TEMA I FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

SUMARIO

1.- Concepto de Derecho mercantil

2.- Su autonomía

3.-Contenido del Derecho mercantil

4.-Características/ Fenómenos actuales

1.- CONCEPTO.

Recordar

-La historicidad del D. Mercantil (evolución determinada por los cambios económicos)

• DERECHO CIVIL

• (DERECHO PRIVADO COMÚN)

• DERECHO MERCANTIL

• (DERECHO PRIVADO ESPECIAL)

CONCEPTO: DISTINTOS CRITERIOS TÉCNICOS PARA DEFINIRLO.

• A.- Derecho del comercio ( actos de comercio )

Derecho privado de las actividades comerciales y las que se le asimilan

Dada la variación que dichas actividades sufren a lo largo del tiempo habrá que tener

en cuenta para definirlo el ordenamiento jurídico vigente.

Crítica:

Dificultad de precisar y enumerar estas actividades

Hay materias que no son actos de comercio y que son reguladas por el DM como por

ejemplo el régimen legal o estatuto del empresario.

Funciones: registro mercantil + contabilidad ordenada

• B.- Derecho de los Negocios

En EEUU el DM se considera como Derecho de los Negocios.

Se trata de reflejar la expansión y organización del mundo de los negocios en el cual

participan tanto los empresarios como los particulares.

Crítica:

La referencia al mundo de los negocios es excesivamente genérica e indeterminada

• C.1.- Derecho de los actos jurídicos realizados en masa (Heck)

El Derecho mercantil responde a las exigencias de la ejecución en masa de actos o

negocios jurídicos. Están estandarizados

Esta teoría es la predecesora de la doctrina de la empresa.

• C.2.- Derecho de la Empresa

Considera la empresa como el núcleo central del DM.

Esta teoría parte de la observación de la realidad que demuestra que el tráfico requiere

de una determinada organización económica: la empresa.

Hay tres pilares: EMPRESA / EMPRESARIO / MERCADO

Recurre a un concepto propio de la economía para definir el DM

Constituye la aportación científica más importante al moderno concepto de DM-Fue

adoptada por la doctrina alemana, italiana, francesa, belga y española.

Crítica:

La empresa es un fenómeno complejo del que emanan relaciones jurídicas diversas por

tanto, su regulación no corresponde sólo al DM.

DEFINICION: dcho. Privado patrimonial especial que regula las relaciones entre operadores

empresas y mercado en el que actua.

Crítica de la doctrina de la empresa

Ej: Derecho civil rige los derechos reales sobre bienes de la empresa, o los arrendamientos de

los locales de negocio.

Derecho administrativo regula lo relativo a las licencias de apertura, actividades que afectan el

medio ambiente.

Derecho del trabajo regula las relaciones laborales en el seno de la empresa.

• CONCLUSIÓN: La empresa no puede ser el elemento definidor del DM ya que la

misma se encuentra regulada por distintas ramas jurídicas.

El DM no es el Derecho de todas las empresas. Ej. las agrarias, las organizadas para el

ejercicio de las profesiones liberales y otras, no son materia mercantil

La empresa constituye un elemento económico previo y necesario para determinar la

materia regulada por el DM, pero éste sigue siendo el Derecho de una clase de

personas que realizan determinados actos.

Cont. Crítica Doctrina de la Empresa

Esta teoría fue acogida en el sistema de Derecho italiano. El Código italiano de 1942, en el cual

se produjo una codificación unitaria del Derecho privado, refundiéndose la materia mercantil

con la civil. Los principios del Derecho de obligaciones del DM pasan a convertirse en

comunes.

En este Código a la empresa se le denomina hacienda y se define como la actividad del

empresario “conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la

empresa” y no como organización.

No existe un régimen especial para las obligaciones y contratos mercantiles, aunque el Código

regula determinados contratos que exigen la presencia de un empresario, ej:. Los bancarios y

los de seguro.

• D) Derecho del Empresario.

Es la doctrina que predomina en la actualidad.

El DM regula las relaciones de los empresarios entre sí y de éstos con sus clientes.

Se trata de un Derecho Especial porque se aplica sólo a ciertos individuos y a los actos

que éstos realizan, frente al D. Civil que es general o común.

Carácter profesional: el empresario es el centro del sistema y el sujeto de las relaciones

jurídicas que constituyen la esencia del DM.

Conclusiones en torno al concepto:

La Legislación Mercantil:

Actos de Comercio

Tráfico Empresarial: doctrina de la empresa

Derecho del Mercado

EMPRESARIO&EMPRESA&MERCADO

CONCEPTO: EL DM ES EL DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO ESPECIAL QUE REGULA

LAS RELACIONES QUE SE DESARROLLAN EN EL MERCADO ENTRE SUS DIVERSOS

OPERADORES, PROFESIONALES O NO

2.-AUTONOMÍA DEL DM.

Tiene autentica autonomía diferenciada del derecho civil:

- Legislativa

- Didáctica

- Judicial (ley 2003)

¿Qué se entiende por autonomía en este caso?

El hecho de que el DM posee un estatuto jurídico peculiar, diferenciado de otras ramas,

principalmente la civil.

Dicho de otra manera, que el DM tiene normas diferentes de las civiles.

¿Significa ello que existe una “independencia” del DM respecto al DC?

No, ya que:

a.- El DM nace del Civil y se nutre de él en sus conceptos fundamentales

b.- La utilización de instrumentos surgidos en el tráfico mercantil, antes reservadas a los

comerciantes, por otras personas. Las normas “especiales” se aplican progresivamente a una

materia cada vez más amplia. A esto se le ha denominado la “comercialización” del Derecho

civil. Esto desemboca en la unificación del Derecho Privado. Ej , sistema italiano y suizo, en los

cuales no existe diferencia e/ obligaciones y contratos mercantiles y civiles.

ESTO CONLLEVA LA DESAPARICIÓN DE LA AUTONOMÍA DEL DM COMO UN DERECHO

ESPECIAL.

No obstante, se plantea que aun dentro de los sistemas unitarios, subsiste una materia

mercantil, regida por normas particulares, como son el estatuto del empresario, algunos

contratos en los cuales es indispensable la presencia de un empresario (seguros y bancarios).

Ello explica que en los sistemas unitarios se pueda hablar de la autonomía científica o docente

del DM.

DISOLUCIÓN DEL DM.

Hay corrientes que plantean que la evolución histórica del DM llevará a la desaparición de su

unidad conceptual, al dividirse en distintas ramas:

• Derecho Económico (Derecho público de la Economía)

• Derecho de Sociedades

• Derecho Bancario

• Derecho Bursátil

• Derecho de Seguros

• Derecho Concursal.

Consideramos que la existencia de estas especialidades no niegan la unidad y la esencia

propia del DM. Hoy día el DM tiene sus sistemática legal, docente e, inclusive, judicial.

3.- CONTENIDO DEL DM

CARÁCTER DE SUS NORMAS

DERECHO PRIVADO COMO RAMA ESPECIAL DISTINTA DE LA COMÚN

ÁMBITO DE SU MATERIA

EL SECTOR DE LA REALIDAD PATRIMONIAL REGULADO POR SUS NORMAS HA DE

ESTRUCTURARSE EN TORNO A LA EMPRESA COMO ORGANIZACIÓN ECONÓMICA,

PERO NO ES IGUAL DM=DERECHO DE LA EMPRESA. EJ: DERECHO LABORAL, PÚBLICO

PATRIMONIAL ENTRE OTROS.

El Valor de la empresa para el DM No es el propio de su contenido sino el de los conceptos

previos referenciados, que sirven como datos calificadores de su titular (Empresario); y de su

actividad externa (Tráfico jurídico).

Personas y Actos: Sí integran el contenido propio del Derecho Mercantil.

Se explica así la sistemática docente:

• 1.- Empresario, estatuto y clases

• 2.- Operaciones y Empresa

3.- Mercado en que se actúa

4. CARACTERÍSTICAS ACTUALES.

Como se ha reiterado el DM se caracteriza por su flexibilidad y adaptación a los requerimientos

que va imponiendo la evolución de los acontecimientos no sólo económicos sino también

sociopolíticos.

En sus inicios fue un derecho de clase, el derecho de los comerciantes agrupados en gremios y

corporaciones.

Posteriormente, con las ideas liberales de la Rev. Francesa, se proclama la libertad de

comercio y la codificación, además de poner en el centro el acto objetivo de comercio, formula

la más amplia libertad de las partes para fijar el contenido de sus relaciones mercantiles. Un

liberalismo en virtud del cual la producción, la propiedad de los medios de producción, el

mercado, se confía al capital privado. No intervención del Estado en la economía.

Esta concepción liberal del DM se mantiene hasta la terminación de la I Guerra Mundial (1918 ),

a partir de entonces se produce un intervencionismo estatal en la esfera económica, debida

principalmente a la penosa situación económica de la posguerra. Cada vez de mayor

intensidad.

¿Cómo se manifiesta este intervencionismo?

Intervencionismo normativo: Mediante disposiciones legales se se limita la absoluta libertad de

la iniciativa privada. Ej: regulación de las importaciones y exportaciones; necesidad de

autorización administrativa Intervencionismo normativo: A través de normas legales se limita la

para la creación de nuevas empresas; fijación de precios de algunos productos; regulación de

la actividad financiera; protección de la competencia y otras:

Intervencionismo directo: El Estado u otros entes públicos realizan directamente actividades

económicas convirtiéndose en empresarios.

ACTUALIDAD: FENÓMENOS

Tendencia socializadora. Aunque se mantiene el intervensionismo estatal en la economía, se

aprecia desde hace algunos años una tendencia a la privatización/Liberalización de las

actividades económicas.

Constitución Económica y Legislación Mercantil

Forma en que la Constitución trata la materia mercantil.

Se desprenden preceptos que giran y tratan la materia mercantil dentro de los aspectos

económicos de la Ce, pej: arts. 33, 38, 51, entre otros.

ART.38 Ce: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los

poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de

acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Establece claramente la diferencia entre el DM y el DCivil.

Consagra la unidad de la legislación mercantil para todo el territorio nacional.

Legislación Mercantil

¿Cuál es la base de esta unidad? La unidad del mercado.

Esta unidad quedó establecida desde principios del S. XIX cuando las Cortes de Cádiz en 1812

proclamaron el principio de un mismo Código Mercantil para toda la nación.

¿Este principio de unidad está referido a todo el DM como ordenamiento especial?

No. Sólo a la producción legislativa, no así a los usos del comercio que son fuente del DM y que

pueden ser de producción local.

El Estado de las Autonomías.

La CE ha reconocido poder legislativo a las CCAA y ha admitido así la pluralidad de

ordenamientos jurídicos . (Ej. La legislación de las Cooperativas) (ver art. 148 y 149 de la CE)

La técnica de delimitación de las competencias entre el Estado y las Autonomías responde a

criterios diversos:

1º Calificación de la normativa, de acuerdo con la rama del Derecho objetivo a la que

pertenezca. Así, legislación civil, penal, mercantil, laboral, procesal. (Art. 149, 1,6,7y 8)

Cont.: El Estado de las Autonomías.

Con respecto al primer criterio no queda dudas sobre la competencia exclusiva del Estado en la

legislación mercantil, no sucede lo mismo respecto a los otros dos criterios respecto a los

cuales pueden surgir interrogantes acerca de:

• Cuál es el grado de regulación atribuido al Estado y

• Cuál es la materia que comprende la “legislación mercantil”

2º Grado de regulación, que comprende desde la “legislación básica” hasta la de “desarrollo y

ejecución”. (Art. 149,1,8ª “bases de las obligaciones contractuales”, 11ª, “bases de la

ordenación de crédito, banca y seguros”; 13ª “bases y coordinación general de la planificación

general de la actividad económica”; 17ª “legislación básica y régimen económico de la

seguridad social”; 25º “bases del régimen minero y energético”; 27 “normas básicas del

régimen de prensa, radio y tv”)

3º Materia regulada, ej: (art 149,1, 9ª “legislación sobre propiedad intelectual e industrial”; 10ª

“comercio exterior”; 11ª “sistema monetario”; 19ª “pesca marítima”; 20ª “marina mercante”; 21ª

“ferrocarriles y transporte terrestre”, etc.

Tendencia Uniformadora/ carácter Internacional: Fundamentalmente en el campo de la

contratación mercantil internacional, la cual se basa en el principio liberal de autonomía de la

voluntad privada. Este postulado es uno de los factores que han contribuido a la uniformidad

que presenta el Derecho Comercial Internacional.

El reconocimiento universal de este principio ha permitido la formación progresiva de un

Derecho Uniforme asentado, además de en los Convenios internacionales, en las Condiciones

Generales y contratos tipos elaborados por las empresas interesadas en el comes, así como en

la prácticas y usos de este comercio.

Al logro de la unificación del DM Internacional dedican sus mejores esfuerzos organismos

internaciones tales como la Cámara de Comercio Internacional así como por la UNCITRAL,

Comisión Especial de la ONU, que tiene como misión específica promover la unificación de este

Derecho: UNIDROIT, CCI, entre otros. (un nuevo IUS MERCATORUM???)

Derecho comunitario: Unificación de las normas jurídicas de los países miembros. Imposición

de Reglamentos y Directivas y otras orientaciones.

Tendencia a la Defensa de los Derechos de los Consumidores. Si tradicionalmente el DM ha

regulado la actividad y el estatuto del empresario, hoy día dentro del DM nos encontramos con

una serie de normas que defienden los derechos de los consumidores y usuarios. Ej, Ley 26 de

1984 Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios modificada por el Real Decreto

Legislativo 1/2007; Ley de Defensa de la Competencia; Ley de la Competencia Desleal; Ley de

las Condiciones Generales de Contratación, etc.

Incorporación de Nuevas Tecnologías: Firma Electrónica, SLNE, Comercio y Contratación

Electrónica.

Doctrina en torno a las Fuentes Mercantiles

Algunos autores como OLIVENCIA expresan que “no existen, en realidad, fuentes propias del

Derecho mercantil ni una jerarquía de las fuentes distinta de la establecida en el Derecho

común.

L a especialización se encuentra en el contenido

Dice que la aplicación preferente del Derecho mercantil no altera el régimen común de las

fuentes: la ley mercantil precede a la costumbre (“usos mercantiles”).

Opina que el Derecho común no es una “fuente subsidiaria” del DM , sino ordenamiento

regulador de la materia mercantil cuyas fuentes son, conforme a la teoría general; la ley, la

costumbre y los principios generales del Derecho.

Las normas mercantiles no se diferencias de las civiles por la naturaleza de sus fuentes (que

son la ley y la costumbre), sino por el contenido de sus disposiciones y por su aplicación

prioritaria a la materia mercantil”.

SÁNCHEZ CALERO nos habla de la especialidad de las fuentes del DM en el ordenamiento

jurídico español, por lo que resulta obligado tratar las mismas dentro de la disciplina mercantil.

1º Existen dos tipos de fuentes del DM

2º Las reglas civiles sólo se aplicarán a los actos de comercio

• con carácter supletorio o subsidiario y en defecto de normas mercantiles

• legales o consuetudinarias. La excepción es el art. 50 del C. De c.

INDISCUTIDAS

Y

Los usos del

comercio

DISCUTIDAS

Y

Las

Condiciones

Grales de los

Contratos

Mercantiles

MARCO LEGAL

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Los actos de comercio se regula por dos disposiciones legales especiales, en su defecto serán

los usos y costumbres y a falta de ambos se aplica el común (D. civil )

Art. 2 del C. de c. "Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén

o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su

defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas

reglas, por las del Derecho común".

Diferencia en el D.Mercantil: no hay principios generales del Estado

Art.50 del C. de c. : "Los contratos mercantiles en todo lo relativo a sus requisitos,

modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se

regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en leyes

especiales, por las reglas generales del Derecho común." ( de carácter subsidiario) NO USOS

Y COSTUMBRES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 16/11/81

"sólo a través de sus órganos centrales puede el Estado determinar cuál es el ámbito propio de

la actividad libre del empresario mercantil y sólo la legislación emanada de esos órganos

centrales puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a

que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar y el contenido necesario de aquéllos y éstas".

CÓDIGO CIVIL

Art.1287: el uso y la costumbre se tendrán en cuenta (caract. normativo NO

INTERPRETATIVO)

Art.1.º

1. "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios

generales del derecho.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la

moral o al orden público y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad

tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio

de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

Art. 1.287. "El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las

ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario

suelen establecerse."

1º la LEY: C.DE C. Y legislación especial

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO DE COMERCIO

FORMADO POR 4 LIBROS:

• 1º DE LOS COMERCIANTES Y DEL COMERCIO EN GENERAL.

• 2º DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO.

• 3º DEL COMERCIO MARÍTIMO

• 4º DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS Y DE LA QUIEBRA.

• Fenómeno de la descodificación: determinamos aspectos que se regulan en otros

códigos.

Desde ha ce 10 años se elabora un nuevo cod.comercio 13JUNIO2013 se presenta

una nueva propuesta que se ha abierto ha debate publico (+2000art) entra en vigor

2015

1º NOVEDAD se van a regular las soc. mercantiles en especial las cotizadas en bolsa y

los grupos de empresa.

2º NOVEDAD no recoge dentro de su articulado el derecho concursal (concurso de

acreedores) y el derecho de navegación ( nav. Marítima)

3º NOVEDAD todos los contratos (prop. Industrial) se van a incluir.

LA COSTUMBRE MERCANTIL

STS de 8/4/94 "...la norma derivada del uso no nace de una voluntad individual aunque se

repita, sino que requiere la convicción del cumplimiento de una norma jurídica..."

FUNCIÓN DEL USO

1.-´SUPLIR EL SILENCIO O LAGUNA LEGISLATIVA.

2.- CONCRETAR NORMAS DE CARÁCTER GENERAL.

3.- FIJAR EL CONTENIDO DEL CONTRATO

4.- INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

CLASIFICACIÓN DE LOS USOS MERCANTILES

A) POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN QUE REALIZAN

• NORMATIVOS

Art.255,656, 779 Cdec.

SON FUENTE DE DERECHO porque es ley (contrato de comisión – cont mandato)

Derecho Consuetudinario propiamente dicho

• INTERPRETATIVOS

Art. 57 y 59 Cdec.

NO SON FUENTE DE DERECHO

Facilitan la Interpretación de la Voluntad de las partes.

B) POR RAZÓN DE LA MATERIA QUE REGULAN

COMUNES

TODO GÉNERO DE COMERCIO

ESPECIALES

DETERMINADA ACTIVIDAD MERCANTIL derecho maritimo

C) POR RAZÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN

INTERNACIONALES: Se aplican en el territorio de varios Estados.

GENERALES: Se aplican en todo el territorio nacional.

LOCALES O DE PLAZA: De aplicación en una determinada región, localidad o plaza mercantil.

TENDENCIA A CONSIDERAR FUENTES DEL DM

A.- CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

(LEY DE 13/4/98)

ARTÍCULO 1.- ÁMBITO OBJETIVO

1.- SON CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN LAS CLÁUSULAS

PREDISPUESTAS CUYA INCORPORACIÓN AL CONTRATO SEA IMPUESTA POR UNA DE

LAS PARTES, CON INDEPENDENCIA DE LA AUTORÍA MATERIAL DE LAS MISMAS, DE SU

APARIENCIA EXTERNA, DE SU EXTENSIÓN Y DE CUALESQUIERA OTRAS

CIRCUNSTANCIAS, HABIENDO SIDO REDACTADAS CON LA FINALIDAD DE SER

INCORPORADAS A UNA PLURALIDAD DE CONTRATOS. Clausula estandarizada

2.- EL HECHO DE QUE CIERTOS ELEMENTOS ( AUTOGOBIERNO/ COD. DISCIPLINA) DE

UNA CLÁUSULA O QUE UNA O VARIAS CLÁUSULAS AISLADAS SE HAYAN NEGOCIADO

INDIVIDUALMENTE NO EXCLUIRÁ LA APLICACIÓN DE ESTA LEY AL RESTO DEL

CONTRATO SI LA APRECIACIÓN GLOBAL LLEVA A LA CONCLUSIÓN DE QUE SE TRATA

DE UN CONTRATO DE ADHESIÓN.

B.- INFORMES, CÓDIGOS DE AUTOREGLAMENTACIÓN, ENTRE OTROS

C.- NO SON FUENTE DE DERECHO PROPIAMENTE DICHO

MÁS FUENTES RELACIONADAS

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL COMUNITARIO.

Derecho original: tratados constitutivos

TRATADO DE PARÍS, 18/4/51 INSTITUYÓ LA COMUNIDAD EUROPEA DEL

CARBÓN Y DEL ACERO (CECA).

TRATADO DE ROMA, 25/3/57, CREÓ LA COMUNIDAD EUROPEA DE LA ENERGÍA

ATÓMICA (EURATOM).

TRATADO DE ROMA, 25/3/57, CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD ECONÓMICA

EUROPEA (MODIFICADO EN 1972, 1979, 1985 Y 1994 POR EL INGRESO DE

DISTINTOS PAÍSES) ASÍ COMO POR:

EL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA DE 7/2/92, MAASTRICHT Y;

EL TRATADO DE ÁMSTERDAM, 2/10/97, ENTRÓ EN VIGOR EL 1/5/99 Y MODIFICÓ

EL TRATADO DE LA UE Y LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LAS

COMUNIDADES EUROPEAS (CECA, CEE Y EURATOM)

Derecho derivado:

- reglamentos (ley aplicables – Estados)

- direct. Comunitarias son normas pero necesitan trasposición a través de una ley

nacional

- hacervo comunitario que emiten los org. UE (no son vinculantes, no son normas)

OTRAS: RCE; DIRECTIVAS…