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TRABAJO DE INVESTIGACION DERECHO PENAL Alumno: Cristian Gabriel Vallaro. DNI: 31.424.231 Materia: Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Comisin: 7620. Ctedra: L. Larrandart Gmez Alcorta. Fecha de Entrega: Primera Clase 2011. Tema:2.

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INDICE Y ESTRUCTURA Para el siguiente trabajo de investigacin, siguiendo una metodologa de investigacin bsica, para cada tema voy a desarrollar la siguiente exposicin: 1. 2. 3. 4. Introduccin; Objeto de estudio de cada tema; Teoras o Posiciones, crticas y anlisis particulares; Anlisis final o una opinin personal.

Primer tema: I.

EL CONCEPTO DE BIEN JURIDICO

Introduccin: La creacin del concepto de bien jurdico no es solamente una elaboracin jurdica, tambin es el resultado del transcurso de la historia, a travs de distintos contextos polticos y econmicos.Feurbach ha sido quien dio el pie inicial, desarrollando una explicacin del delito comoviolacin de un derecho subjetivo, marcando una clara diferencia con lo que puede entenderse como una afectacin del deber para con el Estado. La lesin al derecho subjetivo del ofendido o vctima se daba en cuanto se presupona que entre ste y el autor del delito haba una relacin de igualdad de derechos de libertad. Igualdad que se rompa con la accin del autor, y as este desequilibrio provocaba que la vctima no pudiese ejercer sus derechos de libertad. De esta forma el concepto de delito se identificaba con el principio de libertad individidual, completamente independiente de los fines polticos del Estado y a la vez demarcaba la incidencia que la conducta podra tener en la sociedad, provocando daos en ella, ya que el delito era visto como una lesin propia a los bienes materiales.En fin, lo que es importante sealar es que el delito tena un significado material, real, fuera del campo del deber ser, ya que se necesitaba una lesin efectiva y concreta, sea en la vctima misma o en sus bienes, entendidos estos como cosas concretas o propiedades.Es as que el Estado no poda incriminar cualquier conducta, sino solamente aquellas que implicaran una violacin a un derecho subjetivo, y en consecuencia un dao social. El siguiente paso en la construccin del concepto, fue dado por el aporte de Birnbaum, quien tena como objetivo combinar la teora jurdica del delito con las normas del Derecho Penal vigente1. Sustituyendo el concepto de violacin de derecho subjetivo por el de violacin al bien jurdico, se fue ganando claridad en cuanto a la incriminacin pero se fue perdiendo relacin entre la incriminacin y los presupuestos propios de la legitimidad.

1 Trabajo de internet llamado Acerca del Bien Jurdico, de fecha 20/05/11, se puede encontrar en http://sehansublevadolosparias.blogspot.com/2009/05/acerca -del-concepto-de-bien-juridico.html

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II.

Objeto de estudio.

En primer lugar, debemos dar el concepto actual de bien jurdico, luego pasaremos a analizar las distintas corrientes conceptuales: Concepto actual: Concepto anterior: Relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto Relacin de disponibilidad de una persona con un objeto

Evolucin Legislativa: El cambio semntico se produce en la palabra persona por la palabra sujeto, esto obedece a que algunas veces los sujetos no son personas y otras veces no son personas de existencia actual. Uso regular del concepto: Comnmente se suele hablar de los bienes jurdicos como objetos particulares, por ejemplo: la vida, el patrimonio, la libertad, el estado, etc., y es as que se los emplea de forma incorrecta.Los bienes jurdicos siempre indican una relacin, es decir un vnculo entre un sujeto y un objeto, de all que es equvoco emplear el trmino para designar nicamente un objeto o nicamente un sujeto.Adems, tal relacin o vnculo no es jurdicamente relevante si no destaca el elemento esencial de la misma, que es la disponibilidad. En efecto, la relacin debe ser de disponibilidad entre el sujeto y el objeto para que podamos estar frente a un bien jurdico. Luego, el sujeto debe poder disponer del objeto. Crticas a la disponibilidad: Surge un mal entendido con ciertas clasificaciones de bienes jurdicos en disponibles e indisponibles, ya que se identifica la idea de disposicin con destruccin. Es as que podra decirse que quien dispone de un objeto, tambin puede destruirlo, y as llegar a la conclusin (mal concebida) de que hay ciertos bien jurdicos que no se pueden destruir, por lo tanto son indisponibles. En todos los casos, la destruccin es un lmite de la disponibilidad, y no un fin. As ensea el maestro Zaffaronni: en un estado social y democrtico de derecho la forma ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del objeto de la relacin2.

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Libro: Tratado de Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar, E.R. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ao 2008, Pgina 489.

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III.

Exposicin de Teoras3. A. La visin Positivista:

La visin se centraba sobre un antecedente causal, que era sobre el cual deba fundarse toda norma penal. Este antecedente podra ser la voluntad del Estado o las condiciones de vida. Para Binding era la voluntad del Estado que se manifestaba en la ley, la nica que poda expresar los objetos jurdicos. Es decir, que el bien jurdico es un objeto que solamente puede ser expresado por la ley, y la ley es la que expresa la voluntad de la autoridad. Esta es la postura del positivismo jurdico. En cambio para Von Liszt, eran las condiciones de vida, es decir la costumbre, la que expresaba la voluntad general, junto con la ley, pero sta ltima encontraba sus lmites en los derechos subjetivos del sujeto, a los cuales deba proteger para custodiar tambin de este modo los intereses sociales. As es que la vida social se vea garantizada por la norma de Derecho Pblico, siempre y cuando se trate de condiciones vitales de la comunidad estatal. Esta es la postura del positivismo sociolgico o naturalista. Concepto Positivista Sociolgico:intereses de la vida humana jurdicamente protegidos Crtica:ParaHassemeresta posicin acepta empricamente el inters, sin considerar su significado, y sin considerar la legitimacin del Estado para decir qu es y qu no es un bien jurdico. B. Visin Neokantiana:

Para Mezguer, el bien jurdico se identifica con la finalidad de la norma, entonces no hay una indagacin profunda sobre el bien jurdico sino que solamente existe una remisin a los delitos legislados para saber cules son los bienes jurdicos protegidos. Tampoco existe ningn cuestionamiento acerca de la legitimidad de la norma incriminadora. En cambio Mayer, vea una diferencia entre bien jurdico como finalidad de la norma y bien jurdico como valor prov eniente de la cultura, que es preexistente a la creacin de la norma. De esta forma marca en este punto una tendencia liberal, ya que las normas culturales son las que definen el concepto de bien jurdico. C. Visin Ontolgica:

W elzelniega que un mandato resulte exclusivamente de un poder externo, como

la voluntad general, o la voluntad divina, o la costumbre. Para l, una prohibicin o un mandato resulta de un axiomtico deber incondicional trascendente vinculado al sentido que se le debe dar a la accin humana. El imperativo categrico trascendental de Welzel es constitudo por un proyecto social de proteccin de presupuestos elementales3 Libro Bien Jurdico y Funcin en Derecho Penal, Juarez E. X. Tavares, traduccin de MonicaCuarro, Ed. Hanmurabi, ao 2004, pginas 23-44.

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de la existencia de una persona, es decir valores ticos sociales. De esta forma, tales valores ticos sociales son los que merecen el respeto de cada persona, y esta obediencia al deber de respeto se encuentra inmanente en la conciencia, de modo tal que la proteccin jurdica se confunde con la proteccin moral, y para l esto no es necesario, afirmando que solamente es necesaria la proteccin de los valores ticos sociales y no todos los dems bienes jurdicos que puedan resultar de una conciencia moral. Unos de los problemas que representa el ontologismo de Welzel, es que concibe en el Derecho Penal un contenido pragmtico de orientacin de conductas, esto da como resultado un Derecho Penal manejable por temporadas, o mejor dicho inestable, ya que servira como un instrumento poltico peligroso dependiendo de la ideologa que haya, la que se quiera que haya.Conceptualiza Welzel al bien jurdico con una doble visin: por un lado como un bien vital de la comunidad o del individuo, y por otro lado como parte de un estado social deseable. D. Vision funcionalista: Existen varios modelos funcionalistas, pero todos se centran en que la norma penal debe ser equilibrada para dar estabilidad al sistema normativo. Partiendo de esta idea-base, encontramos los siguientes grandes modelos: 1. Estructural Funcionalista: para este modelo la norma es un instrumento de control social, mediante el cual, el poder poltico se auto legitima y asegura su control. Dentro de este sistema la comunicacin de la norma penal es sumamente importante. Son denominados input, aquellos conflictos o perturbaciones del sistema que surgen como exigencias de la propia realidad social, y output son las reacciones o respuestas funcionales que se dan a los conflictos, y que son idearios funcionales, utilidades que sirven como bien jurdico para la realizacin y existencia de la persona humana. Postura de Muoz Conde. 2. Funcionalismo propio: segn este modelo, la norma penal cumple una funcin de indicadora de la conducta correcta. Jakobs identifica los bienes jurdicos con la validez fctica de las normas. Lo veremos en un anlisis particular. Anlisis Particular del Modelo Funcional Propio 4: La doctrina dominante: Lesin de un bien jurdico versus infraccin moral:Jakobs comienza planteando que para la mayora de la doctrina, el Derecho Penal tiene como funcin la proteccin de los bienes Jurdicos, que ante esta afirmacin, surge otra afirmacin: las infraccines morales, no lesionan bien alguno, por eso no deben ser penadas, por esta razn la moral en si misma est excluida de ser un bien jurdico. Como ejemplo nos da el caso de volenti non fitiniuria. La delimitacin de la proteccin Jurdico Penal de bienes jurdicos:Al Derecho Penal no le importan todos los bienes jurdicos, sino solamente aquellos a los cuales las personas deben respetarlos. Es decir que, hablamos de bienes jurdicos sobre una determinada categora de bienes, los que son atacados por otro ser humano. Encontramos el ejemplo

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GnterJackobs: Qu proteje el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de las normas, Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2008, segunda reimpresin, pginas 9 - 64.

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de la muerte por senectud, que en nada importa al derecho penal, frente a la muerte por apuala de un asesino, que es puesta inmediatamente bajo la lupa del derecho penal, y este caso estamos frente al mismo bien jurdico: la vida. Bien jurdico y norma:El derecho penal no es un muro que protege los bienes jurdicos de los ataques de las dems personas, lo que hace el derecho penal es garantizar la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes.Para el derecho penal el bien no es un objeto fsico, sino la norma misma, es decir una expectativa garantizada, ya que la nica forma que tiene de representarse entre dos personas es atravs de una norma y no a travs del objeto mismo. Deberes en Instituciones especiales: El derecho penal garantiza la vigencia de las normas, no la proteccin de bienes jurdicos. Cuando estamos frente a sujetos que tiene un rol en la sociedad, particularmente un rol especial, como ser una funcin dentro de una institucin estatal, y ste lesiona, en ejercicio de sus funciones, lo que podra llamarse bien jurdico, en realidad lo que ha violado es una infraccin al deber que tenia en ese rol, y no tanto un bien jurdico en si mismo. Para este caso Jakobs da el ejemplo del juez, que comete prevaricato, en definitiva no lesiona el bien jurdico correcta administracin de justicia, sino que en realidad ni siquiera est cumpliendo con la funcin de administrador de justicia, con su rol. 3. Funcionalismo Impropio: este modelo es asociado a las teoras de Claus Roxin, quien se basa fundamentalmente en la Constitucin, afirmando que el concepto puede ser anterior a la ley penal pero no anterior a la Constitucin, la que limita el poder punitivo, yque se observa a travs de su definicin de bien jurdico: datos de la realidad o determinados objetivos, tiles al funcionamiento del sistema, o del individuo, y su libre desenvolvimiento en los lmites de un sistema global, estructurado sobre la base de la representacin de esos fines Vemos que su definicin tiene una base propia de la teora de los sistemas, en la que va vinculando la proteccin del bien jurdico a las simples prohibiciones de conductas inmorales, o a la proteccin de fines puramente ideolgicos y de todos los conceptos discriminatorios. Resumen: Antes de hacer un anlisis final de las distintas teoras, paso a desarrollar un resumen donde se ven los 2 grandes modelos que vinieron sucedindose a lo largo de la historia, junto con algunas reseas histricas para orientarnos acerca de los contextos histricos, que creo son claves para comprender las posiciones conceptuales. Siguiendo el Tratado de Derecho Penal Parte General5, de Zaffaroni, se parte de dos ideas bsicas, bien diferenciadas pero no totalmente independientes, acerca del concepto del bien jurdico.

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Libro: Tratado de Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar, E.R. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ao 2008, Pgina 486.

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Conceptolegitimante: Seala la existencia de un bien jurdico tutelado, segn el cual se parte de un presupuesto(sin constatacin vlida con la realidad y en la mayora de los casos falso) que es:el poder punitivo protege eficazmente los bienes jurdicos, los tutela. Este presupuesto de proteccin eficaz se traduce enun juicio falso:las normas protegen o tutelan bienes jurdicos . Resea histrica: Esta teora segn la cual las normas tutelan bienes jurdicos, tiene su origen mslejano en el siglo XII y XIII,cuando el poder punitivo ya estaba asentado en Europa, y es una forma necesaria de la cual se vale el Estado, para hacerse de o confiscar los derechos y acciones de la vctima, mediante el ejercicio del poder punitivo. En definitiva, es una va por la cual se legitima el poder punitivo mediante la creacin de normas. La mxima y ms exagerada forma de manifestacin del poder del estado a travs de un discurso criminolgico se encuentra en el MalleusMaleficarum o tambin llamado Martillo de las Brujas. Opinin personal: En strictu sensu jurdico-penal estamos frente a una criminalizacin primaria ilimitada, que permite al legislador crear cualquier tipo penal bajo el presupuesto de tutela estatal, y muchas de las veces, inventando bienes jurdicos abstractos, alterando la jerarqua que existe entre los mismos, y hasta suprimindolos sin fundamentossuficiente. No cabe duda que las normas protegen bienes jurdicos, pero lo que ensea Zaffaroni es que el derecho penal recibe el bien jurdico ya tutelado por un orden jurdico internacional y constitucional, y solo se limita a interpretar la norma extrada del tipo penal para orientar a los jueces en sus decisiones, y al contrario de dejar bajo la tutela del poder punitivo a los bienes jurdicos, lo que se busca es limitarlo, reducirlo y contenerlo,porque solo y nicamente as los jueces pueden impulsar el Estado Constitucional de Derecho. Criticas:y y

No hay demostraciones fcticas de que un tipo penal proteja un bien jurdico; El funcionamiento de la proteccin del bien jurdico es una referencia formal, sin fundamento material.

El concepto de bien jurdico como objeto de proteccin es el producto de una confusin incompatible con el carcter fragmentario de la legislacin penal y con el carcter sancionador de esta 6.

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Libro: Tratado de Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar, E.R. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ao 2008, Pgina 486.

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El derecho penal no es constitutivo de bienes jurdicos, solo sirve como forma de delimitar el poder punitivo. ConceptoLimitativo7. sta surge como contrapartida de la primer postura, y sostiene que para que podamos hablar de poder punitivo protector, primero debemos tener como presupuesto una afectacin concreta de un bien jurdicamente tutelado por el derecho. Esta afectacin se traduce en la ofensividad, lesividad o conflictividadque ponen un lmite a la tutela del poder punitivo. Es decir, se debe afectar esa relacin de disposicin del sujeto con el objeto para que pueda reclamarse la tutela punitiva.Asi se origina el principio de Lesividad, segn el cual no puede haber tipicidad sin que suceda una lesin o peligro en concreto. Tipos de peligro y Principio de lesividad8: En las ltimas dcadas fueron amplindose y reproducindose los tipos en los que hay un adelantamiento del momento consumativo a etapas previas a la lesin, lo que deriv en complicaciones para el sistema penal, ya que lo criminalizado sobrepasa en exceso los tipos de peligro tradicionales. Una clasificacin muy comn es la de los tipos de lesin y los tipos de peligro, asimismo este ltimo se subdivide en tipos de peligro en concreto y tipos de peligro en abstracto. Maurach ensea que para los tipos de peligro siempre se exige una probabilidad calificada del resultado. Resea histrica: Llegando al Siglo XVIII, el de las luces, durante el Iluminismo y la Ilustracin, comenzaron a plasmarse por escrito ideas ms liberales que sobrevivan de antao; sobre la limitacin de la tutela estatal a los bienes jurdicos. Asi por ejemplo Feuerbach, hablaba de lesiones a derechos subjetivos (como vimos en la introduccin) refirindose a los bienes jurdicos, pero aparece con la denominacin actual a partir de Birnbaum, y en la teora de Von Liszt. Crtica al concepto limitativo9 : Zaffaroni explica que si bien se trata de contener la omnipotencia del legislador, siempre vamos a estar frente a un concepto legitimante, porque el poder punitivo que se manifiesta en la criminalizacin primaria simplemente va a seguir criminalizando hasta donde no haya poder jurdico para atajarlo, filtrarlo. Asimismo, la criminalizacin siempre va a ser ilimitada, porque la funcin limitativa que cumple el concepto de bien jurdico para el legislador es insuficiente, ya que siempre vamos a estar frente a un problema central ms grande que es la inoperancia de la funcin de la pena.7

Libro: Tratado de Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar, E.R. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ao 2008, Pgina 486 y sgts. 8 Ibdem 9 Ibdem

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Valor positivo: Sin embargo, Zaffaroni tambin nos ensea que esta tentativa de limitar el poder del legislador cuando criminaliza, es til en la medida que incorpora elementos que, si bien no pertenecen a la teora del bien jurdico, sirven para establecer las bases del principio de proscripcin de la grosera inidoneidad de la criminalizacin 10. IV. Anlisis Final11:

Lo que se observa al atravesar la lectura de las distintas corrientes de pensamiento, es que la idea va cambiando a medida que cambia el contexto histrico y la estructura social, desde una sociedad individual liberalista hasta una posmoderna de la era de las comunicaciones. Sin embargo el poder punitivo juega un papel central frente a las libertades y valores individuales, y la nocin de bien jurdico desde intereses jurdicamente protegidos hasta validez fctica de las normas, se va a apagando hasta prcticamente evitar tocar la denominacin bien jurdico. Viendo estas concepciones, es que en el objeto de estudio me inclino a dar la definicin conceptual de Zaffaroni, que si bien es mas personalista no se aparta de la funcin delimitadora de poder punitivo cuando habla siempre de una relacin de disponibilidad de un sujeto para con un objeto , la que se diferencia bien con cualquier inters jurdicamente protegido, o una sociedad ticamente ideal, o cualquier relacin sistmica o funcional. El bien jurdico debe ser entendido como elemento primario de la estructura del tipo, con un contenido de valor incorporado a la norma y delimitadora de la misma. Otro carcter esencial en el bien jurdico, y que surge del concepto limitativo, es el del principio de lesividad, al cual considero fundamental para subordinar la norma a la demostracin fctica de la efectiva lesin del bien jurdico o puesta en peligro. Razn por la cual carecen de validez las normas incriminatorias que no tienen referencia directa y especfica a un bien jurdico, y tampoco debe admitirse la aplicacin de estas normas sin que haya como resultado un dao o peligro a un bien jurdico determinado.Esta condicin limitadora de poder punitivo que lleva como carcter esencial el bien jurdico, siempre entendido como valor eso queda claro y no como norma, debe estar siempre en coherencia con los preceptos constitucionales. Conviene sealar tambin que los preceptos constitucionales no exigen explcitamente que haya incriminacin para custodiar los bienes jurdicos, solamente en los casos de estricta necesidad, ya que la Constitucin delimita el mbito de incidencia penal, pero no impone criminalizaciones. Al respecto es necesario recordar y hacer inca pi en los fines polticos de seguridad pblica, que de ninguna manera deben ser confundidos con cuestiones de criminalizacin de conductas, menos an en un Estado10

Tratado de Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar, E.R. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ao 2008, pg. 492, 2do. Prr.: la pretensin de crear peligros artificiales.son diferentes formas de racionalizar la violacin del art. 19 constitucional.11

Analisis de los captulos 1 y 2 : Bien Jurdico y Funcin en Derecho Penal, Juarez E. X. Tavares, trad uccin de MonicaCuarro, Ed. Hanmurabi, ao 2004.

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democrtico que tiene por obligacin y finalidad el respeto por los derecho humanos y la proteccin de la persona humana. Las actuaciones con roles especiales de los funcionarios de los poderes del Estado, deben estar dirigidas a fortalecer este lmite al ejercicio de la poltica de seguridad pblica. Y debe entenderse que el Poder Punitivo debe ejercer una funcin de proteccin efectivamente, pero siempre con miramientos de evitar cualquier interferencia de otros que impidan el ejercicio de los derechos individuales, o que fundamenten la existencia de un derecho subjetivo condicionada a la existencia de alguna garanta. As mismo, es necesario comprender algo que comparto plenamente con la opinin de Juarez Tavares a propsito de la pena; para cumplir esta funcin de proteccin, no quiere decir que deba usarse siempre de una pena criminal, en efecto cualquier funcin de garanta debe estar condicionada a la preservacin de los derechos humanos,yes aqu que encontramos un principio preexistente y originario la solucin pacfica de los conflictos, para poder decir que la pena podra usarse solamente en casos de extrema necesidad. Llego as a la conclusin personal de que el bien jurdico dentro de la estructura del tipo penal no tiene como funcin legitimar la criminalizacin primaria, sino siempre su delimitacin, entendida esta siempre desde la ptica de los derechos subjetivos en coherencia con las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos. Y entiendo la postura de Zaffaroni cuando critica el concepto limitativo, ya que es insuficiente para el legislador apoyarse en la ofensividad para contener el poder punitivo, y asimismo comparto su visin acerca de la inoperancia de la pena como tema central. Como el mismo explica: hay que filtrar el poder punitivo y dejar pasar solamente lo mnimo indispensableporque de ninguna manera le sirve a una sociedad tener ms normas penales, sino que esto democratiza an mas la justicia y la retarda en el tiempo.12

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Libro: Estructura Bsica del Derecho Penal, DVD 1, Ed. Edia r, Ao 2009, Capitulo 1 Derecho Penal y Poder punitivo

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Segundo tema: LA ANTIJURICIDAD Y EL REQUISITO SUBJETIVO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. I. Introduccin:

La dialctica entre antinormatividad y el ejercicio de derechos13: Repasando el concepto de delito: conducta tpica, antijurdica y culpable, venimos a detenernos sobre el tercer elemento, es decir la antijuricidad. Y a la vez sabiendo que cada elemento del concepto conforma un filtro por donde puede o no pasar el poder punitivo, es que en general vemos una presin constante entre el poder punitivo y los filtros. En un primer esquema se encuentra la mayor intensidad de estas pulsiones en la tipicidad, pero luego de comprobada sta como afirmativa, pasamos a encarar el siguiente juego de pesos y contrapesos entre la tipicidad y la antijuricidad, es decir; la contradiccin de la conducta del agente con lo prohibido o prescripto por la norm a deducida del tipo. Podemos observar tambin que en determinadas circunstancias algunas conductas tpicas y antijurdicas encierran un derecho que no puede negarse al autor en razn de haber una autorizacin legal de ejercicio de tal derecho. Esto sucede cuando el autor obra en funcin de ciertos permisos, que son el reconocimiento de la injerencia irracional por parte del poder punitivo, y en estos casos estamos frente a acciones tpicas que son parte del ejercicio de la libertad del agente. Entre estas autorizaciones encontramos las causas de justificacin , que van a formar parte de una nueva dialctica frente a la tipicidad. En definitiva, se trata de evitar que la norma lleve al campo de lo prohibido conductas que la violan para ejercer derechos que no pueden negarse sin incurrir en una grosera irracionalidad14. II. Objeto de estudio:

Voy a desarrollar un repaso del tema en cuestin a modo de referencia, luego una indagacin acerca de las condiciones necesarias para que se pueda afirmar que una accin tpica sea adems contraria a derecho (desde la ptica de las distintas teoras), y viendo adems que esto en principio se trata de una presuncin de ilicitud, que cede cuando el derecho contiene una norma que autoriza la comisin de ese hecho.

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Trat. de Der. Penal, Parte Gral., Zaffaroni, Alagia, Slokar, Editorial Ediar, Ao 2008 , pg. 589, 1er. Prrafo. Trat. de Der. Penal, Parte Gral., Zaffaroni, Alagia, Slokar, Editorial Ediar, Ao 2008, pg. 590, 1er. Prrafo

12A estas normas que autorizan conductas tpicas se las denomina, como vimos en la introduccin, causas de justificacin. No puede ser contraria al orden pblico una accin cuya realizacin est permitida por el derecho. Definimos antijuricidad a la : Ausencia de Justificacin.Mientras que una causa de justificacin se la puede definir como: Autorizaciones o Permisos para realizar un Tipo Legal. Otras definiciones al respecto:y y

Antijuricidad: desvaloracin que convierte a la conducta tpica en injusto. (Zaffaroni) Causas de Justificacin: obrar en lgitimo ejercicio de un derecho (Enunciacin genrica del inc. 4 del art. 34 del C.P.)

Normativa del Cdigo Penal Causas de Justificacin: 1. 2. 3. 4. Estado de necesidad (34, inc. 3) Cumplimiento de un deber (34, inc. 4; 1ra. Parte) Ejercicio de un derecho (34, inc. 4, in fine) Legtima defensa (34, inc. 6 y 7)

Caso comn: Quien mata a otro en legtima defensa realiza un hecho tpico, porque su conducta se adecua a la descripcin del 79 C.P., pero no es antijurdica porque esa accin tpica est permitida por la norma del 34, inc. 6 C.P.

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III.

Exposicin de teoras15 .

Evolucin de los conceptos: la diferencia entre injusto y culpabilidad la realiz Ihering, pero fue Binding quien le dio autonoma al significado de antijuricidad. Desde el estudio de la norma que se encuentra implcita en la ley penal, podemos llegar a aprecia la teora del injusto. Positivismo Jurdico y Contrariedad con la norma: Se sostena que la accin, de ser antijurdica, no dependa del conocimiento del autor sino de su contrariedad con la norma. De esta forma la concepcin del positivismo jurdico era plenamente formal, y su valoracin objetiva. En definitiva, se consideraban causas de justificacin solamente las previstas en el derecho Positivo. Critica: El problema era que haban algunos presupuestos que requeran la justificacin del hecho, como el Estado de Necesidad, y adems tampoco permita medir el injusto para poder individualizar la pena y su dimensin correspondiente. Neokantianismo y Daosidad Social: El desarrollo de su teora se basaba en el perjuicio social generado por la conducta punible. Ellos definan a la antijuricidad como daosidad social. Claramente lo que estaban haciendo con esta nocin era sustituir el concepto formal del positivismo jurdico, por un concepto material. El concepto material de antijuricidad exiga no solamente la constatacin de la existencia de una excepcin en el derecho positivo, y como resultado un dao social, sino tambin que se verifique una evaluacin entre la lesin al bien jurdico y el dao social, de manera tal que aquella conducta resulte socialmente disvaliosa. Esta exigencia permita al Estado reconocer la existencia de causas de justificacin supralegales y permita tambin individualizar la pena judicialmente, ya que cuanto mayor dao social se causase mayor sera la pena impuesta al autor. Realismo Jurdico y Elementos Subjetivos de la Justificacin: El finalismo, luego de criticar el normativismo del positivismo jurdico y el relativismo valorativo de los neokantianos, se propuso afianzar un concepto de antijuricidad pero partiendo de la naturaleza de las cosas, de la realidad, es decir mediante un mtodo ontolgico.

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EstebanRighi, Antijuricidad y Justificacin , Editorial Lumiere, Ao 2002, Pgs. 13 - 28.

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Mediante este mtodo el finalismo logr, entre otras cosas, reformular el concepto de accin y desarrollar un concepto de tipicidad mediante la construccin de un tipo subjetivo con el ncleo en el dolo, que deba abarcar todos los elementos del tipo objetivo. Esta nueva construccin se convirti en soporte de una materia de la prohibicin que no poda consistir exclusivamente en la causacin de una lesin a un bien jurdico (disvalor del resultado), ya que necesariamente presupone una finalidad de la obra del autor (disvalor de la accin) 16. El finalismo entenda que lo importante era poder tener un especfico injusto personal, y que la justificacin de un hecho depende de elementos subjetivos, es decir con el conocimiento de los presupuestos que condicionan tal justificacin. As surgen los elementos subjetivos de la justificacin dentro del campo de la Antijuricidad. El aporte de Roxin: Dentro de su modelo preventivo, Roxin considera a las causas de justificacin como expresiones de la solucin social de conflictos, ya que indican un conjunto de principios de ordenacin (prevalencia del derecho, autoproteccin, por ejemplo) que, desde una ptica de poltica criminal, ofrecen soluciones convenientes y a situaciones concretas. Tambin considera bsico distinguir entre antijuricidady injusto, mientras que la primera sealara una propiedad de la accin tpica, la segunda indicara la propia accin tpica y antijurdica. La mirada de Jakobs17: Gnter explica que las causas de justificacin son conductas anmalas pero socialmente soportables, adems que rechaza la idea de que estas justificantes deriven de ideas bsicas, para l se trata de motivos bien fundados. Clasifica a las causas de justificacin en 3 grupos:y Las que son consecuencia de un comportamiento de organizacin de la vctima (legitima defensa) y Las que derivan del principio de definicin de intereses por parte de la propia vctima (consentimiento justificante) y Las que provienen del principio de solidaridad ( estado de necesidad)

Jakobs sostiene que, en cuanto a la discusin sobre los elementos subjetivos de la justificacin, debe exigirse dolo pero no intencin de justificacin, y cree que en el caso de ausencia de dolo, la imputacin del hecho decae en pos de sus consecuencias no deseadas, ya que si el resultado fuere imputable, concluye: estara permitido impedirle que el autor realice el resultado pese a su virtualidad de salvar un bien jurdico. A esto contesta Sanz Morn que la argumentacin de Jakobs es tambin aplicable a quienes mantienen la tesis de la tentativa, pues en tales casos la accin del16

17Alicia

EstebanRighi, Antijuricidad y Justificacin, E ditorial Lumiere, Ao 2002, Pgs. 22. Gil Gil: La ausencia del elemento subjetivo de Justificacin, Editorial Rubinzal Culzoni, Pg. 187 y sgts.

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que acta sin dolo de justificacin no deja de ser antijurdica, y cabe frente a ella la legtima defensa. Sin embargo, Alicia Gil Gil, en su anlisis, entiende que el problema reside en que la propia argumentacin deJakobs no es correctapues no es cierto que est permitido impedir una accin que salvar un bien jurdico cuando el autor de la misma desconoce que producir tal resultado. Lo que ocurre es que no hace falta calificar esa accin como justificada, para que no deba considerarse prohibido impedirla por inaplicacin de la legitima defensa, sino que estar prohibido impedirla como lo est cualquier interrupcin de un curso causal salvadorPor otro lado, tenemos la accin potencialmente salvadora que no es una accin de salvacin es a la vez una accin de lesin de bien jurdico, frante a la que cabe legitima defensa. Nos encontramos finalmente en una situacin de conflictos de intereses, en la que el sujeto debe elegir entre la posibilidad de impedir la accin, lo que supone defender al Derecho y evitar la lesin de un bien jurdico, o no impedirla, lo que supone respetar al Derecho, la prohibicin jurdica de no impedir la salvacin de un bien jurdico 18 La perspectiva que propone esta gran autora es distinta, dado que si existe un injusto completo, la retribucin exigira castigo por delito consumado. Las exigencias de la doctrina dominante: Satisfechas ambas exigencias, es decir con conocimiento de lo objetivamente arreglado a derecho, se puede eliminar el disvalor de la accin y por lo tanto el injusto. Establece tambin la doctrina dominante, que no es necesario que adems de satisfechos estos extremos, el autor obre en virtud de la finalidad de la justificacin misma, es decir que no es necesario que el fin del sujeto coincida con el fin de la norma.y

Hecho consumado frente a tentativa:

Frente a la situacin de ausencia del elemento subjetivo de la justificacin, parte de la doctrina se inclin por considerar que deba imputarse delito consumado (Alicia Gil Gil), mientras que otro sector mayoritario considera que lo correcto es imputar tentativa inidnea, bajo el argumento de que la accin se diriga hacia un objeto que como careca de proteccin, no permita la consumacin. Entonces cuando el autor obra en situacin objetivamente justificada cuya existencia ignora, faltando el elemento subjetivo, el caso debe ser considerado de acuerdo a la opinin dominante, como tentativa inidnea, y cuando el autor cree obrar al amparo de una causa de justificacin que en realidad no concurre (falta el elemento objetivo) lo que se presenta es un error de prohibicin, el cual debe ser considerado en la teora de la culpabilidad.

Alicia Gil Gil: La ausencia del elemento subjetivo de Justificacin, Editorial Rubinzal Culzoni, ao 2006 Pg. 188.

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Otras posturas sobre la ausencia del elemento subjetivo: Valle Muiz19: Este autor parte de la comprobacin personal de que las opiniones tradicionales presentan dificultades dudosamente superables y nos dice que la presencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin no pueden dejar indiferente al injusto cometido Entiende que lo correcto es que la presencia de los presupuestos objetivos no puede dejar indiferente al injusto cometido. En este sentido explica: la falta de un elemento requerido por una causa de justificacin permitir su apreciacin como incompleta, en la medida en que ello disminuye la gravedad del injusto, y solo en este supuesto Por su parte, Maximiliano Rusconi opina con respecto a Valle Muiz, que todavia hay que encontrar buenas razones para sostener que la justificacn solo objetiva es incompleta. Carlos Santiago Nino20 : Como representante mas fiel de la concepcin de la antijuricidad puramente objetiva, explica que Una conducta no es enantiotlica a pesar de que cause un dao, si no puede afirmarse que ellafue irrazonablemente peligrosaesta evaluacin de la conducta es independiente de las actitudes subjetivas del agente 29 Sobre esta postura, analiza Maximiliano Rusconi21 que no hay modo de transformar en conductas disvaliosas aquellas que no han sido perjudiciales en el mundo realen este sentido es muy razonable proponer que las normas permisivas, para funcionar sistemticamente, solo requieren su manifestacin objetiva sin la exigencia del clsico tipo objetivo de la justificacin Alicia Gil Gil22: Explica esta maravillosa autora, y voy a detenerme en la exposicin de este anlisis ya que me result muy interesante:y Que el elemento subjetivo trascendente que expone para algunas causas de justificacin no guarda relacin con un determinado mvil, ni se identifica con el fin directo de la accin, ni tampoco se incluye la conciencia de la licitud de la conducta. y Que las diferencias entre quienes reducen el elemento subjetivo al conocimiento de los elementos objetivos de la causa de justificacin y quienes, exigen conciencia y voluntad provienen por lo general de las correspondientes concepciones diferentes del dolo, pero el rechazar un componente volitivo en el dolo no significa que se rechace tambin el elemento trascendente en el elemento subjetivo, sino que su admisin viene exigida por la estructura del resultado cortado. y Que una concepcin del elemento subjetivo que lo limita a su aspecto intelectual, no puede satisfacer las necesidades de fundamentacin de lo injusto parcial, especialmente de la tentativa inacabada y los actos preparatorios y de los delitos de resultado cortado de estructura paralela a ellos;Maximiliano Rusconi, La Justificacin en el Derecho Penal Algunos problemas actuales, Ed. AD-HOC, ao 2001 pg.33 y ss Nino Carlos: Los lmites de la responsabilidad penal, Ed. Astrea, B s As, 1980, pg. 470 y ss. 21 Maximiliano Rusconi: La Justificacin en el Derecho Penal Algunos problemas actuales, Ed. AD -HOC, ao 2001 pg. 41. 22 Alicia Gil Gil, La Ausencia del elemnto subjetivo de justificacin, Ed. Rubinzal Culzoni, ao 2006, pg. 197 y ss20 19

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y Que la necesidad de coherencia en la formacin de lo injusto y de lo justificante, y la afirmacin del paralelismo entre el dolo y el elemento subjetivo de justificacin, se rompe en aquellas construcciones que extienden el dolo a la efectiva produccin del resultado desvalorado pero incluyen el resultado del elemento subjetivo de justificacin. Estas construcciones adems desconocen la estructura del resultado cortado o mutilado de varios actos del tipo de la causa de justificacin;

Concluye asi, que el elemento subjetivo de justificacin consiste en la conciencia y voluntad de realizar una accin dirigida a la salvaguarda del inters preponderante, pero en algunas causas de justificacin, el elemento subjetivo es incongruente por exceso con el objetivo, al no exigir este ultimo la efectiva produccin de tal resultado, pudindose distinguir entonces una parte del elemento subjetivo congruente con el tipo objetivo y otra trascendente al mismo. As mismo le parece incorrecta la solucin que pretende la aplicacin de la tentativa en estos supuestos argumentando la no-imputacin, pues supone un inadecuado trasvase de elementos de la antijuricidad a la tipicidad, y que esto es incomprensible, salvo para los partidarios de la teora de los elementos negativos del tipo. Propone entonces como solucin a la consumacin en vez de que sea considerada como tentativa, ya que no plantea ninguna incoherencia sistemtica, ni resulta polito-criminalmente desaconsejable, sino que es coherente con una concepcin personal de lo injusto que ana desvalor de accin y de resultado, pero que no admite la existencia de este ultimo sino deriva del primero.y

Causas de Justificacin en la Doctrina dominante:

La doctrina dominante estableci dos pautas bsica, la primera exige que haya una fundamentacin bidimensional (disvalor de resultado y disvalor de accin) del comportamiento ilcito y la segunda es que se pueda establecer una distincin seria entre causas de justificacin y de inculpabilidad. Adems son requisitos tambin de esta opinin mayoritaria: Que la accin del sujeto haya sido estrictamente necesaria para proteger el bien jurdico que estaba en peligro; Que una accin es necesaria solamente si, en las circunstancia concretas, dicha accin era el nico medio para preservar el bien jurdico; Que el sujeto adems de obrar en una situacin objetiva de justificacin, conozca dicha situacin; Que la creacin intencional de una situacin de justificacin, inhibe al sujeto de ampararse en la misma.

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y

Consecuencias jurdicas de su aplicacin:

Estas consecuencias establecen una distincin con las causas de exclusin de la culpabilidad.

1. Neutralizan la imputacin penal; 2. Excluyen todo gnero de responsabilidades; 3. Generan deber de tolerancia respecto de terceros; 4. No solo alcanza al autor, sino que tambin beneficia a los partcipes; 5. En caso de error, se aplican las reglas de error de prohibicin. IV. Opinion personal:

Siguiendo el Tratado de Derecho Penal, Parte General, de Zaffaroni, comparto la visin del maestro cuando dice: La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificacin como la derogacin de una prohibicin, con lo cual se la construye desde la prohibicin, y no desde el mbito permitido como confirmacin de la regla de lo no prohibido o de la libertad general del ciudadano 23En efecto, estoy de acuerdo en que si el concepto de permiso es elaborado desde el campo de la prohibicin, resultar extremadamente complejo su anlisis y congruencia. Es que como el maestro explica, este planteamiento se motiv con el imperativismo y los fines preventivos de la pena, que hacen que el propsito (sea malo o bueno) se utilice para fundamentar el tipo y justificar el requisito subjetivo en la estructura permisiva. Es que este planteamiento no sirve como reductor del poder punitivo, ya que si tomamos por ejemplo el valor fundante del dolo, en realidad no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo. Al plantearse la justificacin desde la no prohibicin y al reconocerse que lo justificado no difiere en su naturaleza de lo no prohibido, no podra admitirse que las conductas justificadas son antijurdicas cuando los autores desconocan lo que hacan, ya que, como magistralmente ensea Zaffaroni: con idntico criterio cabra restarle a una persona el derecho a profesar libremente su culto, cuando crean que est haciendo otra cosa.24

23 24

E.R. Zaffaroni,Tratado de Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar, , Alagia, Slokar, Ao 2008, pag. 603. Ibdem

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I.

Introduccin:

Antecedentes: El anterior 106rezaba asi: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que abandonare a un menor de diez aos u otra persona incapaz por causa de enfermedad, a quien deba mantener o cuidar La nota del 141, del Proyecto de Cdigo Penal de 1960, explica que incluy como delito el hecho de abandono al individuo que el mismo autor haya incapacitado, cuyo caso mas frecuente es el supuesto de alejarse despus de un accidente dejando sin socorro al lesionado. II. Objeto de estudio:

El actual artculo 106 del C.P.: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis aos. La pena ser de reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima. Si ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de reclusin o prisin Se trata de un artculo que protege la incolumidad material de las personas. Al respecto de esto, y precisando el bien jurdico protegido, Gssel ha mantenido el criterio de que se trata de la vida y la integridad corporal de otra persona, y es esto lo que se pone en riesgo, ya que se trata de un delito de peligro real25. Se puede observar que se trata de tipos de peligro, que tienen en vista el deber de ayuda, socorro o asistencia a otras personas. En esta especie de tipos penales, se abren alternativas que se relacionan con el autor frente a la vctima, y el tipo puede concretarse tanto para conductas de accin o de omisin. Segn Donna, lo central en el artculo 106, es que en el desamparo el sujeto traslada a la victima, mientras que en el abandono el autor es quien se aleja, dejando a la vctima en el lugar que estaba, pero sin ningn tipo de asistencia26.

25 26

Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1, Editorial Rubinzal Culzoni pg. 392. Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1, Editorial Rubinzal Culzoni pg. 393.

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III.

Posiciones Doctrinales:

Nuez27: Para este autor, analizando el abandono, el hecho de que el autor se aparte del lugar donde est la vctima, puede lograrse mediante una conducta positiva, como que se vaya del lado de la vctima, o tambin por una conducta negativa, como ser no acudiendo al lado de la vctima. Asimismo aclara Niez, que el autor est calificado, porque el delito implica una omisin de los deberes de asistencia y resguardo. Y la calificacin se da porque solo puede serlo quien deba mantener o cuidar a la vctima. Soler28: Afirma que si bien es posible el abandono sin desplazamiento, solo lo es a condicin de que el sujeto, en forma positiva, asle del medio a la persona a la cual l no ayuda, debiendo hacerlo. Con esta concepcin se evitara el riesgo de llamar abandono a cualquier omisin de deberes, identificando el abandono de un deber con el abandono de una persona. Tambien explica que el delito se consuma dejando abandonada a una persona, y que la obligacin subyacente es la de no dejar, que tambin est constituida por la preexistente obligacin de mantener o cuidar. La misma postura la siguen Creus y Mercado. Molinario29 : Este autor sostiene que la accin comn a todos los casos es poner en peligro, de carcter positivo, y que esa accin reclama otras acciones u omisiones tpicas. Afirma tambin que: en el segundo tipo abandonar a su suerte- se trata de una obligacin de hacer, que no se cumple. El sujeto activo est obligado a no abandonar a su suerte a otro, es decir, est obligado a prestarle cuidados. Pero el derecho no puede establecer la obligacin de ayudar a todo el mundo, de manera que slo impone la de no abandonar a ciertas personas. Es el tema que se estudia en nuestra parte general, corrientemente bajo el nombre de fuentes del deber de obrar Mariano Silvestroni30: Su posicin en este tema es determinante: En relacin a la omisin impropia se presenta la ms grave violacin de la garanta de la legalidad. Ello ocurre especialmente en cdigos como los de Argentina que no prevn una formula general que regule la

Ricardo C. Nuez, Tratado de Derecho Penal, Editorial Lerner. Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Ed itorial Rubinzal Culzo ni, pg. 401. 29 Ibdem. 30 Mariano Silvestroni, Teora Constitucional del Delito, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 233 .28

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omisin. El problema se presenta porquecasi todos los tipos penales describen acciones y no se refieren a las omisiones, razn por la cual en relacin a ciertos delitos de resultado (en general respecto de los ms graves), sepretende cubrir la laguna de punibilidad mediante construcciones tericas destinadas a explicar por qu el no evitar el resultado tpico, equivale a causarlo bajo determinadas circunstancias () Zaffaroni31 : Quien sostiene al respecto: Domina ampliamente en la doctrina la afirmacin de que los tipos impropios de omisin no estn todos escritos, sostenindose que el juez los debe completar, individualizando las caractersticasde los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisin no escritos seran tipos abiertos, al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y observando que en los tipos escritos la posicin de garante est definido en la ley () se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los cdigos ms recientes a partir del art. 13 del cdigo alemn, que sirvi de modelo a los restantes.

31

E.R. Zaffaroni,Tratado de Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar Alagia, Slokar, Ao 2008, pgina 548.

22

IV.

Analisis Final

El elemento subjetivo en el artculo 106 Aclaraciones preliminares:y

Omision Impropia:

Es posible la omisin impropia solo en cuanto es equivalente al actuar positivo, en en tanto se encuentre en la posicin de garanta o de cercana con respecto al bien jurdico. El delito en su forma de abandono admite la omisin impropia cuando es realizado por el garante. Es notable sealar tambin que tipifica el delito el sujeto que imposibilita el acceso de terceros a la vctima, al tiempo que le quita su proteccin. Sobre la posicin de garante: Se la puede deducir tanto de una conducta previa lcita como de un acto ilcito, y este ultimo puede ser doloso o culposo, ya que lo que se castiga no ese hecho previo que va a concurrir de forma material, sino el abandono cuando la persona esta bajo la tutela del autor, y por consiguiente, ste ultimo sometido al deber de cuidado de la vctima. La situacin de peligro concreto para la vctima: Por peligro, segn Donna, debe entenderse una situacin inusual y contraria a las reglas en la que, conforme a las concretas circunstancias imperantes, la concrecin de una dao puede aparecer como probable, conforme a una prognosis objetiva a posteriori32 Se entiende que Donna se pone en la misma direccin que Maurach, que Gssel y Zipf, ya que la prognosis objetiva posterior a la que se refiere no es mas que anlisis partiendo desde el bien jurdico protegido. En fin el precepto al que alude la norma del 106, estara delimitado por la proteccin a la vida y la integridad personal. Sobre el elemento subjetivo: Estamos frente a un delito que solo admite el tipo doloso. Es requisito el dolo de puesta en peligro, es decir el querer y conocer las circunstancias que pertenecen al tipo objetivo, que este caso sera el desamparo de la victima y el peligro que corre en la situacin en concreto. El dolo de puesta en peligro significa, la representacin de la posibilidad de que se producir un peligro de lesin al bien jurdico. El dolo abarca el conocimiento de la accin tpica, como desamparo o abandono, si la relacin de causalidad que existe entre la accin y la creacin de peligro para la vida o la salud de la victima.

32

Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Rubinzal Culzoni, pg. 410.

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Para el caso de abandono, el autor debe conocer, la posicin de garante que ocupa frente al bien jurdico y las caractersticas exigidas en el sujeto pasivo, que son las circunstancias objetivas que la norma crea para dicho sujeto. Si el autor desconoce o tiene una falsa representacin de dichos elementos (objetivos subjetivos), estaremos frente a un error de tipo. Consumacin y tentativa: Cuando la victima, tras ser trasladada a otro lugar, entra en grave situacin de necesidad y no recibe ayuda, corresponde la aplicacin de consumacin. Y mientras que el autor, an luego de la traslacin de lugar, pueda ayudar al sujeto pasivo por si mismo, y efectivamente realice la ayuda, no se realizaria el tipo todava, en toda ocasin el hecho es considerado como consumado cuando se crea la situacin de peligro, y no con la colocacin de desamparo o simple abandono. Y si no se puede afirmar que la victima efectivamente corri peligro, la adopcin de esas conductas con la finalidad de lograr el resultado quedara como siemple tentativa.Postura que toma Donna.33

Critica Soler, que la tentativa de abandono de personas es inadmisible. Y Fontan Balestra34 afirma que mientras no se haya creado la situacin de peligro para la vctima, las acciones tpicas del artculo 106 son impunes. Lo que llama la atencin, es que si consideramos al tipo como de peligro concreto, como expuse ut supra, lo ms lgico es poder considerar que sea admisible la tentativa.

33 34

Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Rubinzal Culzoni, Pg. 413. Fontan Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires , ao1972.