secreto bancario y reserva tributaria: …€¦ · se remontan a la práctica tradicional del...
TRANSCRIPT
INFORME TEMÁTICO N.° 32/2015-2016
SECRETO BANCARIO Y RESERVA TRIBUTARIA: DEFINICIÓN CONCEPTUAL,
TRATAMIENTO JURÍDICO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Y LEGISLACIÓN COMPARADA
ALEXIS PEREA FLORES Especialista Parlamentario
Lima, 22 de abril de 2016
Edif. Luís Alberto Sánchez, Jr. Huallaga 364 – Of. 111, Cercado de Lima. Lima 1 - Perú
Tel.: (511) 311-7777 anexo 6151 │ email: [email protected] http://www.congreso.gob.pe/dgp/Didp/index.html
1
INTRODUCCIÓN
El Área de Servicios de Investigación del Departamento de Investigación y
Documentación Parlamentaria ha elaborado el Informe Temático titulado Secreto bancario
y reserva tributaria: Definición conceptual, tratamiento jurídico en la legislación nacional y
legislación comparada1; documento de consulta que desarrolla el marco conceptual del
secreto bancario y la reserva tributaria, los antecedentes y el tratamiento legal en nuestro
país, así como legislación comparada sobre el tema.
Para la elaboración del presente documento se consultó bibliografía especializada sobre
la materia, así como información publicada en las páginas oficiales de entidades públicas
nacionales e internacionales vinculadas con el tema de trabajo.
El informe ha sido estructurado en tres partes. La primera parte desarrolla los conceptos
de secreto bancario y reserva tributaria tomando como referencia lo expresado en la
literatura especializada. La segunda parte, expone los antecedentes y el tratamiento
jurídico otorgado a estas instituciones en nuestro país, así como las propuestas para
flexibilizar la confidencialidad de la información financiera y tributaria. Finalmente, la
tercera parte presenta legislación sobre el tema correspondiente a países como
Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica y Uruguay.
De esta forma, el Área de Servicios de Investigación del Departamento de Investigación y
Documentación Parlamentaria procura brindar información de utilidad para el análisis y la
evaluación de los distintos aspectos relacionados con los conceptos de secreto bancario y
la reserva tributaria.
1 El presente documento es una actualización del Informe Temático 11/2012-2013: Secreto bancario y reserva tributaria: Definición
conceptual, tratamiento jurídico en la legislación nacional y legislación comparada, de fecha 24 de abril de 2013.
2
SECRETO BANCARIO Y RESERVA TRIBUTARIA: DEFINICIÓN CONCEPTUAL,
TRATAMIENTO JURÍDICO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Y LEGISLACIÓN COMPARADA
I. Definición de secreto bancario y reserva tributaria
El secreto bancario se inicia con la génesis misma de la actividad bancaria y sus orígenes
se remontan a la práctica tradicional del common law o derecho anglosajón. 2 Dicha
institución jurídica se refiere, básicamente, a la confidencialidad que las entidades del
sistema financiero deben guardar en relación a la información que los clientes,
proveedores o acreedores les confían. Desde que se estableció el sigilo financiero su
aplicación no ha estado exenta de controversias, sobre todo al momento de fijar sus
límites o extensión.
Diversas teorías han reflexionado sobre el fundamento del secreto bancario, siendo las
más comunes aquellas que se refieren al uso o la costumbre, a la relación contractual y al
secreto profesional. De éstas la más difundida es aquella que vincula el secreto bancario
con el secreto profesional, cuyo postulado señalaba que éste es un deber inherente a la
naturaleza de la actividad bancaria, es decir, a la profesión del banquero.3 Así, si bien en
un inicio la fuente principal del secreto bancario era el uso o el contrato con el paso del
tiempo, esta institución jurídica se fue constituyendo en obligación para las entidades
financieras dentro del marco normativo de muchos países.4
Actualmente, se considera que la reserva de los asuntos financieros es una de las reglas
fundamentales de la economía de mercado y un requisito esencial de cualquier sistema
bancario eficiente.5 Asimismo, se sostiene que el establecimiento del secreto bancario
constituye una forma de proteger derechos inherentes a la persona relacionados con la
privacidad o la intimidad.6 Con el fin de asegurar su cumplimiento diversos países han
previsto en su legislación civil e incluso penal, la prohibición a las empresas o entidades
públicas y privadas el suministro de cualquier tipo de información sobre las operaciones
con sus clientes.
2 Oficina de las Naciones Unidas de Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito (UNODCCP): “Refugios Financieros, Secreto
Bancario y Blanqueo de Dinero”, Boletín de Prevención del Delito y Justicia Penal N° 8 de la Serie Técnica del PNUFID, ONU, 1999. 3 Druetta, Noelia R.: “El artículo 39° de la Ley de entidades financieras”, 2010.
4 Vergara Blanco, Alejandro: “El secreto bancario sobre su fundamento, legislación y jurisprudencia, 1990.
5 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE): “Mejorar el acceso a la información bancaria por motivos fiscales”,
2000. 6 Vergara Blanco, Alejandro, op cit.
3
De manera general, el secreto bancario ha sido descrito por la literatura especializada
como lo que cuidadosamente tienen reservado y oculto los bancos.7 Definiciones más
amplias desarrollan dicho concepto relacionándolo con el carácter obligatorio que supone
la confidencialidad de la información financiera.
[…] El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a
terceros sin causa justificada los datos referentes a sus clientes que lleguen a su
conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan.8
[…] La reserva bancaria es la obligación hecha al banquero y que beneficia al cliente
para no revelar ciertos hechos, actas, cifras u otras informaciones que él ha tenido
conocimiento a través del ejercicio de su actividad bancaria y notablemente las que
conciernen a su cliente, so pena de sanciones muy rigurosas de órdenes diversas,
civiles, penales y disciplinarias.9
La reserva tributaria al igual que el secreto bancario se refiere al carácter reservado que
se otorga a los datos, informes y demás elementos relacionados con la situación
económica de los contribuyentes. Como se sabe las entidades de la administración
tributaria recopilan y manejan información sobre los contribuyentes relacionada con las
rentas o el patrimonio así como datos de carácter personal como la carga familiar o los
ingresos, los cuales son almacenados en los registros de las entidades públicas
competentes. Con el fin de garantizar su confidencialidad la legislación tributaria ha
establecido el secreto de las declaraciones e información del contribuyente. Es así que la
reserva tributaria ha sido definida como:
[…] una garantía para los contribuyentes que persigue asegurar el secreto de las
declaraciones e informaciones aportadas por ellos y de los datos que la
administración haya podido obtener de otras fuentes.10
[...] el régimen aplicable a las relaciones jurídicas instituidas entre el fisco y el
contribuyente, en virtud del cual, i) por un lado, el órgano administrador del tributo
tiene la obligación de no divulgar a terceros ajenos a dicha relación, la información
obtenida del contribuyente a través de la autodeterminación efectuada por el propio
contribuyente o del resultado de procesos de fiscalización, o por la información
7 Ibidem.
8 Malarriaga, Juan Carlos: “El secreto bancario”, 1970”.
9 Farath, Raimond. Citado por Cojti Alvarado Wilson Amalin. En Tesis: “Necesidad de reformar el secreto bancario, para permitir a la
Superintentencia de Administración Tributaria (SAT) realizar auditorías fiscales, sobre las cuentas de los contribuyentes”, Guatemala, 2012. 10
Revoredo Palacios, Abel: “La Reserva Tributaria”, en Revista Jurídica del Perú, Año XLV N° 2, 1995.
4
proporcionada por terceros; y ii) por otro lado, el derecho a la confidencialidad de
dicha información que el contribuyente posee.11
Mediante la instauración del secreto bancario y la reserva tributaria lo que se procura es
cautelar el interés privado de las personas. Debido a que en su calidad de clientes y/o
contribuyentes los ciudadanos podrían encontrarse en una situación de indefensión
respecto de la confidencialidad de la información que brindan a las entidades públicas o
privadas, se hace necesario establecer reservas para garantizar que estos datos sean
utilizados estrictamente en el cumplimiento de los fines específicos para los cuales fueron
recogidos.12
A su vez, el establecimiento del sigilo bancario contribuye a resguardar el interés público
ya que la reserva sobre la información de competidores, acreedores y clientes contribuye
a mantener la estabilidad y credibilidad del sistema financiero. Lo mismo ocurre en el caso
del sistema tributario donde la confianza constituye un elemento fundamental para
incentivar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los contribuyentes.
Pero tanto el secreto bancario como la reserva tributaria están sujetos a ciertos límites
cuando se afecta el bien público o la promoción de otros derechos. Generalmente, estas
excepciones se fundamentan en el interés común y suelen estar vinculadas a la potestad
que tienen los órganos jurisdiccionales, las entidades reguladoras del sistema financiero y
las administraciones tributarias de cada país para solicitar información de carácter
reservado.
Debido a que el secreto bancario ofrece oportunidades para encubrir el origen del dinero,
la delincuencia organizada suele utilizar el sistema financiero como un instrumento para
legitimar las ganancias provenientes de actividades ilícitas, como por ejemplo el
narcotráfico. De esta manera, los grandes cárteles de la droga a nivel internacional
ocultan copiosas sumas de dinero protegidos por la impunidad que les brinda tanto el
secreto bancario como la reserva tributaria.
11
Robles Moreno, Carmen: “Código Tributario: doctrina y comentarios”, 2009. 12
Klien Uzátegui, Susana: “Acceso a la Información y reserva tributaria: delimitando alguno alcances del hábeas data”, en Revista IUS ET VERITAS, año IX N° 17, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998.
5
A fin de evitar que la delincuencia continúe operando con plena libertad a expensas de
derechos que tienen por finalidad proteger la privacidad de las personas, la mayoría de
países ha establecido medidas legislativas que obligan a las entidades financieras a
informar sobre la detección de actividades sospechosas relacionadas con el lavado de
dinero o activos, entre otras.13
Al respecto, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha
revelado que la cifra estimada de lavado de activos a nivel mundial en un año equivale
entre 2 a 5% del Producto bruto interno (PBI) mundial o entre $ 800 mil millones a $ 2
trillones de dólares americanos corrientes.14
Asimismo, la OCDE ha señalado que existen varios perjuicios derivados de la
imposibilidad de acceso a la información bancaria con fines fiscales. Según esta
organización, tales limitaciones pueden contribuir a: reducir los medios de la
administración tributaria para determinar y cobrar las deudas tributarias a los
contribuyentes, generar una distribución injusta de la carga fiscal entre los contribuyentes
y aumentar sus costes de cumplimiento, incrementar los costes necesarios para asegurar
la disciplina fiscal en razón de los esfuerzos adicionales para descubrir la información
protegida por el secreto bancario, causar desconfianza en los contribuyentes respecto de
la equidad del sistema fiscal y, en consecuencia, aumentar el incumplimiento de las leyes
fiscales, entre otros aspectos.15
II. El secreto bancario y la reserva tributaria en nuestra legislación
1. Antecedentes
Las reformas estructurales producidas en nuestro país a inicios de los años noventa con
el fin de otorgar solidez y eficiencia al sistema financiero, incluyeron la modernización de
la legislación referida a las empresas bancarias, financieras y de seguros nacionales. Así,
el Decreto Legislativo 637 contenía un capítulo sobre la reserva bancaria en el que se
establecía la prohibición a las empresas bancarias, financieras y demás empresas e
instituciones del sistema financiero, así como a sus directores, funcionarios y
13
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE): “Mejorar el acceso a la información bancaria por motivos fiscales”, 2000. 14
Oficina de las Naciones Unidas contra la Drogas y el Delito (UNODC): “Money Laundering and Globalization”, 2013. 15
OCDE, op cit.
6
trabajadores, a suministrar cualquier información sobre las operaciones que conciernan a
sus clientes, a menos que medie autorización escrita de jueces o tribunales o de la
Superintendencia de Banca y Seguros.16
Posteriormente, el Decreto Legislativo 770, Ley Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros amplía y precisa la regulación del secreto bancario, sobre todo en lo que
se vincula a las excepciones, en particular aquellas que se refieren a las autoridades
facultadas a solicitar el levantamiento de la reserva.17 Así, el dispositivo legal establecía
que el secreto bancario no sólo no rige cuando la información es requerida por los jueces
y tribunales, sino también por el Fiscal de la Nación y el Presidente de una comisión
investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de que se trate y en relación con hechos
que comprometan el interés público.18
En octubre de 1996 es presentado ante el Congreso de la República el proyecto de ley
que da origen a la norma vigente (Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), en cuya
exposición de motivos se señala la necesidad de modificar la normatividad existente con
el fin de modernizar y fortalecer los sistemas financiero y de seguros. Asimismo, se
propone la implementación de mecanismos que permitan combatir eficazmente el lavado
de dinero, entre otros delitos19. De esta manera, la iniciativa buscaba introducir una serie
de medidas para permitir una participación más activa de las empresas financieras frente
a las operaciones que puedan resultar sospechosas de estar relacionadas con actividades
ilícitas.
En el caso de la reserva tributaria, las versiones de los códigos tributarios anteriores al
Decreto Legislativo 816, publicado en abril de 1996, no contemplaban una definición
propiamente dicha sino, únicamente, se referían al carácter reservado que se otorga a la
información del contribuyente. Asimismo, se establecían excepciones mediante las cuales
16
El Decreto Legislativo 637, publicado en abril de 1991 autorizaba a la Superintendencia de Banca y Seguros a brindar información referente a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas implicadas en el narcotráfico, por requerimiento de las sociedades de auditoría y de firmas especializadas en la clasificación de la cartera de riesgo autorizadas y para fines carácter global como por ejemplo datos estadísticos. 17
El Decreto Legislativo 770 fue publicado el 30 de octubre de 1993. 18
Según señala Juan José Blosssier: En nuestro país, el Decreto Legislativo N° 637 en donde por primera vez una norma con rango de ley regula la institución se contienen operaciones activas y pasivas. En el caso del Decreto Legislativo N° 770 esta vez se contempla sólo operaciones pasivas. En: “El secreto bancario y el lavado de dinero”, 2012. 19
Proyecto de Ley 2233/96-CR: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros.
7
el Poder Judicial, el Fiscal de la Nación, la Comisión de Fiscalización y las Comisiones
Investigadoras del Congreso, podían solicitar el levantamiento de la reserva tributaria.20
Es recién en el Código Tributario aprobado mediante el Decreto Legislativo 816 que se
desarrolla el concepto de reserva tributaria como tal, definiéndolo como el carácter
reservado de la información de los contribuyentes que sólo puede ser utilizada para los
fines propios de la Administración Tributaria y se incluyen las mismas excepciones
comprendidas en versiones anteriores.21
En lo que se refiere al marco constitucional, no existe antecedente alguno sobre la
institución del secreto bancario ni del secreto tributario, así lo ha señalado Walter
Gutiérrez Camacho en el siguiente texto:
[…] Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la reserva
tributaria, no estaban regulados constitucionalmente –por lo menos no de manera
explícita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo cual era fruto de
la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del
Estado, en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente,
respectivamente. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como
fundamento jurídico de estas obligaciones, figura que sí estaba regulada en nuestro
ordenamiento y cuya vecindad es innegable.22
Al respecto, Enrique Chirinos Soto señala que:
[…] Esta libertad que podría describirse como la libertad de información resulta
novedad en el texto constitucional. Fue propuesta de la mayoría que, para
establecerla, y establecer el hábeas data, como garantía constitucional para exigir
información, se inspiró principalmente en la reciente Constitución del Brasil.23
Por otra parte, Torres y Torres Lara señala en la sesión del Pleno del Congreso
Constituyente Democrático (CCD) ─en la que se debatió el tema del secreto bancario y la
reserva tributaria─, que la confidencialidad de los asuntos bancarios y tributarios aparece
en la Constitución de 1993 como un nuevo derecho surgido a consecuencia del desarrollo
20
Decreto Ley 25859, Aprueban el nuevo texto del Código Tributario del 24 de octubre de 1992 y Decreto Legislativo 773, Código Tributario del 31 de diciembre de 1993. 21
Posteriormente, a través del Decreto Supremo 135-99-EF se aprobó el Texto único Ordenado del Código Tributario, publicado el 19 de agosto de 1999. 22
Gutiérrez Camacho, Walter: “La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo”, Tomo I, Gaceta Jurídica, Congreso de la República, 2005. 23
Chirinos Soto, Enrique: “La Constitución. Lectura y Comentario”, 2006.
8
de las nuevas tecnologías en el ámbito de las comunicaciones y de la información.
Asimismo, refiere que su inclusión tiene como sustento otorgar el derecho a cualquier
ciudadano de obtener la información que requiera de las entidades públicas. Con el fin de
que no se constituya en un abuso del derecho se establecen excepciones, cuyo límite
reside en que el secreto bancario y la reserva tributaria únicamente puedan ser
levantados a solicitud del juez, el Fiscal de la Nación o una comisión investigadora del
Congreso y siempre que no constituyan elementos que puedan afectar la intimidad de los
ciudadanos.24
2. Regulación del secreto bancario y la reserva tributaria
El secreto bancario y la reserva tributaria han sido establecidos en el inciso 5 del artículo
2° de la Constitución Política como parte de los derechos fundamentales de las personas:
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
[…] 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado.
Este dispositivo constitucional se refiere en principio al derecho que tienen los ciudadanos
a solicitar información de las entidades públicas sin necesidad de que exista expresión de
causa. Se entiende que en tanto las entidades públicas se encuentran al servicio de la
ciudadanía, están en la obligación de brindar a quien lo solicite toda la información
necesaria y oportuna que les permita formarse una opinión pública, libre e informada.25 Se
exceptúa la obligación de entrega de la información en los casos en que ésta pueda
afectar la intimidad personal o la seguridad nacional.
24
Sesión de Pleno del Congreso Constituyente Democrático del 22 de febrero de 1993. Departamento de Redacción del Diario de los Debates Congreso de la República. 25
Tribunal Constitucional: “La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias Vinculadas con los artículos de la Constitución”, Gaceta Jurídica, 2006.
9
A continuación, el segundo párrafo del inciso 5 del artículo 2° de la Constitución menciona
propiamente al secreto bancario y a la reserva tributaria señalando las autoridades y
entidades públicas que están facultadas a solicitar el develamiento de esta información,
siempre que dicho requerimiento se sustente en la necesidad de obtenerla para fines de
investigación. Como señala García Toma mientras el secreto bancario se refiere a la
garantía de no revelación de la identidad de los clientes de una entidad financiera ni del
estado de sus cuentas, la reserva tributaria garantiza la no divulgación de los alcances y
el estado de las prestaciones tributarias de los contribuyentes.26
El referido dispositivo constitucional como indica Enrique Bernales, debe además
concordarse con el inciso 3 del artículo 200° de la Constitución que se refiere al habeas
data. Esta garantía constitucional es la que procede cuando es vulnerado el derecho a
recibir información.27
Artículo 200° Son garantías constitucionales:
[…] 3. La Acción de Hábeas Data , que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a
que se refiere el Artículo 2°, incisos 5) y 6) de la Constitución.28
El proceso constitucional del hábeas data, se encuentra regulado en el Código Procesal
Constitucional (Ley 28237). El artículo 61° de esta norma describe el tipo de información a
la que los ciudadanos tienen derecho a acceder, así como aquella que no es de libre
acceso por considerarse de carácter sensible o privado.
Proceso de Hábeas Data
Artículo 61 – Derechos protegidos
El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por
los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona
puede acudir a dicho proceso para:
1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate
de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en
26
García Toma, Víctor: “Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de 1993” – Tomo I, 1998. 27
Bernales Ballesteros, Enrique: “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”, 1999. 28
Este inciso del artículo 200° de la Constitución fue modificado por la Ley 26470 publicada el 12 de junio de 1995.
10
expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos
estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración
pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica,
sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte
material.
2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a
su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual,
mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades
públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros.
Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de
carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
La Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada en
agosto del año 2002, tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado
y regular el derecho fundamental del acceso a la información a que se refiere el numeral 5
del Artículo 2° de la Constitución. En este dispositivo se señala que en principio toda la
información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones
expresamente previstas en la misma ley y en la Constitución. Asimismo, la norma señala
lo que debe entenderse por información de acceso público.
Artículo 10.- Información de acceso público
Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la
información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías,
grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que
haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su
control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública
cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de
base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones
oficiales.
A su vez, la regulación del secreto bancario y la reserva tributaria ha sido establecida en
las leyes de desarrollo constitucional, como son la Ley 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
11
Seguros y el Código Tributario (Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado
por el Decreto Supremo N° 133-2013-EF).
De esta manera, la Ley 26702 establece en su artículo 140° la prohibición a las empresas
del Sistema Financiero de suministrar información sobre las operaciones pasivas,
haciéndola extensiva a sus directores, funcionarios y servidores.
Artículo 140.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y
trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con
sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los
supuestos consignados en los Artículos 142 y 143.
También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:
1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate
de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de
cheques sin provisión de fondos.
2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.
3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas
clasificadoras de riesgo. […]
En este punto se debe indicar que la prohibición establecida en la Ley 26702 se refiere
únicamente a las operaciones pasivas con los clientes y no a las operaciones activas.
Cabe señalar que, las operaciones pasivas se refieren a aquellas que tienen por finalidad
la captación de recursos del público, mientras que las operaciones activas son
operaciones de crédito mediante las cuales las entidades financieras prestan recursos a
sus clientes por un tiempo determinado.29
Asimismo, en concordancia con lo señalado en la Constitución, el artículo 143° de la Ley
27602 hace referencia al levantamiento del secreto bancario señalando las situaciones en
las cuales la reserva de la información no aplica, así como las autoridades y funcionarios
que están facultados a solicitar información o datos del sistema financiero.
29
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS): “Rol y funcionamiento del sistema financiero, de seguros, AFP y Unidad de Inteligencia Financiera”, VI Programa de asesoría a docentes (PAD), 2012.
12
143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO.
El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica
referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a
quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de
funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado
recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.
3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado
convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo,
o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de
activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias
ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o
que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles
responsabilidad en ellas.
4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo
de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés
público.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión. […]
En lo que se refiere a la información de carácter tributario, el artículo 85° del Código
Tributario establece los casos en las que ésta es materia de reserva.
(114) Artículo 85.- RESERVA TRIBUTARIA
Tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la
Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas,
los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando
estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier
medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las
denuncias a que se refiere el Artículo 192. […]
El artículo precedente continúa señalando además los casos en que se exceptúa la
aplicación de la reserva tributaria como son las solicitudes de información de documentos
y declaraciones tributarias ordenadas por el Poder Judicial, el Fiscal de la Nación; los
13
expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, información que se traslade
entre los órganos de la propia Administración Tributaria, entre otros.
De lo antes mencionado se entiende primero que los ciudadanos tienen el derecho de
requerir información a las entidades públicas, las mismas que por su propia naturaleza
están obligadas a proporcionar. Cabe recalcar que en este caso la obligación es sólo para
entidades públicas y no para las empresas privadas que se rigen por otros principios.30 En
segundo lugar, que está exceptuada de dicha obligación aquella información que pueda
afectar la intimidad personal o la seguridad nacional, así como los datos e informes de los
clientes del sistema financiero y contribuyentes a menos que sean requeridos por un juez,
el Fiscal de la Nación, una Comisión Investigadora del Congreso (o el Superintendente en
cumplimiento de su función de supervisión).
Pero tal como señala el Tribunal Constitucional si bien la Constitución establece qué
autoridades pueden requerir el levantamiento del secreto bancario con la finalidad de
investigar un delito o indicio de delito, no se ha delimitado de manera explícita el
contenido de la institución.31 Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
señalando lo siguiente:
[…] 12. Tal como fuera advertido por este Tribunal en la STC N° 000004-2004-Al/TC
y acumulados, "mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca
preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos, en sociedades donde las
cifras pueden configurar, de algún modo, una especie de "biografía económica" del
individuo, perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad en sí
mismo configurado, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su
seguridad o su integridad".
[…] 13. A su vez, en la STC N° 01219-2003-HD/TC, se indicó que ”forma parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es
siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales
operaciones bancarias o financieras". Y es que, a juicio de este Colegiado, no puede
soslayarse que, respecto al citado derecho fundamental, "también cabe la distinción
entre aquella esfera protegida que no soporta limitación de ningún orden (contenido
esencial del derecho) y aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto
éstas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
30
Rubio Correa, Marcial: “Estudio de la Constitución Política de 1993”, 1999. 31
Tribunal Constitucional del Perú: Exps. 0004-2004-AI/TC y otros.
14
(contenido "no esencial")", tal como fue advertido en la STC N° 000004-2004 APTC y
acumulados.
[…] 14. Por consiguiente, y dado que ni el secreto bancario ni la reserva tributaria
forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad,
únicamente se encuentran constitucionalmente proscritas aquellas limitaciones cuyo
propósito es el de quebrar la esfera privada del individuo y ocasionarle perjuicios
reales y/o potenciales de la más diversa índole, mas no aquellas que, manteniendo el
margen funcional del elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines
constitucionalmente legítimos y se encuentren dentro de los márgenes de lo
informado por la razonabilidad y la proporcionalidad.32
Se entiende entonces que si bien tanto el secreto bancario como la reserva tributaria
constituyen parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad,
no forman parte del contenido esencial de este derecho y, en consecuencia,
corresponden a aspectos sobre los cuales no recaería limitación alguna. De esta manera,
debido a que se trata del contenido no esencial de un derecho, es posible que se
establezcan ciertas restricciones o limitaciones siempre y cuando se mantengan los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.33
En opinión del Tribunal Constitucional, lo que el secreto bancario y la reserva tributaria
constitucionalmente proscriben es el acceso a la información que corresponde a la esfera
íntima del individuo. No se encuentra restringida en cambio aquella información que no
corresponde al ámbito de lo íntimo y, en consecuencia, si bien respecto de ella debe
mantenerse la reserva, resulta admisible su utilización para fines constitucionalmente
legítimos (por ejemplo, la investigación sobre las operaciones financieras catalogadas
como sospechosas o el seguimiento de la actividad impositiva por parte de la
Administración Tributaria con fines de fiscalización o investigación).
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que incluir la privacidad
económica en el contenido esencial del derecho a la intimidad implicaría la imposición de
obstáculos irrazonables en la persecución de los delitos económicos.34
32
Tribunal Constitucional del Perú: Exp. 02838 – 2009 – PHD/TC. 33
Tribunal Constitucional del Perú: Exps 000004 - 2004 – AI/TC, fundamento 36. 34
Ibidem.
15
3. Propuestas para establecer mayores límites al secreto bancario y a la reserva
tributaria
Desde la incorporación del secreto bancario y la reserva tributaria en la Constitución se
han presentado ante el Congreso aproximadamente treinta y ocho proyectos de ley sobre
estos temas.35 Dichas propuestas en su mayoría se refieren a la necesidad de flexibilizar o
establecer nuevos límites a estas instituciones jurídicas en bien del interés público de
prevenir y combatir a la delincuencia organizada. Por lo general, se plantean
modificaciones a la Constitución o las leyes con la finalidad de ampliar el conjunto de
autoridades o funcionarios que están facultados a requerir información del sistema
financiero y el sistema tributario.
De esta manera, se propone otorgar la facultad de requerir información de carácter
financiero y tributario al Contralor General de la República, al Jefe de la Oficina de Control
del Consejo Nacional de la Magistratura, a la Dirección Nacional del Tesoro público, a la
Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de la Superintendencia de Banca y Seguros, entre
otros. El sustento de estas propuestas recae básicamente en la necesidad de fortalecer la
capacidad institucional del Estado a fin de que las entidades competentes puedan realizar
adecuadamente las funciones de detección, prevención y represión que les han sido
asignadas.
Por otra parte, el Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento
del Terrorismo del año 2011─documento técnico elaborado por las principales
instituciones que combaten estos delitos en nuestro país, así como distintas entidades y
especialistas del sector privado─ ha señalado las vulnerabilidades que se presentan en el
ámbito de la detección de estas actividades ilícitas. Entre éstas se señala la falta de
acceso a la información protegida por el secreto bancario y la reserva tributaria y la
ausencia de mecanismos idóneos de coordinación y colaboración efectiva entre las
autoridades e instituciones competentes36.
35
G. F. de Sistematización de Informes y Opiniones del Área de Servicios de Documentación e Información del DIDP: “Reporte de Sistematización Legislativa N° 15/2012-2013: Proyectos de ley referidos al secreto bancario y/o reserva tributaria”, 2013 e información recopilada por el Área de Servicios de Investigación. 36
Decreto Supremo N° 057-2011-PCM que aprueba el Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la Creación de la Comisión Ejecutiva Multisectorial contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo.
16
En el mismo sentido, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha emitido
cuarenta recomendaciones sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento
del terrorismo. Entre estas se propone que los países establezcan una Unidad de
Inteligencia Financiera (UIF) que tenga a su cargo la recepción y análisis de reportes de
operaciones sospechosas, información relevante al lavado de activos, delitos y el
financiamiento del terrorismo. Asimismo, se indica que la UIF debe tener acceso oportuno
a la información financiera, administrativa y del orden público que requiera para
desempeñar sus funciones apropiadamente. 37
En nuestro país, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), creada mediante la Ley
27693, es la entidad que tiene la función de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir
información para la detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo y
contribuir con las empresas financieras a la detección de operaciones sospechosas de
estar vinculadas con este tipo de delitos38. En el siguiente cuadro, se muestra el total de
reportes de operaciones sospechosas que la UIF recibe anualmente.
Número de Reportes de Operaciones Sospechosas recibidos anualmente
Fuente y elaboración: Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, Memoria anual 2014.
37
Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI): “Estándares Internacionales sobre la Lucha Contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la Proliferación. Las Recomendaciones del GAFI”, 2012. 38
Según lo dispuesto por la Ley 29038, la UIF fue incorporada a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
17
Según se observa, desde el año 2007 a diciembre de 2014 la UIF ha recibido un total de
24.112 reportes de operaciones sospechosas (ROS) remitidos por las instancias que
están actualmente obligadas a proporcionarla, es decir, bancos, empresas de
transferencias de fondos, empresas administradoras de fondos colectivos, cajas
municipales, administradoras de fondos de pensiones, casas de cambio, entre otros. Sólo
en el 2014 se recibieron 6019 ROS, lo que representa un incremento de 31% con relación
al año anterior.
En el siguiente cuadro se pueden observar las posibles actividades ilícitas vinculadas a
las operaciones sospechosas reportadas, así como el monto involucrado por tipo de
delito. Como se aprecia, la mayor participación la tiene el tráfico ilícito de drogas, seguido
por la minería ambiental, defraudación de rentas (aduanas/contrabando), corrupción de
funcionarios, defraudación tributaria, entre otros.
Monto y número de Informes de Inteligencia Financiera (IIF) por tipologías – Enero de 2007 a diciembre 2014
Fuente y elaboración: Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, Memoria anual 2014.
18
Asimismo, se observa que durante el período comprendido entre enero de 2007 a
diciembre de 2014, la UIF ha emitido 704 Informes de Inteligencia Financiera (IIF). Cabe
señalar que los IIF son documentos de carácter confidencial y reservado a través de los
cuales la UIF comunica al Ministerio Público y/o entidad competente la información
procesada como resultado del análisis en los casos que se presuma estén vinculadas al
delito de lavado de activos o al financiamiento del terrorismo.
III. Legislación comparada sobre secreto bancario y reserva tributaria
En la mayoría de países las entidades financieras están obligadas por la legislación a
mantener la confidencialidad de la información de sus clientes. Asimismo, las
administraciones tributarias de casi todos los países tienen por obligación resguardar la
información del contribuyente según los términos establecidos en sus respectivos marcos
normativos.
Con el fin de brindar información sobre la regulación del secreto bancario y la reserva
tributaria en otros países se ha elaborado un cuadro que contiene legislación
correspondiente a Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica y Uruguay.
Legislación comparada sobre secreto bancario y reserva tributaria
País
Materia
Norma
Título o artículo
Argentina
Secreto bancario
Ley 21.526, Ley de Entidades Financieras
(14/02/1977)
SECRETO Artículo 39.- Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen. Sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas; b) El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones; c) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las siguientes condiciones: — Debe referirse a un responsable determinado; — Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable, y — Debe haber sido requerido formal y previamente. […] Artículo 40.- Las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial. El personal del Banco Central de la República Argentina, o de auditorías externas que éste contrate para cumplir sus funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. Los profesionales intervinientes en dichas auditorías externas quedarán
19
sujetos a las disposiciones de los artículos 41 y 42 de la presente ley. […]
Reserva tributaria
Ley 11.683, Ley de Procedimiento Tributario
(Texto Ordenado de 1998)
(13/07/1998)
SECRETO FISCAL Artículo 101.- Las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presentan a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, y los juicios de demanda contenciosa en cuanto consignen aquellas informaciones, son secretos. Los magistrados, funcionarios, empleados judiciales o dependientes de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, están obligados a mantener el más absoluto secreto de todo lo que llegue a su conocimiento en el desempeño de sus funciones sin poder comunicarlo a persona alguna, ni aun a solicitud del interesado, salvo a sus superiores jerárquicos. Las informaciones expresadas no serán admitidas como pruebas en causas judiciales, debiendo los jueces rechazarlas de oficio, salvo en las cuestiones de familia, o en los procesos criminales por delitos comunes cuando aquéllas se hallen directamente relacionadas con los hechos que se investiguen, o cuando lo solicite el interesado en los juicios en que sea parte contraria el Fisco Nacional, provincial o municipal y en cuanto la información no revele datos referentes a terceros. Los terceros que divulguen o reproduzcan dichas informaciones incurrirán en la pena prevista por el artículo 157 del Código Penal, para quienes divulgaren actuaciones o procedimientos que por la ley deben quedar secretos. […]
Chile
Secreto bancario
Decreto con Fuerza de Ley 3
Fija texto refundido, sistematizado y
concordado de la Ley General de Bancos y de
otros cuerpos legales que se indican
(18/12/1997)
39
SECRETO BANCARIO Y OTRAS NORMAS Artículo 154.- Los depósitos y captaciones de cualquiera naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados, mínimo a medio. Las demás operaciones quedan sujetas a reserva y los bancos solamente podrán darlas a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante, con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que abrirá para estos efectos. En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o de información cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la Superintendencia. […]
Reserva tributaria
Decreto Ley 830 Código Tributario
(31/12/1974)
40
Artículo 6.- Corresponde al Servicio de Impuestos Internos el ejercicio de las atribuciones que le confiere su Estatuto Orgánico, el presente Código y las leyes y, en especial, la aplicación y fiscalización administrativa de las disposiciones tributarias. Dentro de las facultades que las leyes confieren al Servicio, corresponde: A. Al Director de Impuestos Internos: […] 6° Mantener canje de informaciones con Servicios de Impuestos de otros países para los efectos de determinar la tributación que afecte a determinados contribuyentes. Este intercambio de informaciones deberá solicitarse a través del Ministerio que corresponda y deberá llevarse a cabo sobre la base de reciprocidad, quedando amparado por las normas relativas al secreto de las declaraciones tributarias.
39
Última versión actualizada al 01/10/2010 40
Última versión actualizada al 01/02/2013
20
[…] Artículo 61.- Salvo disposición en contrario, los preceptos de este Código, no modifican las normas vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley dé carácter confidencial. Artículo 62.- La Justicia Ordinaria podrá autorizar el examen de información relativa a las operaciones bancarias de personas determinadas, comprendiéndose todas aquellas sometidas a secreto o sujetas a reserva, en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias. Igual facultad tendrán los Tribunales Tributarios y Aduaneros cuando conozcan de un proceso sobre aplicación de sanciones conforme al artículo 161. […]
Colombia
Secreto bancario
Constitución Política
(20/07/1991)
Decreto 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(05/04/1993)
Circular Básica Jurídica
C.E. 029-2014
(03/10/2014)
Artículo 15.- Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. […] Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. Artículo 72.- Reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades vigiladas, de sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios
41
Las entidades vigiladas, sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios, deben obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política, para lo cual tienen la obligación legal de abstenerse de realizar las siguientes conductas: […] f) No suministrar la información razonable o adecuada que a juicio de la Superintendencia Bancaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los clientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas; […] j) Utilizar indebidamente o divulgar información sujeta a reserva; […] Artículo 6°:-Reserva Bancaria La reserva bancaria es considerada como una de las garantías más valiosas que tienen los clientes o usuarios que transfieren a las entidades vigiladas, a título de secreto, parte o toda su información personal y su intimidad económica, por cuanto se considera que dicha información hace parte del derecho a la intimidad, por un lado, y de la confidencialidad reconocida que tienen los libros y papeles del comerciante. La bondad del secreto ha sido reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia, y es por ello que los actos que la violentan son objeto de censura. Por otro lado, la reserva bancaria, de conformidad con el art. 7, literal i., de la Ley 1328 de 2009, se ha entendido como el deber que tienen las entidades y sus funcionarios de guardar reserva y discreción sobre los datos de los consumidores financieros o sobre aquellos relacionados con la situación propia de la compañía, que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio, so pena de asumir las consecuencias penales, laborales y administrativas que el incumplimiento a dicho precepto podría acarrear al
41
Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003. Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se dictan otras disposiciones.
21
Ley 1328 de 2009, POR La cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de
valores y otras disposiciones (15/07/2009)
infractor. A fin de garantizar el mencionado derecho, las vigiladas deben proteger la información confidencial de sus clientes, adoptando procedimientos y mecanismos de control que deben ser incorporados en el código de buen gobierno o código de ética de las instituciones, a fin de evitar filtraciones de la mencionada información. Igualmente, debe garantizarse el adecuado cumplimiento de las disposiciones contenidas en las Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012 en materia de Protección de Datos Personales y Habeas Data. No obstante, al ser la reserva bancaria una figura amparada por los derechos constitucionales a la intimidad y fundamentada en el principio del secreto profesional y la reserva de los papeles del comerciante, el amparo a la misma no debe conducir a extremos exagerados por los alcances que pretendan darse a esta práctica. De ella nace para las entidades vigiladas un imperativo de conducta cuya observancia estricta es jurídica y debe favorecerse en cuanto no exceda limitaciones que, en una u otra forma, tienden a evitar que la costumbre de discreción de los administradores y directores se convierta en herramienta que haga prevalecer el interés privado sobre las conveniencias generales de la comunidad. Así es como, por la reserva bancaria no pueden llegar a resultar protegidas conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil, o, lo que es más grave aún, resultar encubierta información que facilite la labor de la administración de justicia o de las funciones desarrolladas por las autoridades administrativas. De otra parte, no puede olvidarse que la reserva bancaria tampoco tiene vigencia cuando, ante las circunstancias previstas en el art. 15 de la Constitución Política, es decir para efectos tributarios, judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, requiere exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. En estas situaciones y cumplidas las formalidades pertinentes, el deber de discreción desaparece como imperativo de forzosa observancia por parte del vigilado y es responsabilidad de la respectiva oficina pública evitar que sea lesionada la intimidad de clientes inocentes de la entidad que fue constreñida a exhibir su archivo total o parcialmente. Artículo 7. Obligaciones de las entidades vigiladas. Las entidades vigiladas tendrán las siguientes obligaciones: [...] i. Guarda reserva de la información suministrada por el consumidor financiero y que tenga carácter de reservada en los términos establecidos en las normas correspondientes, sin perjuicio de su suministro a las autoridades competentes.
Reserva tributaria
Decreto Ley 624 de 1989 Estatuto Tributario
(30/03/1989)
Artículo 583.- Reserva de la declaración La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística. En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva. Los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar los impuestos y recibir las declaraciones tributarias, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, conozcan las informaciones y demás datos de carácter tributario de las declaraciones, deberán guardar la más absoluta reserva con relación a ellos y sólo los podrán utilizar para los fines del procesamiento de la información, que demanden los reportes de recaudo y recepción, exigidos
22
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. […]
Costa Rica
Secreto bancario
Ley 3284 Código de Comercio
(30/04/1964)
Artículo 615.- Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades Financieras. Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales.
Reserva tributaria
Ley 4755 Código de Normas y
Procedimientos Tributarios
(03/05/1971)
Artículo 117.- Carácter confidencial de las informaciones Las informaciones que la Administración Tributaria obtenga de los contribuyentes, responsables y terceros, por cualquier medio, tienen carácter confidencial; y sus funcionarios y empleados no pueden divulgar en forma alguna la cuantía u origen de las rentas, ni ningún otro dato que figure en las declaraciones, ni deben permitir que estas o sus copias, libros o documentos, que contengan extractos o referencia de ellas sean vistos por otras personas que las encargadas en la Administración de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales reguladoras de los tributos a su cargo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el contribuyente, su representante legal, o cualquier otra persona debidamente autorizada por aquel, pueden examinar los datos y anexos consignados en sus respectivas declaraciones juradas, lo mismo que cualquier expediente que contemple ajustes o reclamaciones formuladas sobre dichas declaraciones. La prohibición que señala este artículo no impide la inspección de las declaraciones por los Tribunales Comunes. Tampoco impide el secreto de las declaraciones, la publicación de datos estadísticos o del registro de valores de los bienes inmuebles, así como de la jurisprudencia tributaria conforme a lo previsto en el artículo 101(*) de este Código, o el suministro de informes a los personeros de los Poderes Públicos, siempre que se hagan en tal forma que no pueda identificarse a las personas. Las prohibiciones y las limitaciones establecidas en este artículo alcanzan también a los miembros y empleados del Tribunal Fiscal Administrativo, así como a los servidores de los bancos del Sistema Bancario Nacional, las sociedades financieras de inversión y crédito especial de carácter no bancario y las demás entidades reguladas por la Auditoría General de Entidades Financieras.
Uruguay
Secreto bancario
Decreto Ley 15.322, Ley de Intermediación
Financiera
(17/09/1982)
SECRETO PROFESIONAL Artículo 25 - Las empresas comprendidas en los artículos 1° y 2° de esta ley no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica determinada. Tampoco podrán dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes. Las operaciones e informaciones referidas se encuentran amparadas por el secreto profesional, y sólo pueden, ser reveladas por autorización expresa y por escrito del interesado o por resolución fundada de la Justicia Penal o de la Justicia competente si estuviera en juego una obligación alimentaria y en todos los casos, sujeto a las responsabilidades más estrictas por los perjuicios emergentes de la falta de fundamento de la solicitud. No se admitirá otra excepción que las establecidas en esta ley. Quienes incumplieren el deber establecido en este artículo, serán sancionados con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría
Reserva tributaria
Decreto Ley 14.306 Código Tributario
(06/12/1974)
Artículo 47.- Secreto de las actuaciones La Administración Tributaria y los funcionarios que de ella dependen, están obligados a guardar secreto de las informaciones que resulten de sus actuaciones administrativas o judiciales. Dichas informaciones sólo podrán ser proporcionadas a la Administración Tributaria y a los Tribunales de Justicia en materia penal, de menores, o aduanera cuando esos órganos entendieran que fuera imprescindible para el cumplimiento de sus funciones y lo solicitaren por resolución fundada. La violación de esta norma apareja responsabilidad y será causa de destitución para el funcionario infidente.
23
Si bien tanto el secreto bancario como la reserva tributaria son protegidos a niveles
normativos diversos, debido a la relación existente entre éstos y determinados aspectos
vinculados a la intimidad, en algunos casos como el de Colombia ─al igual que en nuestro
país─ se han establecido como parte de los derechos fundamentales protegidos por la
Constitución. En efecto, en Colombia la reserva bancaria es ─en principio─ una figura
amparada constitucionalmente por el derecho a la intimidad personal, y desarrollada
posteriormente mediante decreto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
Colombiano.
Chile por su parte regula el secreto bancario en la Ley General de Bancos, mientras que
en Uruguay se ha establecido mediante la figura de secreto profesional comprendida en la
Ley de Intermediación Financiera. La primera aprobada a través de un decreto con fuerza
de ley y la segunda por medio de un decreto ley. En Argentina y Costa Rica en cambio, se
aprobaron concretamente leyes, la Ley de entidades financieras que determina el carácter
estrictamente confidencial de la información financiera y la Ley del Código de Comercio
que hace mención a la inviolabilidad de las cuentas bancarias, respectivamente.
Con relación a la reserva tributaria, Colombia, Chile y Uruguay prevén el tema en su
Estatuto y/o Códigos Tributarios, refiriéndose al carácter de reserva de la declaración,
secreto de las declaraciones tributarias y secreto de las actuaciones. En cada país las
respectivas normas fueron aprobadas mediante un decreto ley. Finalmente, Argentina
regula la figura de secreto fiscal mediante la Ley de procedimientos tributarios aprobada
como texto ordenado y Costa Rica sanciona la ley que establece el Código de normas y
procedimientos tributarios en el que se desarrolla la naturaleza confidencial de las
informaciones.
24
CONCLUSIONES
El secreto bancario tiene sus orígenes en la práctica del derecho anglosajón y en
la misma actividad bancaria. Básicamente, consiste en la obligación de
confidencialidad que las entidades del sistema financiero deben guardar sobre la
información de sus clientes. Existen diversas teorías que señalan que su
fundamento reside en el uso o la costumbre, la relación contractual o en el secreto
profesional, siendo esta última la más difundida. La reserva tributaria al igual que
el secreto bancario se refiere al carácter reservado que se otorga a los datos,
informes y demás elementos relacionados con la situación económica de los
contribuyentes.
En la mayoría de países, la reserva de la información bancaria o tributaria está
sujeta a ciertos límites, en particular, cuando su aplicación pueda contravenir el
bien público o la promoción de otros derechos. Generalmente, estas excepciones
se vinculan a la potestad que cada país otorga a los órganos jurisdiccionales,
entidades reguladoras del sistema financiero y administradoras tributarias con la
finalidad de que puedan cumplir con sus funciones de investigación y/o
fiscalización.
En nuestro país, el sigilo financiero y tributario tienen sus antecedentes en las
normas generales sobre el sistema financiero y en los códigos tributarios. A nivel
constitucional, La Ley Fundamental de 1993 incluye por primera vez estas
instituciones jurídicas como una excepción al derecho que tienen los ciudadanos a
informarse, pero que, a su vez, puede ser develado si lo solicita un juez, el Fiscal
de la Nación o una comisión del Congreso de la República para fines de
investigación (o el Superintendente de la SBS en cumplimiento de su función de
supervisión).
El secreto bancario y la reserva tributaria han sido regulados en las leyes de
desarrollo constitucional como la obligación que tienen las entidades y funcionarios
del sistema financiero y la administración tributaria de mantener la reserva en
relación a la información de los clientes y contribuyentes. Asimismo, en
concordancia con la Constitución se establecen los límites señalando los casos en
25
los cuáles dicha información puede ser requerida. No obstante ello, según señala
el Tribunal Constitucional en una de sus sentencias, el contenido de esta
institución no ha sido delimitado de manera explícita y en ese sentido no resulta
muy claro el alcance de los límites impuestos.
Sobre los límites del secreto bancario y la reserva tributaria el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado señalando que lo que dichas instituciones
proscriben es el acceso a la información que corresponde a la esfera íntima del
individuo. No está restringida en cambio aquella información que no corresponde
al ámbito de lo íntimo, sobre la cual si bien debe mantenerse la reserva, se admite
su utilización para fines de fiscalización o investigación.
Con el fin de prevenir y combatir a la delincuencia organizada, que ve en el sigilo
financiero y tributario la oportunidad para ocultar el origen del dinero obtenido
mediante actividades ilícitas, se han presentado una serie de propuestas
legislativas y planes de políticas que buscan limitar su alcance. La mayoría de
estas propuestas busca reforzar las tareas de prevención y seguimiento que
realizan las entidades reguladoras y de fiscalización otorgando a sus autoridades o
funcionarios la facultad de requerir información de los usuarios del sistema
financiero, así como de los contribuyentes.
Al igual que ocurre en nuestro país, en Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica y
Uruguay el marco legal ha establecido la obligación a las entidades financieras de
mantener la confidencialidad de la información de sus clientes. Asimismo, las
administraciones tributarias de estos países tienen por obligación resguardar la
información del contribuyente según los términos establecidos en sus respectivos
marcos normativos. En ambos casos se establecen a su vez limitantes al deber de
reserva, por lo general, con fines de investigación y con el objetivo superior de
garantizar el bien público.
26
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Bernales Ballesteros, Enrique: “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”,
1999.
Blossier, Juan José: “El secreto bancario y el lavado de dinero”, 2012. En:
http://derechogeneral.blogspot.com/2012/02/el-secreto-bancario-y-el-lavado-de.html
Chirinos Soto, Enrique: “La Constitución. Lectura y Comentario”, 2006.
Cojti Alvarado Wilson Amalin. En Tesis: “Necesidad de reformar el secreto
bancario, para permitir a la Superintentencia de Administración Tributaria (SAT)
realizar auditorías fiscales, sobre las cuentas de los contribuyentes”, Guatemala,
2012.
Druetta, Noelia R.: “El artículo 39° de la ley de entidades financieras”, 2010. En
http://www.ucse.edu.ar/web/rafaela/csJuridicas/abogacia/documentos/secreto_bancario_6_
_numerado_y_terminado.pdf
García Toma, Víctor: “Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de 1993” –
Tomo I, 1998.
Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI): “Estándares Internacionales
sobre la Lucha Contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la
Proliferación. Las Recomendaciones del GAFI”, 2012.
Gutiérrez Camacho, Walter: “La Constitución Comentada: Análisis artículo por
artículo”, Tomo I, Gaceta Jurídica, Congreso de la República del Perú, 2005.
Klien Uzátegui, Susana: “Acceso a la Información y reserva tributaria: delimitando
alguno alcances del hábeas data”, en Revista IUS ET VERITAS, año IX N° 17,
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998.
Malarriaga, Juan Carlos: “El secreto bancario”, 1970.
27
Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC): “Money
Laundering and Globalization”, 2013. En http://www.unodc.org/unodc/en/money-
laundering/globalization.html
Oficina de las Naciones Unidas de Fiscalización de Drogas y de Prevención del
Delito UNODCCP: “Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de
Dinero”, Boletín de Prevención del Delito y Justicia Penal N° 8 de la Serie Técnica
del PNUFID, Naciones Unidas, 1999.
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE): “Mejorar el
acceso a la información bancaria por motivos fiscales”, 2000.
Revoredo Palacios, Abel: “La Reserva Tributaria”, en Revista Jurídica del Perú,
Año XLV N° 2, 1995.
Robles Moreno, Carmen: “Código Tributario: doctrina y comentarios”, 2009.
Rubio Correa, Marcial: “Estudio de la Constitución Política de 1993”, 1999.
Sar A. Omar: “Carta Política del Perú con la Jurisprudencia artículo por artículo del
Tribunal Constitucional, 2006”
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS): “Rol y funcionamiento del
sistema financiero, de seguros, AFP y Unidad de Inteligencia Financiera”, VI
Programa de asesoría a docentes (PAD), 2012. En
www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/3/jer/.../Slide3_ProdyServ.ppt.
Tribunal Constitucional del Perú: “La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Sentencias Vinculadas con los artículos de la Constitución”, Gaceta
Jurídica, 2006.
Vergara Blanco, Alejandro: “El secreto bancario sobre su fundamento, legislación y
jurisprudencia, 1990.
28
REFERENCIAS DOCUMENTALES
Reporte de Sistematización Legislativa N° 15/2012-2013: Proyectos de ley
referidos al secreto bancario y/o reserva tributaria, 2013. G. F. de Sistematización
de Informes y Opiniones del Área de Servicios de Documentación e Información
del DIDP.
Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del
Terrorismo 2011.
Sesión de Pleno del Congreso Constituyente Democrático del 22 de febrero de
1993. Departamento de Redacción del Diario de los Debates Congreso de la
República.
Tribunal Constitucional: Exps. 0004-2004-AI/TC y otros.
Tribunal Constitucional: Exp. 02838 – 2009 – PHD/TC.
Tribunal Constitucional: Exps 000004 - 2004 – AI/TC.
PÁGINAS WEB Y BASES DE DATOS
Administración Federal de Ingresos Públicos de la República de Argentina (AFIP). http://biblioteca.afip.gob.ar/
Banco Central del Uruguay. http://www.bcu.gub.uy
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. http://www.bcn.cl/
Congreso de la República. Oficina de Trámite Documentario: Sistema de
Proyectos de Ley. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf
Ministerio de Hacienda de la República de Costa Rica. http://www.hacienda.go.cr
Parlamento de la República Oriental del Uruguay. http://www.parlamento.gub.uy
29
Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ).
Tribunal Supremo de Elecciones de la República de Costa Rica.
http://www.tse.go.cr
Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC).
http://www.unodc.org
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
http://www.oecd.org
Secretaría General del Senado del Congreso de la República de Colombia.
http://www.secretariasenado.gov.co
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). http://www.sbs.gob.pe
Tribunal Constitucional del Perú (TC). http://www.tc.gob.pe