CONCEPTO 51412 DE 2012(julio 23)

<Fuente: Página de Internet>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-051412

Bogotá D.C.

SeñoraPaola InfanteOficial MayorJUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPALCON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS COMPLEJO JUDICIAL DE PALOQUEMAO SALA 9 P 3 B CBOGOTA D.C., DISTRITO CAPITAL

Referencia: SU OFICIO 1028ACCIÓN DE TUTELA No. 2012-0092ACCIONANTE: FRANCISCO JAVIER CASTELLANOS ROMERO ACCIONADO: SOLSALUD EPS-S

Referenciado: 1-2012-064553

Respetada señora:

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1- 2012-064553, mediante el cual solicita concepto sobre la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado de la remisión para médico ortopedista y la Cirugía de reducción abierta más fijación de radio distal, prequirúrgicos y evaluación preanestésica, procedimientos que son requeridos por la señora Clara Mercedes Castellanos Cruz de 65 años de edad, quien según lo relatado en la Acción de Tutela, el 12 de junio del presente año sufrió una caída accidental por lo cual acudió al servicio de Urgencias del Hospital San Blas donde no la atendieron por falta de camillas, por lo que acudió a la Clínica San Rafael donde le atendieron la Urgencia, le diagnosticaron ocasionándole Fractura de cubito y radio distal, la inmovilizaron y le ordenaron la Cirugía de reducción abierta más fijación de radio distal, prequirúrgicos y evaluación preanestésica, procedimientos que no fueron autorizado por Solsalud EPS-S, funcionarios de la mencionada EPS-S le indicaron que debía acudir al Hospital San Cristóbal ESE y mientras se surtían los trámites de autorizació0n enviaron a la paciente a su casa; posteriormente hicieron que la paciente acudiera a cita con médico general quien la remitió a consulta con Ortopedista, Solsalud EPS-S después de 15 días la remitió a la Clínica IPS Construir en donde le

informaron que no había agenda y le ordenaron regresar el 22 de junio de 2012, en esa fecha le asignaron la cita con el especialista para el 10 de Julio de 2012, ese día el Ortopedista le indicó que la cirugía que requiere es URGENTE y cuestionó la demora en la realización del procedimiento, así mismo solicitó una nueva radiografía y cita de control con el resultado de ese examen, al acudir a Construir IPS a solicitar cita le informan que no hay agenda ni para la toma de Radiografías ni para la cita de control; por lo anterior solicita que se ordene a la Accionada que en la siguientes 48 horas al fallo realice los procedimientos requeridos por la señora Clara Mercedes Castellanos Cruz y que le garanticen la atención integral, al respecto le informarle lo siguiente:

Para dar cumplimiento al ordinal Vigésimo Segundo de la Sentencia T-760 de 2008, la Comisión de Regulación en Salud, dispuso que: "A partir del 1 ° de noviembre de 2011 las prestaciones asistenciales en salud para la población de sesenta (60) y más años de edad afiliada al Régimen Subsidiado, serán iguales a las contenidas en el Plan de Beneficios del Régimen Contributivo." ARTÍCULO PRIMERO, ACUERDO 27 DEL 11 DE OCTUBRE 2011 COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD.

En este mismo sentido, el artículo 10 del Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud (CRES) respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.” Resaltado fuera del texto.

Por lo anterior, los mayores de 60 años que estén afiliados en el Régimen Subsidiado tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, como es el caso de la señora Clara Mercedes Castellanos Cruz quien tiene 65 años de edad.

El Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo, Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.

En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.” Resaltado fuera del texto.

En cuanto a la cobertura de la atención de Urgencias los artículos 20 y 21 del Acuerdo en mención dispusieron lo siguiente:

“ARTÍCULO 20. ATENCIÓN DE URGENCIAS. El Plan Obligatorio de Salud cubre las tecnologías en salud necesarias para la atención de urgencias del paciente, teniendo en cuenta el resultado del Sistema de Selección y Clasificación de Pacientes en Urgencias, “triage”, según la normatividad vigente.

ARTÍCULO 21. ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS. La cobertura de atención inicial de urgencias es obligatoria y su pago está a cargo de la Entidad Promotora de Salud cuando se trata de sus afiliados y la prestación oportuna es responsabilidad del prestador de servicios de salud al que el paciente demande el servicio, incluyendo la apropiada remisión cuando no cuente con las tecnologías necesarias para el caso.

PARÁGRAFO. La atención subsiguiente, que pueda ser diferida, postergada o programada, será cubierta por la Entidad Promotora de Salud en su red adscrita, conforme a lo establecido en el presente Acuerdo y a la definición y contenidos del Plan Obligatorio de Salud.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, la cobertura de la atención inicial de urgencias es obligatoria y es responsabilidad de la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial; la prestación oportuna de la

atención inicial de urgencias es responsabilidad del prestador de servicios de salud a donde el afiliado acude solicitando el servicio; en cuanto a la atención posterior a la Atención inicial de Urgencias debe ser asumida por la EPS en su red de prestadores de servicios de salud.

El Anexo 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontraron los procedimientos de CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA con los códigos 890202, 890302 respectivamente; por lo tanto al ser la Ortopedia una especialidad de la Medicina, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial.

Así mismo en el Anexo 2 se encontró el procedimiento de REDUCCION ABIERTA DE FRACTURA EN SEGMENTO DISTAL DE CUBITO O RADIO (COLLES, OTROS) CON FIJACION INTERNA [DISPOSITIVOS DE FIJACION U OSTEOSINTESIS], RADIOGRAFIA DE MUÑECA con los códigos 793303 y 873206 respectivamente; por lo tanto, a la Entidad Promotora de Salud le corresponde asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial.

Así las cosas, la consulta externa de Ortopedia, la REDUCCION ABIERTA DE FRACTURA EN SEGMENTO DISTAL DE CUBITO O RADIO (COLLES, OTROS) CON FIJACION INTERNA [DISPOSITIVOS DE FIJACION U OSTEOSINTESIS] y la RADIOGRAFIA DE MUÑECA se encuentran incluidos en las coberturas del POS-S, por lo que la EPS-S debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial.

En cuanto al acceso a servicios de salud especializados el artículo 15 del Acuerdo ya mencionado consagró lo siguiente:

“ARTÍCULO 15. ACCESO A SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE SALUD. Para acceder a los servicios especializados de salud es indispensable la remisión por medicina general u odontología general conforme al Sistema de Referencia y Contrarreferencia definido por la Entidad Promotora de Salud y por las normas de calidad vigentes. Se exceptúa el acceso a la especialidad de obstetricia, sin que ello se constituya en limitación de acceso a la atención por médico general, cuando el recurso especializado no sea accesible por condiciones geográficas o de ausencia de oferta en el municipio de residencia.

Si el caso amerita interconsulta al especialista, el usuario debe continuar siendo atendido por el profesional general, a menos que el especialista recomiende lo contrario en su respuesta.

Cuando la persona ha sido diagnosticada y requiere periódicamente de servicios especializados, podrá acceder directamente a dicha consulta especializada sin necesidad de remisión por el médico u odontólogo general.

PARÁGRAFO. De conformidad con las normas de calidad vigentes en el país, las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios bajo la modalidad de Telemedicina para facilitar el acceso oportuno a los servicios.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, se puede concluir que cuando un paciente ha sido diagnosticado y requiere de servicios especializados de control puede acceder directamente a dicha consulta especializada sin necesidad de remisión del médico general; por lo tanto, en este caso en particular que la señora Clara Mercedes Castellanos Cruz ya se le había diagnosticado la patología que padecía, Fractura radio distal, la EPS podía autorizar el acceso directo a las citas de Ortopedia, de conformidad con lo establecido en el articulo 15 del Acuerdo ya mencionada.

En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad y sus características establecidas en el artículo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, son las siguientes:

“1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios.

Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias.

Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales.

Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis del artículo 2º de la Constitución Política, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artículo 113 de la misma que se basa en el principio de la separación.

Nótese, como el artículo 365 de la Constitución, al hablar en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD.

Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no sólo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohíbe el artículo 12 de la Carta Fundamental.

El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones.

De igual manera, se debe tener presente el numeral 2 de la Circular No. 066 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud que respecto al Aseguramiento en Salud dispuso lo siguiente:

“2. ASEGURAMIENTO EN SALUD

Entiéndase por aseguramiento en salud

La administración del riesgo financiero,La gestión del riesgo en salud,La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud yLa representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado.

Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y además, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atención de los servicios de salud. Lo que sí no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se está haciendo es proteger a la sociedad.

Los aseguradores en salud deberán exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervención, sino también todo lo correspondiente para que sea exitosa.

Conforme a lo establecido por el artículo 38 del Decreto 1011 de 2006, los

aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, procesos de auditoría externa que les permitan evaluar sistemáticamente los procesos de atención a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluación debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y métodos de evaluación previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia, inspección y control sobre el desarrollo de los procesos de auditoría para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artículo 50 del Decreto 1011 de 2006.

2.1. RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD

A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del régimen subsidiado.

Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO.

La asunción directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, serán por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responderá solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habiéndose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atención esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesión, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisión, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud”. Resaltado fuera del texto.

En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestación de servicios de salud a los afiliados de una EPS del régimen Contributivo, como la propia EPS, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los cotizantes del Régimen Contributivo cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la población afiliada a dicho régimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejándolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma.

Conforme a la definición del aseguramiento en salud, las EPS como ASEGURADORAS EN SALUD son las responsables de la calidad, oportunidad,

eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, son dichas entidades las que deben respondes por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

En el evento de verificarse deficiencias o irregularidades en el cumplimiento de las condiciones de permanencia en la habilitación, y la no garantía del aseguramiento en salud, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el interés público, razón última de la Superintendencia Nacional de Salud como organismo de Inspección, Vigilancia y Control, de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, procederá a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que pongan en peligro la prestación del servicio de salud y lesionen el orden jurídico que se protege esto es la población afiliada al sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de superar las deficiencias técnico administrativas, las deficiencias técnico científicas, las deficiencias financieras, y las deficiencias en la garantía del aseguramiento en salud de su población afiliada, que se detecten.

Así las cosas, existen igualmente obligaciones de Solsalud EPS-S, ya que en su calidad de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, se constituye en agente asegurador, debiendo asumir tal y como se ha expuesto, los riesgos trasladados por el paciente.

Como la afectada tiene 65 años de edad, se debe tener en cuenta la Ley 1171 de 2007, a través de la cual se establecen unos beneficios a las personas adultas mayores de 62 años, que en sus artículos 12 y 13 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. CONSULTAS MÉDICAS. Sin perjuicio de los derechos que les asisten a los niños y a las niñas, las Empresas Promotoras de Salud deberán asignar los servicios de consulta externa médica, odontológica y por médico especialista y apoyos diagnósticos a los afiliados mayores de 62 años dentro de las 48 horas siguientes a la solicitud por parte de estos.

ARTÍCULO 13. FÓRMULA DE MEDICAMENTOS. Cuando la Entidad Promotora de Salud no suministre de manera inmediata los medicamentos formulados que estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud a las personas mayores de 62 años, deberá garantizar su entrega en el domicilio del afiliado dentro de las 72 horas siguientes, salvo si esta es de extrema urgencia a la solicitud por parte de este.

PARÁGRAFO. La Superintendencia Nacional de Salud vigilará el cumplimiento de las disposiciones establecidas en los artículos 12 y 13 e impondrá las sanciones a que haya lugar de conformidad con el ámbito de sus competencias.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, la EPS debe garantizar que a los afiliados mayores de 62 años

los servicios de consulta externa médica, odontológica y por médico especialista y apoyos diagnósticos deben ser asignados dentro de las 48 horas siguientes a la solicitud por parte de estos y que el suministro de medicamentos incluidos en el POS sea de forma inmediata y si no lo hacen la EPS deberá garantizar la entrega del medicamento en el domicilio del afiliado dentro de las 72 horas siguientes.

Por último, se debe tener presente que respecto a la asignación de citas médicas con especialistas el Decreto Ley 019 de 2012 estableció lo siguiente:

“ARTICULO 124. ASIGNACION DE CITAS MÉDICAS CON ESPECIALISTAS. La asignación de citas médicas con especialistas deberá ser otorgada por las Empresas Promotoras de Salud en el término que señale el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual será adoptada en forma gradual, atendiendo la disponibilidad de oferta por especialidades en cada región del país, la carga de la enfermedad de la población, la condición médica del paciente, los perfiles epidemiológicos y demás factores que incidan en la demanda de prestación del servicio de salud por parte de la población colombiana. Para tal efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social expedirá en los próximos tres meses a la vigencia del presente decreto la reglamentación correspondiente.” Resaltado fuera del texto.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no ha asumido la cobertura de la Consulta por Medicina Interna que requiere el afectado, teniendo en cuenta que es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar.

No obstante lo anterior, una de las necesidades más sentidas del sector salud es una adecuada vigilancia que garantice al ciudadano el respeto de sus derechos y asegure la observancia de las normas por parte de aseguradores, secretarías de salud y prestadores de servicios de salud.

La Ley le da esta fortaleza a la Superintendencia Nacional de Salud para este propósito, con las facultades de conciliación y las facultades jurisdiccionales, concedidas a través de los artículos 38 y 41 de la Ley 1122 de 2007, y los artículos 126, 127 y 135 de la Ley 1438 de 2011. Además las facultades de conciliación y las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, permitirán reducir los litigios y solucionar de manera expedita los conflictos que puedan surgir entre los diferentes actores del sistema.

De esta manera, con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y CON LAS FACULTADES PROPIAS DE UN JUEZ, esto es, como JUEZ DE LA SALUD,

conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, en los siguientes asuntos:

a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;

Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;

Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;

Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador.

La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con lo establecido por el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad.

La Superintendencia Nacional de Salud, en su función jurisdiccional, esto es como Juez de la Salud, conforme al parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 1122 d 2007, y el artículo 127 de la Ley 1438 de 2011, podrá tomar las siguientes Medidas Cautelares:

Ordenar, dentro del proceso judicial, las medidas provisionales para la protección del usuario del Sistema.

Definir en forma provisional la Entidad a la cual se entiende que continúa afiliado o atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto que se suscite en materia de afiliación múltiple y movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Para tal efecto, el funcionario competente en ejercicio de las funciones jurisdiccionales consultará, antes de emitir su fallo definitivo o la medida cautelar, la doctrina médica, las guías, los protocolos o las recomendaciones del Comité Técnico-Científico, según sea el caso.

El numeral 17 del artículo 8 del Decreto 1018 de 2007, establece que es función del despacho del Superintendente Nacional de Salud, delegar funciones, en los términos que señale la Ley. Numeral 17, artículo 8, Decreto 1018 de 2007.

En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias y, en especial las señaladas en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, los artículos 80 de la Ley 1116 de 2006, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, los artículos 126 y 127 de la Ley 1438 de 2011, y el artículo 8º del Decreto 1018 de 2007, el Superintendente Nacional de Salud, considerando que:

I. El artículo 7° del Decreto 1018 e 2007 establece que la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud será la siguiente:

“1. Despacho del Superintendente

1.1 Oficina Asesora Jurídica

1.2 Oficina Asesora de Planeación

1.3 Oficina de Control Interno

1.4 Oficina de Tecnología de la Información

2. Secretaría General

3. Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud

3.1 Dirección General para la inspección y vigilancia de los Generadores de Recursos de Salud

3.2 Dirección General para la inspección y vigilancia de los Administradores de Recursos de Salud

4. Superintendencia Delegada para la Atención en Salud

4.1 Dirección General de Calidad y de Prestación de Servicios de Salud

4.2 Dirección General de Aseguramiento

5. Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana

6. Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales

7. Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación

8. Organos de Asesoría y Coordinación

8.1. Comité de Coordinación de Control Interno”

II. Los numerales 2º y 17º del artículo 8º del Decreto 1018 de 2007, prevén que el Despacho del Superintendente tendrá entre otras funciones las siguientes:

“2. Ejercer la facultad jurisdiccional y de conciliación en los términos establecidos en la ley. Estas facultades podrán delegarse de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998. “

“17. Asignar a las dependencias de la Superintendencia las funciones que no estén contenidas en el presente decreto, así como delegar funciones, en los términos que la ley señale.”

III. El numeral 1º del artículo 22 del Decreto 1018 de 2007, define que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación tendrá entre otras funciones, las definidas por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, y el artículo 127 de la Ley 1438 de 201.

IV. Se hacía necesario delegar la facultad jurisdiccional y de conciliación asignada por la Ley a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998.

Mediante Resolución 001854 del 17 de noviembre de 2010, delegó en su artículo 1º y 2º, el ejercicio de las facultades jurisdiccionales y de conciliación asignadas por la Ley a la Superintendencia Nacional de Salud, en la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud.

De esta manera, y conforme a lo establecido por el literal (a) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, los numerales 2 y 17 del artículo 8, el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 1018 de 2007, y los artículos 1 y 2 de la Resolución 001854 del 17 de noviembre de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y CON LAS FACULTADES PROPIAS DE UN JUEZ, esto es, como JUEZ DE LA SALUD, la cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario.

Por lo que, y teniendo en cuenta que de acuerdo a lo establecido al inciso 3 del

artículo 86 de la Constitución Política Nacional, la acción de tutela, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, en virtud del carácter residual de la acción de tutela, y de la presencia de oro medio de defensa judicial para proteger los derechos de atención de los servicios cubiertos por el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), se exhorta al Juez en su carácter del Juez Constitucional, trasladar por competencia a la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud, como Juez de la Salud, la presente acción de tutela, con el fin de que sea tramitada por esta Delegada, de conformidad con la competencia establecida por el literal a del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, los numerales 2 y 17 del artículo 8, el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 1018 de 2007, y los artículos 1 y 2 de la Resolución 001854 del 17 de noviembre de 2010, y el procedimiento definido en los artículos 126 y 127 de la Ley 1438 de 2011.

De otra parte, con respecto a la intervención de la Entidad Promotora de Salud SOLSALUD, la Superintendencia Nacional de Salud mediante la expedición de Resolución No. 000671 del 27 de Marzo de 2012 procedió a la medida cautelar preventiva de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para administrar el programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS y el programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD EPS S.A. con NIT. 804.001.273-5 para la administración como instituto de salvamento y protección de la confianza pública.

En virtud de lo anterior, esta Entidad nombró como Agente Especial Interventor del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO EPS y del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO EPSS DE LA SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A., al Dr. Mario Alberto Posada Rojas como agente especial interventor para liquidar Solsalud EPS S.A.

Este Agente Especial Interventor tiene la condición de auxiliar de la justicia de conformidad con lo previsto en el numeral 6º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo cual su nombramiento y su desempeño, no constituyen ni establecen relación laboral alguna entre el designado y la Entidad objeto de Intervención, ni entre aquel y la Superintendencia Nacional de Salud.

El Agente Especial interventor designado, tiene la condición de auxiliar de la justicia de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Actúa como Representante Legal de la intervenida y en tal calidad desarrolla todas las actividades necesarias para la administración de la entidad objeto de intervención y ejecuta todos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social, correspondiéndole al Agente Especial liquidador adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos de liquidación ordenados por la Superintendencia Nacional de Salud, quien por expresa disposición legal, es considerado auxiliar de la justicia y no puede refutarse trabajador, empleado, contratista o subordinado de la Superintendencia Nacional de Salud.

En ningún caso, la Superintendencia Nacional de Salud suscribe o celebra algún tipo de contrato con los Agentes Especiales interventores, en virtud de la normatividad vigente realiza mediante Acto Administrativo la designación de los mismos, quienes como se ha dicho actúan como representante legales de la entidad intervenida y en su condición de auxiliar de la justicia, en consecuencia su designación y desempeño no constituyen ni establecen relación laboral alguna entre el designado y la entidad Objeto de Intervención, ni entre aquel y la Superintendencia Nacional de Salud (Art 295 numeral 6 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF).

En virtud de lo anterior, el Agente Especial interventor se constituye en responsable de las decisiones y actuaciones que implemente en ejercicio de sus funciones normativas y en uso de amplias facultades administrativas, al punto que la misma normatividad indica que las actuaciones civiles o comerciales que adelante en ejercicio de sus funciones, deben ser objeto de control directo ante la jurisdicción ordinaria, y las actuaciones que excepcionalmente puede adelantar en uso de sus funciones públicas transitorias, lo serán ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así las cosas, se aclara que corresponde al Doctor MARIO ALBERTO POSADA ROJAS, en su calidad de Agente Especial Interventor garantizar la prestación del servicio de salud a la población afiliada al PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO EPS y del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO EPSS.

No obstante lo anterior, le informo que la Oficina Asesora Jurídica dará traslado de la presente acción constitucional a la Superintendencia de Medidas Especiales para lo de su competencia.

El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS Jefe Oficina Asesora Juridica