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TRABAJO DE INVESTIGACION

DERECHO PENAL

Alumno: Cristian Gabriel Vallaro.

DNI: 31.424.231

Materia: Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal.

Tema:2.

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INDICE Y ESTRUCTURA

Para el siguiente trabajo de investigación, siguiendo una metodología de investigación básica, para cada tema voy a desarrollar la siguiente exposición:

1. Introducción;2. Objeto de estudio de cada tema;3. Teorías o Posiciones, críticas y análisis particulares;4. Análisis final o una opinión personal.

Primer tema: EL CONCEPTO DE BIEN JURIDICO

I. Introducción: La creación del concepto de bien jurídico no es solamente una

elaboración jurídica, también es el resultado del transcurso de la historia, a través de distintos contextos políticos y económicos. Feurbach 1 ha sido quien dio el pie inicial, desarrollando una explicación del ¨delito¨ como violación de un derecho subjetivo, marcando una clara diferencia con lo que puede entenderse como una afectación del deber para con el Estado.

La lesión al derecho subjetivo del ofendido o víctima se daba en cuanto se presuponía que entre éste y el autor del delito había una relación de igualdad de derechos de libertad. Igualdad que se rompía con la acción del autor, y así este desequilibrio provocaba que la víctima no pudiese ejercer sus derechos de libertad. De esta forma el concepto de delito se identificaba con el principio de libertad individidual, completamente independiente de los fines políticos del Estado y a la vez demarcaba la incidencia que la conducta podría tener en la sociedad, provocando daños en ella, ya que el delito era visto como una lesión propia a los bienes materiales. En fin, lo que es importante señalar es que el delito tenia un significado material, real, fuera del campo del ¨deber ser¨, ya que se necesitaba una lesión efectiva y concreta, sea en la víctima misma o en sus bienes, entendidos estos como ¨cosas concretas¨ o ¨propiedades¨. Es así que el Estado no podía incriminar cualquier conducta, sino solamente aquellas que implicaran una violación a un derecho subjetivo, y en consecuencia un daño social.

El siguiente paso en la construcción del concepto, fue dado por el aporte de Birnbaum 2, quien tenía como objetivo combinar la teoría jurídica del delito con las normas del Derecho Penal vigente. Sustituyendo el concepto de ¨violación de derecho subjetivo¨ por el de ¨violación al bien jurídico¨, se fue ganando claridad en cuanto a la incriminación pero se fue perdiendo relación entre la incriminación y los presupuestos propios de la legitimidad.1 Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach de 1833, Criminalista y filósofo alemán, estudió derecho y filosofía en la Universidad de Jena, Hainichen. Fue el creador de la famosa máxima que consagra el Principio de Legalidad en lo Penal:"nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia". (Fte. Wikipedia)

2 Según Birnbaum (alemán jurista y dramaturgo) los derechos se mantienen incólumes ante la conducta delictiva, la cual sí que lesiona «bienes». (Fte.: ¨Acerca del Bien Jurídico¨, trabajo de fecha 20, de Mayo de 2009, se puede encontrar en http://sehansublevadolosparias.blogspot.com/2009/05/acerca-del-concepto-de-bien-juridico.html).

Ritter von Feuerbach

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II. Objeto de estudio.

En primer lugar, debemos dar el concepto actual de bien jurídico, luego pasaremos a analizar las distintas corrientes conceptuales:

Concepto actual: ¨Relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto¨

Concepto anterior: ¨Relación de disponibilidad de una persona con un objeto¨

Evolución Legislativa:

El cambio semántico se produce en la palabra ¨persona¨ por la palabra ¨sujeto¨, esto obedece a que algunas veces los sujetos no son personas y otras veces no son personas de existencia actual.

Uso regular del concepto:

Comúnmente se suele hablar de los bienes jurídicos como objetos particulares, por ejemplo: la vida, el patrimonio, la libertad, el estado, etc., y es así que se los emplea de forma incorrecta. Los bienes jurídicos siempre indican una relación, es decir un vínculo entre un sujeto y un objeto, de allí que es equívoco emplear el término para designar únicamente un objeto o únicamente un sujeto. Además, tal relación o vínculo no es jurídicamente relevante si no destaca el elemento esencial de la misma, que es la disponibilidad. En efecto, la relación debe ser de disponibilidad entre el sujeto y el objeto para que podamos estar frente a un ¨bien jurídico¨. Luego, el sujeto debe poder disponer del objeto.

Criticas a la disponibilidad:

Surge un mal entendido con ciertas clasificaciones de bienes jurídicos en disponibles e indisponibles, ya que se identifica la idea de ¨disposición¨ con ¨destrucción¨. Es así que podría decirse que quien dispone de un objeto, también puede destruirlo, y asi llegar a la conclusión (mal concebida) de que hay ciertos bien jurídicos que no se pueden destruir, por lo tanto son ¨indisponibles¨.

En todos los casos, la ¨destrucción¨ es un límite de la ¨disponibilidad¨, y no un fin. Así enseña el maestro Zaffaronni: ¨en un estado social y democrático de derecho la forma ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del objeto de la relación¨ 3.

3 E.R. Zaffaroni, Trat. de Der. Penal, Parte Gral., Ed. Ediar, Pág. 489, 1er. Párrafo.

Karl Binding

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III. Exposición de Teorías .

A. La visión Positivista :

La visión se centraba sobre un ¨antecedente causal¨, que era sobre el cual debía fundarse toda norma penal. Este antecedente podría ser la ¨voluntad del Estado¨ o las ¨condiciones de vida¨.

Para Binding 4 era la ¨voluntad del Estado¨ que se manifestaba en la ley, la única que podía expresar los objetos jurídicos. Es decir, que el bien jurídico es un objeto que solamente puede ser expresado por la ley, y la ley es la que expresa la voluntad de la autoridad. Esta es la postura del positivismo jurídico.

En cambio para Von Liszt 5, eran las ¨condiciones de vida¨, es decir la costumbre, la que expresaba la voluntad general, junto con la ley, pero ésta última encontraba sus límites en los derechos subjetivos del sujeto, a los cuales debía proteger para custodiar también de este modo los intereses sociales. Así es que la vida social se veía garantizada por la norma de Derecho Público, siempre y cuando se trate de condiciones vitales de la comunidad estatal. Esta es la postura del positivismo sociológico o naturalista.

Concepto Positivista Sociológico: ¨intereses de la vida humana jurídicamente protegidos¨

Crítica: Para Hassemer 6 esta posición acepta empíricamente el interés, sin considerar su significado, y sin considerar la legitimación del Estado para decir qué es y qué no es un bien jurídico.

B. Visión Neokantiana :

Para Mezguer 7, el bien jurídico se identifica con la finalidad de la norma, entonces no hay una indagación profunda sobre el bien jurídico sino que solamente existe una remisión a los delitos legislados para saber cuáles son los bienes jurídicos protegidos. Tampoco existe ningún cuestionamiento acerca de la legitimidad de la norma incriminadora. En cambio Mayer, veía una diferencia entre bien jurídico como finalidad de la norma y bien jurídico como valor proveniente de la cultura, 4 Karl Ludwig Lorenz Enlace (abril 6to, 1841 - 47, 1920) fue un alemán jurista conocido como un promotor de la teoría de la justicia retributiva .5 Franz von Liszt (2/03/1851 -  21/06/1919), jurista y político alemán de origen austríaco, conocido por sus aportes en el campo del Derecho Penal y del Derecho Internacional Público.6 Winfried Hassemer (17/2/ 1940  en Gau-Algesheim ) es un alemán penalista y ex Vicepresidente de la Corte Constitucional Federal de

Alemania. 7 Edmundo Mezger ( 15/10/ 1883 - 1962 ) fue un alemán abogado penalista y criminólogo .

Von Liszt

Edmund Mezguer

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que es preexistente a la creación de la norma. De esta forma marca en este punto una tendencia liberal, ya que las normas culturales son las que definen el concepto de bien jurídico.

C. Visión Ontológica :

Welzel 8 niega que un mandato resulte exclusivamente de un poder externo, como la voluntad general, o la voluntad divina, o la costumbre. Para él, una prohibición o un mandato resulta de un ¨axiomático deber incondicional trascendente¨ vinculado al sentido que se le debe dar a la acción humana. El imperativo categórico trascendental de Welzel es constituído por un proyecto social de protección de presupuestos elementales de la existencia de una persona, es decir ¨valores éticos sociales¨. De esta

forma, tales valores éticos sociales son los que merecen el respeto de cada persona, y esta obediencia al deber de respeto se encuentra inmanente en la conciencia, de modo tal que la protección jurídica se confunde con la protección moral, y para él esto no es necesario, afirmando que solamente es necesaria la protección de los valores éticos sociales y no todos los demás bienes jurídicos que puedan resultar de una conciencia moral.

Unos de los problemas que representa el ontologismo de Welzel, es que concibe en el Derecho Penal un contenido pragmático de orientación de conductas, esto da como resultado un Derecho Penal manejable por temporadas, o mejor dicho inestable, ya que serviría como un instrumento político peligroso dependiendo de la ideología que haya, la que se quiera que haya. Conceptualiza Welzel al bien jurídico con una doble visión: por un lado como un bien vital de la comunidad o del individuo, y por otro lado como parte de un estado social deseable.

D. Vision funcionalista :Existen varios modelos funcionalistas, pero todos se centran en que la norma penal

debe ser equilibrada para dar estabilidad al sistema normativo. Partiendo de esta idea-base, encontramos los siguientes grandes modelos:

1. Estructural Funcionalista : para este modelo la norma es un instrumento de control social, mediante el cual, el poder político se auto legitima y asegura su control. Dentro de este sistema la comunicación de la norma penal es sumamente importante. Son denominados input, aquellos conflictos o perturbaciones del sistema que surgen como exigencias de la propia realidad social, y output son las reacciones o respuestas funcionales que se dan a los conflictos, y que son idearios funcionales, utilidades que sirven como ¨bien jurídico¨ para la realización y existencia de la persona humana. Postura de Muñoz Conde 9.2. Funcionalismo propio : según este modelo, la norma penal cumple una función de indicadora de la conducta correcta. Jakobs 10 identifica los bienes jurídicos con la validez fáctica de las normas. Lo veremos en un análisis particular.

8 Hans Welzel (25/03/1904 -  5/5/1977) fue un jurista y filósofo del Derecho alemán.9 Muñoz Conde, Francisco es un penalista de Sevilla, España, actualmente ejerce como profesor de las universidades de esa provincia. Ha escrito numerosas obras, algunas de ellas con colaboración de Hassemer.10 Günther Jakobs (Mönchengladbach, 26 de julio de 1937), es un jurista alemán, especializado en derecho penal, derecho procesal penal y filosofía del derecho.

Hans Welzel

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Análisis Particular del Modelo Funcional Propio11:

La doctrina dominante:¨ Lesión de un bien jurídico versus infracción moral¨:Jakobs comienza planteando que para la mayoría de la doctrina, el Derecho Penal tiene como función la protección de los bienes Jurídicos, que ante esta afirmación, surge otra afirmación: ¨las infracciónes morales, no lesionan bien alguno, por eso no deben ser penadas¨, por esta razón la

moral en si misma está excluida de ser un bien jurídico. Como ejemplo nos da el caso de volenti non fit iniuria.

La delimitación de la protección Jurídico Penal de bienes jurídicos: Al Derecho Penal no le importan todos los bienes jurídicos, sino solamente aquellos a los cuales las personas deben respetarlos. Es decir que, hablamos de bienes jurídicos sobre una determinada categoría de bienes, los que son atacados por otro ser humano. Encontramos el ejemplo de la muerte por senectud, que en nada importa al derecho penal, frente a la muerte por apuñala de un asesino, que es puesta inmediatamente bajo la lupa del derecho penal, y este caso estamos frente al mismo bien jurídico: la vida.

Bien jurídico y norma: El derecho penal no es un muro que protege los bienes jurídicos de los ataques de las demás personas, lo que hace el derecho penal es garantizar la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. Para el derecho penal el bien no es un objeto físico, sino la norma misma, es decir una expectativa garantizada, ya que la única forma que tiene de representarse entre dos personas es através de una norma y no a través del objeto mismo.

Deberes en Instituciones especiales: El derecho penal garantiza la vigencia de las normas, no la protección de bienes jurídicos. Cuando estamos frente a sujetos que tiene un rol en la sociedad, particularmente un rol especial, como ser una función dentro de una institución estatal, y éste lesiona, en ejercicio de sus funciones, lo que podría llamarse ¨bien jurídico¨, en realidad lo que ha violado es una infracción al deber que tenia en ese rol, y no tanto un bien jurídico en si mismo. Para este caso Jakobs da el ejemplo del juez, que comete prevaricato, en definitiva no lesiona el bien jurídico ¨correcta administración de justicia¨, sino que en realidad ni siquiera está cumpliendo con la función de administrador de justicia, con su rol.

3. Funcionalismo Impropio : este modelo es asociado a las teorías de Claus Roxin 12, quien se basa fundamentalmente en la Constitución, afirmando que el concepto puede ser anterior a la ley penal pero no anterior a la Constitución, la que limita el poder punitivo, y que se observa a través de su definición de bien jurídico: ¨datos de la realidad o determinados objetivos, útiles al funcionamiento del sistema, o del individuo, y su libre desenvolvimiento en los límites de un sistema global, estructurado sobre la base de la representación de esos fines¨

11 Al respecto puede verse con detalles: Günter Jakobs, ¨Que protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de las normas¨, 2da.Impresion.12 Claus Roxin (n. 15 de mayo de 1931, Hamburgo Alemania) es un abogado y jurista alemán destacado por su labor en el ámbito del Derecho Penal, Procesal Penal y Teoría del Derecho.

Günter Jakobs

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Vemos que su definición tiene una base propia de la teoría de los sistemas, en la que va vinculando la protección del bien jurídico a las simples prohibiciones de conductas inmorales, o a la protección de fines puramente ideológicos y de todos los conceptos discriminatorios.

Resumen:

Antes de hacer un análisis final de las distintas teorías, paso a desarrollar un resumen donde se ven los 2 grandes modelos que vinieron sucediéndose a lo largo de la historia, junto con algunas reseñas históricas para orientarnos acerca de los contextos históricos, que creo son claves para comprender las posiciones conceptuales.

Siguiendo el Tratado de Derecho Penal – Parte General, del maestro Zaffaroni, se parte de dos ideas básicas, bien diferenciadas pero no totalmente independientes, acerca del concepto del bien jurídico.

Concepto legitimante:

Señala la existencia de un bien jurídico tutelado, según el cual se parte de un presupuesto (sin constatación válida con la realidad y en la mayoría de los casos falso) que es: el poder punitivo protege eficazmente los bienes jurídicos, los tutela.

Este presupuesto de protección eficaz se traduce en un juicio falso: ¨las normas protegen o tutelan bienes jurídicos¨ 13.

Reseña histórica:

Esta teoría según la cual las normas tutelan bienes jurídicos, tiene su origen más lejano en el siglo XII y XIII, cuando el poder punitivo ya estaba asentado en Europa, y es una forma necesaria de la cual se vale el Estado, para ¨hacerse de o confiscar¨ los derechos y acciones de la víctima, mediante el ejercicio del poder punitivo.

En definitiva, es una vía por la cual se ¨legitima¨ el poder punitivo mediante la creación de normas. La máxima y más exagerada forma de manifestación del poder del estado a través de un discurso criminológico se encuentra en el Malleus Maleficarum 14 o también llamado ¨Martillo de las Brujas¨.

Opinión personal: En strictu sensu jurídico-penal estamos frente a una criminalización primaria ilimitada, que permite al legislador crear cualquier tipo penal bajo el presupuesto

13 Zaffaroni, Trat. de Der. Penal – Parte General, p. 486, 1er. Párrafo.

14 Obra del año 1486 escrita por dos sacerdotes dominicos llamados Heinrich INSTITORIS y Jacobus SPRENGER. El procedimiento inquisitivo fue adoptado por los tribunales civiles y penales de la época. (Fte. Wikipedia)

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de tutela estatal, y muchas de las veces, inventando bienes jurídicos abstractos, alterando la jerarquía que existe entre los mismos, y hasta suprimiéndolos sin fundamentos suficiente.

13 Zaffaroni, Trat. de Der. Penal – Parte General, p. 486, 1er. Párrafo.

14 Obra del año 1486 escrita por dos sacerdotes dominicos llamados Heinrich INSTITORIS y Jacobus SPRENGER. El procedimiento inquisitivo fue adoptado por los tribunales civiles y penales de la época. (Fte. Wikipedia)

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No cabe duda que las normas protegen bienes jurídicos, pero lo que enseña Zaffaroni es que el derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado por un orden jurídico internacional y constitucional, y solo se limita a interpretar la norma extraída del tipo penal para orientar a los jueces en sus decisiones, y al contrario de dejar bajo la tutela del poder punitivo a los bienes jurídicos, lo que se busca es limitarlo, reducirlo y contenerlo, porque solo y únicamente así los jueces pueden impulsar el Estado Constitucional de Derecho.

Criticas:

No hay demostraciones fácticas de que un tipo penal proteja un bien jurídico; El funcionamiento de la protección del bien jurídico es una referencia formal, sin

fundamento material.

El concepto de bien jurídico como objeto de protección es ¨el producto de una confusión incompatible con el carácter fragmentario de la legislación penal y con el carácter sancionador de esta¨ 15.

El derecho penal no es constitutivo de bienes jurídicos, solo sirve como forma de delimitar el poder punitivo.

Concepto Limitativo.

Ésta surge como contrapartida de la primer postura, y sostiene que para que podamos hablar de poder punitivo protector, primero debemos tener como presupuesto una ¨afectación¨ concreta de un bien jurídicamente tutelado por el derecho.

Esta afectación se traduce en la ofensividad, lesividad o conflictividad que ponen un límite a la tutela del poder punitivo. Es decir, se debe ¨afectar ¨ esa relación de disposición del sujeto con el objeto para que pueda reclamarse la tutela punitiva. Asi se origina el principio de Lesividad, según el cual no puede haber tipicidad sin que suceda una lesión o peligro en concreto.

Tipos de peligro y Principio de lesividad:

En las últimas décadas fueron ampliándose y reproduciéndose los tipos en los que hay un adelantamiento del momento consumativo a etapas previas a la lesión, lo que derivó en complicaciones para el sistema penal, ya que lo criminalizado sobrepasa en exceso los tipos de peligro tradicionales. Una clasificación muy común es la de los tipos de lesión y los tipos de peligro, asimismo este último se subdivide en tipos de peligro en concreto y tipos de peligro en abstracto.

Maurach 16 enseña que para los tipos de peligro siempre se exige una probabilidad calificada del resultado.

15 Zaffaroni, Trat. de Derecho Penal, parte gral, pág. 486, 2do párrafo.

16 Reinhart Maurach: penalista alemán nac. Stuttgart 1958.

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Reseña histórica:

Llegando al Siglo XVIII, el de ¨las luces¨, durante el Iluminismo y la Ilustración, comenzaron a plasmarse por escrito ideas más liberales que sobrevivían de antaño; sobre la limitación de la tutela estatal a los bienes jurídicos. Asi por ejemplo Feuerbach, hablaba de ¨lesiones a derechos subjetivos¨ (como vimos en la introducción) refiriéndose a los bienes jurídicos, pero aparece con la denominación actual a partir de Birnbaum, y en la teoría de Von Liszt.

Crítica al concepto limitativo:

Zaffaroni explica que si bien se trata de contener la omnipotencia del legislador, siempre vamos a estar frente a un concepto legitimante, porque el poder punitivo que se manifiesta en la criminalización primaria simplemente va a seguir criminalizando hasta donde no haya poder jurídico para atajarlo, filtrarlo.

Asimismo, la criminalización siempre va a ser ilimitada, porque la función limitativa que cumple el concepto de bien jurídico para el legislador es insuficiente, ya que siempre vamos a estar frente a un problema central más grande que es la inoperancia de la función de la ¨pena¨.

Valor positivo:

Sin embargo, el maestro también nos enseña que esta tentativa de limitar el poder del legislador cuando criminaliza, es útil en la medida que incorpora elementos que, si bien no pertenecen a la teoría del bien jurídico, sirven para establecer las bases del principio de proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización 17.

IV. Análisis Final:

Para desarrollar un entendimiento mas acabado del tema, uso de guía el libro ¨Claves del derecho penal 3: Bien jurídico y función en Derecho penal¨, con la exposición del Dr. Juarez Ravares18.

Lo que se observa al atravesar la lectura de las distintas corrientes de pensamiento, es que la idea va cambiando a medida que cambia el contexto histórico y la estructura social, desde una sociedad individual liberalista hasta una posmoderna de la era de las comunicaciones. Sin embargo el poder punitivo juega un papel central frente a las libertades y valores individuales, y la noción de bien jurídico desde ¨intereses jurídicamente protegidos¨ hasta ¨validez fáctica de las normas¨, se va a apagando hasta prácticamente evitar tocar la denominación ¨bien jurídico¨.

17 Zaffaroni, E.R., Trat. Der. Penal, Parte Gral., pág. 492, 2do. Párr.: ¨la pretensión de crear peligros artificiales….son diferentes formas de racionalizar la violación del art. 19 constitucional….¨

18 Xavier Esteban Juárez Tavares es Doctor y Maestro en Derecho, becario postdoctoral en el Institut für und Kriminalwissenschaften Rechtsphilosophie Universidad de Frankfurt, es profesor de Derecho Penal en la Universidad Estadual de Río de Janeiro, Profesor Visitante en la Universidad de Buenos Aires, Frankfurt am Main y Sevilla

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Viendo estas concepciones, es que en el objeto de estudio me inclino a dar la definición conceptual de Zaffaroni, que si bien es mas personalista no se aparta de la función delimitadora de poder punitivo cuando habla siempre de una relación de disponibilidad de un sujeto para con un objeto, la que se diferencia bien con cualquier interés jurídicamente protegido, o una sociedad éticamente ideal, o cualquier relación sistémica o funcional. El bien jurídico debe ser entendido como elemento primario de la estructura del tipo, con un contenido de valor incorporado a la norma y delimitadora de la misma.

Otro carácter esencial en el bien jurídico, y que surge del concepto limitativo, es el del principio de lesividad, al cual considero fundamental para subordinar la norma a la demostración fáctica de la efectiva lesión del bien jurídico o puesta en peligro. Razón por la cual carecen de validez las normas incriminatorias que no tienen referencia directa y específica a un bien jurídico, y tampoco debe admitirse la aplicación de estas normas sin que haya como resultado un daño o peligro a un bien jurídico determinado. Esta condición limitadora de poder punitivo que lleva como carácter esencial el bien jurídico, siempre entendido como valor eso queda claro y no como norma, debe estar siempre en coherencia con los preceptos constitucionales.

Conviene señalar también que los preceptos constitucionales no exigen explícitamente que haya incriminación para custodiar los bienes jurídicos, solamente en los casos de estricta necesidad, ya que la Constitución delimita el ámbito de incidencia penal, pero no impone criminalizaciones. Al respecto es necesario recordar y hacer inca pié en los fines políticos de seguridad pública, que de ninguna manera deben ser confundidos con cuestiones de criminalización de conductas, menos aún en un Estado democrático que tiene por ¨obligación¨ y ¨finalidad¨ el respeto por los derecho humanos y la protección de la persona humana.

Las actuaciones con ¨roles¨ especiales de los funcionarios de los poderes del Estado, deben estar dirigidas a fortalecer este límite al ejercicio de la política de seguridad pública. Y debe entenderse que el Poder Punitivo debe ejercer una función de protección efectivamente, pero siempre con miramientos de evitar cualquier interferencia de otros que impidan el ejercicio de los derechos individuales, o que fundamenten la existencia de un derecho subjetivo condicionada a la existencia de alguna garantía.

Así mismo, es necesario comprender algo que comparto plenamente con la opinión de Juarez Tavares a propósito de la ¨pena¨; para cumplir esta función de ¨protección¨, no quiere decir que deba usarse siempre de una pena criminal, en efecto cualquier función de garantía debe estar condicionada a la preservación de los derechos humanos, y es aquí que

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encontramos un principio preexistente y originario ¨la solución pacífica de los conflictos¨, para poder decir que la pena podría usarse solamente en casos de extrema necesidad.

Llego así a la conclusión personal de que el bien jurídico dentro de la estructura del tipo penal no tiene como función legitimar la criminalización primaria, sino siempre su delimitación, entendida esta siempre desde la óptica de los derechos subjetivos en coherencia con las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos. Y entiendo la postura de Zaffaroni cuando critica el concepto limitativo, ya que es insuficiente para el legislador apoyarse en la ofensividad para contener el poder punitivo, y asimismo comparto su visión acerca de la inoperancia de la pena como tema central. Como el mismo explica: ¨hay que filtrar el poder punitivo y dejar pasar solamente lo mínimo indispensable…porque de ninguna manera le sirve a una sociedad tener más normas penales, sino que esto democratiza aún mas la justicia y la retarda en el tiempo.¨

19 Estructura Basica del Derecho Penal, DVD 1. Cap.1 ¨Derecho Penal y Poder Punitivo¨.

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Segundo tema:

LA ANTIJURICIDAD Y EL REQUISITO SUBJETIVO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION.

I. Introducción:

La dialéctica entre antinormatividad y el ejercicio de derechos 20:

Repasando el concepto de delito: ¨conducta típica, antijurídica y culpable¨, venimos a detenernos sobre el tercer elemento, es decir la antijuricidad. Y a la vez sabiendo que cada elemento del concepto conforma un filtro por donde puede o no pasar el poder punitivo, es que en general vemos una presión constante entre el poder punitivo y los filtros.

En un primer esquema se encuentra la mayor intensidad de estas pulsiones en la tipicidad, pero luego de comprobada ésta como afirmativa, pasamos a encarar el siguiente juego de pesos y contrapesos entre la tipicidad y la antijuricidad, es decir; la contradicción de la conducta del agente con lo prohibido o prescripto por la norma deducida del tipo.

Podemos observar también que en determinadas circunstancias algunas conductas típicas y antijurídicas encierran un derecho que no puede negarse al autor en razón de haber un autorización legal de ejercicio de tal derecho. Esto sucede cuando el autor obra en función de ciertos permisos, que son el reconocimiento de la injerencia irracional por parte del poder punitivo, y en estos casos estamos frente a acciones típicas que son parte del ejercicio de la libertad del agente.

Entre estas autorizaciones encontramos las ¨causas de justificación¨ , que van a formar parte de una nueva dialéctica frente a la tipicidad. En definitiva, se trata de evitar que la norma lleve al campo de lo prohibido conductas que la violan para ejercer derechos que no pueden negarse sin incurrir en una ¨grosera irracionalidad¨ 21.

20 Trat. de Der. Penal, Parte Gral, Zaffaroni, pag. 589, 1er. Párrafo.21 Trat. de Der. Penal, Parte Gral, Zaffaroni, pag. 590, 1er. Párrafo

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II. Objeto de estudio:

Voy a desarrollar un repaso del tema en cuestión a modo de referencia, luego una indagación acerca de las condiciones necesarias para que se pueda afirmar que una acción típica sea además contraria a derecho (desde la óptica de las distintas teorías), y viendo además que esto en principio se trata de una presunción de ilicitud, que cede cuando el derecho contiene una norma que autoriza la comisión de ese hecho.

A estas normas que autorizan conductas típicas se las denomina, como vimos en la introducción, ¨causas de justificación¨. No puede ser contraria al orden público una acción cuya realización está permitida por el derecho.

Definimos antijuricidad a la : ¨ Ausencia de Justificación¨. Mientras que una causa de justificación se la puede definir como: ¨Autorizaciones o Permisos para realizar un Tipo Legal¨.

Otras definiciones al respecto:

Antijuricidad: ¨desvaloración que convierte a la conducta típica en injusto¨. (Zaffaroni) Causas de Justificación : ¨obrar en légitimo ejercicio de un derecho¨ (Enunciación genérica

del inc. 4 del art. 34 del C.P.)

Normativa del Código Penal – Causas de Justificación:

1. Estado de necesidad (34°, inc. 3)2. Cumplimiento de un deber (34°, inc. 4; 1ra. Parte)3. Ejercicio de un derecho (34°, inc. 4, in fine)4. Legítima defensa (34°, inc. 6 y 7)

Caso común:

Quien mata a otro en legítima defensa realiza un hecho típico, porque su conducta se adecua a la descripción del 79° C.P., pero no es antijurídica porque esa acción típica está permitida por la norma del 34°, inc. 6 C.P.

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III. Exposición de teorías.

Evolución de los conceptos: la diferencia entre ¨injusto¨ y ¨culpabilidad¨ la realizó Ihering 22, pero fue Binding quien le dio autonomía al significado de ¨antijuricidad¨. Desde el estudio de la norma que se encuentra implícita en la ley penal, podemos llegar a aprecia la teoría del injusto.

Positivismo Jurídico y Contrariedad con la norma:

Se sostenía que la acción, de ser antijurídica, no dependía del conocimiento del autor sino de su contrariedad con la norma. De esta forma la concepción del positivismo jurídico era plenamente formal, y su valoración objetiva.

En definitiva, se consideraban ¨causas de justificación¨ solamente las previstas en el derecho Positivo.

Critica:

El problema era que habían algunos presupuestos que requerían la justificación del hecho, como el Estado de Necesidad, y además tampoco permitía medir el injusto para poder individualizar la pena y su dimensión correspondiente.

Neokantianismo y Dañosidad Social:

El desarrollo de su teoría se basaba en el ¨perjuicio social¨ generado por la conducta punible. Ellos definían a la antijuricidad como ¨dañosidad social¨. Claramente lo que estaban haciendo con esta noción era sustituir el concepto formal del positivismo jurídico, por un concepto material.

El concepto material de antijuricidad exigía no solamente la constatación de la existencia de una excepción en el derecho positivo, y como resultado un daño social, sino también que se verifique una evaluación entre la lesión al bien jurídico y el daño social, de manera tal que aquella conducta resulte socialmente disvaliosa. Esta exigencia permitía al Estado reconocer la existencia de causas de justificación supralegales y permitía también individualizar la pena judicialmente, ya que cuanto mayor daño social se causase mayor sería la pena impuesta al autor.

Realismo Jurídico y Elementos Subjetivos de la Justificación:

El finalismo, luego de criticar el normativismo del positivismo jurídico y el relativismo valorativo de los neokantianos, se propuso afianzar un concepto de antijuricidad

22 Caspar Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - † Göttingen, 17 de septiembre de 1892 fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europay de la historia jurídica continental.

Von Ihering

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pero partiendo de la naturaleza de las cosas, de la realidad, es decir mediante un método ontológico.

Mediante este método el finalismo logró, entre otras cosas, reformular el concepto de acción y desarrollar un concepto de tipicidad mediante la construcción de un tipo subjetivo con el núcleo en el dolo, que debía abarcar todos los elementos del tipo objetivo. Esta nueva construcción se convirtió en ¨soporte de una materia de la prohibición que no podía consistir exclusivamente en la causación de una lesión a un bien jurídico (disvalor del resultado), ya que necesariamente presupone una finalidad de la obra del autor (disvalor de la acción) 23.

El finalismo entendía que lo importante era poder tener un ¨específico injusto personal¨, y que la justificación de un hecho depende de elementos subjetivos, es decir con el conocimiento de los presupuestos que condicionan tal justificación. Así surgen los elementos subjetivos de la justificación dentro del campo de la Antijuricidad.

El aporte de Roxin:

Dentro de su modelo ¨preventivo¨, Roxin considera a las causas de justificación como ¨expresiones de la solución social de conflictos¨, ya que indican un conjunto de principios de ordenación (prevalencia del derecho, autoprotección, por ejemplo) que, desde una óptica de política criminal, ofrecen soluciones convenientes y a situaciones concretas.

También considera básico distinguir entre antijuricidad y injusto, mientras que la primera señalaría una propiedad de la acción típica, la segunda indicaría la propia acción típica y antijurídica.

La mirada de Jakobs:

Günter explica que las causas de justificación son conductas anómalas pero socialmente soportables, además que rechaza la idea de que estas justificantes deriven de ideas básicas, para él se trata de motivos bien fundados.

Clasifica a las causas de justificación en 3 grupos:

Las que son consecuencia de un comportamiento de organización de la víctima (legitima defensa)

Las que derivan del principio de definición de intereses por parte de la propia víctima (¨consentimiento justificante¨)

Las que provienen del principio de solidaridad ( estado de necesidad)

Jakobs sostiene que, en cuanto a la discusión sobre los elementos subjetivos de la justificación, debe exigirse dolo pero no ¨intención de justificación¨, y cree que en el caso de ausencia de dolo, la imputación del hecho decae en pos de sus consecuencias no

23 Esteban Righi, ¨Antijuricidad y Justificación, Ed.Lumiere, pág. 22.

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deseadas, ya que si el resultado fuere imputable, concluye: estaría permitido impedirle que el autor realice el resultado pese a su virtualidad de salvar un bien jurídico 24.

A esto contesta Sanz Morán que la argumentación de Jakobs es también aplicable a quienes mantienen la tesis de la tentativa, pues en tales casos la acción del que actúa sin dolo de justificación no deja de ser antijurídica, y cabe frente a ella la legítima defensa.

Sin embargo, Alicia Gil Gil, en su análisis 25, entiende que ¨el problema reside en que la propia argumentación de Jakobs no es correcta…pues no es cierto que esté permitido impedir una acción que salvará un bien jurídico cuando el autor de la misma desconoce que producirá tal resultado. Lo que ocurre es que no hace falta calificar esa acción como justificada, para que no deba considerarse prohibido impedirla por inaplicación de la legitima defensa, sino que estará prohibido impedirla como lo está cualquier interrupción de un curso causal salvador…Por otro lado, tenemos la acción potencialmente salvadora que no es una acción de salvación es a la vez una acción de lesión de bien jurídico, frante a la que cabe legitima defensa. Nos encontramos finalmente en una situación de conflictos de intereses, en la que el sujeto debe elegir entre la posibilidad de impedir la acción, lo que supone defender al Derecho y evitar la lesión de un bien jurídico, o no impedirla, lo que supone respetar al Derecho, la prohibición jurídica de no impedir la salvación de un bien jurídico¨

La perspectiva que propone esta gran autora es distinta, dado que si existe un injusto completo, la retribución exigiría castigo por delito consumado.

Las exigencias de la doctrina dominante:

Satisfechas ambas exigencias, es decir con conocimiento de lo objetivamente arreglado a derecho, se puede eliminar el disvalor de la acción y por lo tanto el injusto.

Establece también la doctrina dominante, que no es necesario que además de satisfechos estos extremos, el autor obre en virtud de la finalidad de la justificación misma, es decir que no es necesario que el fin del sujeto coincida con el fin de la norma.

Hecho consumado frente a tentativa :

Frente a la situación de ausencia del elemento subjetivo de la justificación, parte de la doctrina se inclinó por considerar que debía imputarse delito consumado (Alicia Gil Gil), mientras que otro sector mayoritario considera que lo correcto es imputar tentativa inidónea, bajo el argumento de que la acción se dirigía hacia un objeto que como carecía de protección, no permitía la consumación.

Entonces cuando el autor obra en situación objetivamente justificada cuya existencia ignora, faltando el elemento subjetivo, el caso debe ser considerado de acuerdo a la opinión dominante, como tentativa inidónea, y cuando el autor cree obrar al amparo de

24 Alicia Gil Gil, ¨La Ausencia del elemnto subjetivo de justificación¨, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 187.25 Alicia Gil Gil, ¨La Ausencia del elemnto subjetivo de justificación¨, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 188 y ss.

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una causa de justificación que en realidad no concurre (falta el elemento objetivo) lo que se presenta es un error de prohibición, el cual debe ser considerado en la teoría de la culpabilidad.

Otras posturas sobre la ausencia del elemento subjetivo:

Valle Muñiz :Este autor parte de la comprobación personal de que las opiniones tradicionales

presentan dificultades dudosamente superables y nos dice que ¨…la presencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación no pueden dejar indiferente al injusto cometido¨26

Entiende que lo correcto es que la presencia de los presupuestos objetivos no puede dejar indiferente al injusto cometido. En este sentido explica: ¨…la falta de un elemento requerido por una causa de justificación permitirá su apreciación como incompleta, en la medida en que ello disminuye la gravedad del injusto, y solo en este supuesto¨27

Por su parte, Maximiliano Rusconi opina con respecto a Valle Muñiz, que ¨todavia hay que encontrar buenas razones para sostener que la justificacón solo objetiva es incompleta¨ 28.

Carlos Santiago Nino:Como representante mas fiel de la concepción de la antijuricidad puramente

objetiva, explica que ¨Una conducta no es enantiotélica a pesar de que cause un daño, si no puede afirmarse que ella…fue irrazonablemente peligrosa…esta evaluación de la conducta es independiente de las actitudes subjetivas del agente¨ 29

Sobre esta postura, analiza Maximiliano Rusconi que ¨no hay modo de transformar en conductas disvaliosas aquellas que no han sido perjudiciales en el mundo real…en este sentido es muy razonable proponer que las normas permisivas, para funcionar sistemáticamente, solo requieren su manifestación objetiva sin la exigencia del clásico tipo objetivo de la justificación¨30

Alicia Gil Gil:Explica esta maravillosa autora, y voy a detenerme en la exposición 31 de este

análisis ya que me resultó muy interesante: Que el elemento subjetivo trascendente que expone para algunas causas de justificación

no guarda relación con un determinado móvil, ni se identifica con el fin directo de la acción, ni tampoco se incluye la conciencia de la licitud de la conducta.

Que las diferencias entre quienes reducen el elemento subjetivo al conocimiento de los elementos objetivos de la causa de justificación y quienes, exigen conciencia y voluntad provienen por lo general de las correspondientes concepciones diferentes del dolo, pero el rechazar un componente volitivo en el dolo no significa que se rechace también el

26 Maximiliano Rusconi, ¨La Justificación en el Derecho Penal – Algunos problemas actuales¨, Ed. AD-HOC, pág.33 y ss27 Maximiliano Rusconi: Ibidem.28 Maximiliano Rusconi: Ibidem29 Nino Carlos: ¨Los límites de la responsabilidad penal¨, Ed. Astrea, Bs As, 1980, pág. 470 y ss.30 Maximiliano Rusconi: ¨La Justificación en el Derecho Penal – Algunos problemas actuales¨, Ed. AD-HOC, pág. 41.31 Alicia Gil Gil, ¨La Ausencia del elemnto subjetivo de justificación¨, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 197 y ss

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elemento trascendente en el elemento subjetivo, sino que su admisión viene exigida por la estructura del resultado cortado.

Que una concepción del elemento subjetivo que lo limita a su aspecto intelectual, no puede satisfacer las necesidades de fundamentación de lo injusto parcial, especialmente de la tentativa inacabada y los actos preparatorios y de los delitos de resultado cortado de estructura paralela a ellos;

Que la necesidad de coherencia en la formación de lo injusto y de lo justificante, y la afirmación del paralelismo entre el dolo y el elemento subjetivo de justificación, se rompe en aquellas construcciones que extienden el dolo a la efectiva producción del resultado desvalorado pero incluyen el resultado del elemento subjetivo de justificación. Estas construcciones además desconocen la estructura del resultado cortado o mutilado de varios actos del tipo de la causa de justificación;

Concluye asi, que el elemento subjetivo de justificación consiste en la conciencia y voluntad de realizar una acción dirigida a la salvaguarda del interés preponderante, pero en algunas causas de justificación, el elemento subjetivo es incongruente por exceso con el objetivo, al no exigir este ultimo la efectiva producción de tal resultado, pudiéndose distinguir entonces una parte del elemento subjetivo congruente con el tipo objetivo y otra trascendente al mismo.

Así mismo le parece incorrecta la solución que pretende la aplicación de la tentativa en estos supuestos argumentando la no-imputación, pues supone un inadecuado trasvase de elementos de la antijuricidad a la tipicidad, y que esto es incomprensible, salvo para los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo.

Propone entonces como solución a la consumación en vez de que sea considerada como tentativa, ya que no plantea ninguna incoherencia sistemática, ni resulta polito-criminalmente desaconsejable, sino que es coherente con una concepción personal de lo injusto que aúna desvalor de acción y de resultado, pero que no admite la existencia de este ultimo sino deriva del primero.

Causas de Justificación en la Doctrina dominante :

La doctrina dominante estableció dos pautas básica, la primera exige que haya una fundamentación bidimensional (disvalor de resultado y disvalor de acción) del comportamiento ilícito y la segunda es que se pueda establecer una distinción seria entre causas de justificación y de inculpabilidad.

Además son requisitos también de esta opinión mayoritaria:

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Que la acción del sujeto haya sido estrictamente necesaria para proteger el bien jurídico que estaba en peligro;

Que una acción es necesaria solamente si, en las circunstancia concretas, dicha acción era el único medio para preservar el bien jurídico;

Que el sujeto además de obrar en una situación objetiva de justificación, conozca dicha situación;

Que la creación intencional de una situación de justificación, inhibe al sujeto de ampararse en la misma.

Consecuencias jurídicas de su aplicación :

Estas consecuencias establecen una distinción con las causas de exclusión de la culpabilidad.

1. Neutralizan la imputación penal;

2. Excluyen todo género de responsabilidades;

3. Generan deber de tolerancia respecto de terceros;

4. No solo alcanza al autor, sino que también beneficia a los partícipes;

5. En caso de error, se aplican las reglas de error de prohibición.

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IV. Opinion personal :

Siguiendo el Tratado de Derecho Penal, Parte General, de Zaffaroni, comparto la visión del maestro cuando dice:

¨ La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificación como la derogación de una prohibición, con lo cual se la construye desde la prohibición, y

no desde el ámbito permitido como confirmación de la regla de lo no prohibido o de la libertad general del ciudadano¨32

En efecto, estoy de acuerdo en que si el concepto de permiso es elaborado desde el campo de la prohibición, resultará extremadamente complejo su análisis y congruencia. Es que como el maestro explica, este planteamiento se motivó con el imperativismo y los fines preventivos de la pena, que hacen que el propósito (sea malo o bueno) se utilice para fundamentar el tipo y justificar el requisito subjetivo en la estructura permisiva.

Es que este planteamiento no sirve como reductor del poder punitivo, ya que si tomamos por ejemplo el valor fundante del dolo, en realidad no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo.

Al plantearse la justificación desde la no prohibición y al reconocerse que lo justificado no difiere en su naturaleza de lo no prohibido, no podría admitirse que las conductas justificadas son antijurídicas cuando los autores desconocían lo que hacían, ya que, como magistralmente enseña Zaffaroni:

¨con idéntico criterio cabría restarle a una persona el derecho a profesar libremente su culto, cuando crean que está haciendo otra cosa¨.33

32 E.R. Zaffaroni, Trat. de Der. Penal, Parte Gral, Ed.Ediar, Pág. 603 y ss.33 E.R. Zaffaroni, Ibidem.

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I. Introducción:

Antecedentes:

El anterior 106°rezaba asi:

¨Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que abandonare a un menor de diez años u otra persona incapaz por causa de enfermedad, a quien deba mantener o

cuidar¨

La nota del 141°, del Proyecto de Código Penal de 1960, explica que incluyó como delito el hecho de abandono al individuo que el mismo autor haya incapacitado, cuyo caso mas frecuente es el supuesto de alejarse después de un accidente dejando sin socorro al lesionado.

II. Objeto de estudio:

El actual artículo 106 del C.P.:

¨El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión

de dos a seis años.

La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prision¨

Se trata de un artículo que protege la incolumidad material de las personas. Al respecto de esto, y precisando el bien jurídico ¨protegido¨, Gössel 34 ha mantenido el criterio de que se trata de la vida y la integridad corporal de otra persona, y es esto lo que se pone en riesgo, ya que se trata de un delito de peligro real 35. Se puede observar que se trata de tipos de peligro, que tienen en vista el deber de ayuda, socorro o asistencia a otras personas. En esta especie de tipos penales, se abren alternativas que se relacionan con el autor frente a la víctima, y el tipo puede concretarse tanto para conductas de acción o de omisión.

Según Donna, lo central en el artículo 106, es que en el desamparo el sujeto traslada a la victima, mientras que en el abandono el autor es quien se aleja, dejando a la víctima en el lugar que estaba, pero sin ningún tipo de asistencia.36

34 Prof. Karl Heinz Gössel, catedrático emérito de la Universidad de Erlangen, Nuremberg, y magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Baviera, Alemania.35 Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, tomo 1, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 39236 Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, tomo 1, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 393..

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III. Posiciones Doctrinales :

Nuñez 37 :

Para este autor, analizando el abandono, el hecho de que el autor se aparte del lugar donde está la víctima, puede lograrse mediante una conducta positiva, como que se vaya del lado de la victima, o también por una conducta negativa, como ser no acudiendo al lado de la víctima.

Asimismo aclara Niñez, que el autor está calificado, porque el delito implica una omisión de los deberes de asistencia y resguardo. Y la calificación se da porque solo puede serlo quien deba mantener o cuidar a la victima.

Soler 38 :

Afirma que si bien es posible el abandono sin desplazamiento, solo lo es a condición de que el sujeto, en forma positiva, aísle del medio a la persona a la cual él no ayuda, debiendo hacerlo.

} Con esta concepción se evitaría el riesgo de llamar abandono a cualquier omisión de deberes, identificando el abandono de un deber con el abandono de una persona. Tambien explica que el delito se consuma dejando abandonada a una persona, y que la obligación subyacente es la de no dejar, que también está constituida por la preexistente obligación de mantener o cuidar. La misma postura la siguen Creus y Mercado.

Molinario39:

Este autor sostiene que la acción común a todos los casos es poner en peligro, de carácter positivo, y que esa acción reclama otras acciones u omisiones típicas.

Afirma también que: ¨en el segundo tipo – abandonar a su suerte- se trata de una obligación de hacer, que no se cumple. El sujeto activo está obligado a no abandonar a su suerte a otro, es decir, está obligado a prestarle cuidados. Pero el derecho no puede establecer la obligación de ayudar a todo el mundo, de manera que sólo impone la de no abandonar a ciertas personas. Es el tema que se estudia en nuestra parte general, corrientemente bajo el nombre de fuentes del deber de obrar¨40

Mariano Silvestroni 41 :

37 Ricardo C. Nuñez, Trat. de Derecho Penal, Ed. Lerner38 Soler, cita de Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Rubinzal Culozoni, pág. 401.39 Ibedem.40 Ibedem.41 Mariano Silvestroni, “Teoría Constitucional del Delito”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 233.

24

Su posición en este tema es determinante: “En relación a la omisión impropia se presenta la más grave violación de la garantía de la legalidad. Ello ocurre especialmente en códigos como los de Argentina que no prevén una formula general que regule la

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omisión. El problema se presenta porque casi todos los tipos penales describen acciones y no se refieren a las omisiones, razón por la cual en relación a ciertos delitos de resultado (en general respecto de los más graves), se pretende cubrir la laguna de punibilidad mediante construcciones teóricas destinadas a explicar por qué el no evitar el resultado típico, equivale a causarlo bajo determinadas circunstancias (…)”

Zaffaroni42:

Quien sostiene al respecto: “Domina ampliamente en la doctrina la afirmación de que los tipos impropios de omisión no están todos escritos, sosteniéndose que el juez los debe completar, individualizando las características de los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisión no escritos serían tipos abiertos, al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y observando que en los tipos escritos la posición de garante está definido en la ley (…) se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los códigos más recientes a partir del art. 13 del código alemán, que sirvió de modelo a los restantes.¨

42 Zaffaroni, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 548.

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IV. Analisis Final

El elemento subjetivo en el artículo 106 – Aclaraciones preliminares :

Omision Impropia :

Es posible la omisión impropia solo en cuanto es equivalente al actuar positivo, en en tanto se encuentre en la posición de garantía o de cercanía con respecto al bien jurídico. El delito en su forma de abandono admite la omisión impropia cuando es realizado por el garante.

Es notable señalar también que tipifica el delito el sujeto que imposibilita el acceso de terceros a la víctima, al tiempo que le quita su protección.

Sobre la posición de garante:

Se la puede deducir tanto de una conducta previa lícita como de un acto ilícito, y este ultimo puede ser doloso o culposo, ya que lo que se castiga no ese hecho previo que va a concurrir de forma material, sino el abandono cuando la persona esta bajo la tutela del autor, y por consiguiente, éste ultimo sometido al deber de cuidado de la víctima.

La situación de peligro concreto para la víctima:

Por peligro, según Donna, debe entenderse ¨una situación inusual y contraria a las reglas en la que, conforme a las concretas circunstancias imperantes, la concreción de una daño puede aparecer como probable, conforme a una prognosis objetiva a posteriori¨43

Se entiende que Donna se pone en la misma dirección que Maurach, que Gössel y Zipf, ya que la prognosis objetiva posterior a la que se refiere no es mas que análisis partiendo desde el bien jurídico protegido. En fin el precepto al que alude la norma del 106, estaría delimitado por la protección a la vida y la integridad personal.

Sobre el elemento subjetivo:

Estamos frente a un delito que solo admite el tipo doloso. Es requisito el dolo de puesta en peligro, es decir el querer y conocer las circunstancias que pertenecen al tipo objetivo, que este caso sería el desamparo de la victima y el peligro que corre en la situación en concreto.

El dolo de puesta en peligro significa, la representación de la posibilidad de que se producirá un peligro de lesión al bien jurídico. El dolo abarca el conocimiento de la acción típica, como desamparo o abandono, si la relación de causalidad que existe entre la acción y la creación de peligro para la vida o la salud de la victima.

43 Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 410.

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Para el caso de abandono, el autor debe conocer, la posición de garante que ocupa frente al bien jurídico y las características exigidas en el sujeto pasivo, que son las circunstancias objetivas que la norma crea para dicho sujeto. Si el autor desconoce o tiene una falsa representación de dichos elementos (objetivos – subjetivos), estaremos frente a un error de tipo.

Consumación y tentativa:

Cuando la victima, tras ser trasladada a otro lugar, entra en grave situación de necesidad y no recibe ayuda, corresponde la aplicación de consumación. Y mientras que el autor, aún luego de la traslación de lugar, pueda ayudar al sujeto pasivo por si mismo, y efectivamente realice la ayuda, no se realizaria el tipo todavía, en toda ocasión el hecho es considerado como consumado cuando se crea la situación de peligro, y no con la colocación de desamparo o simple abandono. Y si no se puede afirmar que la victima efectivamente corrió peligro, la adopción de esas conductas con la finalidad de lograr el resultado quedaría como siemple tentativa. Postura que toma Donna.44

Critica Soler, que la tentativa de abandono de personas es inadmisible. Y Fontan Balestra 45 afirma que mientras no se haya creado la situación de peligro para la victima, las acciones típicas del artículo 106 son impunes.

Lo que llama la atención, es que si consideramos al tipo como de peligro concreto, como expuse ut supra, lo más lógico es poder considerar que sea admisible la tentativa.

44 Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 413.45 Fontan Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires1972.