suarez llanos - razon practica y argumentacion en maccormick

7/27/2019 SUAREZ LLANOS - Razon Practica y Argumentacion en MacCormick

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ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADESNmero 15, poca II, junio 2006, pp. 173-210

RAZN PRCTICA Y ARGUMENTACIN EN MACCORMICK: DE LADESCRIPCIN A LA JUSTIFICACIN CRTICO-NORMATIVA

PRACTICAL REASON AND ARGUMENTATION IN MACCORMICK:FROM DESCRIPTION TO THE CRITICAL-NORMATIVE JUSTIFICATION

L. SUREZ LLANOSUniversidad de Oviedo

Fecha de recepcin: 23-6-2005Fecha de aceptacin: 19-9-2005

Resumen: En este artculo se parte del cambio de paradigma que se produce en el mbito dela aplicacin tras la II Guerra Mundial y que anima la eclosin de las teoras dela argumentacin jurdica. En particular, y teniendo muy presente la importanciadel nuevo iuspositivismo inclusivo frente al excluyente, se toma la concepcin ar-gumentativa del neoinstitucionalista D.N. MacCormick, de un lado, como para-digma desde el que comprender las nuevas pretensiones moralizadoras de la acti-vidad judicial, sus argumentos y su instrumental. De otro lado, como frente de

contraste de las crticas, objeciones e insuficiencias de las que adolece esa concep-cin argumentativa, de su tendencia judicialista y de su problemtico enfrenta-miento a los principios fundamentales de la concepcin iupositivista y al legalis-mo sostenido conforme a argumentos democrticos y de seguridad jurdica.

Abstract: This article takes as starting point the paradigms change which involvesWorld War II in the judicial application and which animates the eclosion ofargumentative theories. In particular, and bearing in mind the importance ofthe new inclusive positivism against the exclusive, I take the argumentativeconception of the neoinstitutionalist D.N. MacCormick, on one side, as aparadigm from which understanding the new moralizing pretensions of thejudicial activity, its arguments and instrumental. On the other side, as acontrast front of the critics, objections and insufficiences of that argumentativeconception, of its judicialist tendency and of its problematic confrontationwith the fundamental principles of the iuspositivistic conception, with thelegalism supported on democratic arguments and legal certainty.

PALABRASCLAVE: argumentacin, neoinstitucionalismo, positivismoKEYWORDS: argumentation, neoinstitutionalism, positivism


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DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937Nmero 15, poca II, junio 2006, pp. 173-210

1. La concepcin positivista legicntrica que se impuso en la Europacontinental en el s. XIX encontr su aliada natural en la Teora General delDerecho y su concepcin cientifista y formalista. Ellas saturaron el panora-

ma terico y prctico en todos los niveles, desde el legislativo omnipotentey omniscente hasta el judicial. Frente a cualquier crtica, y fueron muchaslas que demostraron su capacidad de supervivencia histrica pienso enEhrlich, Kantorowicz, el segundo Ihering, etc., el estadio de gradas for-malizado en torno a la razn especulativa demostr su vigor constructi-vo/destructivo, convirtindose la aplicacin del Derecho en uno de losmbitos mejor protegidos o, aparentemente, mejor domesticados de laconcepcin triunfante. La jurisdiccin fue dominada en los pases que pro-logaron la concepcin del Estado de Derecho, Francia y Alemania, por laexgesis y la Jurisprudencia de conceptos proponiendo, ms all de lo que

la lgica prometiera ofrecer, la subsuncin deductiva, posibilitada por lapresuncin de hiperracionalidad legislativa, como cierre del diseo tericoformal y del desarrollo prctico.

Sin embargo, y precisamente por el vigor que adquiere la vieja cues-tin social, en el transcurso del s. XX la dimensin poltica denostada porel positivismo lgico y los reclamos econmicos, sociales, laborales, etc.demuestran su capacidad para desestabilizar el Estado y afectar la defini-cin del Estado de Derecho y su instrumento de dominacin principal, laley, animando, a partir del primer tercio del s.XX, un cambio bsico y de

fundamental relevancia en el marco jurdico terico de la descripcin-co-nocimiento y en el prctico. De tal forma que, economizo detalles, a partirde la segunda mitad del s. XX comenzaba a considerarse demostrada la pre-tenciosidad e incapacidad cientifista de la Teora General y la Metodologadel Derecho objetadas ya desde haca dcadas. Pues bien, si la ms impor-tante transformacin en el marco de la praxis se produce con la conversindel Estado de Derecho en Estado social lo que convierte al legislador racio-nal en legislador manager, productor y distribuidor, etc. en el marco espe-culativo, durante dcadas pertrechado frente a toda concepcin poltica so

pena de oscuridad metafsica, la ms importante/efectiva brecha se abreprecisamente en el nivel ms controlado, la jurisdiccin. Y, esa brecha paula-tinamente se ir extendiendo animada por la praxis del nuevo Estado socialneoconstitucional y su amplia panoplia de derechos normativizados o sus-tentados por principios, recorriendo todo el dominio de la teorizacin posi-tivista hasta admonizarse hoy su profunda crisis.


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Razn prctica y argumentacin en Maccormick: de la descripcin a la justificacin ... 175


As las cosas, se comprueba hoy una actitud crecientemente compartida,casi de moda, que media entre aquel extremo logicista dogmtico, elreacio irracionalismo y el objetivismo axiolgico que la positivizacin diera

por cerrado hace un par de siglos; se trata de una forma de incorporacionis-mo de la moral en el Derecho frente al carcter excluyente del iuspositivis-mo tradicional. Aqu juega un papel fundamental la segunda analtica jur-dica, del lenguaje comn e impronta pragmtica1. Y es que, ahora se trata dereconstruir el entramado iuspositivista ms all del normativismo, el realis-mo y el moralismo centrando el anlisis del Derecho en su no exclusiva peros fundamental dimensin argumentativa. As, se parte de una visin prag-mtica, dinmica... instrumental del Derecho... que no contempla al Derechocomo un instrumento que pueda servir para cualquier fin, sino... como uninstrumento de la razn prctica2 .

2. Con este planteamiento, que se proyectar sobre todos los niveles po-ltico-jurdicos reforzando la definicin legal democrtica en las sociedadesdesarrolladas, adquiere una posicin preferente la fundamentacin y seexaltan doctrinalmente las teoras de la argumentacin rehabilitadoras yencauzadoras de la razn prctica en un marco reglado y positivo. Pues, entales sociedades importan menos las decisiones voluntaristas que el tipo derazones que las sustenten.

La concepcin argumentativa potencia respecto de la aplicacin del De-recho el uso de las artes hermenuticas tanto en el contexto de justificacin

de las decisiones como... en el contexto de descubrimiento o seleccin de laspremisas fcticas y normativas3, destacndose que el proceso de decisin yla decisin misma tienen lmites. Ya no bastan los requisitos formales delproceso de legalidad, ni la autoridad, ni la formal apelacin a la subsuncincomo justificacin del fallo. Cierto que permanecen como condiciones de le-galidad y racionalidad jurdica, pero limitndose a garantizar la justificacininterna de la decisin, no la justificacin misma. sta ahora requiere un pro-ceso decisional razonado y razonable orientado a completar aqulla con una

justificacin externa garante de la correccin de la resolucin jurdica.

1 Profundizo en esta cuestin en L. SUREZ LLANOS, Planteamiento analtico-iusa-naltico: el aspecto ontolgico, Isonoma, nm. 22, 2005, pp. 161-206.

2 M. ATIENZA, El Derecho como argumentacin, Isegora, nm. 21, 1999, p. 38.3 J. C. VELASCO ARROYO, El lugar de la razn prctica en los discursos de aplicacin

de normas jurdicas, Isegora, nm. 21, 1999, p. 53.


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De esta forma, la teora de la argumentacin pretende superar la con-cepcin positivista jurisdiccional en dos sentidos. Impidiendo la creacinextrajurdica de Derecho. Y, creando instrumentos para caracterizar la deci-

sin como jurdicamente defectuosa y no slo moralmente dudosa

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, pues elpoder y el Derecho deben someterse a la razn y no a la inversa.Ahora bien, el planteamiento proyecta su fuerza expansiva sobre el con-

cepto y teorizacin del Derecho, pues puede rebasar la descripcin hasta lle-gar a la justificacin sistmica alterando los postulados positivistas bsicos,destacadamente los de coherencia y plenitud. Y es que, se parte de un juezque se sirve de la razn prctica y no slo del sistema formalmente positivi-zado, y de que el Derecho, por ser uno de los ms importantes focos de ra-zn prctica, acta como un instrumento valioso para una concepcin polti-co-social racionalmente justificada. Planteamiento que consideradocomprehensivamente impone un desplazamiento, en uno u otro sentido, dela prevalencia y centralidad sistmica del concepto formal de validez.

3. Dentro del arco terico que dibujan las teoras de la argumentacinexiste una relativa diversidad de planteamientos, pero se mantiene ciertahomogeneidad como para hablar de una teora standard de la argumenta-cin que aunque es a veces presentada como expresin de la crisis iusposi-tivista, y como factor de su agravamiento, puede ser encauzada, me parece,como todo lo contrario; como un instrumento al servicio de la rehabilitaciniuspositiva especialmente en el marco del Estado social de Derecho constitu-

cional normativo actual. Aunque probar y articular esto exige muchas mati-zaciones y una profundizacin seria no slo en la teora de la argumentacinsino tambin en los standards de correccin legislativos.

4. Aqu me interesar, teniendo bien presente sus conexiones filosfico-polticas, por la teora standard de la argumentacin del neoinstitucionalis-mo jurdico en particular de MacCormick fundamentalmente por lo siguien-te. Porque ofrece una alentadora propuesta de un modelo terico para laaplicacin y tambin para la concepcin y teorizacin del Derecho que avan-za y ayuda a clarificar algunos de los postulados bsicos del iuspositivismo

inclusivo, incorporacionista o soft positivism. Y, porque articula una teoraargumentativa que trata de recoger la prctica judicial positiva para refor-

4 Cfr. respectivamente G. BERGHOLTZ, Ratio et auctoritas: Algunas reflexiones sobrela justificacin de las decisiones razonadas, Doxa, nm. 10, 1990, p. 75 y a R. ALEXY, Thespecial case thesis, Ratio Iuris, vol. 12, nm. 4, 1999, p. 382.


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mularla normativamente conforme a una perspectiva crtica posibilitadapor la concepcin filosfica y sociolgica que da sentido a su teora neoinsti-tucional del Derecho. Por eso, la concepcin argumentativa macCormickia-

na interesa mucho al abrir perspectivas acerca de cmo la ontologa jurdica,el ser del Derecho, su realidad compleja y dinmica es determinado, a la vezque ilumina, tanto la comprensin de lo que hacen los jueces como la pro-puesta de cmo deberan hacerlo en un marco iuspositivo normativo perorealista y pragmatizado.

5. La teora argumentativa macCormickiana se propone con un carcterdialgico la decisin correcta no procede del autoconvencimiento de unomismo, sino del dilogo como logos compartido, como debate intersubjeti-vo, consensualista el acuerdo es el objetivo del dilogo para la solucin dela cuestin y procedimental interesa el acuerdo conformado a ciertas re-glas que purifican el dilogo al garantizar la posicin argumentativa de laspartes. Y, adems, demostrando aquella conexin entre la teora neoinsti-tucional y la propuesta argumentativa, se vincula a una descripcin del De-recho dinmica, pragmtica y compleja, al integrar constitutivamente en ladefinicin de la validez jurdica una teora normativa referida a las decisio-nes judiciales5. La cuestin es si tal planteamiento deja un margen suficientea la caracterizacin iuspositivista que el neonstitucionalismo para s preten-de6.

6. La concepcin de la coherencia que se extendi hasta la primera mitad

del s.XX diseada e impulsada por el iuspositivismo formalista, aunque paradar cuenta de unas pretensiones polticas codificadoras centradas en la auto-rreferencia racional, es superada por la coherencia material que reivindica lateora neoinstitucionalista. Porque sta atiende a la dimensin de racionalidadprctica referida por el sistema jurdico cuando ste es entendido comprehen-sivamente segn sus implicaciones poltico-sociolgicas, valorativas, ontol-gicas, etc. Una racionalidad prctica que consiste en el clculo de la adecua-

5 Si la concepcin formalista positivista responda a qu es el Derecho con independencia

de cul es el Derecho para este caso concreto, el neopositivismo institucionalista vincula ambaspreguntas y sus respuestas, la respuesta a la primera pregunta depende de la respuesta a la se-gunda, aunque la haya condicionado previamente en cierta medida (cfr., F. ATRIA, Del Dere-cho y el razonamiento jurdico, Doxa, nm. 22, 1999, pp., 89-ss., tambin. vid. J. A. GARCAAMADO, Teoras de la Tpica Jurdica, Cvitas, Madrid, 1988, pp. 283-294).

6 En este sentido y complementariamente, vid. A. GARCA FIGUEROA, La tesis delcaso especial y el positivismo jurdico, Doxa, nm. 22, 1999, pp. 196-ss.


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cin de los medios a los fines y en la sistematizacin de los principios deeleccin entre razones para la accin en conflicto dentro de un todo coherentey consistente, y que se convierte en el eje articulador de las creencias y razo-

nes de una accin que se desarrolla en el fondo moral y normativo del parti-cular sistema de racionalidad. Pues, sin racionalidad puede haberpraxis, pe-ro no sistema quiz pueda darse el pensamiento, pero... asistemtico7.

Por todo ello, el razonamiento y la decisin judicial encuentran su justi-ficacin en su adecuacin a las exigencias de la razn prctica, aunque estoimplique reformular la caracterizacin formal positivista del Derecho res-pecto del que actan8. Probadas las carencias de la concepcin logicista, pe-ro, tambin, de la propuesta material slo centrada en buscar buenos argu-mentos, como le pasara a la tpica de Viehweg9, MacCormick anuncia ysigue una va que an quiere mantener la fidelidad positivista al razona-miento deductivo, pero en un marco argumentativo que indaga tanto en elprocedimiento de seleccin de los buenos argumentos para la decisin,cuanto en el modelo de adopcin de esa decisin. De esta forma, se consoli-da la exitosa distincin de Wrblewski entre la justificacin interna y la jus-tificacin externa, con una pretensin integradora y de complementacinentre la lgica formal y la material.

7. Para ello, el neoinstitucionalismo de MacCormick propone una teoraargumentativa centrada en un concepto de razn prctica reformulada entrminos de racionalidad comunicativa. Partiendo de un primer nivel, de

justificacin formal o interna o de deducibilidad lgica de la decisin con-forme a las premisas establecidas, desarrolla un segundo nivel centrado enla argumentacin para concretar las premisas conducentes a la decisin y,tambin, los criterios mediante los que los jueces identifican, sopesan y con-cretan los argumentos sustantivos que les deben llevar a adoptar una deci-sin aceptable y universalizable.

7 D. N. MACCORMICK, The limits of rationality in legal reasoning, An InstitutionalTheory of Law. New Approcches to Legal Positivism, Reidel. Kluwer, 1986, pp. 197 y 189, respecti-vamente para las citas.

8 As, las teoras de la argumentacin rebasan las condiciones de la racionalidad lgicaal exigir la plausibilidad de las premisas, cuya fundamentacin ltima no puede... tener laforma de un silogismo J. M. CABRA APALATEGUI, Racionalidad y argumentacin jurdi-ca, Derechos y Libertades, vol. 9, 2000, p. 155

9 Lo destacan bien Garca Amado y Atienza, en J. A. GARCA AMADO, Teoras de la T-pica Jurdica, op. cit., pp., 88, 369; d., Retrica, argumentacin y Derecho, Isegora, vol. 21,1999, p. 138 y M. ATIENZA, El Derecho como argumentacin, op. cit., pp. 42-44.


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8. La justificacin interna, de primer orden o de consistencia sistmicade la decisin parte de la explcita afirmacin de la posibilidad silogstico-deductiva, lo que ratifica la pretensin iuspositivista macCormickiana. En

concreto, sostiene que el razonamiento estrictamente deductivo es un ele-mento genuino e importante de la justificacin legal siempre10. Y que no s-lo debe proponerse en todos los casos, fciles o difciles, tambin una jus-tificacin interna o formal, sino que, al menos respecto de algunos casos, losfciles, la lgica silogstica es aplicable como criterio nico de resolucin dela controversia planteamiento ste que aparenta abocar la idea de unanica respuesta correcta en tanto lgica. La propuesta es la siguiente: elproceso de justificacin legal es en ocasiones puramente deductivo y de ca-rcter lgico... Demostrar que al menos respecto de un caso puede darse una

justificacin conclusiva de una decisin a travs de un argumento puramen-

te deductivo es mostrar conclusivamente que una justificacin deductiva esposible y que en ocasiones se da. Por eso, afirmar que el razonamiento le-gal no es nunca, o no puede ser en su forma exclusivamente deductivo11 esmanifiesta y demostrablemente falso; puede en ocasiones ser enteramen-te, y debe ser siempre en parte, deductivo en su esencia12.

MacCormick muestra sus afirmaciones a partir del caso Daniels and Da-niels v. R.White & Sons and Tarbard, en el que el argumento judicial para ladecisin, cuyo mayor inters se centra en la clasificacin de los hechos enDerecho, sera estricta y formalmente deductivo. Recuerdo esquemtica-

mente el caso. El Sr. Daniels compr en un bar una cerveza y una limonadapara llevarlas a casa. De la limonada bebieron el matrimonio Daniels y, co-mo consecuencia, ambos sufrieron graves alteraciones en su salud por lapresencia de cido carblico en la limonada. Los Srs. Daniels demandan al

10 D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford,1978, p. 52. Corrige as la idea de Hart de que en el orbe judicial la lgica guarda silencio enla clasificacin de los asuntos particulares, trivializando su relevancia, cuando la clasificacincentra la discusin (cfr. A. MARMOR, Interpretation and Legal Theory, Clarendon Press,Oxford, 1994, p. 128).

11 D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., pp. 37 y 19 respecti-vamente. Pues, en ocasiones, cabe mostrar conclusivamente que una decisin dada est le-galmente justificada conforme a un argumento puramente deductivo (ibdem, p. 19).

12 D. N. MACCORMICK, Legal deduction, legal predicates and expert systems, en In-ternational Journal for the semiotics of Law, nm. 14, 1992, p. 182. Representativamente, vid. R. A.WASSERSTROM, The Judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification, Stanford Univer-sity Press. Standford, 1961, pp. 18-ss.


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manufacturador de la limonada (R.White & Sons) y al tabernero que la ven-di (Ms. Tarbard) y reclaman una indemnizacin por daos emergentes y lu-cro cesante en su actividad durante la enfermedad. La sentencia absuelve al

manufacturador de toda responsabilidad y/pero responsabiliza a la taber-nera de los daos y gastos ocasionados.

El juez Lewis concret el informe de la sentencia. Existe acuerdo respec-to de lo relatado. La botella de limonada se vendi por descripcin, pues elcomprador identific el objeto a adquirir sin depositar una especial confian-za en la destreza y el juicio del vendedor. Respecto tales bienes hay una obli-gacin implcita del vendedor de garantizar que poseen suficiente calidadmercantil, aunque el juez reconoce que razonablemente no cabe exigirle queexamine (pruebe) el producto la limonada. As, aun siendo inocente porsu actuacin, la tabernera es jurdicamente responsable por la expendedurade bienes que no poseen la suficiente calidad de comercializacin. Al otrodemandado, el manufacturador, R.White & Sons, el tribunal le exige quemuestre la diligencia debida en la fabricacin del producto y envasado. Co-mo lo que se prueba es que la fabricacin y el proceso de limpieza actual delos recipientes es satisfactoria su responsabilidad decae y se responsabilizamaterialmente slo al vendedor de productos sin calidad mercantil la limo-nada dada a cambio de precio posee cido carblico.

As planteado, como (c)ada paso del razonamiento es vlido, el conjuntodel argumento es vlido; como cada premisa es (dados los criterios legales re-levantes vlidos) verdadera (al ser una verdadera proposicin del Derecho, oun descubrimiento de hecho, o una conclusin derivada de tales premisas), laconclusin final... validamente establecida a travs de un razonamiento de-ductivo, debe ser verdadera conforme a aquellos mismos criterios13.

Pero, la claridad del planteamiento no libra de problemas la afirmacinmacCormickiana de la posibilidad y necesidad del razonamiento silogstico-deductivo. Veamos algunos de ellos.

Primer problema. El silogismo y la inferencia y justificacin lgica son

ajenos al acto que genera la resolucin que es, aun en los casos fciles,un acto de voluntad14 no de pensamiento o lgica racional. La lgica de-ductiva slo puede referirse a proposiciones verdaderas o falsas, y exige

13 D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 32.14 Complementariamente vid. G. KALINOWSKI, Lgica de las Normas y Lgica Dentica.

Posibilidad y relaciones, Fontamara, Mxico, 1993, p. 15-ss.


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una cadena de proposiciones verdaderas que sustenten deductivamenteuna conclusin verdadera. Como la norma jurdica es prescriptiva y vlidapero no verdadera, la decisin queda vinculada al acto de voluntad, rom-

pindose la cadena descriptiva y la posibilidad de deducir una conclusinverdadera.Pues bien, MacCormick acepta parte de la objecin; la decisin de un

tribunal no es producto lgico de la argumentacin que la justifica, por esoel razonamiento no llevara a todos a alcanzar la misma conclusin jurdicaverdadera y excluyente. Lo que no acepta es que esto sea relevante. Porquelo que importa es si el acto de decisin puede apelar legalmente al razona-miento deductivo, es decir, si respeta los lmites de la justificabilidad mate-rial de la resolucin15, ya que una cosa es afirmar la lgica subsuntiva comoposible y otra muy distinta justificar razonablemente la decisin, lo que exi-ge adems de cobertura legal una justificacin externa, materialmente argu-mentativa (argumentada).

El segundo problema de la afirmacin de silogismo-deductivo se refierea la concrecin de los hechos jurdicamente relevantes. Pues su verdaderadescripcin y valoracin para la calificacin que convierte el hecho brutoen jurdico16 a partir de la norma seleccionada son caracterstica y definicio-nalmente controvertidos.

15 La lgica califica la obligacin del juez de fallar en el sentido indicado, pero no la

decisin que no es un producto lgico, aunque lo que la justifique sea... un razonamientolgico-deductivo (M. ATIENZA, Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdi-ca, C.E.C., Madrid, 1991, pp. 136-137) si bien, para MacCormick y Alexy la obligacin dejustificar su decisin, la presin de la opinin profesional, la publicidad, la posibilidadde apelacin, etc. dificultan, aunque no impiden, que el juez se aparte de la solucin for-malmente lgica (D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., pp. 33-34.Complementariamente D. N. MACCORMICK, A deductivist rejoinder to a semiotic criti-que, I.J.S.L., nm. 14, 1992, p. 216; tambin V. ITURRALDE, Sobre el silogismo judicial,A.F.D., vol. VIII, 1991, p. 266.

16 Acepta MacCormick (D. N. MACCORMICK, On reasonableness. Les Notions a Con-ten Variable en Droit, tablissements Emile Bruylant, Bruxelles, 1984, pp. 154-155) que las

consideraciones valorativas de los hechos son tan relevantes como la valoracin de los aspec-tos normativos. Pues, (l)a interpretacin es siempre una operacin total. No cabe ...situar lainterpretacin slo en el campo de la normatividad.... las operaciones de seleccin de normaspara operar sobre ellas, su reconstruccin partiendo de los textos, los hechos o signos a travsde los cuales externamente se manifiesta, y de atribucin de sentido o significado son entre sinescindibles (L. DEZ PICAZO, Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, Ariel, Barcelona,1993, p. 241).


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Tercer problema; la dudosa capacidad normativa de la reglamentacinpositiva. En Legal Reasoning and Legal Theory MacCormick contemplaba laposibilidad de que una reglamentacin positiva fuera lo bastante clara co-

mo para que el rgano judicial resolviese incuestionablemente. Pero, pos-terior y sucesivamente ir reconociendo que las reglas positivas no bastanpara sostener una solucin exclusiva y excluyente de otras posibilidadesinterpretativas. As, finalmente, en la modificacin al Prefacio de la nuevaedicin de aquel Legal..., asume que el razonamiento jurdico a partir dereglas no puede ser una forma auto-suficiente y auto-sustentable de justifi-cacin jurdica. Est siempre envuelto en una red anterior y posterior derazonamiento a partir de principios y valores17, lo que puede considerar-se consecuencia del planteamiento neoinstitucionalista de MacCormickconforme al que las reglas de Derecho positivo son y deben ser permanen-

temente actualizadas y racionalizadas por la argumentacin judicial y losprincipios.

Pero es que, entonces, el criterio de justificacin en Derecho se altera enfavor de una integracin, a posteriori, del concepto apriorstico de Derechovlido. Y, como es el juez quien decide qu entra y qu no en las zonas depenumbra18, siempre se estara interpretando creativamente y redefiniendoel Derecho lo que imposibilitara una nica solucin silogstica.

Cuarto problema. El silogismo, lejos de sustentar una justificacin racio-nal, slo explicitara, en el mejor de los casos, las condiciones y razones de la

justificacin. A lo que se aade que, para MacCormick, cualquier caso fcil17 Pero exagera MacCormick, dicen Alchourron y Bulygin, la relevancia de la dimensin

valorativa de las normas. Porque muchas veces los jueces no valoran, se limitan a registrarlas valoraciones del grupo social al que pertenecen En otras palabras, no formulan juiciosde valor, sino proposiciones axiolgicas... puramente descriptivas la tarea de determinar silas condiciones fijadas en la norma estn cumplidas, en la mayora de los casos, lejos de exigiruna doble valoracin, no requiere valoracin genuina alguna, an cuando las leyes estn for-muladas en trminos de razonable o similares (C. ALCHOURRON, E., BULYGIN,AnlisisLgico y Derecho, C.E.C. Madrid, 1991, p. 316).

18 El corolario de tal argumento podra ser el siguiente: Si el carcter claro o dudoso de

una disposicin depende de las estimaciones del juez, eso conduce a admitir que la claridadde una disposicin no es a su vez cosa clara, es decir, que no se reconoce de manera autom-tica sino decidida por el juez Y si lo que no es claro debe ser interpretado, establecer queuna disposicin es clara (asunto no claro) es cometido de la interpretacin; con lo que la in-terpretacin se extiende tambin a las disposiciones claras J. IGARTUA SALAVERRA, Teo-ra Analtica del Derecho (La Interpretacin de la Ley), Instituto Vasco de Administracin Pblica,1994, p. 49.


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puede convertirse en difcil19, pues ontolgicamente todos los casos son difci-les como consecuencia de la concepcin ontolgica dinmica y compleja delDerecho aunque pragmticamente se diferencien. Tal es la consecuencia y

punto de arranque de la dificultad para diferenciar ontolgicamente reglas yprincipios. En concreto, se objeta que la viabilidad del silogismo slo se man-tiene en un nivel formal, pero que es materialmente inefectivo al no servir pa-ra solucionar los casos concretos ni retrospectiva ni prospectivamente.

Pues bien, el neoinstitucionalismo acepta que la reglamentacin del De-recho positivizado no basta, como no basta apelar a la justicia formal. Lasdecisiones se justifican por su aceptabilidad genrica y conforme a un crite-rio de validez sistmico complejo fuertemente intervenido por los jueces20.Pues no se trata, como destacan Gnther y Habermas, de convencer a un au-ditorio de que se aplica una buena norma, sino de convencerle de que se apli-ca de un buen modo la norma positiva que mayor justicia ofrece al caso . Esto supo-ne aceptar en amplia medida la acusacin de falta de operatividad materialconclusiva del silogismo por su insuficiencia para fundamentar el procesode desarrollo de la justificacin judicial. Aunque insiste MacCormick enque, formulada la decisin, el silogismo le ofrecera un marco de explicita-cin. Ahora bien, me parece que entonces el problema pasa a centrarse en laposible banalidad y el carcter retrico de la afirmacin del proceso lgico-deductivo21, tambin incluso respecto de los casos fciles22.

19 Esto es, no existe una lnea divisoria clara entre los casos fciles y los casos difci-les (D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 227; tmb. pp. 197 y199-200), porque lo que caracteriza a un caso fcil es que los hechos puedan ser probadoscomo manifestaciones inequvocas de una regla positiva, pero, en realidad, las reglas positi-vas son susceptibles de interpretaciones variables dependientes de argumentos consecuen-cialistas y de principio (ibdem, p. 228; cfr. P. J. VAN DEN HOVEN, , Clear cases: do theyexist?, en International Journal for the Semiotics of Law, vol. III, nm. 7, 1990, pp. 55-ss.). Poreso para l la distincin es imposible desde una perspectiva ontolgica, aunque no desde lapragmtica del enjuiciamiento judicial (cfr. al respecto A. GARCA FIGUEROA, Principios yPositivismo Jurdico, C.E.C., Madrid, 1998, pp. 205-206).

20 Pues, para MacCormick, desde el punto de vista interno, el hecho de que jueces, funciona-

rios y algunos sbditos acepten la Regla de Reconocimiento de un sistema no es un dato ciego,un hecho bruto, posee una importante significacin jurdica respecto de la justificabilidad de lasdecisiones jurisdiccionales (D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 63).

21 Cfr., G. CARCATERRA, Largomentazione nellinterpretazione giuridica, enAtti dei Con-vegni Lincei. 135 Convegno Internazionale: Hermeneutica e Critica, Roma, 1998, pp. 135, 110-112, 123-124.

22 Corrobora enfticamente F. ATRIA, Legal reasoning and legal theory revisited, Law& Philosophy, vol.18, nm. 5. 1999b), p. 564.


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Aunando los problemas apuntados, el resultado sera ms o menos el si-guiente. El argumento silogstico es trivial si slo concreta una justificacininterna conforme al Derecho, si se limita a afirmar que existe una norma de

Derecho que ampara la resolucin

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. En el momento en que trata de abando-nar esa trivialidad para afirmar que existe una razn de fondo, una justifica-bilidad para la resolucin revitaliza el argumento lgico-deductivo y aban-dona el pretendido estadio positivo de la descripcin para inmiscuirse en elestadio normativo de la metodologa de la aplicacin. Adems, MacCor-mick reconoce que no todas las normas deben aplicarse literalmente a todoslos casos, sino que deben adecuarse a la valoracin de las circunstancias yconsecuencias respecto del caso concreto. Y, a todo ello se aade que el silo-gismo se enfrenta al problema de la convertibilidad de todo caso fcil en di-fcil.

Tambin es verdad que el peso de estas objeciones se aligera cuando,dando un salto atrs, se recuerda que la pretensin de MacCormick no erademostrar la capacidad solutiva y justificatoria sustantiva del silogismo de-ductivo respecto del caso. Sino afirmar que: uno, al menos respecto de loscasos fciles cabe afirmar en ocasiones el razonamiento deductivo, lo que yasupondra afirmar el razonamiento deductivo mismo. Dos, aun respecto delos casos difciles finalmente se sigue un razonamiento deductivo legal,pues tambin la interpretacin y la valoracin soportan una deduccin obje-tiva, aunque se precise un agregado de premisas resultantes de una inter-

pretacin guiada por el razonamiento prctico para alcanzar una conclu-sin legal24. Y, tres, el silogismo parte de los trminos proposicionales dedescripcin de las premisas normativas, no de las normas, para proponer unabanico de soluciones posibles.

9. En cualquier caso, como deca, la justificacin en el marco general delas teoras de la argumentacin y, en particular, en la de MacCormick no

23 Actuara el silogismo ocultando que tras el razonamiento justificativo est el deciso-rio, (cfr. M. TARUFFO, La giustificazione delle decisioni fondante su standards. Materialiper una storia della cultura giuridica, Giuffr, Miln, 1989, p. 155), y que el primero no determi-

na al segundo, le da cobertura, porque invocar las normas como fundamento de su decisinno significa que tales elementos sean el factor fundamental de su decisin (R. SEGURA OR-TEGA, La Racionalidad Jurdica, Tecnos. Madrid, 1998, p. 104), es una coartada de la lgica(A. SOETEMAN, Logic and Law. Remarks on logic and rationality in normative reasoning, especia-lly in Law, Kluwer, 1989, p. 229).

24 Cfr. P. H. HALEWOOD, Performance and pragmatism in constitutional interpreta-tion, The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. III, nm. 1, 1990, p. 94.


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atiende slo a la racionalidad interna de la resolucin, tambin exige un se-gundo nivel de justificacin centrado en la razonabilidad, correccin mate-rial o justificacin externa de la decisin.

10. La concepcin neoinstitucional macCormickiana aboca la imagen deun entramado normativo complejo que parte de la capacidad legislativa ydel hecho de la legislacin y se contina y desarrolla por el juez y sus enjui-ciamientos, que recrean al Derecho en sus permanentes juicios de valor yponderacin de las normas en relacin con el caso concreto. Lo que lleva aproponer al Derecho legislado y la actividad interpretativa y aplicativa co-mo un todo integrado25. As, comprender la teora de la argumentacin deMacCormick exige entender su esfuerzo por integrar la concepcin neoinsti-tucional sistmica y de conceptualizacin del Derecho y la metodologa de

aplicacin con la racionalidad discursiva de la decisin

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.La consciencia de esta dinmica jurdica es la que anima el objetivo decorreccin sustantiva de MacCormick. Ms que nada, porque sabe que si lo-gra racionalizar la materializacin que exige la aplicacin contribuir a la ra-cionalizacin y justificacin del Derecho vlido que es objeto de la teoriza-cin del Derecho.

Para ello oferta un modelo de racionalizacin de la decisin que vinculasu justificabilidad al standard de la colectivizacin del razonamiento jurdi-co y al substrato sociolgico de los principios o razones de segundo grado

que justifican que la eleccin valorativa ser fundamentada y universaliza-ble. Con ello MacCormick pretende una forma de objetividad hermenuti-ca que garantice, aunque en el marco de la legalidad, la justificacin polti-ca-jurdica de la decisin, su legitimidad. Tomando como punto de partidaque la racionalidad prctica del agente se vincula a los standards valorativosde los que participa en funcin de su educacin social, se posibilita una con-cepcin hermenutica conforme a la que los criterios de decisin y justifica-cin se entrecruzan con una moral institucionalizada en un sistema de re-

25 Complementariamente, vid. M. ATIENZA, Argumentacin jurdica, El Derecho y la

Justicia, Trotta, Madrid, 1996, p. 231-23226 Cfr. J. A. GARCA AMADO, Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin,Anuario de Filosofa del Derecho, vol. III, 1986, p. 178. As, sera reductivo creer que el esfuerzode MacCormick se refiere slo la teora de la argumentacin; su objetivo es formular una teo-ra del Derecho completa en la que ocupa un puesto central la argumentacin y la interpreta-cin (cfr. A. SCHIAVELLO, Neil MacCormick teorico del diritto e dellargumentazione giu-ridica, Analissi e Diritto, Gnova, 1998, pp. 310, 314).


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glas y principios. Y, todo ello sirve a la caracterizacin de la racionalidad delorden jurdico, el sistema legal y la adjudicacin normativa por los rganos

jurisdiccionales.

11. Como la labor del juez, dice MacCormick, es la aplicacin racional delsistema normativo, subsistiendo su obligacin de resolver conforme a Dere-cho aunque se encuentre ante un caso difcil27, es fundamental definir lasvas por las que discurrir la argumentacin judicial en tales casos difciles.

Al adjetivar un caso de difcil (y ya se dijo que esto sucede potencial-mente siempre) se justifica la introduccin de los principios como normaspropias del sistema, pero tambin la formulacin de distintos cnones pro-cedimentales y argumentativos para adoptar la decisin ya que el sumato-rio de reglas y los principios no autorregula su aplicacin. Estas condicio-nes procedimentales conforman una justificacin de segundo orden, untest sobre lo que tiene sentido en el mundo y en el contexto del sistema aldefinir un procedimiento racional ordenador y evaluativo de la relacin en-tre las reglas y los principios que debe servir para alcanzar una decisin ra-cionalmente fundamentada, una respuesta correcta para la controversiapero conforme al sistema jurdico28. Y esto es importante. Porque permiteconcebir la decisin en el marco del discurso de aplicacin y no en el de fun-damentacin garantizado por el procedimiento de racionalidad legislati-va, algo que separa a MacCormick, p.ej., de Alexy, a la par que dejara ex-pedita la puerta de la justificacin racional de la decisin en el marco del

sistema de Derecho positivo.La argumentacin jurdica se constituye, tambin para MacCormick, como

un caso especial de la argumentacin prctica en general29. Y, al respecto, re-conoce que Habermas y Alexy le han convencido del vnculo entre la raznprctica discursiva y el razonamiento jurdico. Por eso, a las condiciones argu-mentativas para la razonabilidad judicial se suman las del discurso legislativo

27 Como caracterizacin del caso difcil, A. PECZENICK, On Law and Reason, Kluwer,1989, p. 372; A. AARNIO, The Rational as Reasonable. A treatise on Legal Justification, Reidel,

Dordrecht, 1987, p. 2; P. E. NAVARRO, Sistema jurdico, casos difciles y conocimiento delDerecho, Doxa, nm. 14, 1993, pp. 252-ss.

28 D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit. pp., 103. Complemen-ta, ibdem, pp. 13-18; tambin, d., Formal justice and the form of legal arguments, tudes deLogique Juridique, vol. VI, tablissements mile Bruylant, Bruxelles,1976, p., 104.

29 En el mismo sentido, vid. A. PECZENICK, On Law and Reason, op.cit., pp. 188-190; d.,The passion for reason. The Law in Philosophical Perspectives, Kluwer, 1999, p. 666.


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prctico racional30. Y, esto importa. Pues, de un lado, se concreta un modeloque no arranca de una teora general de la argumentacin orientado a la fun-damentacin para luego descender al mbito del discurso jurdico y la prctica

judicial, sino que parte de la prctica y del discurso judicial para definir al finalun modelo de justificacin que sirve a sus pretensiones normativas y que trae-ra su origen de la descripcin. Aunque es cierto que este camino ascendenteya presupone el discurso legislativo fundamentado en el modelo racional dis-cursivo del Estado de Derecho democrtico y protector de los derechos. Y, deotro lado, se comprende mejor el sentido de la normatividad de la propuestamacCormickiana. Pues, planteada la teora de la argumentacin en el marco delas condiciones racionales del discurso poltico-legislativo, se da por garantiza-da una correccin jurdica mnima del Derecho positivo que permite mantenerel ideal de correccin en el marco del sistema jurdico pero, eso s, vinculado a

la justificacin racional que enturbiara una propuesta de aplicacin correctade una ley de un Derecho injusto31. Aunque, ciertamente, este planteamientotambin limita la efectividad de una teora de la argumentacin que quieramantenerse al margen de un racionalismo etnocntrico al imponer sus reglasde correccin como la nica moral correcta para los europeos medios... los es-quimales, los habitantes de frica central y los aborgenes!32.

En cualquier caso, el rendimiento que MacCormick espera de su agrega-do de condiciones argumentativas y discursivas es alto. Pues, ansa tanto uninstrumento que excluya el conservadurismo del mtodo interpretativo her-

menutico tradicional al incorporar y hacer pblicas a travs del discurso laperspectiva crtica de la concepcin standard del Derecho33, cuanto un proce-

30 Cfr., R. ALEXY, Teora de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pp. 38-39, tambin, C.ALARCON CABRERA, Filosofa analtica y Lgica Jurdica, Persona y Derecho, nm. 43,2000, pp. 286-ss.

31 Est al respecto muy atinado Cabra Apalategui; cfr. J. M. CABRA APALATEGUI,Racionalidad y argumentacin jurdica, op. cit., pp. 175-177.

32 E. HILGENDORF, Zur transzendentalpragmatischen Begrndung von Diskursrege-ln, Rechstheorie, nm. 27, 1995, p. 198. Evita la acusacin Aarnio centrndose en una determi-nada forma de vida racional.

33 Muy interesante el anlisis de Halewood y el enfrentamiento que propone entre a)la te-sis de la integridad de Dworkin y la hermenutica gadameriana de presupuestos tradiciona-les y conservadores de la interpretacin del Derecho y b) la argumentacin habermasiana y lasposibilidades crticas que sta sustenta al identificar y expurgar las distorsiones ideolgicas dela comunidad dialgica (cfr. P. H. HALEWOOD, Performance and pragmatism in constitu-tional interpretation, op. cit., pp. 101-103; complementariamente, vid. S. SASTRE ARIZA,Ciencia Jurdica Positivista y Neoconstitucionalismo, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pp. 194-195).


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dimiento de justificacin de la respuesta correcta como ideal regulativo quelimita la apelacin a la intuicin y el instinto34.

Aunque, eso s, la respuesta correcta que propone normativamente tal

ideal regulativo debe entenderse en un sentido dbil, no en el fuerte de lanica respuesta correcta que invoca, p.ej., Dworkin35. Pues, lo que Mac-Cormick cree que se discute en el proceso interpretativo y de aplicacin obs-truyendo una solucin definitiva son desacuerdos prcticos, no las razonestericas que vislumbra Dworkin36. El juez no ejerce una discrecionalidad d-bil, puede ser fuerte, pero debera someterse a las condiciones de segundogrado que la volveran menos fuerte, aunque no dbil37. No hay una nicarespuesta correcta para el caso, sino varias posibilidades coyunturalmentemejor justificadas conforme al sistema jurdico por mucho que tras la reso-lucin y por la especial naturaleza del proceso judicial la respuesta tenga ca-rcter excluyente. Por eso, debe abandonarse la dicotoma discrecionalidadfuerte-dbil y asumir la posicin intermedia de un cierto condicionamientodiscrecional del juez, pero que no refiere una nica respuesta correcta ni jus-tificada completamente, sino justificada entre otras posibles38. Y, por eso, larazonabilidad que debe caracterizar a la decisin y a la que sirve la teorade la argumentacin tiene contenido variable, como sealaba Perelman enLe Raisonnable et le Draisonnable en Droit, y es un valor-funcin contextuali-

34 Vid. D. N. MACCORMICK, Rethoric and the Rule of Law, Recrafting the Rule of Law.

The Limits of Legal Order, Hart Publishing, Oxford, 1999, p. 170.35 En la misma lnea, vid. R. ALEXY, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prc-

tica, Doxa, nm. 5, 1988, p. 151; complementariamente vid. A. PECZENICK, On Law and Rea-son, op.cit., p. 312.

36 Los desacuerdos... prcticos se mantienen despus de que todos los posibles des-acuerdos especulativos hayan sido resueltos (D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Le-gal Theory, op. cit., p. 258). Por eso, es falso que al carcter prctico de los desacuerdos se su-perponga su solucin especulativa posibilitndose la funcin hiperracional de Hrcules y ladiscrecionalidad judicial dbil (vid. R. DWORKIN, A reply. Ronald Dworkin and Contempo-rary Jurisprudence, Duckworth, 1984, p. 280). El desacuerdo especulativo se solventa con la ar-gumentacin y especificacin de las condiciones de la eleccin, pero sin ofrecer una solucin

prctica conclusiva y nica (D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit,p., 247-251)

37 Complementariamente vid. H. L. A. HART, Comment. Issues in Contemporary LegalPhilosophy, Clarendon Press, Oxford, 1987, pp. 36-40.

38 Al respecto, vid. D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., pp.252-254. Complementariamente, vid. J. A. GARCA AMADO, Debate: Las Razones del Dere-cho, A.F.D., Vol. IX, 1992, p. 477.


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zado del juicio que depende del standard que afirman los principios operati-vos y las reglas de conducta de ciudadanos y jueces39. Es decir, que la raznprctica depende de su sentido histrico y social y de las circunstancias tem-

porales y espaciales, refiriendo la ponderacin de lo razonable al caso en elmbito particular en que acte. Aunque, destaca MacCormick, al apelar a laponderacin valorativa razonable de los distintos factores y argumentos nose invoca la arbitrariedad extrapositiva; esto sera confundir la parte con eltodo. La valoracin existe sea cual sea el mtodo de descripcin de la argu-mentacin. Es verdad que la exigencia de sopesar distintos argumentos esmetafrica; no cabe pesar los argumentos fsicamente. Pero, sera igualmen-te cierto que puede definirse una instancia reglada y procedimental que de-fina los mrgenes sistmicos en los que puede justificarse esa ponderacin40.

12. La justificabilidad de la decisin depende de la razonabilidad delprocedimiento para adoptarla. La propuesta neoinstitucionalista de justifi-cacin de MacCormick conjuga diversas condiciones universabilidad, co-herencia, consecuencialismo, consistencia que definen una teora descripti-va y normativa en sentido dbil y que media entre la ultrarracionalista nicarespuesta verdadera, el irracionalismo y el escepticismo.

La justificacin de segundo nivel de MacCormick gira en torno al princi-pio de la justicia formal que exige juzgar de modo similar los casos iguales yde forma distinta los diferentes. Este principio se cualifica en la condicin deuniversabilidad, conforme a la que toda decisin debe proponer una re-

gulacin que, siquiera modestamente, sea general, esto es que, aun aten-diendo a las caractersticas de la controversia, sea universalizable41. Serauna forma de justicia natural la que, para MacCormick, justifica a la justi-cia formal. Pues sta, por su contenido, ya expresara que la decisin legal sebasa en principios cuya aceptabilidad y coherencia respecto de la naturalezagenrica del caso han sido comprobadas rigurosamente. Por eso, el conte-nido de la justicia formal se proyecta en dos dimensiones: una material,que exige que la solucin del caso responda a argumentos de principio co-

39 Cfr. D. N. MACCORMICK, The limits of rationality, op. cit., p., 203; complementa-riamente, d., On reasonableness, op. cit., p. 132.

40 Complementariamente, D. N. MACCORMICK, Razonabilidad y objetividad. Revis-ta de Ciencias Sociales, Valparaso, nm. 45. 2000, p. 435, tmb. On reasonableness, op. cit.,pp. 145-ss.

41 Vid. D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 86 y On theinterpretation and understanding of Case-Law,ARSP, vol. III, 1988, pp. 138-142.


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herentes y jurdica y sistmicamente consistentes respecto de los casos simi-lares dadas sus consecuencias. Y, una dimensin, derivada de la anterior, de

justicia procedimental. Como en el proceso de decisin se elucidan los mejo-

res argumentos para resolver de forma prctica la controversia, debe garan-tizarse la posicin discursiva de las partes, esto es, la igual oportunidad delas partes para presentar y sostener sus argumentos ante el juez42.

Uno de los efectos de la condicin de universabilidad acta sobre ladoctrina del precedente. Pues, si una decisin es universalizable, parece quetoda decisin posterior respecto de un caso similar debera responder al pre-cedente genrico que constituye.

MacCormick lo reconoce, afirmando la obligacin prima-facie de decidir elcaso consistentemente con decisiones anteriores sobre supuestos similares, y lasfunciones de unificacin y de explicitacin de la coherencia sistmica a las quesirven los precedentes y que potencian la integridad global del Estado como ga-rante de un nico sistema legal43. Sin embargo, esto no significa que el prece-dente sea fuente inexcusable de Derecho44. Pues, igual que el juez debe resolveren el presente sobre los presupuestos adoptados en el pasado en casos afines ylos que hayan de servir en el futuro45, debe apartarse de ellos si se dan razones depeso, aunque los casos sean similares. Esas razones de peso apelan a la condicinde equidad consideracin de las circunstancias especficas del caso y bsquedade la justicia de la resolucin respecto de la situacin particular aparentementecontraria a la justicia formal. Aunque hay que entender rectamente a un Mac-

Cormick que rechaza soluciones conformadas a la justicia del caso si con ello se

42 Tales condiciones se concretaran bsicamente en el derecho a ser odo y al debidoproceso, derecho a la representacin ante los tribunales administrativos y derecho al enjuicia-miento por un juez no mediatizado (D. N. MACCORMICK, Formal justice and the form oflegal arguments, op. cit., p. 116); actuando complementariamente las condiciones de la argu-mentacin prctica diseadas por Habermas y catalogadas por Alexy, como MacCormick re-conoce.

43 D. N. MACCORMICK, Formal justice and the form of legal arguments, op.cit., pp.103-ss., 113-118; d., Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., pp. 72-ss.; cfr. tambin D. N.

MACCORMICK.; R. S. SUMMERS, Further general reflections, Interpreting Precedentes. AComparative Study. Darmouth, 1997, p. 1 y D. N. MACCORMICK, L. MORAWSKI, A. RUIZMIGUEL, Z. BANKOWSKI, Rationales for precedent. Interpreting Precedentes, Darmouth,1997, pp. 486-487.

44 Vid. D. N. MACCORMICK, Precedent as a source of Law,ARSP, nm.69, 1998, pp. 177-ss.45 Vid. D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 99, en el mismo

sentido, C. PERELMAN, Logique Juridique. Nouvelle Rthorique, Dalloz, Paris, 1976, pp. 160-161.


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conculcan las reglas, los principios y los precedentes, y slo acepta la equidad co-mo justicia del caso concreto que se conforma a Derecho y representa la justiciaposible de todos los casos del tipo genrico de supuestos concretos que exigen

un trato particular

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. Esto es, una equidad que slo acta sobre la generalidad dela norma, no frente a la universabilidad o justicia formal y que, por tanto, lejos devulnerar la justicia formal constituira su mayor y mejor prueba47.

Pero, dnde se establecen los lmites de la discrecionalidad valorativadel juez acerca de si seguir o no el precedente? En las condiciones de cohe-rencia, consistencia y consecuencia que son las que ultiman el sentido de launiversabilidad.

13. Ya se dijo que la condicin de coherencia conforma un dogma cen-tral de la concepcin iuspositivista. Pero un dogma incmodo. Porque al nocondicionar la validez ni por el contenido de las normas, ni por cmo se va-lore, resulta que, al final, se autolimita extremadamente aquella coherenciaiuspositiva hasta convertirse en una condicin formal, especulativa y lgicadel ordenamiento jurdico.

La concepcin positivista neoinstitucionalista respeta slo en parte lanocin de coherencia formal o imposible contradiccin de las categoras devalidez impuestas sistmicamente. Su pretensin es ms ambiciosa yorienta la coherencia a la correccin que apela a standards axiolgicos yprincipialistas. Lo que se propone, de un lado, es convertir a la coherenciamaterial en una dimensin fundamental no slo de la resolucin en rela-

46 La idea es que el encorsetamiento que impone la justicia formal en categoras genri-cas poco sutiles y ajenas a circunstancias relevantes genera desigualdad e injusticia. Por eso,Perelman reconoce la equidad aunque, como MacCormick, incorporndola a los requisitosde la justicia formal y de la legalidad a travs de la que se expresa (cfr., R. A. WASSERS-TROM, The Judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification, op. cit., pp., 89-ss., D. N.MACCORMICK, Formal justice and the form of legal arguments, op. cit., p. 111, Id., LegalReasoning and Legal Theory, op. cit., pp. 75, 97, C. PERELMAN, The Idea of Justice and the Pro-blem of Argument, Routledge & Kegan, London, 1977, pp.29-ss). Y, por eso se puede y se de-ben introducir excepciones a la regla positiva instrumentadas en un procedimiento de equi-dad y que tratarn de preservar la justicia de la resolucin si el juez considera que la ley es

injusta respecto del caso, siempre que la solucin que se ofrezca sea sistmicamente universa-lizable (vid. D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning, op. cit., pp., 98-99, d., Formal justiceand the form of legal arguments, op. cit., pgs, 111-112).

47 Complementa D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., pg,, 98.Pues, los mritos de un caso individual son los mritos del tipo de casos al que pertenece elelenco de casos individuales (ibdem, p. 111), perfeccionndose los requisitos de la legalidadpositivizada (C. PERELMAN, The Idea of Justice and the Problem of Argument, ob cit., pp., 35-36).


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cin con el ordenamiento, sino del ordenamiento mismo. Y, de otro lado,cuestionar la contrafctica distincin kelseniana sistema esttico/dinmi-co48.

Para entender la propuesta debe partirse de contemplar el sistema jur-dico en el doble nivel legislativo y judicial como un sistema de razn prcti-ca. Por ello, la coherencia puede exigir que ese sistema acte y se entiendaconformado a un conjunto de principios y valores que afirman estados decosas legtimos, valiosos, deseables, a una estructura ordenada jerrquica-mente de reglas y principios de conducta que perduren en el tiempo y seanuniversalizables... un orden racional frente a un caos de propsitos particu-lares49.

Visto ms cercanamente. Sobre la coherencia legislativa aclara MacCor-mick50 que lo dicho no implica un condicionamiento real (clasificatorio) dela validez separndose de Alexy contrario a la definicin positivista delDerecho. Slo impone un reclamopara entenderal sistema ordenado como sitodas las proposiciones adquiriesen inteligibilidad respecto del conjunto.Pero sin imponer un criterio sustantivo de correccin acerca del orden mate-rial del sistema jurdico. Respecto de la actividad judicial, la coherencia pidecontemplar el Derecho dinmicamente, pero no en sentido kelseniano, sinocomo un conjunto que posibilita un standard interpretativo que integra la so-lucin y la argumentacin judicial que la sustenta explicitando un cierto va-lor sistmico o una determinada lnea poltica de accin51, lo que convertira

a la coherencia en una condicin bsica de la justicia formal y material del

48 Pues la consistencia material que Kelsen considera un problema pragmtico, pero node definicin lgica de la validez sistmica, se convierte en un aspecto central de la validezneoinstitucionalista, vinculada definicionalmente a la coherencia material entre normas (re-glas, principios y otros standards valorativos) a partir de una definicin dinmica y nunca de-finitivamente cerrada del concepto de validez (cfr. O. WEINBERGER, The theory of legaldynamics reconsidered, Ratio Iuris, vol. 4, nm. 1, 1991, pp. 18-ss.).

49 D. N. MACCORMICK, Coherence in legal justification, en Theorie der Normen,Duncker & Humbolt, 1984, p. 41.

50 Vid. ibdem, pp.46-ss.51 Aunque la coherencia sistmica no se refiere a la bondad de los principios en losque tienen que encajar las reglas positivas y las decisiones judiciales no es un standard cua-lificado para estimar la bondad de los valores sistmicos (A. SCHIAVELLO, On Coheren-ce and Law, Ratio Iuris, vol. 14, nm. 2, 2001, p. 237) (complementariamente vid. R.ALEXY; A. PECZENICK, The concept of coherence and its significance for discursive ratio-nality, Ratio Iuris, num. 3, vol. 1(bis), 1990, p. 145).


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sistema jurdico52. Como el objetivo es que la decisin se integre coherente-mente en el ordenamiento jurdico, la coherencia judicial demuestra su do-ble dimensin narrativa: de los hechos a considerar como jurdicos, y nor-

mativa, adecuacin sistmica de la normatividad de la solucin.La coherencia narrativa exige la justificacin del hallazgo de los he-chos y la delimitacin de inferencias razonables cuando las pruebas direc-tas de observacin no son posibles y el juez debe escrutar las evidencias cir-cunstanciales a travs de un test de probabilidad por lo que sus problemasbsicos son de prueba y clasificacin. La coherencia normativa o sistmi-ca, sin embargo, trata de dar cuenta de la justificacin de las reglas legaleso las proposiciones normativas... en el contexto de un sistema legal concebi-do como un orden normativo53. Esta coherencia normativa refiere un pro-ceso sincrnico que reclama una interpretacin actualizadora de la legalidadconforme a un proceso de desarrollo histrico de las doctrinas o principioslegales54, y su resultado se concreta internamente conforme a los hechosenjuiciados, y los enjuiciados en el pasado, conformando el sentido de la in-terpretacin y de los principios que actuarn en el presente. Por eso se pue-de afirmar que la coherencia normativa sincrnica se complementa con, por-que representa, una forma de coherencia narrativa diacrnica55. Estacomplementariedad constituye, en realidad, una condicin de la justicia for-mal a la que la coherencia viene a dar sentido y proyeccin material56.

52 La coherencia es ahora una condicin de la justicia formal que exige una racionali-dad comn en el tratamiento legal de los miembros de toda la comunidad Las mismas nor-mas deben ser aplicadas de acuerdo con una comprensin comn y determinada de losprincipios que subyacen a las mismas (D. N. MACCORMICK, Time, narratives, and Law,ARSP, nm. 64, 1995, p. 121). Por eso, una argumentacin ad hoc, ajena a la idea de un siste-ma coherente de normas y valores es... injusta (D. N. MACCORMICK, Coherence in legaljustification op. cit., p. 243; d., Formal justice and the form of legal arguments, op. cit., p.118; d., Rethoric and the Rule of Law, op. cit., pp. 171-172, A. PECZENICK, The passionfor reason, op. cit., pp. 210-ss., R. ALEXY; A. PECZENICK, The concept of coherence andits significance for discursive rationality, op. cit., p. 143).

53 D. N. MACCORMICK, On reasonableness, op. cit., pp. 118-ss.54 D. N. MACCORMICK, Time, narratives, and Law, enARSP, nm. 64, 1995, p. 123.55 Cfr., D. N. MACCORMICK, Coherence in legal justification, op. cit. p. 53; D. N.

MACCORMICK, Time, narratives, and Law, op. cit., 122-123.56 Destaca bien Dunn la imprescindible complementariedad entre coherencia normati-

va y narrativa: es fundamental comprender que los hechos se configuran a efectos jurdicospor normas y que, atendiendo al sentido hermenutico de la precomprensin, las normas sondelimitadas por los hechos, integrndose las coherencias narrativa y normativa recprocamente.


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Pero, aqu me interesa destacadamente la coherencia normativa, queposee un inicial sentido descriptivo, pero tambin el carcter normativo quele imprime que la moderna racionalidad legal conciba la normatividad jur-

dica en trminos sistmicos. As, el Derecho constituye un sistema normati-vo institucional que sigue un ideal regulativo para el que la coherenciaexpresa normativamente cmo modificar la base del Derecho para produ-cir un nuevo Derecho57.

La condicin de coherencia normativa de la decisin con el resto delsistema exige que una decisin est respaldada por principios relevantesdel sistema que pueden derivarse por extrapolacin analgica del sistemalegal58. Con lo que se destaca la imbricacin de la coherencia del sistemacon el equilibrio reflexivo59 que anima la resolucin y que expresa el re-ajuste sistmico fomentado por los principios en relacin con los hechos60.

Sin embargo, dice Raz en The relevance of coherence que la coheren-cia es inconsistente con el carcter autoritativo de la ley. Y que, no hay ra-zn para esperar que el Derecho sea coherente. El maremagum normativoes el resultado contingente, temporal y conflictivo de pasadas y presentesambiciones polticas e intereses inconfesados, por lo que carece de un senti-do racional concebido como un conjunto. La apelacin a la coherencia, as,

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Por eso, lo que inicialmente es presentado como elementos diferentes, hechos y normas,termina vinculndose en la relacin recprocamente constitutiva entre coherencia narrativa ynormativa (cfr. , J. M. VAN DUNN Normative and narrative coherence in legal decisionmaking,ARSP, vol.69, 1998, pp. 196-ss., 205; en similar sentido, vid. B. C. ROERMUND,On narrative coherence in legal contexts,ARSP, 1988, pp. 159-160).

57 K. KRESS, Coherence,A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, BlackwellCompanions to Philosophy, Oxford, 1999, p. 539.

58 D. N. MACCORMICK, D.N., Coherence in legal justification, op. cit., p. 137.La aplicacin analgica se posibilita por los principios y gracias a la coherencia, integrn-

dose un nuevo Derecho en el existente. Esto impide una clara distincin entre razonamientosanalgico y por principios (cfr. D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op.cit., pp. 106-107, 149, 153, 155-ss.).

59 Complementa, A. PECZENICK, The passion for reason, op. cit, pp. 190-193. Sobre

la difcil relacin entre el equilibrio reflexivo y la vaguedad y textura abierta del lenguaje ycmo esto obstaculiza la coherencia o hallazgo de los criterios normativos y valorativos ade-cuados al sistema, cfr. R. ALEXY, A. PECZENICK, A., The concept of coherence and its sig-nificance for discursive rationality, op. cit., p. 145, A. PECZENICK, A., On Law and Reason,op. cit., p. 188.

60 Cfr. D. N. MACCORMICK, Time, narratives, and Law, op. cit., pp. 121-122, tam-bin. J. R. CAPELLA, Elementos de Anlisis Jurdico, Trotta, Madrid, 1999, pp. 126-ss, 38-ss.


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no aporta nada ni al conocimiento ni al funcionamiento del Derecho. Ade-ms de que, concebida desde una perspectiva material, la coherencia exhalaantipluralismo pues el pluralismo excluira la coherencia global y tradi-

cional del conjunto normativo vindicando la controversia.Pero Raz se equivoca, dice Alexy, al no saber aplicar una teora de losprincipios a la teora de la coherencia. De haber sabido habra contempladola coherencia en relacin con la correccin, comprehensividad y la visinpragmtica y contextualizada que sustenta la hermenutica. Pues, frente a laidea de que no hay reglas suficientemente rigurosas para sopesar los princi-pios, se descubren criterios racionales de ponderacin, aunque no ofrezcanun clculo exacto, impliquen elementos valorativos y se encaucen conformea los criterios del procedimiento del discurso racional61 (lo que le hara en-tender, a su vez, que la coherencia no es antipluralista).

Los principios que animan la coherencia normativa del neoinstituciona-lismo macCormickiano son normas generales que conforman lo que los jue-ces denominan el sentido comn, los standards de valores que delimitan lamateria en cuestin62. Y, sus funciones son tres: explicativa de las reglas enun contexto, justificatoria de las reglas y decisiones, y racionalizadora de lasreglas positivas, al mostrarlas como conjuntos de mandatos comunitaria-mente compartidos orientados a la consecucin de cierto fin y valor, y no co-mo conjuntos arbitrarios de mandatos63. Como su finalidad es racionalizar elsistema, los principios sirven de fundamento de coherencia del ordenamien-

to, aunque no ofrezcan un canon objetivo de bondad de los valores sistmi-cos64. Justificndose su introduccin por la insuficiencia material lgica-sub-suntiva frente a los casos difciles y tambin los fciles.

61 Vid. R. ALEXY, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, op. cit., pp. 44-49.62 Los principios en parte los encontramos, y en parte los elaboramos. Los encontramos

porque los jueces y la doctrina precedentes han expuesto amplios informes sobre normas ge-nerales que dan sentido al conjunto de normas interrelacionadas y precedentes. Dar sentidoes demostrar que se promueve cierto valor por la adhesin a las normas en cuestin. Los ela-boramos al intentar comprender las normas y precedentes que afrontamos... dndoles ms

valor de acuerdo con su nmero y utilidad (D. N. MACCORMICK, Coherence in legal jus-tification, op. cit., p. 137).

63 Cfr. D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., pp. 152-153, 156-157; complementariamente, vid. H. VAN EIKEMA HOMMES, Positive Law and material-le-gal principles, ARSP, vol. LXX, nm. 2, 1984, p. 158.

64 En este mismo sentido, vid. A. SCHIAVELLO, On Coherence and Law, op. cit.,pp. 239-240.


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Pero, creo, esto plantea un llamativo problema: aceptar que las reglaspositivas son insuficientes justifica positivamente nada. Y, si ante tal insufi-ciencia positiva se apela al mismo sistema ya racionalizado no se ve de dn-

de cae esa racionalizacin.Hay que atender, pues, escrupulosamente a MacCormick. Lo que l re-clama es una racionalizacin normativa fiel a criterios implcitos en la legali-dad65, definindose una especie de circularidad dinmica entre reglas yprincipios66. Aqu la relacin entre la teora argumentativa y la ontologa ju-rdica que sostiene el neoinstitucionalismo de MacCormick es fundamental,pues se vincula la argumentacin a la definicin dinmica del Derecho con-ceptualizado como vlido. As, el contenido de las reglas limitara el abanicode razones de principio aducibles razonablemente como explicativas de esasreglas67 y la coherencia dira que los principios resultantes del sentido insti-tucional de las reglas especifican el contenido de stas al racionalizarlas68.De este modo, al final, la reglas sirven para identificar y concretar unos prin-cipios que, a la vez, son las vas de adquisicin de sentido y racionalizacinde aqullas. Peczenick reconoce este planteamiento sistmico circular entrereglas y principios de la coherencia, y asume que su nica solucin es unregreso infinito. Por eso cree que quien como l, incluyo aqu a MacCor-mick, sostenga la coherencia normativa intrasistmica debe aceptar la valio-sa circularidad que resulta de un complejo de crculos que definen la red delsistema otorgndole sentido.

65 Y no a un argumento iusnaturalista libremente seleccionado por el juez (cfr. D. N.MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 166), ni a la devocin a fuentesextraas, p.ej., el Derecho romano, pues sin reconocimiento sistmico previo, su introduccindirecta supondra inaceptable ejercicio de legislacin judicial (ibdem, 165) (complementa-riamente, cap. 9, pp. 238-239, R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, Duckworth, London,1977, pp. 40, 112, tmb., B. S. JACKSON,Making Sense in Jurisprudence, Deborah Charles, Liver-pool, 1996, pp. 263-271).

66 Problematiza para Marmor esta circularidad la dificultad para saber por qu las intui-ciones morales sobre los principios sirven para sustentar el equilibrio reflexivo y la coheren-cia a la que apuntan; cfr. A. MARMOR, Coherence, holism, and interpretation: The episte-

mic foundations of Dworkins legal theory, Law & Philosophy, vol. 10, nm. 4, 1991, p. 388.67 En este mismo sentido y complementariamente vid. D. N. MACCORMICK, Rethoricand the Rule of Law, en Recrafting the Rule of Law. The Limits of Legal Order, Hart Publishing,Oxford, 1999, pp. 171-172.

68 Complementariamente, vid. G. PINO, Coerenza e verit nellargumentazione giuri-dica. Alcuni reflessioni Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, vol. LXXV nm. 1, 1998,pp. 109-ss.


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Pero, el problema planteado an se agrava al preguntarnos cmo puededarse una particular racionalizacin de las reglas a la luz de ciertos princi-pios que es contraria a otras racionalizaciones sustentadas en otros princi-

pios posibles y justificables conforme a las mismas reglas obstculo nueva-mente relacionado con la cuestin de los lmites materiales o de contenidode los principios69 y la discrecionalidad judicial.

Aqu la salida macCormickiana es el planteo hermenutico. Los princi-pios deben responder a lo que se considera la vida buena en nuestra comu-nidad y a la experiencia acerca de los cauces ms adecuados para alcanzarlos bienes correspondientes. Qu significa esto en el marco de conflictivi-dad que caracteriza al Derecho? y qu hay o qu queda de la seguridad ju-rdica frente a la arbitrariedad judicial?

MacCormick apela a una razonable tranquilidad. Que el standard de va-loracin hermenutico que sirve a la coherencia dependa mucho de las con-cepciones particulares del juez no vulnera la seguridad jurdica. Pues, aun-que sta exige afirmar la legalidad, tambin, reclama clusulas derazonabilidad ponderativa interpretativas para evitar el manifiesto irracionalis-mo del formalismo positivista70. Esa razonabilidad parte del juicio de lapersona razonable guiada por la virtud de la prudencia71; un observadorimparcial que evala argumentos fcticos y jurdicos conforme al sistema de

69 Reconoce el neoinstitucionalismo el problema: se llega a un punto en la interpretacin

en el que pueden coexistir alternativas que dependen de preferencias o intuiciones morales,generndose un estadio extra-racional ms que una deliberacin propia al discurso prcticomismo (D. N. MACCORMICK, ; O. WEINBERGER, Introduction aAn Institutional Theoryof Law. New Approcches to Legal Positivism, Reidel, Kluwer, 1986, p. 240). En ese punto la solu-cin depende de una decisin apasionada del juez Schiavello destaca que la coherenciamacCormickiana se vincula a la tesis de la indeterminacin (A. SCHIAVELLO, On Cohe-rence and Law, Ratio Iuris, vol. 14, nm. 2, 2001, p. 238). Pues, la coherencia a la queapela depende de una cuestin de grado (tmb. cfr. R. ALEXY; A. PECZENICK, The conceptof coherence and its significance for discursive rationality, Ratio Iuri, nm.. 3. vol. 1(bis),1990, p., 145) que requiere sopesar permanentemente argumentos incompatibles y los princi-pios sobre los que tratan de asentarse imposibilitndose una nica respuesta (cfr. d., A. PEC-

ZENICK, On Law and Reason, op. cit., p. 188; vid. tambin R. ALEXY, La idea de una teoraprocesal de la argumentacin jurdica, en E. GARZON VALDS (comp.), Derecho y Filosofa,Alfa, Barcelona. 1985, p. 164). As, (l)a verdadera dificultad de la coherencia es que no exis-ten reglas definitivas para afirmar que un argumento es ms coherente que otro (A. SCHIA-VELLO, On Coherence and Law, op. cit., p. 237).

70 Cfr. D. N. MACCORMICK, Rethoric and the Rule of Law, op. cit., pp. 165-ss.71 D. N. MACCORMICK, Razonabilidad y objetividad, op. cit., p. 405.


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Derecho y que encarna nuestro permanente esfuerzo por encontrar un pun-to comn de juicio intersubjetivo, objetivado respecto del contexto socialde referencia y capaz de armonizar, gracias a la imparcialidad de juicio72, las

conflictivas evaluaciones subjetivas y afectivas. MacCormick ha perfeccio-nado progresivamente73 ese espectador imparcial que habita en su personarazonable reconducindolo a la situacin ideal de Habermas.

Pero, y aunque esto me parece alentador, no debe olvidarse el desajusteentre el planteo terico y la adopcin de decisiones valorativas en la situa-cin concreta. Aunque es verdad, a la vista las condiciones argumentativasde MacCormick, que su inters mayor respecto de la aceptabilidad y justifi-cabilidad racional de la decisin no se centra tanto en la consecucin delconsenso, problemtico en su dimensin fctica y en su formulacin ideal,cuanto en proponer ese consenso de forma mediata, como resultado de labsqueda de un equilibrio entre exigencias contrapuestas y posibles respec-to del sistema74.

Frente al argumento dworkiniano y el hermenutico de Esser, preten-ciosos de ordenaciones morales tradicionales y comunitarias75, MacCormicktrata de reconducir los principios al sistema iuspositivo dando sentido a suvisin neoinstitucional compleja, tanto por su origen cuanto por su finali-dad de racionalizacin en clave sistmica, desapareciendo la diferencia on-tolgica entre reglas y principios76. Pero, si la solucin trata de alejarse de laobjecin de extrasistematicidad, debe afinarse el significado de la sistemati-

72 La apelacin a un espectador ideal imparcial o al hombre razonable expresa nuestrodeseo de hallar criterios morales comunes de juicio que poseen al menos validez inter-subje-tiva dentro de un marco social dado (D. N. MACCORMICK, On reasonableness op. cit.p., 153).

73 P.ej, vid. D. N. MACCORMICK, Rethoric and the Rule of Law, op. cit., pp. 169-ss.74 En este sentido, seala Atienza que la estrategia a seguir para hacer operativo el cri-

terio del consenso ideal o ficticio en relacin con las decisiones jurdicas razonables tendraque ser la de buscar puntos de acuerdo entre las diversas argumentaciones que tratan de fun-damentar decisiones aceptables (M. ATIENZA, Para una razonable definicin de razona-ble , Doxa, nm. 5, 1987, p. 199).

75 J. ESSER, Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado, trad.De E. Valentn Fiol, Bosch, Barcelona, 1961, pp. 14-15, 52-ss.; tambin, cfr. K. LARENZ, Meto-dologa de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rodrguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, pp.147-151, R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, op. cit., pp. 320, 351-352; d., A reply enVV.AA., Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, op. cit., pp. 36-ss.

76 Complementariamente al respecto, vid. G. PINO, Coerenza e verit nellargumenta-zione giuridica. Alcuni reflessioni, op. cit., pp. 111-ss.


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cidad de los principios para evitar la acusacin de la legislacin judicial ex-tra o contra legem que puede ganar sentido, como Weinberger reconoce, por-que el neoinstitucionalismo positivista puede debilitar, incluso negar la

regla positiva si el caso no est especficamente regulado, si el cambio pare-ce coherente con algn principio legislativo, o si se cree que la ratio de la re-gla positiva ha cambiado a la luz del entramado sustantivo institucional77.

Por eso, entender en qu sentido rechaza MacCormick la capacidad le-gislativa del juez es fundamental. Y, al respecto, uno, propone evitar la pro-blemtica terminologa de la expresin poder legislativo de los jueces pa-ra atender al fondo del asunto. Es entonces cuando se descubre que lasdecisiones judiciales justificadas slo explicitan lo ya implcito en el Derechopre-existente78. Pero, sin olvidar que el Derecho cambia un momento des-pus de que un caso relevante es resuelto respecto de lo que era un mo-mento antes; y en este sentido existe una importante similitus entre el proce-so legislativo y el judicial79, aunque se diferencien. Y, dos, introduceMacCormick las condiciones argumentativas consecuencialista y de consis-tencia a fin de limitar el exceso discrecional que posibilitara la coherencia.

14. El consecuencialismo atiende a las repercusiones de las decisionesjudiciales, exigiendo que tengan sentido en el mundo real, y reincide en lacaracterizacin del razonamiento jurdico como un caso especial del razo-namiento prctico general para considerar las consecuencias de estable-cer... otros tipos de decisin que podran darse en otros casos hipotticos po-

sibles y que caeran dentro de los trminos de la regulacin80. Por eso, lacondicin consecuencialista respondera a la justicia formal, aunque ade-cundola a la exigencia de la justicia material del caso concreto, pues selec-ciona las consecuencias ms apropiadas de la legislacin genrica. Pero sinapelar a la valoracin de las consecuencias de la decisin respecto de laspartes y su situacin existencial81. P.ej., Donoghe vs. Stevenson responsabiliza

77 Cfr. O. WEINBERGER, Neo-institutionalism: my views on the Philosophy of Lawen VVAA, The Law in Philosophical Perspectives, Kluwer, 1999, pp. 248-250.

78 Cfr. D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., pp., 181-ss.; C.

PERELMAN, Justice, Law, and Argument. Essays on Moral and Legal Reasoning, Reidel, Kluwer,nm. 142, 1980, p. 37; D. N. MACCORMICK, H.L.A.Hart, Stanford University Press, Stan-ford, 1981, p. 113.

79 D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legak Theory, op. cit., p. 188.80 Ibdem, p. 105. Cfr. d., Formal justice and the form of legal arguments, op. cit., 108,

d., Coherence in legal justification, op. cit., p. 138.81 Vid. d., Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., pp., 149-150.


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al panadero que vende pan que contiene arsnico atendiendo a la repercu-sin de la generalizacin de tal solucin en otros casos hipotticos.

Pero, con este planteamiento, me temo, reaparece el obstculo del subje-

tivismo valorativo. Pues los contenidos consecuencialistas, que tratan de co-rregir el encauzamiento de la coherencia, resultan de la sntesis de conside-raciones de valor como la justicia, las directrices, el beneficio pblico y laconveniencia, atribuyendo valor a ste o aquel principio en juego, decidien-do cul ha de tener prioridad en una situacin como la actual82.

Sin embargo, MacCormick no acepta la objecin. El consecuencialismo noconlleva ni el subjetivismo de una equidad rala, ni afirmar una doctrina fuerte delprecedente83, ni una argumentacin asentada en un nico criterio hedonistaque sostenga un utilitarismo ideal y radicalizado. Su marco no es tan ampliocomo puede aparentar. Porque no indaga en principios relacionados con prop-sitos o fines particulares, sino en los valores sostenidos por la observancia generalde reglas y principios. Y se aparta de una forma simple de utilitarismo para asis-tirse de un modelo de utilidad que atiende a las consecuencias lgicas, a lasconsecuencias como implicaciones, ms que a las consecuencias de comporta-miento derivados de la decisin u otra ms amplia gama de resultados posi-bles84. Se trata de una evaluacin de los mritos y demritos de la posible deci-sin para el caso presente respecto de otros casos y circunstancias similares a lashoy controvertidas sirviendo a la generalizacin de la argumentacin y la univer-salizacin de las proposiciones85. Por eso establece como preferible la regulacin

que se considera mejor de todas atendiendo a la suma de evaluaciones acumu-ladas o en competencia en relacin con un nmero de criterios de valor86, con

82 Vid. D. N., MACCORMICK, Coherence in legal justification, op. cit., pp. 137-138.83 As, el principio de que un precedente autoritativo debe abandonarse si parte de

principios sociales ya superados o concepciones econmicas legalmente abandonadas o noespecialmente protegidas (ibdem, p. 137).

84 d., The limits of rationality in legal reasoning, An Institutional Theory of Law. NewApprocches to Legal Positivism, Reidel. Kluwer, 1986, p. 204.

Se trata de un tipo de consecuencias jurdicas conforme a las que (m)s que la prediccin

de cul sera la conducta que probablemente la norma inducir o desanimar, interesa con-testar a la pregunta de qu tipo de conducta autorizara o prohibira la norma establecida enla decisin; en otras palabras, los argumentos consecuencialistas son, en general, hipotticos,pero no probabilistas (M. ATIENZA, Las Razones del Derecho, op. cit, p. 151).

85 Cfr. D. N. MACCORMICK, Formal justice and the form of legal arguments, op. cit.,p. 108, d., Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., 117-119.

86 d., Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 115.


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lo que se apartara de una versin utilitarista simplista y arbitraria en favorde una versin ideal utilitarista.

Ahora bien, cmo pueden estas limitaciones valorativas frenar la

discrecionalidad de las consideraciones de justicia, utilidad, sentido comn,beneficio pblico...? MacCormick no responde a esto, lo que deja indemneun problemtico diseo circular: el consecuencialismo especifica sus finali-dades adecuadas porque son adecuadas a sus finalidades. Pero, entonces,ese consecuencialismo no basta para frenar la arbitrariedad que puede ani-mar el principialismo coherentista. Pues al dejar abierta la valoracin de lasconsecuencias de la decisin particular87 se autoincapacitara para limitar laevaluacin judicial principialista. Y es que, al elegir entre las consecuenciasprevisibles de las decisiones se est operando con juicios de probabilidadque no son ni autnticos juicios de probabilidad estadstica, ni de probabili-dad inductiva son apreciaciones subjetivas de probabilidad por parte del

juzgador88, y esto es precisamente lo que genera la diversidad y el conflictode argumentos y conclusiones, tal como MacCormick reconoce89.

Otra forma de expresar lo mismo es decir que el neoinstitucionalismo come-te el error de sustancializarse al incorporar un criterio metodolgico consecuen-cialista y teleolgico que favorece la arbitrariedad y el voluntarismo judicial alfomentar los juicios ideolgicos de los jueces acerca de los fines a perseguir cuan-do stos no suelen estar definidos en la regulacin positiva, por lo que este m-todo interpretativo confiere una discrecin amplia y ultrapositiva90.

Pero, MacCormick insiste en no ser malinterpretado. Pues no proponeel consecuencialismo como una condicin suficiente para una teora de la ar-gumentacin, precisamente por los problemas valorativos y subjetivos queacarrea91. Diversamente, la introduce en el juego conjunto de la argumenta-cin interactuando con la justicia formal, la coherencia y la fundamental

87 Vid. ibdem, p., 114.88 J. A. GARCA AMADO, Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin,

Anuario de Filosofa del Derecho, vol. III, 1986, p. 171.89 d., Razonabilidad y objetividad. Revista de Ciencias Sociales, Valparaso, nm. 45,

2000, pp. 407-408.90 R. T. SUMMERS, A formal theory of the Rule of Law, Ratio Iuris, vol. 6, nm. 2,

1993, p. 132.91 En este sentido, vid. D. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, pp., 118-

119, tambin D. N. MACCORMICK, The limits of rationality in legal reasoning, op. cit., pp.204-205.


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condicin de la consistencia que exige que la resolucin tenga sentido, ya noen el mundo real, sino en el sistema.

15. La condicin de consistencia establece que por deseable que en tr-

minos de coherencia o consecuencias pueda parecer una decisin no puedeadoptarse si contradice alguna norma vlida y vinculante del sistema le-gal92. Esto vuelve a esta condicin fundamental, al centrar el cuestiona-miento permanentemente reiterado sobre el respeto de las condiciones ar-gumentativas al iuspositiva.

El argumento de consistencia trata de constituirse como una procla-macin de la tesis de validez positiva: ningn persuasivo argumento con-secuencialista, asentado sobre principios, ni de naturaleza analgica igual-mente principialista que contravenga las reglas establecidas y vinculantes

podr justificarse racionalmente93

.Pero, entrando en materia, tras esta reafirmacin neoinstitucionalistadel ncleo iuspositivista, se descubren ciertas claves y propuestas, cuandomenos llamativas, sobre la flexibilidad de las reglas positivas. Me estoy

suarez llanos - razon practica y argumentacion en maccormick

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