Por ejemplo, no es antijurdico imitar la firma de un personaje famoso por diversin, tampoco es antijurdico la confeccin de una letra de cambio en una clase de ttulos valores con un fin educativo, o el llenado de un cheque sin fondos por fines didcticos. No satisface la antijuricidad plena, como no las satisface la mera colisin del acto con el bien jurdico (antijuricidad material). Tal el caso de quien, bajo la amenaza obliga al otro a que le pague una limonada o le preste una contribucin diminuta.

Criterio poltico criminal se habr paso a favor de una construccin unitaria de la antijuricidad. El fin de la norma, su mbito de tutela y criterio de imputacin objetiva deben ser tenidos en cuenta.

En cualquier caso, el argumento fundamental a tomar en consideracin debe ser aqul conforme al cual, resulta antijurdica aquella accin tpica que no se encuentre amparada por una determinada causa de justificacin.

3.4.Antijuridicidad de Lesin o de Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos.

De acuerdo a nuestro Cdigo Penal en su art. IV del Ttulo Preliminar principio de lesividad- La pena necesariamente precisa la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. Opta pues nuestro orden, por la tesis de la antijuricidad unitaria formal y material, inescindible, de modo que para calificar una conducta de antijuricidad se requiera que ella rena los requisitos normativos preceptuados en la norma y que realice el injusto tipificado en l.

slo existe responsabilidad penal cuando se lesiona o pone en peligro algn bien jurdico.

3.4.1 Lesin del bien jurdico.- La lesin se da cuando hay un dao real al objeto material, existen casos donde esto es de difcil aplicacin, ejemplo, en la injuria.

3.4.2 Puesta en peligro del bien jurdico.- Aqu se debe dar un juicio de probabilidad, examinando 2 elementos:

Anlisis de la situacin real concreta-.

Las reglas de experiencia si con la accin del sujeto era probable que se ponga en peligro el bien jurdico.

3.5.Valoracin De La Antijuricidad:

Se aprecian dos posibilidades diferentes:

Criterio objetivo, o antijuricidad objetiva, a cuyo tenor, el juicio de valor sobre la antijuricidad, se lleva a cabo de una manera objetiva, es decir, se procede a la comparacin del acto que se ha ejecutado, con las normas del Derecho positivo, viendo el resultado lesivo o de riesgo para un bien jurdico concreto, que haya tenido lugar. Este es el criterio de valoracin mayoritariamente aceptado.

Este criterio se emite porque las acciones prohibidas o mandadas son en s mismas perjudiciales o tiles para el orden jurdico. Lo que perjudica o beneficia a la sociedad es la accin, la culpa del autor no la perjudica ni beneficia, sino que sirve para volverlo responsable. Por lo tanto, la contrariedad de la accin del derecho puede y debe buscarse objetivamente, con independencia de la culpabilidad o insubordinacin.

Criterio subjetivo, o antijuricidad subjetiva, conforme al cual, slo puede hablarse de antijuricidad cuando se realiza la comparacin del acto ejecutado y de la voluntad de su autor, con las normas del Derecho objetivo. As, desde este punto de vista, slo existen las ilicitudes culpables.

LO antijurdico slo puede encontrarse en el alma de la gente porque nicamente estos pueden comprender y obedecer las normas jurdicas, y slo esos hombres capaces pueden oponerse a dichas normas mediante un acto de insubordinacin o desobediencia. Los psquicamente incapaces, o los que en el caso concreto, por error o ignorancia no han estado en condiciones de darse cuenta del mandato jurdico, no pueden incurrir en actos antijurdicos.

As como el tipo prohibido requiere una congruencia entre sus aspectos objetivos y subjetivos, tambin lo requiere el tipo permisivo. Es as como se pueden presentar diversos casos:

1. Cuando existe elemento subjetivo y no objetivo: se produce el error de prohibicin.

2. Cuando existe elemento objetivo y no subjetivo: se pena como si fuera una tentativa, es decir, no se aplica la causa de justificacin pero, se reduce la sancion

IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIN

4.1. CONCEPTO

Las causas de justificacin son aquellas que excluyen la antijuricidad, convirtiendo un hecho tpico en lcito y conforme a derecho.

Nos dice Jakobs que las causas de justificacin son los motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en si prohibido

Se trata de conductas adaptativas, aceptables socialmente en vista de la situacin de justificacin en que ocurren y conforme un particular estado social. La causa de justificacin en el caso especfico desvirta el indicio de antijuricidad a que se haba llegado con la realizacin del tipo, convirtiendo el hecho tpico en algo lcito y justo.

Una de las diferencias entre una causa de justificacin y una de inculpabilidad est en que la justificacin adems de impedir la pena, convierte el hecho en lcito, lo que no ocurre con la de inculpabilidad que slo impide la pena.

Dice Bacigalupo que decir que un comportamiento esta justificado equivale a afirmar que el autor de la accin tpica dispuso de un permiso del orden jurdico para obrar como obr

De todo lo anteriormente dicho podemos definir a las causas de justificacin as: Son causas de justificacin las que excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal; esto es aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo el carcter de ser antijurdicos, de contrarios al Derecho, que es el elemento ms importante del crimen. Las causas de justificacin no son otra cosa que los actos realizados conforme a derecho.

4.2. ANTECEDENTES

A travs de la evolucin histrica e histrico-dogmtica se ha ido fijando el ttulo de causas de justificacin para denominar los casos en que lo injusto o antijurdico se halla ausente.

Al comienzo, los hechos justificados se incluyen por las antiguas legislaciones junto a los delitos particulares a que afectan. El ms tpico caso es el de la legtima defensa, tratada en la parte destinada a los homicidios, considerando la muerte que se da por el acometido a su agresor, como homicidio legtimo.

Los cdigos logran el progreso de destinar las eximentes a la parte general, puesto que operan en todas o la inmensa parte de delitos.

El proyecto del C.P. francs de 1934 supone un gran progreso en este punto al enclavar las eximentes en la parte primera de las disposiciones preliminares. En el libro II aparece el Captulo segundo rubricado Las causas que suprimen la infraccin en las que se consignan las causas de justificacin.

El C.P. belga copi el artculo 64 del Cdigo francs y lo transcribe con el nmero 71 en el Libro primero, que constituye la Parte General; pero le hace preceder de otro Art., el 70, en que se dice que no hay infraccin cuando el hecho ha sido ordenado por la ley o mandado por la autoridad. Desgraciadamente, al trasladar al libro de las disposiciones generales estas dos justificantes, que con lo dispuesto en el Art. 71 forman el Captulo VII bajo la rbrica de las causas de justificacin y de excusa, no se les ocurri a los legisladores belgas que con mayor motivo deban ascender a principio general la legtima defensa, y la dejan como en el Cdigo francs, del que es fiel transcripcin el de Blgica, en el Captulo en que se definen y penan los homicidios y las lesiones (arts. 416 y 417).

Mucho ms cientfico el C.P. de Alemania resuelve ya todos estos problemas en las disposiciones preliminares, en cuyo captulo IV se trata de las causas que excluyen o atenan la pena.

En la dogmtica italiana, como dice Battaglini no se admite motivos justificantes, sino causas de no punibilidad. Y por causa del positivismo criminolgico no pudieron distinguir estos conceptos, son recin los penalistas contemporneos quienes separan bien, como sus colegas alemanes, las causa de justificacin de las de inimputabilidad, aunque algunos no utilicen esta terminologa.

El cdigo suizo, uno de los ms avanzados del mundo, separa muy certeramente las causas de inimputabilidad, las de inculpabilidad, y las de justificacin.

En Espaa se conoci la tcnica y terminologa en esta materia, en el siglo XIX.

En Argentina, a causa del imperio que tuvo el positivismo criminolgico italiano, las causas de justificacin y sus radicales diferencias de las de inimputabilidad, no fueron claramente apreciadas hasta recin el siglo pasado.

Ya sabemos que cuando falta la antijuricidad podemos decir que no hay delito, que el hecho se justifica: es decir, que hay causas de justificacin. Hemos visto que estas causas son conocidsimas desde antiguo, y que la mayor parte de los Cdigos no las distinguieron de los otros motivos de exclusin de pena, y las formularon en conjunto bajo el ttulo de eximentes, y fue recin en el siglo pasado que estos conceptos se aclaran y que se diferencian correctamente.

4.3. NATURALEZA JURDICA.

El derecho penal fundamentalmente se compone de prohibiciones, pero tambin de reglas permisivas que, precisamente autorizan a desplegar u hecho que, en principio est claramente prohibido.

La tipicidad es considerada como indicio de antijuridicidad, tal sospecha queda cancelada por la presencia de una causa excluyente de antijuridicidad, a lo que se le denomina causa de justificacin.

Toda causa de justificacin tiene la virtud de exceptuar cualquier posibilidad de aplicar consecuencias jurdicas de ndole penal; as mismo en los campos civil, administrativo, etc.

En suma no basta que el hecho sea penalmente tpico para que sea delictivo, pues hay casos en que el hecho sin dejar de ser tpico no es antijurdico, vale decir , la ley no solamente no lo prohibe, sino que lo permite y ordena. Esta situacin es la que se denomina de justificacin.

4.4. FUNDAMENTO Y SISTEMTICA DE LAS CAUSASDE JUSTIFICACIN

En la bsqueda del fundamento de las causas de justificacin han aparecido dos teoras:

A) Teoras Monistas de la justificacin.- Esta teora tiende a utilizar criterios generales para todas las causas de justificacin reduciendo la fundamentacin a un principio nico, que segn el autor es el del empleo adecuado para el fin justo (Graf zu Dohna), o el de la ponderacin de bienes (P.Noll); o el respeto de la pretensin prevalente a un bien en la situacin concreta (Schmidhauser); o la regulacin socialmente conveniente de los intereses o contraintereses.

Estos conceptos generales no permiten una clara distincin entre causas de justificacin por lo que han sido abandonados.

B) Teoras Pluralistas de la justificacin.- Seala que cada causa de justificacin tiene su propia fundamentacin

Pretenden un equilibrio entre el criterio del inters preponderante con el de la ausencia de intereses, o el principio del Derecho preponderante con el de la ausencia de lo injusto.

El orden jurdico privilegia a ciertos bienes jurdicos sobre otros, preponderan entonces unos intereses independientemente del valor del bien afectado, por estarse en supuesto de defensa legtima o cumplimiento del deber.

Jescheck propone, que con ocasin de intervenir una contranorma debe eliminarse tanto lo ilcito de la accin como lo lcito del resultado.

JAKOBS, sugiere tres principios conexos con las teoras pluralistas:

a. Principio de la Responsabilidad: Llamado tambin principio del ocasionamiento por parte de la vctima de la intervencin.

Conforme este principio es la vctima la que debe asumir los costes de su intervencin. Por ejemplo: Legtima defensa quien ha puesto en marcha culpablemente un curso daoso debe soportar los costes de su eliminacin.

b. Principio de la definicin de intereses por parte de la propia vctima de la intervencin: Estamos ante el supuesto de que la vctima de la intervencin justificante, acept las consecuencias y administr sus intereses.

c. Principio de Solidaridad: Se recurre a la vctima de la intervencin justificante en inters de otras personas, es decir, de la generalidad. Por ejemplo, el caso del ejercicio del cargo, en que se interviene por la sola sospecha.

4.5. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

La ausencia de antijuricidad tiene importantes consecuencias:

Contra una conducta justificada, no cabe legtima defensa.

Cuando el autor acta justificado no se admite la sancin de otros sujetos como partcipes, como consecuencia del principio de accesoriedad limitada.

Pero s es sancionable la autora mediata de quien utiliza como intermediario a otra persona que acta justificada.

Verificada la causa de justificacin carece de objeto el juicio de culpabilidad, cuando se comprueba la existencia de una causal de justificacin, el juzgador est exento de verificar la culpabilidad del agente, ya que sta slo debe probarse luego de comprobada la antijuricidad de la conducta.

No es posible aplicar una medida de seguridad u otra sancin a una conducta justificada, pues tal hecho es lcito en cualquier parte del orden jurdico.

El beneficio de una causa de justificacin se hace extensivo a los partcipes en aplicacin del principio de accesoriedad limitada.

La conducta justificada excluye la responsabilidad civil, que es una consecuencia del delito. Esto tiene validez para el Derecho Penal pero no es necesariamente aplicable al Derecho Civil. Por ejemplo: si ell delito de dao cometido est justificado por un estado de necesidad, la sentencia penal absolver y no precisar ni pena ni reparacin civil, sin embargo, en un proceso civil ser posible la indemnizacin del dao.

4.6. ELEMENTOS DE LA JUSTIFICACIN

Las causales de justificacin tienen aspectos objetivos y subjetivos.

a. Elementos Objetivos de la Justificacin: Una accin se justifica porque se presenta objetivamente la situacin justificante.

Los elementos objetivos de la justificacin slo eliminan el desvalor de resultado contenido en la realizacin del tipo objetivo o por lo menos lo compensan.

Pero para la justificacin de una accin no es suficiente, que el autor alcance un resultado objetivamente lcito.

Estos elementos son tomados en cuenta por la Teora causalista.

b. Elementos Subjetivos de la Justificacin: Para justificar una accin se requiere que el autor conozca la situacin justificante.

Es innecesario, para los efectos del estado subjetivo de justificacin, que los mviles del actor sean valiosos, bastando con que sepa que acta autorizado jurdicamente.

La concurrencia del elemento subjetivo de justificacin es un logro de la Teora finalista, pues para la exclusin de la antijuricidad el causalismo slo tomaba en cuenta los presupuestos objetivos.

El punto de vista que rene el criterio objetivo y subjetivo, es

el que mejor responde a una estructura de lo injusto que admite un desvalor del resultado junto con un desvalor de la accin. En el caso de las justificaciones debe exigirse la exclusin de ambos.

Y puntualizaremos que el desvalor de accin slo desaparece si la voluntad del autor abarca tambin el momento de la situacin que convierte al comportamiento en objetivamente adecuado a derecho, y por tanto en consonancia con el orden jurdico

Es decir, para justificar una conducta tpica no es suficiente que se presente objetivamente la situacin justificante se requiere adems, que el autor conozca esa situacin justificante y quiz una voluntad especfica por lo menos, en conductas dolosas.

Ejemplo: para comprobar una legtima defensa no slo basta probar que se defendi objetivamente, sino que adems saba que estaba repeliendo una agresin ilegtima y actu con la voluntad de defenderse; es decir el actor debe estar siendo vctima del ataque y al propio tiempo sabe que se est defendiendo.

Para la justificacin de una accin no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un resultado objetivamente lcito, sino que es preciso, adems, que haya actuado acogiendo en su voluntad la consecucin de ese resultado.

4.7. CLASIFICACIN: CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR

En teora las causas de justificacin son indeterminables. La doctrina, la ley y la jurisprudencia dominante reconocen expresamente la legtima defensa, estado de necesidad justificante y el consentimiento. Hay otros sin embargo.

Las causas especficas de justificacin en la doctrina y la ley peruana son:

a. La legtima defensa. (Art. 20 inc. 3)

b. Estado de necesidad justificante (Art. 20 inc. 4).

c. Obrar por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un Derecho, oficio o cargo (Art. 20 inc. 8).

d. Obediencia debida (Art. 20 inc. 9).

e. El consentimiento (Art. 20 inc. 10).

A. LEGITIMA DEFENSA

Concepto.- La legtima defensa es repulsa o impedimento de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla.

Puede entenderse como la defensa necesaria ante una agresin ilegtima no provocada suficientemente.

La legtima defensa est tipificada en el Art. 20 inciso 3 del Cdigo Penal que dice : Est exento de responsabilidad penal :

3. El que obre en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes :

a) Agresin ilegtima.

b) Necesidad racional del medio empleados para impedirla o repelerla; y,

c) Falta de provocacin suficiente de quin hace la defensa.

Historia.- Es muy conocida la frase de Gub, copiada y vuelta a copiar por tantos escritores de tratados y monografas, de que la legtima defensa no tiene historia. Con eso no trataba de decir que era una eximemente nacida, sino todo lo contrario. En las pocas ms remotas se ha considerado la defensa prorrida no solo como un hecho impune, sino como una acto lcito. Fue el cristianismo, con su no resistencia al mal con la violencia (recurdese la mejilla de Jess ofrecida para un nuevo golpe), quin puso en entredicho su calidad de desecho, que estaba proclamado como la ley natural, no civil.

En el Derecho Romano.-Las XII tablas desenvolvieron ya el concepto de legtima defensa contra el ladrn nocturno en primer trmino, que se produce en el Digesto. Cicern proclam la naturaleza del derecho natural que se traduce en legtima defensa.

Se admita la legtima defensa no solo para salvaguardar la vida y la integridad corporal, sino quiz tambin para la proteccin del pudor y la de los bienes cuando el ataque contra ellos se acompaase de peligro para la persona. Ms en estos problemas si se pueden hacer muy tajantes afirmaciones.

En el Derecho Germnico y Cannico.- No tuvo el derecho germnico verdadera y exacta nocin de la legtima defensa, lo que supone que se negar al atacado la facultad de defenderse, incluso dando muerte al agresor.

El Derecho Cannico, trasunto de las ideas del cristianismo no fue favorable a la defensa privada, admitiendo la defensa necesaria contra la agresin injusta y actual.

En la Edad Media y Derecho Comn.- Durante la edad media viviese con derecho elaborado a base de elementos germnicos y cannicos. Despus de la recepcin imperan en la recepcin las fuentes romanas, para volver luego, y sobre en parte del siglo XVIII, hasta la revolucin francesa, a regularse restrictivamente la legtima defensa.

Fundamento y Naturaleza .- Dos son las bases de esta idea fundamental : principio de proteccin y principio de mantenimiento del orden jurdico (defensa del derecho). El primero es el aspecto individual y el segundo el supra-individual (jurdico-social) de la legtima defensa. Lo que significa que el sujeto que se defiende de una agresin ilegtima no solo est protegiendo sus bienes jurdicos sino adems esta impidiendo se afecte al ordenamiento jurdico.

El fundamento esencial de la legtima defensa es el siguiente : El derecho no est en situacin de soportar (o ceder) ante lo injusto.

Aunque Jimnez de Asua dice que no debe asignarse a la legtima defensa un fundamento especfico, sino el que tiene toda la causa de justificacin que, se basa en el imperio del inters preponderante. En este caso el inters preponderantes es el legtimo del agredido, que ha de imperar sobre el ilegtimo del agresor, cuando aquel se defiende necesaria y proporcionalmente.

Teoras sobre su Naturaleza Jurdica: Los filsofos primero y luego los penalistas despus, han formulado diversas teoras para fundamentar la defensa privada que afectan a su naturaleza.

Jimnez de Asua la clasifica en :

a) Doctrinas que estiman la legtima defensa como una excusa, como mera causa de impunidad a pesar de su injusticia, o como motivo de inimputabilidad.

b) Teora intermedia de la mera colisin de intereses que puede ser de mera inculpabilidad sino seala proporcin en la defensa en orden a los bines que se tutelan y que desemboca en la correcta tesis de justificacin cuando se basa en la defensa del inters preponderante al resolver la colisin de intereses.

c) El tercer grupo se basa en la consideracin de la legtima defensa como una causa justificante.

d) Por ltimo, los positivistas italianos han tratado de poner de relieve el aspecto subjetivo y han engendrado notable confusin en esta causa eximente.

Requisitos de la Legtima Defensa : Conforme la definicin doctrinaria de la legtima defensa y de acuerdo a las circunstancias concurrentes que exige el inciso 3 del Art. 20 del Cdigo Penal los requisitos son :

1. Agresin Ilegtima.- Agresin de manera muy general dice Manzini es la lesin jurdica y Jimnez de Asua lo califica como Acto con que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un inters jurdicamente tutelado.

Lo antijurdico es objetivo y en esa naturaleza de lo injusto hallamos la primera piedra del derecho penal liberal. En consecuencia se proclama la naturaleza objetiva de la legtima defensa, entonces se precisa voluntad de ataque para que se constituya la agresin ilegtima, primer elemento de la defensa legtima.

Por lo tanto la agresin ilegtima es la conducta humana de acometimiento fsico o psicolgico que una persona, sin derecho alguno, hace sobre o contra otra persona, sus bienes o sus derechos.

Caractersticas :

Agresin es Conducta Humana : Si no existe conducta human, no es posible calificar una agresin. As, no se admite la legtima defensa contra animales o cosas.

As, no existe agresin ilegtima y por ende no hay legtima defensa, en los supuestos de la ausencia de conducta. Por ejemplo quien ataca a otro bajo los efectos de la fuerza fsica irresistible, acto reflejo, inconciencia.

La agresin no es solo una obra activa (comisin) sino que tambin puede admitirse por comisin impropia. Por ejemplo el medico, quin en la carretera encuentra un herido y omite prestarle auxilio inmediato, puede ser obligado a que preste auxilio.

La agresin tambin puede ser una omisin impropia. Por ejemplo el sujeto que intencionalmente omite llamar o detener a su perro bravo que ataca.

Actualidad de la Agresin.- La agresin debe ser inminente o actual dado que solo en esa hiptesis se puede evitar la agresin.

La agresin actual (repeler) mientras se est desarrollando. Este el nico momento en que se puede repeler. La agresin seguir siendo actual hasta que no se produzca la consumacin. Si la agresin ha terminado no cabe defensa alguna, puesto que estaramos ante un supuesto de venganza. Por ejemplo sujeto que luego de haber sido herido, dispara a su agresor a la espalda cuando hua.

La agresin puede ser inminente (impedir) ; con ello se hace referencia a la decisin irrevocable del agresor de dar comienzo a la agresin. Entonces se puede concluir que no es necesario que haya tentativa, pues basta indicios suficientemente claros de la proximidad de la agresin y que una mayor espera implicara, para quin se defiende, perjudicar considerablemente sus posibilidades de defensa.

Los criterios de riesgos permitido y adecuacin social sern los empleados para apreciar las circunstancias de un ataque actual o inminente y siempre desde una perspectiva ex - ante.

Ilegitimidad de la Agresin.- La agresin ilegtima es agresin antijurdica. El carcter antijurdico de la agresin tiene que valorarse en relacin a todo el ordenamiento jurdico.

Para que se de la ilegitimidad del ataque o agresin, este debe proceder de un humano consciente, que acta voluntariamente, dolosa o culposamente por haber infringido el deber de cuidado.

Entonces se precisa voluntad de ataque aunque no se exija como fin. Por eso decimos voluntad de atacar y no nimo.

En este aspecto, cualquier bien jurdico puede ser agredido, por lo que no es necesario que la agresin sea tpica, es decir que constituya un delito. Si bien es cierto que la agresin es generalmente un delito, eso no significa que necesariamente lo sea.

Realidad de la Agresin.- Para la legtima defensa, la agresin debe ser real y no imaginaria. Si la agresin es imaginada defensa putativa. Por ejemplo el polica que en sus horas libres trabaja es su vehculo como taxista y en altas hora de la noche en un barrio marginas son requeridos sus servicios por un sujeto quin pretende subir al vehculo a pesar de no existir acuerdo sobre el precio. El taxista imagina ser atacad, extrae su arma de fuego y le origina lesiones. Luego se determina que la victima tambin era policita y que solo pretenda llegar pronto a su puesto de trabajo.2. Necesidad de Defensa (Necesidad Nacional del Medio Empleado para impedir la Agresin Ilegtima o Repelerla).-Defensa es la repulsa o impedimento de la agresin es decir conductas dirigidas a rechazar la agresin.

Solo los bienes jurdicos del agresor pueden ser afectados por la defensa, siempre que le sirvan para la agresin. Cualquier bien jurdico puede ser afectado por la defensa.

Diferente es la situacin si el agresor utiliza a una tercera persona o a sus bienes jurdicos. En los casos de utilizacin de la persona de un tercero, se distinguen 2 situaciones :

Si emplea fuerza fsica irresistible sobre el tercero que agreda a otro, el que se defiende acta en estado de necesidad exculpante.

Si se utiliza coaccin sobre un tercero para que agreda a otro, el que se defiende actuar en legtima defensa, pues el tercero realiza un acto voluntario.

Adems este requisito comparte supuestos :

La necesidad de la defensa, que implica contemporaneidad de la agresin. Est necesidad ser racional desde una perspectiva ex ante, no ex port.

La proporcionalidad, tanto en especie como en medida de los medios empleados para repeler la agresin; es decir que ella surge de las situaciones antes que de los instrumentos, pues las respectivas condiciones personales de atacante y atacado determina la proporcionalidad.

3. Falta de Provocacin Suficiente : Descartada la provocacin insignificante o inadecuada, es exigencia de la doctrina y la ley que el agredido injustamente no haya estimulado en medida suficientes (adecuade) al agresor provocndolo, pues en ese caso no lo ampara la legtima defensa, aunque pueda recurrir a la causa de exculpacin.

El sujeto que se defiende no debe haber provocado la lesin.

La provocacin es una accin u omisin anterior a la agresin. No es necesario que la accin este dirigida a desencadenar la agresin.

La provocacin es suficiente cuando hace posible una agresin sin que a esto puedan tomarse en cuanta las caractersticas personales antisociales del agresor.

B. El estado de necesidad justificante

Concepto.- El Estado de necesidad des un estado de peligro actual para legtimos intereses que nicamente pueden conjurarse mediante la lesin de los intereses legtimos de otra persona.

El estado de necesidad lo norma el inc.4 del Art. 20 del C.P. y por el se exime de responsabilidades a quien ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro.

Encontramos pues en este artculo que la regla delimita la nocin del llamado estado de necesidad al establecer la idea del peligro actual e insuperable y, asimismo, la regla seala la finalidad que ha de orientarse : conjurar dicho peligro para evitar un mal propio o ajeno. Entonces, el Estado de Necesidad como una situacin de conflicto entre distintos males que slo puede evitarse lesionando un bien jurdico ajeno, es decir, ocasionando una infraccin tpica.

La situacin de la que surge el estado de necesidad es , como se dijo, de peligro actual e insuperable de otro modo, para bienes de mas valor que la de los que se sacrifican para renovar o superar el peligro , salvndolos o intentando su salvacin.

El estado de necesidad justificante parte de la colisin de bienes jurdicos de distinto valor ; el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurdicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el primero la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor, en el segundo se dice, la ley no puede inclinarse por ninguno de los bienes que son de igual valor, pero por razones preventivas (falta de necesidad de la pena) disculpa a quien acta en dicha situacin. Requisitos:

a) Inters preponderante: Que el mal causado sea menor que el que se quiere evitar. Este requisito conlleva la necesidad de desplegar una ponderacin entre los males en colisin. El significado de males el cumplimiento de una infraccin penal: poner en peligro o lesionar un bien jurdico. As, el que rompe una valiosa puerta para salvar a un menor que amenaza morir en el incendio.

El criterio de ponderacin deber ser desde luego amplio, pues el uso de reglas estrictas no conduce a nada dada la heterogeneidad posible de los bienes en conflicto, sino la intensidad y significacin del peligro que fundamente la necesidad de una parte, y del ataque con el que se intenta conjurarlo, de otra.

EI estado de necesidad justificante, ms all, de la redaccin del inc.4 del Art.20 del C.P., no se admite para bienes de igual valor y menos para el supuesto de la tabula uniux capax a que alude Hecatn, en la tabla de salvacin de Carneades, pues la vida siendo un bien en s mismo, si sacrifica para salvar otra, da lugar a causa de exculpacin.

b) La accin justificada: La accin ha de ser objetivamente inidnea para salvar el bien mayor. Si el acto justificante necesario no le basta la voluntad manifestada, se requiere adems la potencialidad objetiva del comportamiento para acabar con el conflicto y desde luego dar el prevalecimiento del bien preponderante. Este el sentido del inc. 4, b), del Art. 20 cuando menciona que el medio a emplearse sea adecuado para vencer el peligro.

c) Ausencia de obligacin de sacrificio: Que el sacrificado no est obligado a sacrificarse: Cuando el necesitado por causa de su oficio o cargo tiene la obligacin de sacrificarse no se admitira, en general, el estado de necesidad justificante. Es el caso del mdico en una epidemia, el soldado, el bombero, salvavidas, etc.

Gimbernat considera que este requisito supone una quiebra al principio de ponderacin de bienes. No se puede dejar de lado el preponderante inters social que obliga al mdico o al bombero a sacrificarse.

Creemos que si debemos salvar la vida del bombero atrapado, sacrificando ciertas piezas de gran valor histrico amenazados por el incendio voraz, salvar al bombero confirma un estado de necesidad justificante.

Los lmites objetivos de la exigencia varan no slo segn la profesin sino segn las circunstancias.

d) La situacin de necesidad: Para que se colme el estado de necesidad se precisa la deteccin de un conflicto entre bienes e intereses dentro del concomitante de circunstancias que permitan inferir que la salvacin de un bien est a merced del sacrificio de otro inters.

En este punto la idea de necesidad se apoya en que no haya otro modo de superar el peligro actual amenazante. Negar la naturaleza del acto justificante por existir otros medios menos lesivos, no implica negar de plano la exclusin de responsabilidad criminal.

e) Elementos subjetivos: el estado de necesidad justificante requiere de un referente psquico. El contenido anmico se compone de ingredientes que emergen de la misma regla:

- Actual e impulsando por un estado de necesidad, dicho en otras palabras, conciencia de percepcin de un tal estado y obrar merced de su exigencia.

Una orientacin final con el objeto de lograr evitar el peligro para s o para otro.

f) Ausencia de provocacin: La situacin de necesidad no debe haber sido provocada intencionalmente por el autor. Sin embrago, no s suficiente que se haya perpetrado intencionalmente en el incendio, dando lugar al estado de necesidad, sino que es preciso que sea la situacin misma de necesidad la que haya provocado intencionalmente el incendio, dando lugar al estado de necesidad.

Que la situacin de necesidad no haya sido intencionalmente provocada: como regla el que provoca intencionalmente una situacin de necesidad no puede ampararse despus en ese estado, por los mismos criterios que para la provocacin en la legtima defensa.

Se complica el asunto en el clsico ejemplo automovilista que imprudentemente conduce velocidad (provocacin intencionada de riesgo), y llega al trance de tener que evitar chocar frontalmente con un camin estacionado, pudiendo morir, y atropella al ciclista por evitar el choque. En esta hiptesis, no habr estado de necesidad justificante aunque s disculpante. Si este ejemplo la alternativa del conductor imprudente es la de sacrificar propiedad ajena s lo ampara, aunque discutible por ser el protagonista el provocador.

C. Miedo insuperable

Fundamentacin jurdica:

El miedo insuperable es una concrecin legal (Art. 20 inc.7 del CP) del principio de no exigibilidad en el mbito de la ausencia de culpabilidad.

Esta exencin de culpabilidad se confunde con la grave alteracin de la conciencia y como causa de inimputabilidad establecida en el Art. 20 inc.1 del CP.

En puridad, el miedo puede provenir de un peligro objetivamente real, aunque tambin por la visualizacin de un peligro no existente pero que el sujeto lo percibe como tal. El autor deber obrar impulsado por miedo insuperable de un mal igual o mayor.

El miedo no est subordinado a los efectos psquicos que causa. Ms bien la improcedencia de exigibilidad es a la persona que ante determinadas amenazas acta ocasionando un mal tpico y antijurdico.

Requisitos:

1. El miedo que alude la norma es un estado psicolgico de ndole individual y que se produce a consecuencia de estmulos por causas no patolgicas. El miedo puede ser causado por estmulos externos al que lo padece y, adems, reales ( base objetiva y externa del miedo).

2. Insuperable, es decir, difcil de resistir a la medida del hombre medio como referencia y para apreciar la entidad del medio. ES el hombre medio la llave para determinar si el sujeto realmente poda superar el miedo. La timidez y la sensibilidad medrosa, debe examinarse en el campo de la inculpabilidad. Lo que se resaltar entonces , es que el miedo haya influido completamente en la voluntad del autor. El miedo tiene que haber paralizado totalmente las facultades del autor y, asimismo, paralizado totalmente las facultades psquicas del sujeto, de no ser as habra una eximente incompleta.

3. De un mal igual o mayor, o sea, que el estmulo que causa el miedo insuperable, adems de real ofrezca una amenaza de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo amparo del miedo.

Esta interpretacin conduce a distinguir la intensidad del estmulo provocador del miedo, ms an, la connotacin de la intensidad debe seguirse al curso del origen del miedo, dado que significativamente solamente males iguales y superiores pueden suscitar el estado de miedo insuperable.

D. Obrar por disposicin de la ley, en cumplimiento deun deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargoComo no podra ser de otra manera, es unnime el criterio de considerar justo todo comportamiento que ordene el Derecho aun cuando consista en realizar el tipo. Ej. El Juez que ordena detencin; el polica que impide la fuga o hace la captura, etc.

Ha hecho bien entonces el legislador peruano en regular esta causa de justificacin en el inc.8 del Art.20 del CP. y las modalidades que prev son tres:

1 . Obrar por disposicin de la ley.

2. Ejercicio legtimo de un Derecho.

3. Ejercicio de un oficio o cargo.

1 . Obrar por disposicin de la ley. La ley es de cumplimiento obligatorio para su destinatario y desde ese momento surge para l un deber jurdico, que de significar la realizacin de un tipo, esa realizacin deviene en lcita.

Es fundamento de esta causa de justificacin el principio del inters preponderante, lo que como criterio resulta insuficiente para el supuesto de conflicto de dos deberes iguales en que la conducta se lcita, si el sujeto cumple con cualquiera de ellos.

El caso frecuente de obrar por mandato de la ley es el de prestar testimonio, aunque pudiera infamar un tercero. No es constitutivo de delito adems, por faltar el animus.

De cualquier manera nos parece discutible esta causa de justificacin pues, las ms de las veces, el cumplimiento de un deber no realiza tipo penal alguno por falta del elemento objetivo o el subjetivo. Los excesos adems, no pueden en caso alguno organizarse como una de causa de justificacin (violencia del funcionario) y devienen en antijurdico atacar los derechos humanos y el orden jurdico liberal democrtico de Derecho.

En un estado liberal y democrtico de Derecho puede admitirse actos pro magisratu excesivos, esto es, los actos realizados con la pretensin de auxiliar a la administracin de justicia traspasando los lmites que sugiere la finalidad perseguida.

2. Ejercicio legtimo de un derecho. Es pleonstica la expresin pues el ejercicio de un derecho es legtimo por definicin y se comprende dentro de ella la totalidad de derechos civiles y constitucionales.

Se refiere el punto a la situacin de quien obra secundum us. El padre que ejerce el derecho de correccin paterno filial o el "derecho de correccin militar o el uso de la fuerza pblica competente para restablecer el orden aun usando armas de fuego que la situacin sugiere, aunque siempre dentro del marco constitucional.

El elemento subjetivo de quien acta ejerciendo un derecho debe ser precisamente ese -nimo o voluntad de cumplir un deber-. El exceso no da lugar a causa de justificacin.

El derecho de retencin se comprende como causa de justificacin.

3. Ejercicio de un oficio o cargo. El ejercer un oficio o profesin, cuando se tiene el ttulo, faculta a su titular ejecutar las tareas correspondientes a dicho oficio o profesin.

El abogado, mdico, periodista o ingeniero, con ocasin de ejercer sus profesiones, pueden afectar bienes realizando objetivamente los tipos penales destinados a tutelarlos. Si bien el tipo no se realiza a cabalidad por faltar el elemento subjetivo, el suyo un caso justificado a condicin que: a) la profesin u oficio sean lcitos; b) que la actuacin no rebase lex artis y c) que el propsito de la intervencin refiera a uno de su profesin u oficio.

As las cosas, el mdico deber orientar su quehacer a curar, el abogado a coordinar con la norma, etc. Cuando el mdico cura puede lesionar a la vctima; cuando el abogado alega podra afectar el buen nombre de la parte contraria. Aqu aparte del criterio objetivo de imputacin -disminucin del riesgo-, el comportamiento est justificado, sin perjuicio de lo que establece la Ley Orgnica del Poder Judicial.

Respecto del periodismo, baste decir que el derecho. de informacin est expresamente garantizado el Art. 1 9 de la Declaracin Universal de los Derechos humanos desde el 10 de diciembre de 1948, que lo aprob la Asamblea General de las Naciones Unidas.

El ejercicio del cargo est referido al cargo pblico o ciertos cargos privados que emergen de reconocimiento oficial (capitn de buque mercante privado). El cargo pblico apareja actuar de determinada forma -detencin, entrada y registro domiciliario- que implica el uso de la fuerza. La polica, jueces, fiscales, funcionarios de prisiones, as como sus subordinados estn facultados a adoptar medidas coercitivas y lesivas de bienes jurdicos ajenos, pero con arreglo a ley y sin excesos, lo mismo que en estado de competencia funcional y con el mvil correspondiente al ejercicio del cargo.

Obediencia debida justificante

Conocida tambin como obediencia jerrquica, la obediencia debida est prevista como eximente de responsabilidad, en el inciso 9 del Art.20 del Cdigo penal, para la hiptesis de quien obra por orden obligatoria de autoridad competente expedida en el ejercicio de sus funciones.

Se trata, como vemos, de una ntida causa de justificacin. En efecto, en cuanto a su naturaleza jurdica, el hecho que la previsin lo sea para el que est obligado a obedecer ya nos estara informando que antes que una causa de inculpabilidad lo sera de justificacin tanto ms que la sola redaccin elegida por el legislador peruano -el que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus funciones- es suficientemente elocuente al respecto.

La configuracin de la eximente nos obliga a admitir que la orden impartida es legtima (por ello es obligatoria y la autoridad adems de competente para expedirla, lo hizo en el ejercicio de sus atribuciones). Sin embargo de lo que precede, el hecho que el engaste de esta previsin aluda a una eximente de responsabilidad, nos lleva a pensar que existen rdenes obligatorias antijurdicas , lo que da lugar a una contradiccin, a saber: que la orden es obligatoria es decir generadora de una obediencia debida y al propio tiempo, es delictiva en tanto contraria al orden jurdico.

Tal como ha redactado el legislador peruano la eximente, sta estara para el que acta en cumplimiento de un deber jurdicamente fundado de obedecer a otra persona, lo que relieva su carcter justificante, y elimina toda posible valoracin por parte de jueces y tribunales para la eventualidad que la eximente en algn caso, opere como exculpante.

El asunto se complica tratndose de rdenes antijurdico obligatorias pues su ndole se orienta a realizar un tipo penal cumplindose, adems, con todos los caracteres integran del delito.

Nuestra ley a tenor de su texto, no admite como eximente el cumplimiento de rdenes antijurdicas obligatorias, lo que reafirma su carcter de causa justificante.

De manera distinta piensa Pea Cabrera quien adhiere la tesis segn la cual la obediencia debida es una causa inculpabilidad, dado que en esta direccin se garantiza mejor el principio de legalidad y la admisin de la legtima defensa y la responsabilidad penal de los partcipes a nivel del subordinado.

D. El consentimientoEl Art.20 inc. 10 del Cdigo penal, exime de responsabilidad penal quien acta con el consentimiento vlido del titular del bien jurdico de libre disposicin.

Se corresponde la tesis con la del Estado liberal y democrtico de Derecho que defendemos.

El problema del consentimiento es un punto nuclear dentro de la teora del delito, por la caracterstica de pretender poner lmite al ius puniendi del Estado. Un estado democrtico de Derecho se destaca por la existencia de ciertos limites al ius puniendi, recurriendo a la determinacin de lmites de la relevancia de la voluntad del titular, y tambin a la concepcin del bien jurdico que se tenga.

El consentimiento como causa de justificacin es antiguo. La celebre sentencia nulla iniuria est quae in volenten fiat, significaba que el consentimiento como tenia la virtud de hacer lcito la disposicin que cada ciudadano haga de su propio mbito individual.

Naturaleza jurdica: Es propuesta en la doctrina comn que quien consiente renuncia a la proteccin penal o ausencia de inters lo que supone implcitamente que la lesin se agota en la sola corporeidad de dicho bien jurdico sin tomar en cuenta para nada el entorno de relaciones.

Un criterio interesante es el de la ponderacin de bienes de modo que el valor de la libertad de disposicin del individuo sobre sus bienes jurdicos, debe ser en ciertas circunstancias, suficientemente grande como para doblegar el disvalor del hecho cometido con consentimiento.

Requisitos:

a. Capacidad natural de discernimiento, que permita al otorgante entender el alcance del mismo. En, algunos delitos, el requisito de la edad es fundamental para validar el consentimiento. Tal caso de la violacin de menores a que se contrae el Art. 173 del C.P (no vale el consentimiento de la menor de 14 aos de edad9 o Art.176 que pune el atentado contra el pudor de menores de 14 aos de edad.

b. Exteriorizacin del consentimiento por cualquier medio.

c. El consentimiento debe ser previo.

d. No se exige que el agente conozca el consentimiento.

e. La coaccin excluye el consentimiento. No as el error o el engao salvo que afecten la calidad y cantidad de la injerencia consentida.

Consentimiento presunto: Estando el titular ausente o inconsciente no puede prestar su consentimiento, pero un tercero acta en la seguridad que de estar el afectado en condiciones lo hara. Por ejemplo el mdico que interviene a un paciente inconsciente.

4.8. ERROR DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN:La justificacin de una accin slo se da, por, tanto, si concurren tanto el elemento subjetivo como el objetivo de la respectiva causa de justificacin. La falta de cualquiera de estos elementos determina que el acto permanezca antijurdico. DE aqu pueden darse dos opciones:

a. El error puede recaer sobre alguno de los aspectos objetivos que seala el cdigo penal y no sobre el aspecto subjetivo, en otras palabras, el sujeto acta convencido de que lo hace lcitamente cuando en realidad no es as, ya que, falta alguno de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin. Por ejemplo: Juan le dispara a Victor porque cree que lo iba a golpear con un palo, cuando en realidad, lo nico que hacia era guardar la escoba. En este caso nos encontramos frente a un error de prohibicin, el cual puede ser:

Invencible, cuando elimina la responsabilidad.

Vencible, atena la responsabilidad, la pena..

Puede darse tambin el caso de que partiendo de una causa de justificacin, el sujeto se exceda, convirtiendo su accin en antijurdica, por ejemplo: si una persona acta en legtima defensa y luego de haber inutilizado a su atacante, lo mata. El sujeto slo es cubierto por la causa de justificacin hasta el lmite permitido la inutilizacin- y responder por el exceso que produzca de ah en adelante- la muerte-.

Como punto saltante debemos mencionar que, el artculo 21 del Cdigo Penal trata las eximentes incompletas, estableciendo que: en los casos del artculo 20. cuando no ocurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podr disminuir prudencialmente la pena hasta limites inferiores al mnimo legal, en nuestro concepto, esto tiene los mismos efectos que un error de prohibicin vencible, de acuerdo al artculo 14, segundo prrafo.

b. Puede darse el caso de que el sujeto cumpla con todos los requisitos objetivos pero no, con el aspecto subjetivo, es decir no acta en defensa de un bien jurdico propio o de tercero. Aqu, no nos encontraramos frente a un error de prohibicin, ya que el sujeto est actuando con conciencia de su ilicitud. Por ejemplo: si A y B son enemigos y, el primero ha decidido matar al segundo, justo el mismo da que el segundo ha planeado la muerte del primero; en el momento en que A entra a la oficina de su vctima (teniendo todava el arma en un lugar no visible), B le dispara y lo mata instantneamente. Luego, cuando registran a A le encuentran el arma con el que planeaba matar a B. En este caso, de acuerdo al derecho penal moderno la pena a imponerse a B sera a nivel de tentativa. Pero, definitivamente, B cometi un delito.

CONDUCTA TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABLE

C. SUBJETIVO

INJUSTO PENAL

CARACTERSTICA OBJETIVA

"Antijuridicidad," Enciclopedia Microsoft Encarta 2000. 1993-1999 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

" JOACHIM HIRSCH , HANS la posicin de la justificacin y de la expulsin ....Colombia Bogota 1996. p. 23.