tema 3. el silogismo jurÃ-dico. maccormick

7/21/2019 Tema 3. El Silogismo Jur-dico. MacCormick

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Conferencia inaugural de la IV edicin del Curso de Especialista Universitario en Argumentacin Jurdi-ca, Universidad de Alicante, 21 de mayo de 2007.

LA ARGUMENTACIN SILOGSTICA:UNA DEFENSA MATIZADA *

Neil MacCormickUniversidad de Edimburgo

RESUMEN. Este trabajo defiende el papel central del silogismo como estructuradel razonamiento jur-dico, sin negar la relevancia del razonamiento informal, probabilstico o retrico. En la justifica-cin hay que invocar los enunciados jurdicos universales relevantes (premisas mayores), y loshechos particulares relevantes a la luz de ellos (premisas menores) como ejemplificaciones deesos universales, siendo la pretensin o decisin la conclusin del silogismo. Por supuesto que

pueden surgir problemas: de interpretacinde la ley, de pruebade los hechos, de calificacindeestos como casos particulares del supuesto de la norma (o de su valoracincuando esta incluyeestndares valorativos), o de relevancia de la norma (si aplicamos jurisprudencia). Todo ellorequiere dar razones a favor de una determinada lectura del silogismo, razones que van ms allde la lgica formal y acaban siendo las decisivas. Pero el silogismo es lo que proporciona elmarco dentro del cual esos otros argumentos cobran sentido como argumentos jurdicos.

Palabras clave: argumentacin jurdica, silogismo, lgica, interpretacin, prueba, cali-ficacin jurdica, norma jurdica.

ABSTRACT. This paper defends the central role of syllogism as the structureof legal reasoning, whi-thout denying the important part played by informal, probabilistic or rhetorical reasoning. To jus-tify, one needs to cite universal legal sentences (major premises), and the particular facts which

are relevant to them (minor premises), the claim or decision being the conclusion of the syllogism.To be sure, problems may arise: problems of interpretationof the statute; of proofof the facts; ofclassificationof facts as instances of the universals deployed in the statute (as well as problemsof evaluationof facts when the statute contains a value-expression); or problems of relevancyofthe norm (when applying precedents). All that requires giving reasons for reading the syllogism ina certain way, a reasoning that falls beyond formal logic and ends up to be decisive. But syllogismis what provide the framework in which the other arguments make sense as legal arguments.

Keywords: legal reasoning, syllogism, logic, interpretation, proof, legal classification,legal norm.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 30 (2007) ISSN: 0214-8676 pp. 321-334


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1 Vase DEWEY, 1924-25: Logical Method and Law, Cornell Law Quarterly 10, 17, en p. 26.

INTRODUCCIN

M

uchos autores se sienten incmodos, incluso hostiles, ante la idea deque la argumentacin jurdica pueda ser deductiva. El problema esque el Derecho es normativo, y que el razonamiento sobre normas nopuede ser estrictamente lgico. Yo no comparto esta idea, y en estaconferencia expondr algunas razones para discrepar de ella. Empe-

zar ofreciendo una frmula esquemtica simplificada para representar una norma oregla jurdica.

Lo que hacen las normas jurdicas es seleccionar algunos hechos acciones o su-cesos posibles del mundo, y estipular que ciertas consecuencias normativas han deligarse a ellos en Derecho. Los hechos seleccionados en una regla pueden verse puescomo hechos operativos, porque cuando suceden operan en el Derecho para jus-tificar que en el caso dado se derive la consecuencia normativa dada. As pues, enuna representacin esquemtica, una regla es: Siempre que sucedan los hechos ope-rativos OF, la consecuencia normativa NCha de seguirse en relacin con esos he-chos. De modo ms simple an, puede representarse como: Siempre que OF, en-tonces NC.

Desde esta descripcin, parece que la aplicacin del Derecho ha de ser un proce-so intelectualmente simple. Ante cualquier caso, todo lo que hay que hacer es estable-cer que la situacin fctica OFse ha producido, y que por tanto ha de seguirse NC. Estono es ms que el silogismo hipottico de los lgicos tradicionales.

Si OF, entonces NC

OFluego NC.

En este trabajo desplegar argumentos para sostener que razonar de esta forma (queser desarrollada de un modo algo ms elaborado) es verdaderamente central para elrazonamiento jurdico. Lo cual equivale a retomar una pregunta muy antigua y darleuna respuesta muy pasada de moda, quizs insultantemente arcaica. La pregunta: Esel razonamiento jurdico, en algn sentido interesante, silogstico?. La respuesta: S;al menos s, con reservas y matices.

John DEWEY, sin embargo, propuso en su da que los juristas deberan abandonar

vetustos pero engaosos formalismos y dedicarse a lo que l llam una lgica de pre-diccin de probabilidades, ms que de deduccin de certezas 1. El artculo de DEWEYes uno de los grandes textos fundacionales del realismo jurdico norteamericano. Yo lesigo en cuanto a pensar que la certeza que podemos alcanzar en el Derecho es, comomucho, certeza limitada y derrotable. Tal vez era eso precisamente lo que l tena enmente. Seguro que eso era al menos una parte, de lo que l tena en mente. Sea comofuere, que la lgica y el formalismo no tenan cabida en el Derecho se convirti en untema dominante en la teora del Derecho norteamericana a lo largo del siglo XX. DE-WEY fue uno de los autores cuyas palabras se citaron a menudo para reforzar esa tesis;Oliver Wendell HOLMES, Jr. fue otro, y Karl LLEWELLYN un tercero. Con un tro de se-


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2 Vase SOETEMAN, 1989:Logic in Law, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, sobre la dependenciamutua entre elementos deductivos y no deductivos del razonamiento en el contexto jurdico.

3 Vase SUMMERS y TARUFFO, 1991: Interpretation and Comparative Analysis, en MACCORMICK y SUM-MERS (eds.),Interpreting Statutes: a Comparative Study, Aldershot: Dartmouth, pp. 461-510, esp. en pp. 490-91,

sobre elementos invariablemente presentes en las decisiones judiciales a travs de nueve sistemas jurdicos di-ferentes.

mejantes genios, quiz se ponga muy cuesta arriba la tarea de proponer cualquier otravisin con la esperanza de ser escuchado.

Con todo, hay bases slidas para una visin diferente, como la que aqu se defen-

der. Lo que hay que entender es que el silogismo juega un papel fundamental comoestructura en el pensamiento jurdico, aunque no todo ese pensamiento se agota en suestructura nicamente. La lgica formal y la deduccin s que importan en el Derecho.Ciertamente, reconocer esto no exige negar el papel extraordinariamente importanteque en el Derecho desempean el razonamiento informal, el razonamiento probabils-tico, la retrica, en todos sus sentidos y modos. Antes al contrario: lejos de requerir lanegacin de todo eso, apreciar el lugar central del silogismo jurdico es precisamenteuna condicin para entenderlo en su contexto jurdico 2.

1. EL SILOGISMO JURDICO

Es evidente que en todos los sistemas jurdicos debe existir un principio muy gene-ral de Derecho procesal segn el cual ningn alegante puede basarse en una ley escrita[statute] si no declara qu ley est invocando y cita sus partes relevantes. Para iniciar ac-tuaciones sobre algn asunto jurdico, uno ha de identificar y citar las leyes en las quesustenta su postura. Este principio funciona en todos los sistemas que yo en algo conoz-co 3, y en realidad tendra que existir en cualquier sistema imaginable que pueda conce-birse como un verdadero sistema jurdico. Pongamos esto un poco ms en su contexto.Las leyes promulgadas por los legislativos de todo el mundo tienen el rasgo de consistiren series ordenadas de enunciados normalmente denominadas artculos, o seccio-

nes, o epgrafes, o algo por el estilo, a menudo con subapartados en su seno, y nor-malmente con algn sistema de numeracin. Dicho de manera general: las leyes son se-cuencias de enunciados susceptibles de ser entendidas como normativas en su significado,que configuran algn tipo de estructura normativa cuando se leen como una agrupacinde conjuntos de enunciados, sobre todo cuando se toman como un todo. Las leyes pre-tenden promulgarse para establecer nuevas normas de conducta y responsabilidad en elseno de lo que se concibe como un orden jurdico dinmico. El contenido del orden ju-rdico que las rodea queda modificado por la promulgacin de la ley dentro del sistema.

Esto me permite enfocar un poco ms de cerca el mencionado principio de que unono puede basarse en una ley sin decir en qu ley se basa uno. Para decir cmo se basauno en una ley, hay que especificar qu artculos (qu enunciado o enunciados del tex-to legal) se consideran relevantes y aplicables a la postura que uno est sosteniendo.Esto vale por igual para las acusaciones penales, los procesos contencioso-administra-tivos, o los pleitos civiles; el fiscal, o la autoridad administrativa, o el litigante privadodeben decirle al tribunal qu fragmentos de la ley cules de sus enunciados numera-dos se supone que estn en juego.


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Permtaseme aadir una idea adicional: tambin tiene que haber algunas cuestio-nes de hecho relevantes. Lo que est en juego puede ser una acusacin por la comisinde un delito previsto como tal en una ley penal. Puede tratarse de la solicitud de queun acto administrativo sea declarado vlido, o nulo, bajo las disposiciones de una ley.O puede que alguien est demandando que, a tenor de una determinada ley, esa partetiene derecho a una determinada pretensin (p.e., a una indemnizacin por daos) fren-te a la otra parte. Sea como fuere, el proceso ser incoherente, o una farsa, a menos quela parte que plantea una solicitud ante un tribunal presente algunas alegaciones de he-cho susceptibles de ser enjuiciadas y admitidas. Por otra parte, es obvio que esas alega-ciones de hecho tienen que ser relevantes a la luz de las disposiciones legales citadaspor el fiscal o la autoridad administrativa o el litigante privado como fundamento de supeticin en el proceso en cuestin.

Quizs nadie ponga esto en duda. Quizs estas observaciones no merezcan ms queel reproche de estar insistiendo en lo que es obvio, ya que nadie va a discutir la afirma-cin trivial que se est haciendo. Tal vez sea as, o tal vez no; pero lo que de verdad me-rece atencin aqu es la idea de qu es lo relevante. Cul es el test para eso? Cmosabemos qu es lo relevante? Cmo ha de plantear uno alegaciones de hecho rele-vantes para ser enjuiciadas por un tribunal en relacin con alguna o algunas disposi-ciones de una ley? La respuesta es obvia, y no particularmente sorprendente. Para des-cubrir qu es relevante hay que leer la ley.

Tomemos como ejemplo una versin imaginaria y ligeramente esquemtica de unaley que podra pertenecer a algn Estado de la Unin Europea, a travs de la cual eseEstado transpuso en su Derecho interno las disposiciones de la Directiva Europea so-

bre Responsabilidad por Productos. Supongamos que la ley nacional dice en su artcu-lo n:

1. Si un artculo es un producto, y si est en posesin de o siendo usado por un con-sumidor, y si el consumidor sufre algn dao causado por un defecto del producto, enton-ces el fabricante del producto quedar obligado a indemnizar al consumidor por el dao su-frido, y esa responsabilidad no estar condicionada a prueba alguna de culpa o negligenciapor parte del fabricante.Llamemos a esto la regla de responsabilidad objetiva.

Podemos imaginar unos apartados adicionales como estos:

2. Si un consumidor daado por un producto no es capaz de descubrir la identidadde su fabricante, o si el fabricante es insolvente, el consumidor tendr derecho a exigir a

quien hubiere suministrado el producto la misma indemnizacin que hubiera podido recla-mar del fabricante.Llamemos a esto la regla de responsabilidad subsidiaria.

3. Si el dao a un consumidor causado por un producto es atribuible a un defectointrnseco al diseo del producto, y si el fabricante puede demostrar que la posibilidad detal dao era imposible de prever en el estado del conocimiento cientfico disponible para elfabricante en el momento en que el producto fue diseado, el fabricante quedar exento dela responsabilidad de indemnizar al consumidor a la que se refiere el apartado 1 del presen-te artculo.Llamemos a esto la eximente del riesgo de innovacin.

4. Si, al momento en que un consumidor sufre el dao al que se refiere el apartadotercero del presente artculo, el fabricante hubiere tenido conocimiento previo de la posibi-lidad de que el producto causara el dao, y no hubiere tomado todas las medidas razona-

bles (sobre cuya adopcin la carga de la prueba a l le corresponde) para advertir a todoslos consumidores del riesgo en cuestin, dicho fabricante incurrir en la responsabilidad a


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4 Vase WALKER, 1951: The Theory of Relevancy,Juridical Review 63, 1 en p. 3, discutido en MACCOR-MICK, 1994:Legal Reasoning and Legal Theory, ed. revisada, Oxford: Clarendon Press, pp. 71-2. Las observa-

ciones de WALKERse dirigen en particular al sistema escocs de alegaciones en casos civiles, pero la idea se pue-de generalizar.

la que se refiere el primer apartado del presente artculo, quedando inaplicable el apartadotercero.Llamemos a esto la excepcin por omision de aviso razonable.

Seguramente resulta obvio que ninguna abogada competente podra, o pensara

que podra, reclamar una indemnizacin para una persona daada, basndose en estaley, a menos que estuviera dispuesta a hacer alegaciones que vinculen las circunstanciasparticulares de la persona daada con las categoras correspondientes desplegadas enel texto de dicha ley. Estas categoras son las de persona, dao, consumidor, fabrican-te, producto, defecto, y causa. Para valerse de esta ley, lo que ha de alegarse es que unapersona C, el demandante o reclamante, ha sufrido un dao; que C era un consumidorque posea o utilizaba un determinado artculo P en calidad de consumidor; que la cau-sa del dao fue un defecto en ese artculo; y que el artculo era un producto fabricadopor el demandado F, que era, en el sentido de la ley, el fabricante del producto. No harfalta alegar que el fabricante fue negligente. Y si C no pudiese identificar al fabricante,o bien si este fuese insolvente, entonces, bajo la regla de responsabilidad subsidiaria,habra que alegar que se da una u otra de estas circunstancias y que el demandado S ha-ba suministrado el producto a C.

Entre todas las variedades de Derecho procesal que existen, es difcil imaginar unsistema jurdico que no requiera de alguna manera que el demandante en algn mo-mento plasme tales alegaciones de modo razonablemente conciso por escrito y se lastraslade al demandado. A su vez, el demandado tiene que decidir si las admite, o si lasrechaza y deja que el demandante intente probarlas en alguna forma de enjuiciamien-to de cuestiones de hecho. O bien, por supuesto, en la situacin que hemos imaginado,el demandado podra quizs invocar mi artculo n apartado 3, la eximente del riesgo

de innovacin. Para ello, F tendra que alegar que el defecto, si lo hay, fue un defectode diseo y que en el estado del conocimiento cientfico en el momento del diseo nohabra sido posible conocer o haberse precavido contra el riesgo en cuestin. C, a suvez, puede simplemente negar esto y dejar que el demandado pruebe los hechos nece-sarios para poder acogerse a esta eximente, o bien podra invocar la excepcin de omi-sin de aviso razonable del apartado 4. Ello requiere alegar que el defecto haba sidodescubierto a tiempo pero que no se haba dado aviso de modo tal que llegara al cono-cimiento de C. Por ltimo, F podra replicar que l haba tomado todas las medidas ra-zonables para comunicarse con todos los usuarios posibles del producto. Salvo que sealcanzara un acuerdo satisfactorio para ambas partes, el caso ira finalmente a juicio, yel resultado dependera de la cuestin de cul de las partes pudiera probar, segn el es-tndar de prueba pertinente, los hechos contenidos en sus alegaciones.

Antes he dicho que las posturas iniciales en un caso equivalen a un intento de cons-truir un silogismo jurdico 4. Es fcil ver por qu. Las leyes tpicamente se expresan entrminos de universales: quien sea un consumidor, quien siendo un consumidor su-fra un dao, siempre que el dao sea causado por un defecto en un producto, elfabricante del producto que causa el dao quedar obligado sin que se pruebe su cul-pa a indemnizar al consumidor daado. De la infinidad de particulares en el mundo,


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5 United States v. Microsoft Corp., 87 F. Supp. 2d 30 (D.D.C. 2000) (Conclusions of Law).

quien quiera aplicar una ley tiene que seleccionar un conjunto de particulares que ejem-plifiquen los universales (consumidor, dao, causa, producto, fabricante) desplegadosen la ley, y tiene que probar hechos y sucesos que demuestren los particulares alegadoscomo ejemplos o casos concretos de los universales.

La forma lgica de esto puede representarse de diversas maneras. La premisa ma-yor es la ley. Es necesariamente universal en sus trminos. Antes present esto de unaforma muy tosca, como simplemente ligando un conjunto de hechos operativos en blo-que con la consecuencia normativa que ha de seguirse de ellos (Si OF, entonces NC).Pero, para desarrollar mi argumento, es mejor dividir las partes de la regla en compo-nentes ms refinados que ayudarn a resaltar el carcter lgico de lo que est pasando.As pues, podemos representar esquemticamente la disposicin legal de la siguientemanera:para todo c, para todo f y para todo p, si c es un consumidor de productos y si pes un producto, y si f es el fabricante de p, y si c sufre un dao y si la causa del dao de ces un defecto en p, entonces f est obligado a indemnizar a c.

Las alegaciones sobre hechos equivalen a un conjunto de premisas menores que ne-cesariamente son particulares, porque es un demandante concreto quien busca una in-demnizacin de un fabricante concreto. De modo que lo que ha de alegarse es que cadauno de los universales de la ley est ejemplificado [instantiated] en el caso particular.Connie es una consumidora, Connie ha sufrido un dao, el dao de Connie fue causa-do por un defecto en esta cosa, esta cosa es un producto, Paul es el fabricante de estacosa. La pretensin fundada en estas alegaciones es la conclusin del silogismo: Paulest obligado a compensar a Connie por el dao que ella sufri por esta causa. Si se abreun juicio, la cuestin clave es demostrar la correccin de esa misma pretensin, y per-

suadir as al tribunal para que conceda una indemnizacin por daos equivalente al va-lor pecuniario atribuido al dao y a sus nocivas consecuencias para Connie. Esto porlo que se refiere a la justificacin de pretensiones, o a la justificacin de decisiones ju-diciales sobre ellas, lo mismo da. Asumamos por alguna razn que una determinada leydebe ser obedecida en un cierto territorio. Entonces, mostrar que un determinado casoes de los que ejemplifican los hechos operativos estipulados en trminos universales enla ley es mostrar que la consecuencia normativa ligada por la ley a esos hechos operati-vos debe tambin ejemplificarse convenientemente. Un fallo del tribunal a tal efectoest por tanto justificado segn Derecho.

Present una version anterior de esta conferencia como laDewey Lecture de la Uni-

versidad de Minnesota en su edicin del ao 2000. Cuando viajaba a Minneapolis parapronunciar la conferencia, result que la noticia del da fue la sentencia del juez Tho-mas Penfield Jackson, del Tribunal Federal de Distrito de Washington, D.C., en el casoantimonopolio de Microsoft. Los fundamentos de Derecho declarados por el juez Jack-son incluyeron lo siguiente 5:

Los Estados Unidos, diecinueve Estados individuales, y el Distrito de Columbia (losdemandantes) plantean este litisconsorcio ejecutivo civil contra el demandado MicrosoftCorporation (Microsoft) bajo la Ley Sherman Antitrust, 15 U.S.C., arts. 1 y 2. Los deman-dantes denuncian, en esencia, que Microsoft ha desplegado una campaa ilegal en defensade su posicin de monopolio en el mercado de sistemas operativos diseados para funcio-


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En Derecho norteamericano un amicus curiae es una persona que, a peticin propia o requerido porel tribunal, sin constituirse en parte del proceso, interviene en el mismo y aporta un brief o informe argumen-tando y pronuncindose sobre el caso, dado que dicha persona tiene un poderoso y legtimo inters en el asun-to. En Derecho espaol son figuras prximas a esta las de la llamada (por la jurisprudencia y la doctrina) in-tervencin adhesiva simple en el proceso civil, o la del coadyuvante en el contencioso-administrativo. Heoptado por traducir con esta ltima palabra por ser ms sencilla y expresiva (N. del T.).

6 United States of America v. Microsoft Corporation US Court of Appeals, DC Circuit (Caso 00-5212, sen-tenciado el 28 de junio de 2001).

7 Puede compararse con el error de Lord HOFFMAN por no abstenerse en la apelacin del caso Pinochet,

en el que estaba implicada una organizacin de la cual l era uno de sus patronos (R. v Bow Street Magistrateex p. Pinochet (No 2) [2000] 1 ac 119).

nar en ordenadores personales (PCs) compatibles con Intel. Concretamente, los deman-dantes alegan que Microsoft infringi el art. 2 de la Ley Sherman al embarcarse en una se-rie de actuaciones excluyentes, anticompetitivas y predatorias para mantener su poder mo-nopolstico. Tambin afirman que Microsoft intent, aunque sin xito hasta la fecha,

monopolizar el mercado de buscadores de Internet, igualmente en violacin del art. 2. Porultimo, sostienen que ciertas medidas tomadas por Microsoft como parte de su campaapara proteger su poder monopolstico, concretamente la de vincular su buscador a su siste-ma operativo y la de llegar a acuerdos comerciales en rgimen de exclusiva, infringan elart. 1 de la Ley.

A la vista de la declaracin de hechos probados (Resultandos) emitida por este tribu-nal el 5 de noviembre de 1999 y modificada el 21 de diciembre de 1999, as como de la pro-puesta de fundamentos de Derecho presentada por las partes, de los informes de los coad-yuvantes [amici curiae*], y de la argumentacin de los letrados sobre ellos, este tribunalconcluye que Microsoft mantuvo su poder monopolstico mediante prcticas restrictivas dela competencia, y que intent monopolizar el mercado de buscadores de Internet, ambas co-sas en violacin del art. 2. Microsoft tambin infringi el art. 1 de la Ley Sherman al ligarantijurdicamente su buscador de Web a su sistema operativo.

Los trminos de los arts. 1 y 2 de la Ley no se recogen explcitamente aqu, pero sealude a ellos inequvocamente. La argumentacin es jurdicamente formalista en su pre-sentacin, aunque est presentada de modo un tanto informal desde el punto de vistade un lgico. Su estructura bsica es inconfundible, y es la que estoy describiendo aqu.

Para algunos la utilidad de este ejemplo puede resultar debilitada por el hecho deque la sentencia del juez Jackson fue rpidamente anulada en segunda instancia por elTribunal Federal de Apelaciones del Distrito de Columbia 6, debido entre otras cosas ala conducta inadecuada del juez:

Anulamos el fallo y la condena, porque el juez de primera instancia entabl contactosex parte no permitidos al conceder entrevistas secretas a algunos medios de comunicacin,y realiz numerosos comentarios ofensivos sobre los ejecutivos de Microsoft en declaracio-nes pblicas fuera del Juzgado, dando lugar a una apariencia de parcialidad. Aunque no en-contramos pruebas de tendenciosidad efectiva, consideramos que las acciones del juez deinstancia contaminaron gravemente las actuaciones ante el Tribunal de Distrito y pusieronen entredicho la integridad del proceso judicial. Nos vemos por tanto obligados a anular elfallo, con efectos devolutivos para que la resolucin condenatoria sea reconsiderada, y dis-ponemos que el caso sea reasignado a otro juez en primera instancia.

Esto, sin embargo, lo nico que muestra es que los jueces pueden cometer errores

de ms de un tipo, incluyendo el de no preservar la integridad de las actuaciones judi-ciales por parcialidad o prejuicio real o aparente 7. Tambin muestra que una estructu-


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8 DEWEY, Logical Method and Law, citado en nota 1.

ra formalmente correcta de una argumentacin puede coexistir con la incorreccin ma-terial en la direccin del caso, o de hecho con algn error argumentativo en el estable-cimiento de una o varias premisas. Sin embargo, el procedimiento de anulacin por par-te del Tribunal de Apelaciones presenta bsicamente la misma forma, esta vez (es deesperar) sin incorrecciones materiales: si se estima que un juez ha dado apariencia deparcialidad, su sentencia debe ser anulada; este juez dio apariencia de parcialidad; porlo tanto, su sentencia debe ser anulada.

En cualquier caso, la relevancia y aplicabilidad del silogismo me parece muy clara,difcilmente discutible. Pero quizs sea un sinsentido escandaloso despus de todo. Nodebera a uno preocuparle que esto parezca una revuelta radical contra la lgica de pro-babilidades y no de certezas de DEWEY 8, o sea, un regreso absurdo al formalismo y a lajurisprudencia mecnica? En el mejor de los casos, mi defensa del silogismo tal vez digaalgo sobre el Derecho legislado, y puede tener sentido para algn gnero de sistema co-dificado de tipo continental. Pero es completamente ajena al espritu del common law.Y de todos modos, qu hay del hecho de que el Derecho es un concepto interpretati-vo y de que todo el razonamiento jurdico es interpretativo y est impregnado de valo-res hasta la mdula?

Enseguida abordaremos estos problemas. Independientemente de lo que digamossobre ellos, aqu ya se ha establecido una postura que permite decir un poco ms sobrela idea de que el Derecho puede realmente marcar una diferencia. Por ejemplo, la ac-tividad de los agentes profesionales del lobby ante las asambleas legislativas resulta queen realidad para algo se hace. No es slo una cuestin de triunfos y desastres simbli-cos, no slo se trata de dar gato por liebre a clientes ingenuos que les han contratado o

a parlamentarios vanidosos ante quienes actan, aun cuando siempre existe la posibi-lidad de que tambin estas cosas estn en el ambiente. Lo que cambiamos cuando cam-biamos el Derecho de un Estado, o de una Unin federal o confederal, son los funda-mentos posibles de los argumentos jurdicos, y las pretensiones y decisiones jurdicasque esos argumentos pueden sustentar.

Nuestro imaginario Derecho de Responsabilidad por Productos hace posible quelos consumidores interpongan demandas de responsabilidad contra los fabricantes yotros productores pese a la ausencia de toda alegacin de culpa, y quizs en ausenciade toda posibilidad de lograr que una alegacin de culpa se sostuviera. Si se aade elapartado de riesgo de innovacin, ello permite al fabricante en el caso de productos

de nuevo diseo esgrimir una eximente que funcionar, en los casos que cubre, comouna posible excepcin a la estricta responsabilidad objetiva o sin culpa. Esto no nosdice con certeza o en absoluto cul ser el ndice de demandas, o el nmero de situa-ciones en las que (si existe) la eximente de riesgo de innovacin ser utilizable o uti-lizada, ni con qu xito. Pero la mera posibilidad jurdica de demandas y eximentes ycosas as es algo que afecta a cosas tales como los mercados de seguros o la asuncin deriesgos por parte de las empresas de fabricacin, etc. No debera sorprendernos nadala creencia manifiestamente extendida de que los cambios en las leyes pueden tener unimpacto real en las relaciones econmicas y sociales, y de que la direccin del cambioy de su impacto tambin puede preverse, aunque no sea con exactitud y certeza.


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9 Por esta idea, la comunidad jurdica en general, y yo mismo en particular, estamos en deuda con la obrade DWORKIN, 1986:Laws Empire, Cambridge, MA: Harvard University Pres, aunque la palabra interpretati-vo [interpretative] es preferible por razones etimolgicas a la de interpretivo [interpretive] que usaDWORKIN.

10 Vase la crtica de WHITE, 1979: Book Review, 78Michigan Law Review, pp. 737-42, a mi anterior

formulacin del presente punto (Legal Reasoning and Legal Theory, cap. 2), en la que ella pone de manifiestopoderosamente el alcance de ejemplificacin de un universal [universal instantiation].

2. EL DERECHO COMO INTERPRETACIN?

Lo de la exactitud y certeza me devuelve a la cuestin del carcter interpretativodel Derecho 9. Por supuesto que el Derecho no es una ciencia exacta, y por supuestoque la toma de decisiones jurdicas y el razonamiento jurdico justificativo carecen delcarcter demostrativo que su reconstruccin en forma silogstica parecera atribuirles.Qu explicacin puede darse de esto? La respuesta es clara en principio. Obsrveseesto: lo que hasta aqu se ha discutido es el proceso de alegacin [pleading], el de eri-gir una pretensin que depende de que la ley sea aplicable a un caso particular. Perohay que atender no slo a la elaboracin de la pretensin, sino tambin a la elaboracinde la decisin acerca de la pretensin. Qu tipo de justificacin es posible para la de-cisin de aceptar y hacer ejecutar tal pretensin, o para la decisin de rechazarla? Has-ta ahora hemos asumido el presupuesto de que todos los aspectos de la pretensin re-sultan ser indiscutidos y todos los extremos necesitados de prueba han sido efectivamente

probados. Pero eso es lo que nunca puede asumirse de antemano.Para cada concepto, para cada universal como consumidor, fabricante, pro-

ducto, dao, o causa, tenemos que aportar una ejemplificacin particular en elcaso que planteamos 10. Pero cada uno de esos trminos es susceptible de interpreta-cin, y esto supone interpretacin a la luz de una comprensin del propsito del Dere-cho, de su adecuacin al Derecho que le rodea y de un sentido de justicia apropiado alcampo jurdico en cuestin. Puede haber disputas sobre trminos y conceptos en su usogeneral. Por ejemplo, el discurso jurdico abunda en teoras rivales de la causalidad.Puede que la respuesta en un determinado caso dependa de una tesis terica generalde este tipo, y el tribunal tendr que decidir cul es la teora de la causalidad apropia-

da para interpretar el concepto causa tal y como es empleado en esta ley. Siempre esposible que una pretensin pueda ser problematizada como una cuestin general de in-terpretacin de este tipo. Cuando lo es, no puede haber una buena decisin para el casomientras las visiones rivales sobre la interpretacin no hayan sido escuchadas y toma-das en consideracin adecuadamente, y no se haya alcanzado y justificado una conclu-sin.

Si volvemos al casoMicrosoft nos encontramos, poco despus de los fundamen-tos de Derecho antes citados, con la siguiente elucidacin sobre poder monopols-tico:

Siendo el elemento umbral de una infraccin monopolstica del art. 2 la posesin depoder monopolstico en el mercado relevante, el tribunal tiene que determinar primero lasfronteras de la actividad comercial que pueda calificarse de mercado relevante.

En este caso, los demandantes sostuvieron que el mercado relevante era el de concesinen todo el mundo de licencias de sistemas operativos de PC compatibles con Intel. Si estecampo de actividad comercial constituye o no un mercado cuya monopolizacin puede ser


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11 Citado en nota 6.12 Vase TROPER, GRZGORCZYK y GARDIES, 1991: Statutory Interpretation in France, en MACCORMICK

y SUMMERS (eds.), 1991:Interpreting Statutes: A Comparative Study, Aldershot: Dartmouth, pp. 171-212, en pp.198-9.

13 (1954) 347 US 483.

ilegal, depende de si incluye todos los productos razonablemente intercambiables por losconsumidores para el mismo propsito. VaseRothery Storage and Van Co. v. Atlas Van Li-nes Inc. (Dado que la capacidad de los consumidores de recurrir a otros proveedores im-pide a una empresa subir los precios por encima del nivel competitivo, la definicin de mer-

cado relevante descansa en la determinacin de los sustitutos disponibles11

).En su posterior anlisis de los detalles del caso, el Juez Jackson declara su acepta-

cin de esta glosa interpretativa sobre la ley en cuanto que proporciona una base sli-da para su propia argumentacin.

Una posibilidad estrechamente relacionada, similar pero no idntica, se refiere almodo en que los particulares de un caso se despliegan. Hay un carcter narrativo ine-vitable en todo intento de captar, no digamos ya de probar, sucesos que ocurrieron enel pasado. Los casos jurdicos muy frecuentemente se refieren a sucesos que ocurrie-ron antes del litigio relativo a ellos, y de ah que la tarea de alegar y probar un casoconlleva la construccin de narraciones, as como el uso de narraciones de testigos alreconstruir el caso. Independientemente de cmo quede la historia, de cul sea su so-lidez en algunos puntos y su fragilidad en otros, lo cierto es que es bastante probableque al final los particulares sean vistos bajo una luz algo distinta de la de su presenta-cin inicial. Y entonces surge la pregunta: Pero eso realmente cuenta como un ejem-plo o caso particular del concepto en cuestin, dado el sentido que atribuimos a esteen la ley?.

Supongamos que una diputada del Parlamento Europeo compra un ordenadorporttil para utilizarlo en su despacho del Parlamento, pero a veces se lo lleva a casa.Un da est escribiendo unas cartas familiares en ese ordenador en su casa, y de re-

pente el ordenador se incendia, y le quema a ella y se destruyen un montn de da-tos que necesita urgentemente para su trabajo parlamentario. Cuenta alguno de susdaos, y en su caso cules, como daos sufridos por ella en su calidad de consumi-dora?

En estos problemas de clasificacin o calificacin (en francs, qualification 12, ca-racterizacin en la terminologa de las normas de conflicto) ponemos en marcha unadoble interpretacin. Por un lado, analizamos el sentido de la ley para ver si es esta laclase de situacin que cae dentro del espritu de la ley. Por el otro, estamos interpretan-do la situacin como una situacin social de un cierto tipo que puede que caiga o nodentro de lo que tpicamente consideramos como proteccin al consumidor. Quizs el

ejemplo ms clebre de tal problema de calificacin fueBrown vBoard of Educationof Topeka 13, donde el tribunal Warren dict su clebre sentencia sobre la cuestin de sila enseanza segregada de los nios negros contaba como igual trato a efectos de laigual proteccin de las leyes garantizada por la Decimocuarta Enmienda de la Cons-titucin norteamericana.

Tomando nuestro ejemplo deMicrosoft, cabe destacar el siguiente elemento de lasentencia:


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Si el demandado con poder monopolstico contrari conscientemente a sus clientes alhacer sus productos menos atractivos para ellos o si incurri en otros costes, tales comograndes desembolsos de capital de desarrollo y prdida de oportunidades de derivar ingre-sos de ello, sin perspectivas de otra compensacin que no fuera la de la ereccin de ba-

rreras contra la competencia de empresas igualmente eficientes, el tribunal debe considerarla conducta del demandado como predatoria.

Esta parte de la sentencia, leda conjuntamente con los prrafos posteriores, es uncaso paradigmtico del tipo de argumento sobre el que estoy llamando la atencin aqu.Apenas menos relevante es en realidad el resultando del Tribunal Federal de Apelacio-nes acerca de que las indiscreciones del juez Jackson contaminaron gravemente las ac-tuaciones ante el Tribunal de Distrito y pusieron en entredicho la integridad del proce-so judicial.

Otra variacin sobre este tipo de problema surge del uso de los llamados estn-dares en las disposiciones legales. Por ejemplo, la hipottica ley de Responsabilidadpor Productos con la que estamos trabajando contiene la disposicin que habamosetiquetado como la excepcin por omisin de aviso razonable, que es una excepcina la eximente del riesgo de innovacin. Para invocar esta ltima, una empresa de-mandada tendr que demostrar que puso toda la diligencia razonable para avisar a losusuarios del producto de un defecto de diseo en l, una vez que ese defecto hubierallegado al conocimiento de la empresa. En cualquier caso concreto, una vez que laspruebas han llevado a mostrar qu medidas se tomaron para advertir a los consumi-dores, y cundo fueron tomadas, y con qu efectos de cara a alertar a los consumido-res del riesgo, queda todava una pregunta: Ese grado de diligencia cuenta como ra-zonable? Esto no es tanto una calificacin cuanto una evaluacin, pero es de nuevo

algo que est inmerso en el razonamiento interpretativo. Por un lado, hay que consi-derar el propsito de la ley en su conjunto para ver de qu clase de riesgos est la leytratando, y en qu contexto pone en juego el deber de advertir. Por el otro, hay queconsiderar la idea general de razonabilidad en el Derecho y el tipo de diligencia co-mnmente esperada en una situacin como la de un fabricante. Podra perfectamen-te ser relevante el tipo de producto de que se trate, y lo fcil o difcil que sea contac-tar con compradores conocidos. Los coches, por ejemplo, no son lo mismo que losalimentos frescos, y estos a su vez son distintos de los frmacos, y los frmacos de losordenadores, y as sucesivamente.

En todos los tipos de razonamiento interpretativo que estamos considerando, no

se trata slo de que tengamos que llegar a una conclusin interpretativa antes de poderaplicar la ley al caso en cuestin o de concluir que es inaplicable. Ocurre tambin queesas conclusiones mismas pueden justificarse mediante argumentos y sopesando y ba-lanceando las razones a favor de cada una de las posibilidades interpretativas. Aqu en-tran en juego argumentos relativos a la consistencia interna del Derecho. Tambin en-tran en juego argumentos relativos a la coherencia global de la ley a la luz de susprincipios subyacentes y a la luz de otros principios fundamentales del ordenamientojurdico, especialmente los que son ms relevantes para el sector del Derecho al quepertenece la ley. Pueden plantearse casos hipotticos que sugieren la inaceptabilidad deuna interpretacin y la preferibilidad de sus rivales. Se examinan las implicaciones, para

el sistema jurdico y para la vida social, de una u otra decisin interpretativa, y en algu-nos casos los argumentos abiertamente consecuencialistas pueden ser apropiados.


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14 Vase ALEXY, 1989: Theory of Legal Argumentation, trad. inglesa de R. ADLERy N. MACCORMICK, Ox-ford: Clarendon Press, en pp. 222-30.

De modo que, a fin de cuentas, no es que sea el silogismo jurdico por s solo lo quedetermina el resultado del caso. Algunos o todos los trminos de la ley tendrn que serinterpretados, y los hechos del caso han de interpretarse y evaluarse para determinar siverdaderamente cuentan, si realmente encajan en la ley. Pueden y deben darse razonesa favor de las interpretaciones preferidas que son decisivas en un caso. Dejo para otrolugar el examen de la gran cuestin: Qu tipos de razones son apropiadas para estatarea?. Baste concluir aqu que las razones a favor de una determinada lectura del si-logismo son, cabe decir, las verdaderas razones del caso. Esas razones corresponden auna lgica de probabilidades, no de certezas, as que esa es al final la verdadera lgicadel asunto.

Por qu insistir entonces en el silogismo? La respuesta debera ser obvia: el silo-gismo es lo que proporciona el marco dentro del cual los otros argumentos cobran sen-tido como argumentos jurdicos. Volvemos a la cuestin acerca de qu podra contarcomo aplicacin de una ley. Volvemos al asunto de un procedimiento concebible paraplantear una argumentacin con vistas a la implementacin de una ley. Eso tiene su pro-pia lgica intrnseca, dentro de la cual es claro por qu las tesis y argumentos interpre-tativos tienen una relevancia real como argumentos jurdicos. Por otra parte, esto nosayuda a recordar por qu es tan importante para un abogado ser meticuloso al exami-nar cada uno de los universales o conceptos contenidos en una ley, y al determinar suordenacin relevante y su mutua interaccin o relaciones de prioridad y subordinacin.Los casos se ganan o se pierden mediante un meticuloso cuidado o su omisin ala hora de detectar todos los conceptos que cuentan y de examinar rigurosamente, res-pecto de cada uno, qu particulares contarn como un caso concreto de ese concepto 14.Por supuesto, esto no significa que sea necesario, ni siquiera lo mejor, exponer los ar-

gumentos jurdicos reales en forma rigurosamente silogstica. Cmo presentar la argu-mentacin es algo que corresponde a la retrica ms que a la lgica; pero la retrica mseficaz probablemente sea la que descansa en una comprensin clara de la lgica impl-cita del proceso.

En resumen, si consideramos que el silogismo jurdico exhibe el marco de todo ra-zonamiento jurdico que suponga la aplicacin del Derecho, hay un nmero limitadode maneras en que pueden surgir problemas cuya resolucin requiera razonamientosen principio no deductivos, o sea, retricos o persuasivos. Volviendo, por razones desimplicidad, a la frmula esquemtica Si OF, entonces NC, las cuatro maneras si-guientes agotan las posibilidades de desafos que pueden surgir en cualquier caso dis-

cutido:1. No se ha probado (en la medida del estndar de prueba requerido) que haya

existido ningn caso particular de OF tal y como haba sido alegado en la acusacino en la demanda; teniendo en cuenta todos los medios de prueba relevantes y admisi-bles, incluida cualquier prueba de descargo propuesta por la defensa. (Podemos llamara esto un problema de prueba).

2. Lo que se ha alegado, haya sido o no probado, no se caracteriza adecuadamen-te como un caso concreto de OF en el sentido ajustado a Derecho. (Podemos llamara esto un problema de calificacin, o de caracterizacin, o de clasificacin). Cuan-


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15 Los sistemas mixtos son los que se derivan en parte del (originariamente romano) Derecho civil y enparte del common law angloamericano, p. e., el Derecho escocs, el de Sudfrica, el Derecho de Luisiana o elde Ceiln. Vase ZIMMERMANN, REID y VISSER(eds.), 2005:Mixed Legal Systems in Comparative Perspective:Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford: Oxford University Press.

do OF es o incluye una expresin valorativa o estndar, como por ejemplo el derazonable, justo, equitativo, o similares, y la cuestin es si la conducta (etc.) im-pugnada fue realmente razonable, justa, equitativa, o similar, es mejor conside-rar el problema relevante como un problema de valoracin.

3. El caso, tal y como ha sido planteado, depende de leer la regla admitida si OF,entonces NC segn una determinada interpretacin de OF, o de NC, o de ambos;pero esta es una mala interpretacin, y hay en realidad una interpretacin jurdicamen-te ms acceptable segn la cual la parte que se defiende debe ser absuelta de la acusa-cin o demanda presentada contra ella. (Podemos llamar a esto un problema de inter-pretacin).

4. El xito de la demanda o acusacin depende de leer los materiales jurdicos au-toritativos como si generaran una regla Si OF, entonces NC tal, que las alegacionesde culpabilidad penal o de responsabilidad civil son relevantes dados los hechos alega-dos, o incluso los hechos probados; pero ninguna norma as puede leerse adecuada-

mente a partir de los materiales aducidos como una razonable concretizacin de elloso determinacin desde ellos. (Podemos llamar a esto un problema de relevancia. Ex-puesto as, es un tipo de problema que surge principalmente en los sistemas de com-mon law, o en partes no codificadas de otros sistemas jurdicos, como el Derecho ad-ministrativo francs, desarrollado a travs de la jurisprudencia del Conseil DEtat).

3. EL COMMON LAW ES DIFERENTE?

Para finalizar, abordo la ltima objecin. sta se refiere al especial carcter del com-

mon law. Los silogismos, se dice, estn muy bien para las leyes y cdigos. Pero el com-mon law es diferente. El common law versa sobre casos y analogas, sobre emparejarpautas a travs de narrativas similares pero sutilmente diferentes. La idea de fondo estratar de manera semejante los casos semejantes, y diferente los casos diferentes; la ha-bilidad del abogado radica en desarrollar la semejanza relevante y esquivar la diferen-cia decisiva. Todo esto es cierto, aunque no hay que olvidar que en los sistemas de com-mon law tambin hay leyes. Hoy en da, los diversos sectores del Derecho en su mayoraestn estructurados mediante leyes, o destacan en ellos importantes leyes reformado-ras; y esto ocurre en todas las ramas del Derecho, en los sistemas de common law tan-to como en sistemas mixtos 15 o en los puramente de Derecho civil. Los escasos pa-

sajes del casoMicrosoft antes citados, sin ir ms lejos, refuerzan este punto. De modoque ser un poco anmalo que lo que cuente como un caso bien argumentado difieraradicalmente dependiendo de que est o no en juego una ley. No obstante, si las cosasson as, son as, y entonces uno simplemente debe integrar la anomala en el seno de suvisin global.

Yo creo sin embargo que, como de costumbre, las diferencias se exageran. En lamayora de los sistemas de common law, y tambin en los sistemas mixtos, buena par-te de los elementos bsicos del Derecho penal, as como el Derecho de obligaciones, el


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de contratos y el de daos civiles [torts], y otros sectores relacionados con ellos, toda-va se basan en casos judiciales y en comentarios doctrinales ms que en leyes. Lo ex-trao sera que en estos campos la gente pudiese confiar menos que en otros en el De-recho como un marco de reglas razonablemente predecibles para guiar sus vidas. Dadoque el Derecho de obligaciones est en el centro mismo de la vida comercial y de nego-cios, el problema sera grave. Pero no parece que exista. De hecho, no existe.

La clave acerca de los sistemas de common law es que ellos tratan los precedentesjudiciales como fuentes del Derecho. Esto significa que las reglas generales de con-ducta y de responsabilidad se supone que estn implcitas en los casos judiciales, en-vueltas en las argumentaciones redactadas por los jueces al motivar sus sentencias. Loslibros de texto y los comentarios doctrinales se escriben sobre la base de que una afir-macin sobre el Derecho puede estar suficientemente sustentada citando una senten-cia que sea una autoridad sobre ese punto, aunque puede ser discutible si la propo-sicin jurdica del comentarista capta con exactitud la verdadera ratio decidendide lasentencia citada. De todas formas, las proposiciones de la doctrina cientfica de unacierta sustancia y generalidad normalmente se construyen mediante la cita de y referen-cia a varias sentencias, quizs la de un caso paradigmtico (leading case) y varios otroscasos satlite que explican e interpretan ms a fondo el caso paradigmtico. Si esto eso no una manera fiable de leer precedentes judiciales es una cuestin que abordar enotro momento.

Baste aqu con negar que la jurisprudencia de common law pueda concebirse comoun mbito jurdico carente de reglas. El problema no es ese. Lo que ocurre es ms bienque las reglas se exponen mediante una interpretacin de los casos, y de ah que prc-

ticamente cualquier formulacin puede ser desafiada invocando una interpretacin ri-val del mismo material. El mecanismo de la legislacin proporciona a la comunidad deusuarios del Derecho un texto dotado de autoridad para guiar y estructurar la delibe-racin, conteniendo el texto mismo normas explcitas de conducta y de responsabili-dad. Por el contrario, el common law como cuerpo de Derecho jurisprudencial no tie-ne tales normas explcitas formuladas en sus textos autoritativos, los repertorios desentencias. Pero s tiene normas implcitas; si no las tuviera, ni siquiera sera un tipo deDerecho.

Soy muy consciente de que, dirigindome a un auditorio de jueces y juristas de pa-ses hispanoparlantes, quizs slo estoy dicindoles cosas que a ustedes ya les parecen

obvias. Pero es que hay un gran debate hoy en da acerca de si existe un radical abismoentre el pensamiento de common law y el de Derecho civil, especialmente en materiade los elementos bsicos de la argumentacin. Puede por tanto que a ustedes les agra-de mi conclusin de que es mucho ms lo que tenemos en comn que lo que nos dife-rencia.

(Traduccin de Juan Antonio Prez Lled)

DOXA 30 (2007)

tema 3. el silogismo jurÃ-dico. maccormick

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