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7/30/2019 Paz-Ares - Law&Econ (3)

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Principio de eficiencia y derecho privado

CNDIDO PAZ-ARES

Catedrtico de DerechoMercantil Universidad Autnoma deMadrid

Sumario: I. Introduccin.- II. Un apunte sobre la funcin de los jueces.- III.Costes de transaccin, titularidad y proteccin de los derechos.- IV.Postulados normativos del principio de eficiencia.- V. Consideracinfinal.

I. INTRODUCCIN

Las reflexiones que se ofrecen a continuacin forman parte deun estudio ms amplio que trata de justificar desde varios puntos de

vista, pero en especial desde el punto de vista de la filosofa moral,una hiptesis normativa que podra formularse as: la produccin delderecho privado debe guiarse -bajo ciertas constricciones y con ciertascualificaciones- por el principio de eficiencia. Estas pginas slocubren el tramo preliminar de ese proyecto y, por tanto, no seintroducen todava en la discusin de los criterios de eficiencia queregistra la economa del bienestar -aqu se utiliza un concepto vulgar o

popular de eficiencia1-, ni en su valoracin a la luz de las razones de la

1 A salvo de otras indicaciones, emplearemos el trmino eficiencia para aludir aaquella propiedad de una regla jurdica que consiste en la maximizacin de losbeneficios totales y/o en la minimizacin de los costes totales de una transaccincontractual o extracontractual. Esta es la nocin popular o intuitiva de eficiencia (v.A. M. POLINSKY, Introduccin al anlisis econmico del derecho, trad. esp"Barcelona 1985, p. 19) y, en buena medida, coincide -analticamente ms quenormativamente- con el criterio de maximizacin de la riqueza propugnado por Posner.El problema normativo que presenta el criterio posneriano estriba en que


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moralidad, ni en la delimitacin, en fin, del dominio de su aplicacin2.La finalidad que persiguen es muy limitada: se trata sencillamente deofrecer un esquema muy simplificado de cmo puede plantearse yafrontarse -desde el punto de vista de un juez- la construccin dereglas jurdicas que sean consistentes con el principio de eficiencia. Laexposicin se divide en tres partes fundamentales. La primera serefiere a la produccin judicial del derecho privado en los casosdifciles y a la perspectiva que ha de adoptarse si se quiere atender alas exigencias del principio de eficiencia (v. infra 2). La segundatrata de analizar la estructura econmica de los casos difciles msrelevantes con que se enfrenta el juez de derecho privado (v. infra 3). La tercera ofrece una sistematizacin de algunos postulados

normativos que pueden servir al juez para resolver los casos difcilespreviamente identificados (v. infra 4).

II. UN APUNTE SOBRE LA FUNCIN DE LOS JUECES

De acuerdo con lo que se ha adelantado, el estudio no se interesa tantopor la produccin primaria del derecho privado -que tiene lugar en lafbrica del legislador- como por la produccin secundaria, que se

desarrolla en el dominio de la jurisdiccin. Y aunque es cierto que latesis de la eficiencia, si realmente est justificada desde el punto de

la eficiencia se hace depender de la capacidad y disposicin a pagar del sujeto. Desde elpunto de vista analtico u operacional, el problema puede despreciarse all donde elcriterio se emplee para formular reglas generales de derecho privado, que se aplica atransacciones cuyas partes no constituyen grupos sociales homogneos desde el puntode vista de la distribucin de la renta y de la riqueza. En estos casos bien puedeestimarse que no existen variaciones sustanciales entre los precios de oferta y losprecios de demanda y, en consecuencia, que la decisin jurdica no estar condicionadapor la capacidad de pagar. El problema del vaso de agua en el desierto no es el problemade quien est llamado a establecer reglas generales de derecho privado (sonparticularmente interesantes al respecto las observaciones de J.G. MURPHY y J.L.COLEMAN, Philosophy of Law. An lntroduction to Jurisprudence, 2 ed., Boulder-S.Francisco-London 1990, pp. 213-215; v. tambin R.A. POSNER, WealthMaximization Revisited, Notre Dame Journal fLaw,Ethics & Public Policy, 2(1985), pp. 90-93).2

De estas cuestiones -las ms graves, sin duda- se ocupan los captulos centrales deltrabajo en curso, que lleva por ttuloLa lgica del derecho privado.


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vista moral, tiene valor general, no lo es menos que donde puedeprestar un mayor servicio es en el mbito judicial. La crisis delpositivismo y de la dogmtica que le era inherente ha abierto la brechapor la que el discurso prctico se apodera abiertamente del discursojurdico. En ese horizonte nos situamos, y desde l queremos explorarla nueva cultura argumentativa que comienza a tejerse en torno a laidea de eficiencia. El propsito que nos anima no es otro que el deesbozar algunas directrices que puedan ayudar a los jueces a la hora de

producir el derecho que necesitan para resolver los casos difciles, esdecir, aquellos casos para los cuales no existe una respuestainequvocamente preprogramada por el ordenamiento3.

El siguiente ejemplo ilustra un caso de esa naturaleza y de l nosvaldremos para facilitar la exposicin. Imaginemos que Ud. firma,como representante de una compaa petrolera, un contrato en virtuddel cual se compromete a entregarme el crudo que necesito para miindustria refinera en el puerto de La Corua en una determinada fecha.Antes de la entrega, estalla la guerra en el pas exportador del Orientemedio, de manera que Ud. no puede cumplir lo prometido. Estacircunstancia me hace perder unas buenas oportunidades de negocio yen

3Las razones de esa situacin son mltiples. Al lado de las ms conocidas (la existenciade una laguna legal, de una ambigedad en .la normativa, de una contradiccin abierta uoculta, de una delegacin al juez de la composicin de la norma [lo que tpicamenteocurre con las clusulas generales], etc.), nos interesa destacar aqu un grupo de casosfrente al que tradicionalmente la tradicin positivista ha cerrado los ojos. Nos referimosa aquellos supuestos en que, aun existiendo una norma precisa y no abiertamentemodificable, resulta altamente contestada en el discurso prctico (por su escasa

razonabilidad) y de tacto frecuentemente alterada en la vida jurdica, todo ello con lacomplicidad, implcita o explcita, de la comunidad de los juristas. Las normasdesacreditadas en el discurso jurdico proliferan especialmente en el campo del derechoprivado, por tratarse de un derecho cuya funcin primordial es facilitadora y nodirectiva. Esta circunstancia le hace ser relativamente independiente de la comunidadpoltica y, por ende, ms manipulable y renovable sin la intervencin del legislador(dentro del contexto en que nos movemos, resultan interesantes las pginas que dedica aesta problemtica R. A. POSNER, The Problems of Jurisprudence, Cambridge (Mass.)-London 1990, pp. 444 ss.; v. tambin D.A. FARBER y Ph. P. FRICKEY, Law and

Public Choice, Chicago-London 1991, pp. 106 ss.). La gente quiere de sus jueces doscosas: la primera es que produzcan resultados sensatos; la segunda, que no creen elderecho, sino que lo encuentren. Pero no se trata acaso de dos cosas en buena medida

incompatibles? (v. R.A. POSNER, The Material Basis of Jurispmdence, Ind. L. Rev.69 (1993), pp. 35-36).


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virtud de ello, le demando ante los tribunales solicitando laindemnizacin de los daos y perjuicios que me ha ocasionado elincumplimiento. El contrato guarda silencio acerca del riesgo deconflicto blico en la regin, por lo que ha de acudirse al arto 1105CC para juzgar el caso4. Ah estriba precisamente la causa de ladificultad. La ambigedad del precepto y la falta de consensodoctrinal en torno a su interpretacin hacen, en efecto, que el caso seasusceptible de ser resuelto de varias maneras5. El supuesto nos interesaahora para examinar la actitud o perspectiva que le cabe adoptar al

juez. En trminos muy simples puede decirse que el juez, cuando seencuentra ante casos de esta ndole, puede adoptar dos perspectivasdiversas: la de quien resuelve una disputa o la de quien crea una regla

de derecho. En la cultura tradicional de nuestra judicatura prevalece -segn creo percibir- la primera perspectiva. Los jueces, en efecto,tienden a considerar que su funcin primordial es dirimir un conflictoy, por esa razn, suelen adoptar una visin retrospectiva del caso.Ante ellos se presentan unos hechos ya consumados respecto de loscuales estiman que deben situarse ex post. La transaccin sobre la quehan de pronunciarse es vista as como un juego de suma cero, en laque a ellos les cumple la tarea de distribuir prdidas y ganancias. Noes de extraar por tanto que, colocados en esta perspectiva, los jueces

se sientan inclinados a hacer juicios de equidad -de justiciadistributiva- y, por ello, a argumentar en sus sentencias con el fin de

justificar una solucin en la que han tomado partido a favor

4 El ejemplo se inspira en un caso clebre que es estudiado por R. A. POSNER y A. M.ROSENFIELD, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law, J. Legal Stud.6

(1977), pp. 88 ss. (reproducido en el readingde R.A. POSNER y A. T. KRONMAN, TheEconomics of Contract Law, Boston-Toronto 1979, pp. 122 ss) y R. COOTER yTh.ULEN, Law and Economics, HarperCollins Publishers 1988, pp. 1 ss. Losrazonamientos sustantivos que realizar en relacin al caso son tributarios de estosautores.5 Omitimos los detalles de la discusin doctrinal sobre el precepto (v., por todos, en laliteratura ms reciente, F. PANTALEN, El sistema de la responsabilidad contractual(Materiales para un debate), ADC 1991, pp. 1059 ss. e ibi ulterior informacin).Tampoco entramos ahora en problemas especficos de la teora y la metodologa delderecho y, en especial, en el anlisis de los medios que pueden arbitrarse para introducirde manera no traumtica el instrumentario econmico en la interpretacin y desarrollodel derecho (sobre el tema, desde una ptica continental, es de inters Ch. KIRCHNER y

S. KOCH, Nonninterpretation und okonomische Analyse desRechts,Analyse und Kritik11 (1989), pp. 111 ss.).


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de aquella parte que, por una u otra razn, consideren con ms mritoo con ms necesidad. Es probable, dentro de esa lgica, que en nuestrocaso hubieran optado por absolver a la compaa petrolfera porentender que ya bastante dao ha sufrido con no poder operar a causade la guerra y por considerar que el dao sufrido por la industria es unlucro cesante que podr recuperar en otras nuevas oportunidades6. No

parece, sin embargo, que esta perspectiva sea la ms adecuada, almenos en el campo tradicional del derecho patrimonial privado. Anuestro entender, el juez debe privilegiar, en el desempeo de sucargo, la funcin normativa; su preocupacin esencial ha de ser la deformular una regla jurdica aplicable al caso que enjuicia, perogeneralizable a cualquier otro que presente la misma estructura. Si

pone el nfasis en este aspecto de su ministerio, el juez adoptar unavisin prospectiva, que le llevar a preguntarse por la regla que serarazonable que existiese antes de que se produjesen los hechos. Ese

juez que se sita en una posicin exante, respecto de los hechos podrver la transaccin -contractual o extracontractual- como un juego desuma positiva en el que todos pueden ganar y, en consecuencia, enlugar de sentirse inclinado a redistribuir equitativamente lo que est en

juego, se sentir inclinado a propiciar aquellos ajustes queprospectivamente puedan maximizar el valor esperado -o minimizar el

coste esperado- del tipo de transacciones que estn sometidas a suconsideracin. En una palabra, se sentir inclinado a hacer juicios deeficiencia. La necesidad de crear una norma susceptible de seruniversalizada le obligar a desentenderse de los mritos y de lasnecesidades personales de las partes, y a centrarse en los incentivos dela directiva que establece. 7El resultado estar muy

6 El ejemplo que hemos puesto no es ciertamente el ms adecuado para ilustrar el modusoperandi de la justicia retrospectiva. Sera sin duda ms elocuente un caso extrado dela nutrida jurisprudencia de nuestros tribunales en materia de seguros o de contratacinbancaria, en la que se percibe ntidamente la existencia de una poltica redistributiva quetiende a cargar sobre las espaldas de las compaas aseguradoras o de las entidades decrdito las contingencias negativas de que se trate con el propsito -subjetivamenteencomiable, pero objetivamente perverso- de maximizar la proteccin del asegurado odel cliente del banco, a quienes se reputa (fuera incluso de condiciones generales, enacuerdos particulares) parte dbil de la relacin. No obstante, nuestro ejemplo tiene elvalor de ofrecer de entrada una mayor neutralidad frente a estas otras polticasredistributivas pro consumidor que tienen a su favor el clamor popular.7 Presuponemos que en el campo del derecho privado rigen los principios de la justiciaconmutativa. Como bien ha dicho un ilustre economista: [i]f Courts are


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prximo a aqul que de antemano habran pactado las partes de latransaccin, cuyo inters -nos referimos naturalmente al interscomn- se asocia a la creacin del mayorsur plus posible8. Bajo estaptica y volviendo a nuestro ejemplo, es muy probable que el juezestimase la demanda de la industria coruesa y condenase a lacompaa petrolfera a satisfacer la correspondiente indemnizacin dedaos y perjuicios. La composicin de lugar que se habra hecho el

juez para llegar a esta conclusin sera la siguiente: quin est encondiciones de gobernar a un coste ms bajo la contingencia de que sedesate un conflicto armado en Oriente Medio: las compaas

productoras de petrleo o la industrias que se abastecen de ellas? Larespuesta parece fcil: las primeras porque, al operar en el lugar estnen mejores condiciones que las segundas para valorar el riesgo de

guerra y tomar medidas para mitigar sus efectos9

. La regla general queestablecera ese

to ignore wealth, religion, or family in deciding such conflicts, if persons before thecourts are to be treated with regard only to the cause of action and available proof, then,as a normative proposition, it is difficult to suggest any criterion for deciding liabilityother than placing it on the party able to avoid the costly interaction most easily (H.DEMSETZ, When Does the Rule of Liability Matter?, en H.G. MANNE, The

Economics of Legal Relationships, St. Paul-New York-Los Angeles-S. Francisco 1975,p. 1.83 [este importante trabajo se public originariamente en el J. Legal Stud.. 1(1972), pp. 13 ss.). Detrs est la idea aristotlica de la justicia aritmtica: No importa,en efecto, que un hombre bueno haya despojado a uno malo o al revs, o que un hombrebueno o malo hayan cometido un adulterio: la ley slo mira a la naturaleza del dao ytrata a ambas partes como iguales (ARISTTELES,Etica a Nicmaco, Libro V, 4[1132a]: citamos por la traduccin realizada por J. Pall Bonet y agrupada en unvolumen bajo el ttuloEtica Nicomquea. Etica Eudemia, Madrid 1985, pp. 245-2468 La funcin prospectiva del juez ha sido especialmente subrayada por el profesor -hoyjuez- Easterbrook: [J]udges should be aware that their decisions create incentives

influencing conduct ex ante, and that attempts to divide the stakes fairly ex post willalter o reverse signals that are desiderable from an ex ante perspective (v. F. H.EASTERBROOK, Method, Result and Authority: A Reply, Harv. L. Rev. 98 .-(1985), p. 622 y, sobre todo, su trabajo previo en el que se desarrollan esas ideas TheCourt and the Economic System (The Supreme Court 1983 Term-Foreword>,Harv. L.

Rev. 98 (1984), pp. 4 ss. Ha de recordarse, no obstante, que el enfoque ex ante esconnatural al anlisis econmico, que se centra en los incentivos e implicaciones quetienen para la conducta prospectiva de los agentes los cambios de las variablespreexistentes -para los economistas el pasado es un sunk cost (v. por ej., C.G.VELJANOVSKI, The New Law-and-Economics. A Research Review, Oxford 1982, pp.30-31 y, ms recientemente, TheEconomics of Law. An lntroductory Text, London 1990,pp. 38-39).9

As, por ejemplo, las compaas de petrleos pueden asegurarse frente al riesgo deincumplimiento a un precio ms bajo que podran hacerla las empresas clientes de


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juez prospectivo sera del siguiente tenor: si el contrato no distribuyeel riesgo de incumplimiento debido a una contingencia determinada yesta contingencia se produce, habr de pechar con la prdida laparte que objetiva y tpicamente hubiese podido gobernar ese riesgocon menor coste. Al fin y al cabo -pensar el juez-, esa es la solucinque normalmente habran elegido las partes. Si el contrato es unesquema de cooperacin racional para la ventaja mutua, las lagunasque ofrezca deben ser cubiertas imaginando los trminos de unconvenio racional hipottico entre las partes, es decir, calculando elcontenido del contrato ex ante10. Puede ser que en la hiptesisconcreta, si las partes hubiesen previsto la contingencia de la guerra,hubiesen llegado a una solucin distinta, a causa, por ejemplo, de la

extrema aversin al riesgo que siente la compaa petrolfera o a causade cualquier otra preferencia singular que afecte a su funcin deutilidad. Pero estas preferencias singulares y, en general, lascircunstancias subjetivas de las partes no son suficientes, a nuestro

juicio, para alterar la regla. Al juez no le queda ms remedio queoperar con independencia de las circunstancias o motivosindividuales que no hayan sido incorporados - causalizados- en elcontrato11. Los operadores, en el futuro, ya

la periferia. Tambin pueden establecer de manera ms fcil rutas de navegacinalternativas que no estn bloque das por el conflicto. Pueden incluso celebrar convenioscon otras compaas petroleras situadas en otros lugares menos conflictivos pararealizar compras de emergencia de crudo en el evento de guerra, etc.10La tesis de que el juez debe conferir derechos e imponer obligaciones a las partes ex

postde conformidad con los criterios que ellas mismas habran seguido ex ante es unaidea muy vieja, que ha sido revitalizada en los ltimos tiempos por el anlisiseconmico del derecho (v., especialmente, A. SCHWARTZ, Proposals for ProductLiability Reform: A Theoretical Syntesis Yale l. J., 97 (1988), pp. 353 ss. Sobre elfundamento -consentimiento hipottico o eleccin racional- y la compleja estructura deeste tipo de juicios hay una literatura muy abundante: v., entre la ms reciente, p.

CHARNY, Hypothetical Bargains: The Normative Structure of Contractlnterpretation,Mich. L. Rev. 89 .(1991), pp. 1815 ss.; R. CRASWELL, Contract Law,Default Rules, and the Philosophy of Promising,Mich. L. Rev., 88 (1989), pp. 489 ss.;J.L. COLEMAN, D.D. HECKATHORN Y S.M. MASER, A Bargaining TheoryApproach to Default provisions and Disclousure Rules in Contract Law, Harv. J. L. &

Pub. Pol. 12 (1989). pp. 641 ss., esp. 707 ss.; J.L. COLEMAN, Risks and Wrongs,Cambridge Univ. Press. 1992, pp. 164 ss. y, desde una perspectiva que rechaza la ideadel contrato ex ante, I. AYRES y R. GERTNER, Filling Gaps in IncompleteContracts: An Economic Theory of Default Rules, Yale L. J. ,99 (1989), pp. 87 ss.11 A este respecto y en el campo especfico del derecho contractual, al que se refierenuestro ejemplo, hay que tener muy presente la distincin entre integracin del


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sabrn a qu atenerse: si no les acomoda la regla establecida judicial-mente, tendrn que pactar otra ms adaptada a sus preferencias

particulares e idiosincrticas12

contrato -que obliga al juez a crear una norma de cobertura objetiva o abstracta,recortada sobre las preferencias de partes tpicas o idealizadas- y la interpretacinintegradora, donde el fin perseguido no es elaborar una norma general universalizable,sino otramuy distinta: interpretar la voluntad de las partes determinadas a la vista de losdatos que se desprenden del contrato y, a tal fin, crear una norma subjetiva y concretaajustada a las preferencias particulares (v., por todos, J. ALFARO, Condicionesgenerales de la contratacin, Madrid 1991, pp. 354 ss., 374 ss, e ibi abundanteinformacin al respecto). No se nos oculta, ciertamente, que la cuestin, desde el puntode vista especfico de la filosofa - moral y jurdica- del contrato, no es pacfica. Ms deuno, efecto, estima que - con el fin de evitar to incumber individuals by unjustifiably

exercising the coercitive authority of the state- las lagunas contractuales han decubrirse reconstruyendo el contrato que habran pactado, no partes tpicas e idealizadas,sino las partes concretas entre quienes se ha suscitado el conflicto. El juez -se afirma- nopuede prescindir del contexto circunstancial de los contratantes (v., por ej., COLEMAN,Risks and Wrongs, pp. 176-177; COLEMAN, HECKATHORN y MASER, Harv. J. L.& Pub. Pol., 12 (1989), p. 709; etc.). El problema es, no obstante, ms aparente que real,puesto que la diferencia entre integracin del contrato e interpretacin integradora vienemotivada por los distintos costes de informacin del juez y de transaccin de las partes.No es nuestro propsito, en cualquier caso, tomar partido ahora en esa polmica. Laexposicin del texto se ha realizado con una finalidad general y, desde luego, vale tantopara los casos contractuales como los extracontractuales. En estos ltimos casos es msfcil de percibir la necesidad con que se enfrenta en juez de operar con partes tpicas eidealizadas a la hora de realizar sus juicios hipotticos; y, sin embargo, la estructura delos casos extracontractuales no difiere sustancialmente de la estructura de los casoscontractuales. Los costes de transaccin unas veces impiden a las partes especificar exante los trminos completos del contrato y otras establecer una relacin contractual. Elpapel del juez es por ello similar. De la misma manera que en el primer caso ha deproducir a posteriori las reglas aplicables a la contingencia no prevista en el momentode contratar, en el segundo caso ha de producir, tambin a posteriori, las reglasaplicables a la relacin no pactada. La diferencia entre contratos incompletos y no-contratos es hasta cierto punto una diferencia cuantitativa -en la cantidad de costes detransaccin-, no cualitativa.12 Somos conscientes de que un planteamiento de esta naturaleza no est al abrigo de

ciertas objeciones: En concreto, desde la vertiente de la teora del derecho cabe formularun par de crticas al amparo del principio de irretroactividad de las normas y al amparode las competencias institucionales de los jueces. La primera proposicin crtica puedeexpresarse as: no es vlido, correcto o justo adoptar ahora una norma para aplicarla ahechos pasados. La segunda proposicin se formula en los siguientes trminos: elobjetivo de tener una norma para el futuro (construida en funcin de incentivos y deotras consideraciones de eficiencia) no justifica su


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III. COSTES DE TRANSACCIN, TITULARIDAD YPROTECCION DE LOS DERECHOS

En el apartado anterior hemos introducido la nocin de casosdifciles y hemos centrado en ellos la problemtica de la funcin

judicial. Ahora hemos de examinar la estructura que normalmentepresentan esos casos difciles en el campo del derecho privadopatrimonial, que es el que aqu primordialmente interesa escrutar. Delo que se trata es de identificar el tipo de problemas a que se enfrentanlos jueces. En trminos muy simplificados podemos decir que stos

son de una doble ndole: problemas de titularidadde los derechos yproblemas de proteccin de los derechos13. Esta distincin es, anuestro juicio, crucial

adopcin ahora para aplicarla al pasado. Esta segunda observacin conecta con elproblema general de las competencias institucionales de los jueces, que no les habilitanpara promover una determinada poltica del derecho, sino para hacer justicia en funcinde los derechos de las partes (cfr. R. DWORKIN, Los derechos en serio, trad. esp.,Barcelona 1984, pp. 43 ss.; R. DWORKIN, Why Efficiency, Hofstra L. Rev. 8

(1980), pp. 581 Y 589; v. tambin J.L. COLEMAN, Markets, Morals and the Law,Cambridge-N. York 1988 (reim. 1990), pp. 130-132; Y ya antes J. BUCHANAN,Good Economics, Bad Law Va. L. Rev. 60 (1974), pp. 488 ss.). A nuestro parecer,ninguna de estas objeciones es decisiva, al menos si logra probarse -como esperamoshacerlo en el curso de nuestros estudios- que el principio de eficiencia puede valer(incluso desde una perspectiva estrictamente deontolgica y por sorprendente que puedaparecer a la vista del planteamiento consecuencialista esbozado) para sealizar al titularde los derechos. Por ahora la cuestin ha de quedar remitida (v., no obstante, algunasindicaciones que ya avanzbamos en C. PAZ-ARES, La economa poltica comojurisprudencia racional, ADC 1981, pp. 621- 623, nt. 55).13La nocin de derechos se utiliza aqu en un sentido muy amplio y alude a cualquier

facultad de actuacin que se confiera a un individuo frente a otro u otros. Coincide conla nocin de property right que viene elaborando la teora microeconmica. Demsetznos ofrece una buena definicin: lt is important to note that property rights convey theright to benefit or harm oneself or others. Harming a competitor by producing superiorproducts may be permitted, while shooting him may not. A man may be permited tobenefit himself by shooting an intruder [?], but be prohibited from selling below a pricefloor. lt is clear, then, that property rights specify how persons may be benefited andharmed, and, therefore, who must pay whom to modify the actions taken by persons(H. DEMSETZ, Toward a Theory of Property Rights, en E. G. FURUBOTN Y S.PEJOVICH (eds.), The Economics of Property Rights, Cambridge (Mass.) 1974, pp. 31-32; el trabajo se publica originariamente en la Am. Econ. Rev. 1967, pp. 347 ss.; haytrad. esp. en ICE (Enero 1980),


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para abordar el tema de la eficiencia en el campo del derechoprivado. En este apartado nos ocupamos de esa distincin con elpropsito fundamental de introducir en la discusin dos piezasfundamentales de la teora econmica del derecho -el Teorema deCoase y el sistema de reglas de proteccin de Calabresi/Melamed-.

1. El problema de la titularidad de los derechos se presentacuando el juez tiene que decidir a qu parte asigna el derecho. Es

justamente el problema que se suscitaba en el caso del contrato desuministro de crudo a que nos referamos antes. El juez deba resolversi el derecho, a obtener el cumplimiento o el derecho a denegar elcumplimiento me corresponda a m (industria coruesa) o a Ud.(compaa petrolfera). El problema se planteaba en ese caso porque elcontrato, que es la fuente de los derechos contractuales, guardabasilencio sobre la cuestin y porque -habra que aadir- el derechodispositivo era incierto. Los casos como ste abundan, y ello aunqueel contrato hable. Imaginemos que Ud. alquila un automvil y elcontrato que suscribe incluye un seguro de accidentes que cubre alarrendador, su familia inmediata, sus dependientes y su partner.

Cubre la pliza el accidente provocado mientras el aparca-cocheslo est maniobrando para introducirlo en el garaje del restaurante?14.Los supuestos planteados, como cualquier otro supuesto contractual,tienen de especfico el hecho de que la atribucin de derechoscorresponde a las partes. Pero las partes, muy a menudo, no atribuyenlos derechos debido a los elevados costes que ello lleva consigo.Represe en lo costoso que sera redactar un contrato que previesetodas las hiptesis aparca-coches posibles. Los beneficios mutuosque el contrato reporta a las partes quedaran sobrepasados por los

costes de la contratacin15. Justamente por esa razn, el ordena-

pp. 59 ss.; en general, los trabajos incluidos en el citado readingconstituyen una buenaintroduccin a la teora de los property rights; v. tambin el manual - elemental, perosugestivo- de S. PEJOVICH, Fundamentos de economa. Un enfoque basado en losderechos de propiedad, trad. esp., Mxico 1985), y ahora ms recientemente el estudiode Y. BARZEL, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge Univ. Press 1989,reimp. 1993.14Tomo el ejemplo de CHARNY,Mich. L. Rev. 89 (1991), p. 1815.15Nunca podemos perder de vista que todos los contratos son incompletos. Como bien

dicen Coleman et alii, [a]lthough imagining problems in contract design andexecution and devising adequate safeguards against all possible sources of contract


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miento predispone un sistema de normas dispositivas, cuya funcin essuplir el silencio de las partes, es decir, ahorrarles los costes de tran-saccin en la asignacin de los derechos16. Imaginemos ahora que elderecho positivo o la jurisprudencia iniciada por nuestro juez

prospectivo asignan claramente el derecho a una parte determinada,pero que, en las circunstancias concretas (a causa, por ejemplo -recurdese-, de la extrema aversin al riesgo de la otra parte) o por unerror en la concepcin de la norma (que no se adapta a los dictados dela eficiencia), ese ajuste no nos conviene a Ud. y a m, que queremosestructurar el contrato de otra manera. Se ve por ello afectada laeficiencia del sistema?. El Teorema de Coase nos dice que si loscostes de transaccin no son elevados17, siempre prevalecer la

solucin eficiente, ya que el intercambio voluntario conducir areasignar o transferir el derecho a aquella parte en cuyas manos tengams valor o lo que importa lo mismo- a atribuir la obligacin aaquella parte que pueda governarla a menor coste. Si el ordenamientome atribuye a m el derecho, pero Ud. lo valora ms, yo se lotransferir a Ud. y viceversa18

failure is a logical possibility, it remains (for everyone but the Gods) a practicalimpossibility, it remains (for everyone but the Gods) a practical impossibility. Even

were it practically possible, fully specifying a contract might be irrational in that theexpected cost of a more complete specification may exceed the expected gains fromnailing down a particular solution to a imaginable, but unlikely, possibility(COLEMAN, HECKATHORN Y MASER,Harv. J.L. & Pub. Pol. 12 (1989), p.640).16 Esto alivia el problema, pero no lo soluciona; aun cuando se integraran con elderecho dispositivo ms perfecto que razonablemente podamos imaginar, todos loscontratos seguiran siendo incompletos.17 Lo que en la clase de casos que venimos examinando bsicamente supone que lacontingencia en relacin a la cual queremos atribuir el derecho es fcilmenteidentificable y previsible en el momento de contratar y que el valor esperado de laespecificacin excede del coste.18

El Teorema de Coase -segn ms tarde bautizara George Stigler el resultado delargumento de Coase- se desarrolla en R.H. COASE, El problema del coste social, enI.A. GALLEGO CREDILLA (ed.),Economa del medio ambiente, Madrid 1974, pp. 99ss. La versin original aparece en el J. Law & Econ. 3 (1960), pp. 1 ss. y ahora sereproduce en el captulo cinco de su libro The Firm, the Market and the Law, Chicago-London 1988, pp. 95 ss" del que recientemente ha habido traduccin espaola bajo elttulo de La empresa, el mercado y la ley, Madrid 1994). Sobre el teorema de Coase,que constituye un pilar fundamental de la teora econmica del derecho, existe unaliteratura inabarcable que no es este el momento de resear (para una primeraaproximacin, v. Paz-Ares, ADC 1981, pp. 632 ss.). No obstante, no me resisto a citarla que a mi juicio constituye la ms apasionante introduccin


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La referencia al Teorema de Coase en el contexto anterior esperfectamente legtima, pero crea un cierto espejismo en el queconviene reparar. Me refiero a esa impresin que suscita que los

problemas de titularidad de los derechos y los problemas detransferencia de los derechos se mezclan o confunden y que, por tantolos costes de definicin de los derechos (o costes en que hay que incurrir

para su atribucin) y los costes de transaccin (o costes en que hay queincurrir para su transferencia) son todos ellos costes de la mismanaturaleza. El espejismo se debe a una circunstancia evidente, y es queen materia contractual (a la que corresponden los ejemplos que hemosutilizado hasta ahora) no es fcil distinguir el plano de la atribucin delos derechos y el plano de la transferencia de los derechos. Cuando las

partes contratan y alteran el ordenamiento dispositivo no transfierenlos derechos (que supuestamente les atribua ese ordenamientodispositivo) sino que, propiamente hablando, los atribuyen. En esoscasos es cierto que los obstculos que puedan existir para una correctaatribucin de los derechos constituyen costes de transaccin en elsentido propio y genuino del trmino (es decir, costes de impiden lacontratacin). Pero ello se debe a que los derechos se atribuyenmediante contrato. Fuera del territorio contractual y, en general desdeel punto de vista analtico, parece de inters distinguir entre los costesde definicin de los derechos (o costes de atribucin de los derechos)y costes de transaccin (o costes de transferencia de los derechos).Ello facilitar mucho nuestra exposicin, cuyo objetivo primordial esformalizar algunas directivas que puedan ser de utilidad a los juecesen uno u otro caso (v. infra 4)19. La distincin, por otra parte, est dealguna manera

al teorema, que debemos a la envidiable pluma de G. STIGLER, Memorias de uneconomista, trad. Esp., Madrid 1992, pp. 75 y ss. Asimismo es preciso citar lacontestacin que ha ofrecido el propio Coase a las ms importantes crticas que se handirigido a su trabajo en su opsculo Notes on the Problem of Social Cost,incluido en su ya citado libro The Firm, the Market and the Law,pp. 157 ss.19La distincin tiene relieve desde el punto de vista de nuestra discusin, aunque bajootras pticas, pueda ser puesta en entredicho. En este aspecto no estar de ms recordarque el trmino coste de transaccin viene emplendose en la literatura econmica enun sentido ms amplio, que incluye todos aquellos costes cuya existencia no cabeconcebir en una economa crusoniana. Por tanto, desde esta perspectiva, la idea decoste de transaccin abarcara no slo los costes correspondientes al establecimientoy la salvaguardia de los contratos (incluido el logro de la correspondiente informacin)

[los que aqu llamamos costes de transaccin en sentido estricto], sino tambin losrelativos a la determinacin y defensa de los


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presente en el propio trabajo de Coase20, que no en vano se desarrollaen torno a la consideracin de casos extracontractuales en los que, pordefinicin, estn claramente separados en el plano anterior de laatribucin de derechos21. El Teorema de Coase presupone, en efecto,que los derechos estn atribuidos y, desde esa premisa, postula que, sino hay costes de transaccin, la asignacin eficiente siempre se

producir mediante el intercambio.

Hechas las observaciones precedentes, estamos en condicionesde explorar el significado del Teorema de Coase desde el punto devista del problema de la titularidad de los derechos. Nos serviremos, atal efecto, de un ejemplo inspirado en nuestra experiencia domstica,

pero de inequvoco linaje coasiano. Imaginemos que Ud. es unempresario agrcola dedicado a la produccin de hortalizas ylegumbres y que yo soy un empresario turstico, que exploto en unafinca contigua a la suya un aprovechamiento cinegtico de conejos yliebres. Dadas estas circunstancias, existe el riesgo de que enocasiones mis animales se introduzcan en los terrenos de su propiedady ocasionen daos a sus cultivos, lo cual este era el pensamiento dela economa tradicional- determinar una explotacin de su industria

por debajo del ptimo22. Pues bien,

derechos dominicales [que aqu denominamos costes de definicin o de atribucin delos derechos] (v. S.N. S. CHEUNG, El mito del coste social, trad. esp., Madrid 1980,p. 94). El hecho de insistamos en la necesidad de deslindar ambos supuestos no quieredecir, sin embargo, que neguemos su indiscutible interdependencia y, en muchos casos,la improcedencia de la diseccin (en ocasiones, ciertamente, es imposible separar elcoste de transaccin del que corresponde a la salvaguardia de los derechos dominicalesdel objeto producto del contrato). La definicin de los costes de transaccin ha sido -ysigue siendo- objeto de una variada literatura en cuyo examen no procede entrar ahora.El lector interesado encontrar una buena sntesis en T. EGGERTSSON, Economic

Behavior and Institutions, Cambridge Un. Press., 1990, reimp. 1992, pp. 13 ss.; yobservaciones interesantes en BARZEL, Economic Analysis,pp. 2 ss. y D.C. NORTH,

Instituciones, cambio institucional y desempeo econmic, trad. esp., Mxico 1993; pp.43 ss.20V., no obstante, COASE,El problema del coste social,p. 129.21Ibid,pp. 111 ss.22El supuesto se inspira en el de la STS 14-VIII-1982. La diferencia fundamental esque la posicin que Ud. ocupa en nuestro ejemplo, la ocupan, en el caso de la sentencia,varios agricultores que se ven perjudicados por las andanzas de los conejos y lasliebres del coto de caza del vecino. La hiptesis de Coase es muy similar. Es el caso deun ganadero y de un agricultor que poseen fincas colindantes y en el que las vacas del

primero con frecuencia traspasan la propiedad del segundo daando sus cultivos de vaiz(v. COASE,El problema del coste social, p. 102)


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el mensaje de Coase es que, desde el punto de vista de la eficiencia, lorealmente importante es que el ordenamiento atribuya con claridad elderecho, bien sea a mi favor (derecho a daar los cultivos suyos) biensea a su favor (derecho a impedir el dao). En efecto, si la titularidaddel derecho en cuestin est determinada de antemano con suficiente

precisin (lo que no sucede en nuestro ordenamiento a la vista del arte1906 CC), Ud. y yo siempre llegaremos a la solucin eficientemediante el intercambio o la negociacin. Supongamos, en efecto, queel ordenamiento le atribuye a Ud. el derecho. En ese caso, es obvioque si el beneficio que yo obtengo del hecho de que mis animalescrucen en ocasiones la frontera de su propiedad es mayor del coste enque incurre Ud. a consecuencia de la invasin, siempre habra margen

para llegar a un acuerdo en virtud del cual yo le comprara su derechoa impedir el dao. Es ms, si el derecho es divisible, yo le comprarael derecho a no ser responsable por los daos que le ocasionen losconejos y las liebres justo hasta el punto en que se igualasen mi

beneficio marginal (derivado del incremento de mi produccin deservicios a costa de incrementar los animales de caza o de la nonecesidad de invertir en costosas medidas de seguridad) y su costemarginal (derivado de de la menor produccin de legumbres yhortalizas o de la necesidad de invertir en medidas que atenen los

efectos de los animales). Los derechos, en efecto, siempre sedesplazarn haca aquellos usos que resulten ms productivos, y eseestado de cosas lo representa el punto de interseccin de las curvas de

beneficio marginal y de dao marginal. La operacin del Teorema deCoase puede representare en un diagrama muy simple:

upts

.

. y

n n de animales


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La curva y muestra el rendimiento marginal de mi explotacincomo una funcin del nmero de conejos y liebres. La curva tiene

pendiente negativa porque cada nuevo conejo o liebre se consideraque contribuye menos que el anterior a la generacin de mi beneficio.La curva u representa el coste marginal de su industria como unafuncin que depende tambin del nmero de animales. Tiene formaascendente porque el coste crece a medida que se incrementa elnmero de animales, ya que se parte del presupuesto de que cadaanimal adicional representa un mayor peligro de caza para sushortalizas y legumbres23. Considerando que las medidas de seguridadno estn justificadas en trminos de costes (sera preciso vallar unafinca enorme y, en su caso, construir muros subterrneos que

bloqueasen el acceso a su explotacin), podemos pensar que la nica

manera de modificar el volumen de sus daos es modificando elnmero de animales. Pues bien, en esa hiptesis, si no hay costes detransaccin, el nmero de animales de mi explotacin ser siempre n,y ello con independencia como decamos- de que yo deba respondero deje de responder por los destrozos y las perturbaciones que leocasionan a Ud. los conejos y las liebres. A la izquierda de n, yo

puedo incrementar mi beneficio mediante el incremento del nmerode animales ms que se incrementan sus costes, de manera que llegarhasta ese punto n bien sea en ejercicio de mi derecho, bien sea

comprndoselo a Ud. A la derecha de n, donde la reduccin deanimales que le infringe a Ud. ms costes de los beneficios que mereporta a m, tampoco hay equilibrio, puesto que si el derecho estatribuido a mi favor, Ud. me pagar para que reduzca el nmero deanimales y si el derecho lo ostenta Ud. me impedir que los aumente.El nmero de animales es decir, el volumen de mi actividad- ser entodo caso independiente de la titularidad de los derechos; lo nico queser preciso es que sta est bien definida a fin de pueda operar elintercambio24. Dicho de otra manera: supuesto que los derechos estnclaramente atribuidos, la produccin de servicios de cacera y la

produccin de hortalizas y legumbres se combinarn u organizarn atravs del mercado de la misma manera que las combinaramos uorganizaramos

23 El incremento del nmero de animales determina, en efecto, un incremento de laprobabilidad de que invadan su finca.24Esta ilustracin del Teorema de Coase est generalizada: v., por ej., R.A. POSNER,

Economic Analysis of Law, 4ed., Boston-Toronto-London 1992, pp. 52-53 o, entre losfilsofos COLEMAN,Markets, Morals and the Law,pp. 76 ss.


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Ud. o yo si ambas explotaciones fuesen ntegramente suyas o ntegra-mente mas25.

El Teorema de Coase surge para ofrecer una nueva explicacinde las externalidades. La economa del bienestar tradicional venaestimando que el dao que yo le ocasiono a Ud. con las escapadasinevitables de los conejos y liebres inherente al ejercicio de miindustria constituye una diseconoma externa, es decir un coste de miactividad que, al trasladar sobre Ud., yo no soporto. En estos casos se

pensaba- se produce una ineficiencia, porque yo sobreproduzco(produzco ms de lo que est justificado en trminos de costessociales) y Ud. infraproduce (produce menos de lo que exigen los

costes sociales). El mercado no est ajustado. El problema estriba -dir Pigou- en que existe una divergencia entre el coste privado y elcoste social que es preciso subsanar26. El remedio lo vea Pigou en laintervencin del Estado. Entre otras medidas propona que se medeclarase objetivamente responsable o que se impusiese sobre mi

produccin un tributo igual al coste marginal ocasionado por losanimales o, lo que es lo mismo, un impuesto equiva-

25 Esta es la clebre reformulacin stigleriana delTeorema de Coase: las negociaciones en el mercado entre empresas producen el mismoresultado que la gestin interna de la empresa, sea cual sea la estructura de los derechos,siempre y cuando los costes de transaccin sean despreciables (v. G. STIGLER, Theoryof Price, 3 ed., New York 1966, p. 113).26Para quienes no estn familiarizados con la terminologa, conviene recordar que loscostes privados de una actividad son los que recaen sobre los agentes particulares quela explotan y los costes sociales, los que recaen sobre los agentes particulares y sobreel resto de la sociedad. Justamente a la diferencia entre coste privado y coste social

llamaba Pigou externalidad, coste externo o diseconoma externa (de la misma maneraque llamaba externalidad positiva, beneficio externo o economa externa a la diferenciaentre el beneficio social y el beneficio privado). Cada individuo toma sus decisionessobre la base de los costes y beneficios privados que se siguen de su accin, es decir; loscostes y beneficios que le afectan a l y no a la sociedad. No obstante, la eficiencia -laasignacin ptima de los recursos sociales- slo se produce si todas y cada de lasactividades de la sociedad alcanzan el nivel en que el beneficio marginal social se igualaal coste marginal social. De ah que Pigou concluyera que cuando los costes privados ysociales, o los beneficios sociales y privados, fueran distintos, la toma de decisiones porlos agentes privados a travs del mercado lleva a una mala asignacin de recursos. Lastesis clsicas de Pigou se desarrollan en su libro Wealth and Welfare (1912) y, sobretodo, Economics of Welfare (1920). En nuestra lengua es accesible la exposicin

sinttica que ofrece en A.A. PlGOU, Introduccin a la Economa, trad. esp., Barcelona1974, pp. 106 ss.


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lente a la divergencia entre los costes marginales sociales yprivados. De esta manera, la externalidad quedara internalizada yel sistema recuperara la eficiencia27. La gran intuicin de Coase fue

percatarse de que la externalidad es un problema recproco. En efecto,si yo tengo animales para la caza, yo le dao a Ud.; pero la inversa esigualmente cierta: si Ud. me impide tener los animales para la caza,Ud. me daa a m28. La externalidad es bidireccional29. Por tanto, lacuestin para Coase no consiste en determinar qu actividad causa laexternalidad, sino en saber cul es la estructura del derecho. Lasrelaciones no-recprocas slo podemos concebirlas si la titularidad delos derechos no est determinada, pues -como se ha dicho con acierto-solo una vez que sabemos a quien est atribuido el derecho podemos

saber quien causa el dao a quin30

. Antes, ni siquiera en el ordenmoral, podemos saberlo31. De ah que Coase estimase que laexistencia de externalidades no daba lugar a una mala asignacin derecursos siempre y cuando Ud. y yo pudisemos contratar, para lo cualla primera condicin indispensable es que el sistema jurdico atribuyatitularidades sobre los derechos. De esta manera se constituye elmercado. Desde el punto de vista que aqu nos interesa destacar escierto que de ello no se desprende una directiva clara para el juez quese enfrenta a la necesidad de decidir a qu parte -a Ud. o a m-atribuye el derecho, pero -como veremos ms tarde- se da un primer

paso en la direccin correcta. La segunda condicin indispensablepara asegurar el resultado eficiente es que no haya costes detransaccin, es decir, que el mercado constituido con la

27Para el detalle, remitimos a la exposicin de COASE, El problema del coste social,pp. 145 ss.28

Ibid, p.100.29 Ms tarde se mostrara, partiendo del estudio de Coase, que, adems de los costesadministrativos, la solucin de Pigou ni siquiera era eficiente: Un impuesto unilateralsobre mi produccin de animales (que iguala mis costes al coste social ) no desembocaen una asignacin ptima de recursos, porque para eso es tambin necesario que cambiela actitud del agricultor de al lado: v. J.M. BUCHANAN y W.C. STUBBLEDINE, Laexterioridad en K.J. ARROW y T. SCITOVSKY (eds.), La economa del bienestar,trad. Esp., Mxico 1974, I, pp. 252 ss.30 COLEMAN,Markets, Morals and the Law,p.80.31 Puedo pensar que la vctima de un accidente tiene alguna clase de pretensin moral ala indemnizacin de los danos sufridos, aunque el dao no haya sido causadonegligentemente. Pero tambin hemos de admitir que el agente tambin tiene un

derecho a no ser obstaculizado en el desarrollo de sus actividades hacindoloresponsable de los accidentes que no ha podido prevenir a un coste razonable.


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la atribucin privada de derechos funciones sin fricciones. De esteextremo nos ocupamos en el apartado que se abre a continuacin.

2. Muy distinto del problema de la titularidad e los derechos esel problema de la proteccin de los derechos, en tomo a los cualesidentificamos una nueva y menos conocida estructura de casosdifciles. En estos supuestos no se presenta un problema de atribucindel derecho, cuya titularidad suponemos que est claramente definidade antemano, sino un problema de proteccin. El juez no tiene quedeterminar a qu parte atribuye el derecho, sino establecer cmo

protege el derecho en manos de la parte que lo tiene atribuido. Unejemplo nos ayudar una vez ms a reconocer la naturaleza del

problema. Volvamos al caso anterior de las fincas contiguas e

imaginemos ahora que yo edifico una casa en la linde, y que por unerror de clculo la edificacin invade algunos metros de su propiedad.En virtud de la accin negatoria que le confiere su derecho de

propiedad sobre el inmueble Ud. solicita del juez que me condene ademoler la parte de construccin extralimitada. Qu ha de hacernuestro juez prospectivo ante este nuevo caso difcil que se le

presenta? La respuesta no es fcil de establecer desde una perspectivaex ante. Desde una perspectiva ex posty haciendo gala de un enfoqueclaramente condicionado por la justicia distributiva, la jurisprudencia

de nuestro Tribunal Supremo viene sosteniendo que en casos de estanaturaleza ha de alterarse la proteccin tpica del derecho de dominio

la proteccin real- y sustituirse por una proteccin simplementeindemnizatoria. De acuerdo con esta solucin, la parte del terreno queha sido invalidada por la edificacin resultara transferidaforzosamente a mi favor (sera una suerte de expropiacin por razonesde utilidad privada que se viste bajo el extrao nombre de accesininvertida) y a Ud., a cambio del derecho de propiedad que es

privado, se le ofrecera una compensacin adecuada, cuyo importe secalcula en funcin del valor de mercado del terreno32. Es la mismarespuesta

32V., por ej., la reciente STS ll-VI-1993 (La Ley 7-X-93, p. 7). La razn que mueve anuestros tribunales a este tipo de soluciones es, como decamos, bsicamenteredistributiva. En el fondo -segn creemos percibir- se considera poco equitativo que eldueo del terreno invadido pueda beneficiarse de la invasin, y por ello se le niega elejercicio de la accin negatoria, que, en la medida en que le autorizara a demoler laconstruccin extralimitada, le otorgara una posicin de fuerza desde la que podra extraer

del dueo del edificio una cantidad casi equivalente al valor de la construccin. Nuestrostribunales, en una palabra, tratan de evitar el holdup o extorsin del monopolista.


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que debe darse desde la ptica prospectiva que aqu se propugna?Prima facie el interrogante parece que habra de contestarsenegativamente, y ello porque una norma de esa naturaleza incentivacomportamientos ineficientes: de lado del inversor, invasionesinvasiones inconsentidas y conductas negligentes y, del lado delinvadido, medidas de vigilancia, iniciacin de litigios, etc., cosas todasellas que representan costes y, por tanto, despilfarro y dispendio derecursos. Hay sin embargo otras razones, igualmente fundadas en el

principio de eficiencia, que tal vez pueden justificar la doctrina de laaccesin invertida. Para apercibirnos de ello hemos de volver alTeorema de Coase. El punto de partida es claro: el principio deeficiencia reclama que el trozo invadido de su terreno vaya a parar amis manos, puesto que su valor para m (que he invertido en l

muchos recursos) es normalmente y salvo supuestos excepcionalesen que se dispara el pretium affectionis- mucho mayor que para Ud.Es cierto, sin embargo, que esta circunstancia, por s sola, no autorizaa alterar la proteccin de los derechos, ya que el mercado puedegarantizar el mismo resultado. No es otra cosa lo que postula elTeorema de Coase: la eficiencia es independiente de 1a estructura delderecho. En efecto, aunque el derecho le atribuya a Ud. la propiedaddel terreno si yo lo valoro ms que Ud., necesariamente tendremosque llegar a un acuerdo en virtud del cual Ud. me lo vender

voluntariamente. Dado que el derecho est claramente atribuido(suponemos que nadie duda que Ud. es el propietario de su finca y,

por tanto, tambin de la zona invadida), el nico problema que podraobstar el intercambio voluntario es la existencia de costes detransaccin que retarden o impidan el funcionamiento del mercado. Yaqu es donde est el problema. Coase probablemente sostendra queen el caso que examinamos no existen costes de transaccinsignificativos, ya que Ud. y yo somos vecinos y podemos en cualquiermomento sentarnos a negociar. Coase, por tanto, probablemente no

justificara nunca la intervencin ablativa del juez33. Hay razones, sinembargo, que permiten abrigar muy fundadas dudas sobre una posturatan optimista. En los casos de monopolio bilateral, en efecto, loscostes de cooperacin son muy elevados34. A este

33 Cfr. COASE, The Firm, the Market and the Law,pp. 159-163.34 De hecho, ciertas formulaciones actuales del teorema de Coase ya no se basen slo enla ausencia de costes de transaccin, sino tambin en la ausencia de costes de

cooperacin. Es ilustrativa, por ejemplo, la que ofrece un reciente manual de filosofadel derecho: When transactions are costless and individuals act


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respecto hemos de tener en cuenta que los intercambios (como todoslos juegos de suma positiva) slo son productivos (eficientes) sifinalmente logran ser redistributivos. Enseguida me explico.Imaginemos que Ud. valora la porcin invadida de su terreno en 100 yque yo lo valoro en 1.000, pues de l depende la susbsistencia de laedificacin que he levantado. El intercambio genera pues unsur plus oexcedente enorme y, en definitiva, incrementa el valor agregado del

bienestar social en 900. Por lo tanto, el intercambio es altamenteeficiente. Ahora bien, el intercambio tiene una doble dimensin: porun lado, es un juego redistributivo (pues tiene que repartir esos 900entre Ud. y yo) y, por otro, es un juego productivo o eficiente (porquegenera un excedente de 90035). El quid de la cuestin estriba, sin

embargo, en que slo ser productivo si Ud. y yo nos ponemos deacuerdo para repartir el excedente, es decir, si finalmente logratambin ser redistributivo. La eficiencia se halla amenazada por ladificultad o imposibilidad de repartir los frutos de la cooperacin.

Naturalmente Ud. tender a desarrollar una estrategia encaminada allevarse todo elsurplus (y a pedirme un precio cercano a 1000) y yotratar de no darle ms del precio competitivo (un poco ms de 100).Dadas estas posiciones de juego, es muy probable que lasnegociaciones se alarguen y que, por el camino, se vaya disipando una

buena parte del fruto que podramos obtener. Las conductasestratgicas pueden viciar el intercambio, hacer fallar el mercado y,

por consiguiente, amenazar la eficiencia36. Si esto es as, la eficienciadebe

cooperatively, any assignment of legal rights will be efficient (J.G. MURPHY y J.L.COLEMAN, Phylosophy of Law. An Introduccion to Jurisprudence, San Francisco-London 2 ed. 1990, p. 192). Aun estando de acuerdo con el planteamiento, considerosin embargo que no. procede la distincin: los costes de cooperacin debidos a lasconductas estratgicas de los jugadores son costes de transaccin.35Produce valor o riqueza por valor de 900, puesto que donde antes haba 100 (la fincaen sus manos vale 100) despus habr 1000 (la finca en mis manos vale 1000).36 Esta objecin fue primeramente formulada por P.A. SAMUELSON, ModernEconomic Realities and Individualism, The Texas Quaterly 1963, p. 128; pero lostrabajos fundamentales se deben a D.R. REGAN, The Problem of Social CostRevisited, J. Law & Econ. 15 (1972), pp. 427 ss. ya R. COOTER, The Cost ofCoase, J:. Legal Stud. 11 (1982), pp. 1 ss., esp. pp. 14 ss.; abreviadamente en TheCoase Theorem en J. EATWELL, M. MULGATE Y P. NEWMAN (eds.), Allocation,lnformation, and Markets (The New Palgrave), New-York-London 1989, pp. 64 ss; v.tambien C. G. VELJANOVSKI, The Coase Theorems and the Economic Theory ofMarkets and Law, Kyklos (Internationale Zeitschrift fr Sozialwissenschften) 35

(1982), pp. 53 ss, esp. 58 ss. A ellos me remito para un desarrollo detallado que aqu nopuede ser emprendido.


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ser recompuesta por el derecho y, bajo esa ptica, probablementepueda justificarse la alteracin de la proteccin del derecho depropiedad que nuestros Tribunales vienen haciendo en los casos deaccesin invertida37. El intercambio eficiente que el mercado ponaen entredicho es asegurado por el ordenamiento jurdico al darme a m

por un precio objetivo de mercado lo que es suyo. Obsrvese que enestos supuestos -y en general, en todos los que se detecta unmonopolio bilateral- los aspectos redistributivos y asignativos (o deeficiencia) estn encadenados y que por ello no debe extraar quecoincidan las soluciones que se propugnan desde perspectivasantagnicas. Las perspectivas ex ante y ex postse encuentran38.

37Como recordbamos antes, Coase no suscribe esta conclusin, por suponer que laproporcin de casos en que no se conseguir el acuerdo ser pequea (COASE, TheFirm,the market and the Law,p. 161). Pero su contestacin a la objecin de Samuelsonno es convincente. El hecho de que el juez le conceda a Ud. la accin negatoria y leautorice a demoler la construccin ilimitada ciertamente no significar, en la normalidadde los casos, que la construccin se tire abajo, puesto que las partes muy probablementellegarn a un acuerdo ex post. En esto podemos convenir con Coase. Pero ello nosignifica que se logre la solucin eficiente, y ello porque en cualquier caso hay un costesocial real asociado a la negatoria. Como se ha sealado en un contexto similar, [t]heinjunction creates a large 'prize' for the parties to fight over and the resources expendedin pursuit of that prize are wasted. The greater the size of the prize, the greater the

amount, of resources wasted in what economists call 'rent-seeking' activity (V. P.GOLDBERG, Relational Exchange, Contract Law, and the Boomer Problem, en V.P.GOLDBERG (ed.), Readings in the Economics ofContract Law, Cambridge 1989, p.70). En realidad Coase y la interpretacin convencional de su teorema se ubican en lateora microeconmica tradicional y no en la teora de los juegos (v., por ej.,VELJANOVSKY, Kyklos 35 (1982), pp. 61-62). En ambos escenarios, es cierto, losagentes se suponen maximizadores racionales de sus utilidades esperadas, pero haydiferencias notables. El modelo de la microeconoma es el modelo del mercado, en elque los individuos no toman parte en la determinacin de las condiciones de loscontratos que suscriben, pues se supone que son price-takers; ellos slo seleccionan uncontrato entre una gama de posibilidades que han sido preconfiguradas por las fuerzasimpersonales del mercado. En cambio, el modelo de la teora de los juegos es el modelode la negociacin, de la interaccin e interdependencia entre agentes racionales. Lo queUd. espera que le ofrezca yo para comprarle el trozo de tierra que he invadido con miconstruccin depende en parte de lo que yo espero que Ud. aceptar y assucesivamente. La teora de los juegos habla de estrategias interdependientes ms quede elecciones hechas frente a un background fijo. Este es un aspecto cada vez msgeneralizado.38Es cierto que desde una ptica exclusivamente ex ante la alteracin de la proteccinque lleva anexa la accesin invertida podra objetarse aduciendo que incentiva


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El modelo terico y argumentativo que permite racionalizareste tipo de soluciones -muy abundantes en la experiencia jurdica39-ha sido elaborado por Calabresi y Melamed en un trabajo histrico,cuyo mrito radica en haber identificado la lgica econmica de tresformas paradigmticas de proteccin de los derechos subjetivos: laregla de propiedad, la regla de responsabilidad y la regla deinalienabilidad40. El resultado es una delimitacin conceptual muyabstracta y, por tanto, dotada de un enorme poder analtico. La reglade la propiedad se define por su congruencia con el proceso deasignacin del mercado y, en consecuencia, prescribe que laobtencin o invasin de un derecho ajeno slo puede realizarse en elmarco de una transaccin voluntaria, en la que es necesario avenirseal precio y condiciones que fije el titular del derecho. La regla de la

responsabilidad es una regla de intervencin que entra en accincuando el mercado falla. Lo especfico de su forma de tutela es queno autoriza al titular a vetar la invasin u obtencin del derecho por

parte de un tercero. stas pueden tener lugar de forma inconsentida yen condiciones, incluida la relativa al precio, que son fijadas por untercero (generalmente por el juez). La regla de la inalienabilidadesuna regla de intervencin mxima. El ordenamiento

comportamientos ineficientes. En efecto, yo -si s que solamente tendr que pagarle lacompensacin que fije el juez por invadir su terreno- podr verme tentado a no negociarex ante con Ud., es decir, a practicar una poltica de hechos consumados en lugar detratar de llegar a un acuerdo con Ud. antes de comenzar la construccin. Bajo estaperspectiva, la regla de la accesin invertida podra conducir a sacrificar lasconsiderables ventajas que tienen los precios determinados en el mercado para guiar laasignacin de recursos (objeciones de este tipo han sido suscitadas por GOLDBERG,

Economics of Contract Law, pp. 70-71). No obstante, estos problemas se obvian enbuena medida exigiendo -como correctamente viene exigiendo la jurisprudencia denuestro Tribunal Supremo- la buena fe del invasor (y del invadido). La medida,ciertamente no es perfecta, dadas las dificultades probatorias de la mala fe, y por eso talvez fuese oportuna complementarla -como ha hecho el legislador italiano- con la cauteladel doble precio. La compensacin a pagar por el invasor se calcula doblando losvalores de mercado (v. arto 938 Codice Civile). En ese caso, la posibilidad de incentivosperversos sera ms remota.39En nuestra jurisprudencia hay muchos otros casos difciles que muestran la mismaestructura y que son objeto de soluciones similares (al amparo generalmente de laclusula de abuso del derecho [v. art. 7 CC] y no faltan tampoco normas jurdicas queobedecen a una lgica similar: v., por ej., arts. 569, 612, 564 CC, etc. (para un anlisisdel art. 564 CC desde la ptica econmica, v. PAZ-ARES, ADC 1981, pp. 638- 639). V.tambin infra S 4.4.40

V G. CALABRESI y A.D. MELAMED, Property Rules, Liability Rules andInalienability Rules. One View of the Cathedral,Harv. L. Rev. 85 (1972), pp. 1089 ss.


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Veamos este ltimo extremo con un ejemplo que extraigo deuna fenomenologa tan conocida en la experiencia cotidiana como

poco tratada por nuestros estudiosos del derecho de las obligaciones.Imaginemos que Ud. me ofrece la direccin de su defensa jurdica enun pleito de derecho martimo y llegamos a un acuerdo sobre lascondiciones del contrato y, en especial, sobre el importe de mishonorarios. Supongamos tambin que en el curso del pleito adviertociertas dificultades de las que no me haba percatado a su debidotiempo (probablemente a causa de mi escaso conocimiento delderecho del mar) y le propongo que reajustemos al alza el precio demis servicios, a 10 que Ud. se aviene a regaadientes, perovoluntariamente. Terminado el encargo Ud. se muestra remiso asatisfacerme los honorarios pactados y por ello le demando ante los

Tribunales. Durante la contienda se ponen de manifiesto lascircunstancias del caso y nuestro juez se ve en la tesitura de decidir sile condena a Ud. a pagarme los honorarios inicialmente pactados o losfijados mediante la novacin del contrato. Bajo la ptica- distributivatradicional, es muy probable que el juez, considerando el notableesfuerzo que realmente he debido realizar para estudiar derechomartimo, se atenga a lo pactado y le condene a Ud. pagar el preciofinal (v. arts. 1091 y 1203 1 CC). La cuestin es: Adoptara nuestro

juez prospectivo la misma actitud? La respuesta es dudosa. Desde el

punto de vista de la eficiencia esttica puede pensarse que lasnovaciones o modificaciones contractuales sobrevenidas han de sercumplidas a rajatabla, ya que las partes han percibido la posibilidad deobtener ganancias mutuas de la recontratacin que, en ese momento,no podan ser plenamente realizadas mediante una estrategiaalternativa. Sin embargo, desde el punto de vista de la eficienciadinnima, que se fija en los incentivos que establecen las reglas parael trfico futuro, la leccin que ha de extraerse parece ser muy distinta.Desde una perspectiva ex ante, en efecto, una regla que autoriceincondicionalmente las modificaciones contractuales, en la medida enque crea incentivos para comportamientos oportunistas, puedeincrementar notablemente los costes de la contratacin44. La razn secomprende sin esfuerzo si

44 En esta compleja materia resulta de enorme inters el planteamiento que realizan V.A.AIVAZIAN, M. J. TREBILCOCK y M. PENNY, The Law of Contract Modifications:the Uncertain Quest for a Benchmark of Enforceability, en GOLDBERG, Economicsof Contract Law, pp. 201 ss. (el trabajo apareci inicialmente en el Osgoode Hall Law

Journal22 (1984), pp. 173 ss.; para una sntesis v. M.J. TREBILCOCK, The Limits ofFreedom of Contract, Harv. Univ. Press. 1993, pp. 1.68 ss.).


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tenemos en cuenta que a Ud., una vez que ha puesto el pleito en mismanos, la sola posibilidad de que yo me retire o de que preste menosatencin a sus intereses puede aterrorizarle y, por ello, tender aavenirse a los reajustes al alza que yo le proponga, incluso aunque yono le haya amenazado explcitamente con abandonar odespreocuparme del asunto45. La renegociacin de las condicionesoriginales se plantea como un hold-upgame46. El problema radica,una vez ms, en el monopolio bilateral. El fallo de mercado queocasiona es justamente lo que obliga al juez a someter a control lasmodificaciones sobrevenidas de los contratos con prestacionesidiosincrticas, pues de lo contrario es muy probable que una parte

pueda usar su posicin de fuerza para extorsionar abierta o

veladamente a la otra y, por tanto, para hacer ineficiente elintercambio47. La ineficiencia se comprueba en nuestro

45 El problema se advierte frecuentemente en lo que los economistas denominancontratos idiosincrticos. El contrato de obra es un buen ejemplo de la categora y sepresta especialmente a ser escenario de conductas estratgicas, puesto que el dominustiene escasas alternativas de salir bienparado si no acepta las subidas de precios que, sopretexto de un error en la confeccin del presupuesto o de la aparicin de circunstanciasimprevistas -pero previsibles ex ante- suelen reclamar los contratistas. Lo mismo puededecirse de todos los contratos en que una parte ha hecho inversiones especficas, que

no puede recuperar si resuelve el contrato (para el examen del carcter crucial que tienela especificidad de los activos para el entendimiento de las relaciones contractuales y delas organizacio- nes v. O.E. WILLIAMSON, Instituciones de la economa capitalista,trad. esp., Mxico 1989,passim, esp. pp. 62 ss.).46 La expresin procede de Corbin, un tratadista tradicional del derecho de loscontratos; el juego del atraco ha sido recientemente modelizado por D.A. GRAHAMY E.R. PEIRCE, Contract Modification: An Economic Analysis of the Hold-UpGame,Law & Contemporary Problems 52 (1989), pp. 9 ss., esp. 22 ss.47 Recurdese que el monopolio bilateral -que en estos casos viene dado por loselevados costes de cambiar de contraparte- coarta nuestras posibilidades de acudir almercado para poner remedio a la situacin (sobre esta problemtica v. V.

KLEMPERER, Markets with Consumer Switching Costs, Q. J. Econ., 102 (1987),pp. 375 ss.). La razn reside en la inexistencia en el mercado de bienes sustitutivos deltipo de servicios que son objeto de mi prestacin. Cualquier otro abogado que Ud.pueda contratar no me puede sustituir perfectamente a m, dado que no conoce elasunto, no est familiarizado con el crculo de los afectados, etc. Hacerlo le llevaratiempo (el tiempo es oro), y justamente es tiempo lo que Ud. ms necesita (o lo queUd. no quiere pagar de nuevo). El problema, como es natural, no se plantea en uncontrato de compraventa de un producto standard. Si el vendedor le exige una subida deprecio y Ud. consiente la modificacin, quedar obligado. Al existir en el mercadobienes perfectamente sustitutivos, no hay posibilidad de conductas oportunistas. De loque se trata, por tanto, es de proteger al que ha quedado


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caso comparando la situacin ex ante y la situacin ex post yconstatando que el precio que Ud. voluntariamente ha consentidodespus (en el momento de la novacin) no lo habra consentido antes(en el momento de la contratacin inicial). El juez, por consiguiente,debe afinar los instrumentos de que dispone para evitar esta clase deineficiencias. La regla que tendra que dictar podra formularse delsiguiente modo: las modificaciones contractuales realizadas a favor deuna parte se reputarn invlidas si no obedecen a una modificacin delas condiciones econmicas subyacentes al contrato que existan en elmomento de contratar. El resto de las modificaciones sobrevenidas -esdecir, aquellas que se fundan sobre una razn objetiva- podrnreputarse vlidas48. La primera parte de la regla no ofrece dudas. Si las

modificaciones aparecen pura y simplemente como consecuencia decambios en las circunstancias estratgicas de las partes, el principio deeficiencia exige -en un contexto en que haya costes de transaccin(monopolio bilateral)- que se declaren nulas49. La segunda parte de laregla puede ser

encerrado, al que el mercado -una vez que se ha cesado la competencia- ya no puedeproteger. El paso de un mercado con muchos proveedores que pueden prestar el servicio(antes de contratar) a un mercado en el que un proveedor tiene una ventaja significativa

sobre los dems los que Williamson denomina la transformacin fundamental(V.WILLIAMSON, Instituciones, pp. 70-72). El origen de la transformacin se halla-como decamos- en la inversin en activos especficos de la relacin entre el proveedory el consumidor, que puede disiparse en caso que se cambie de proveedor.48 Esta es la solucin que, en sntesis extrema, ofrece R. A. POSNER, GratuitousPromises in Economics and Law,J. Legal Stud. 6 (1977), pp. 411 ss.49Es cierto que frente a este planteamiento siempre podra argirse que los contratantesracionales anticipan en el momento de contratar los costes de oportunismo asociados alfuturo monopolio bilateral y que, por consiguiente, las modificaciones sobrevenidasestn reflejadas en los precios de equilibrio. El tema es bien conocido en la teora de laagencia (v., por todos, M. JENSEN y W. MECKLING, Theory of the Firm:Managerial Bahavior, Agency Costs, and Ownership Structure,J. Fin. Econ, 3 (1976),pp. 305 ss.) y ha sido objeto de mltiples aplicaciones, destacando por ejemplo lasrelativas a los contratos de auditora (v., por ej., L.E. DE ANGELO, AuditorIndependence, Low Balling and Disclousure Regulation,J. Acct. Econ., 3 (1981), pp.113 ss.). Escribe, por ejemplo, Linda De Angelo: The specialized nature of theseshared assets implies that the future relationship between client and incumbent auditor isa bilateral monopoly. Each party can impose real costs on the other by termination; eachcan potentially gain, therefore, from the threat of termination. Clients canpotentiallygain concessions such as selective disclosure. Auditors can potentially raise audit fees.

Rational clients and auditors anticipate the future bilateral monopoly when contracting

for initial audit engagements and


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ms discutible. Al fin y al cabo, siempre podra argirse que el hechode que hayan cambiado las circunstancias y una parte se vea negativa-mente afectada por ellas (v.gr.: dificultades financieras, incrementodel precio de los inputs, etc.) no le autoriza a utilizar su podermonopolstico para imponer a la contraparte una renegociacin a la

baja de las condiciones originales. Desde este punto de vista, otorgarvalidez a tales modificaciones puede resultar contraproducente a causade los problemas asociados al llamado riesgo moral. En efecto, si se

permite que por medio de modificaciones sobrevenidas se reasigne elriesgo desde quien ex ante estaba en mejores condiciones desoportarlo a quien estaba en peores condiciones, se atenan losincentivos para adoptar medidas eficientes (es decir, justificadas en

trminos de costes) para combatirlo o asegurarlo y, por tanto, segeneran ineficiencias dentro del sistema50. El problema, como se ve,es muy complejo. Entendemos no obstante que, con carcter general,los efectos perversos que eventualmente pueda acarrear la validez detales modificaciones probablemente se ven compensados por losefectos positivos que, sin duda alguna, tambin tienen. Me refiero

bsicamente al hecho de que as no se precluye la posibilidad de quese lleven a cabo negociaciones mutuamente ventajosas51. Desde

their expectations are reflected in the equilibrium fee structure (ibi, p. 118). Noobstante -y ste es el aspecto que interesa ahora subrayar-, se admite la posibilidad deque puedan existir infracciones contractuales -oportunismo- no anticipadas cuando lainformacin es costosa. Los casos que suelen ponerse de ejemplo en materia deauditores son todos ellos similares al que hemos empleado para ilustrar el problema:For example, auditor may promise a given fee structure, and then opportunisticallyrenege, perhaps claiming 'cost overruns'. It is, of course, costly for clients to determinewheter costs have actually increased or whether the auditor is 'gouging' him. On theother hand, clients may initially promise to retain the auditor, encouraging him to bearsome of the start-up costs, and then opportunistically terminate him to take advantage ofunanticipated future events. This behaviour occurs when it is costly for outsiders todetermine (and perhaps verify) that the auditor was fired opportunistically rather thanfor cause. Potential cost to loss of reputation (e.g., clients who are shown to 'cheat'auditors must pay higher audit fees, auditors who are shown to 'cheat' clients may loseother clients) govern the extent to which opportunism will occur (DE ANGELO, ibi p.118, nt. 11).50Cfr. AIVAZIAN/TREBILCOK/PENNY,Law of contract modifications,pp. 203-207.51 Tngase en cuenta que una regla general de invalidez de las modificacionescontractuales realizadas a favor de una parte en situaciones de monopolio bilateralincrementa notablemente el riesgo real del incumplimiento. Por lo tanto puede ser unaregla ineficiente ya que impide a la parte que trata de favorecer aceptar una rebaja de las

condiciones originarias a cambio de un incumplimiento ms que


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el punto de vista jurdico, nuestro juez prospectivo no tendradificultad en construir la regla anterior, insertarla en los intersticios denuestro ordenamiento y aplicarla a nuestro contrato de serviciosdejando sin vigor el aumento de los honorarios pactado52. El resultadosera y ste es el punto al que queramos llegar- la consagracin deuna nueva regla de inalienabilidad. Al fin y al cabo, el objetivo que se

persigue con ella es prohibirle a Ud. la posibilidad de enajenar losderechos que le otorga el contrato original53.

probable que le ocasionara ms daos. Esta parece ser tambin la conclusin deGRAHAM/PEIRCE, Law & Contemporary Problems 52 (1989), p. 32. El criteriopodra afinarse ms y establecerse en los siguientes trminos: para dar validez a lasmodificaciones contractuales realizadas a favor de una parte en situaciones demonopolio bilateral es preciso que concurra una razn objetiva que permita suponer quelos trminos de la modificacin contractual habran sido ventajosos para ambas partesex ante y que, por consiguiente, habran sido adoptados en el contrato original si sehubiese previsto la contingencia.52 Las posibilidades que se le abren a nuestro juez para elaborar la regla son varias. Enprimer lugar podra recurrir a la doctrina de los vicios del consentimiento, aunqueprobablemente acabara desechndola. En este sentido es de observar que los supuestos

que examinamos normalmente no tienen encaje en la norma de la intimidacin (art.1267 II CC); y tampoco parece que puedan acomodarse en la norma del dolo (art. 1269CC), aunque su mayor elasticidad (al menos en la interpretacin que viene haciendo lajurisprudencia) no permite descartarlo totalmente (para una visin amplia del dolo v.,por todos, F. DE CASTRO, El negocio jurdico, Madrid 1971, pp. 152-153). Msatractivo parece el recurso a la doctrina de la causa. El precepto del que podra echarsemano es el arto 1274 CC. La argumentacin que podra urdirse sera de la siguienteguisa: dado que la modificacin contractual sobrevenida constituye un nuevo contrato,su validez -como la del contrato primitivo- depende de la existencia de una causa quejustifique la promesa de una nueva prestacin (que, en nuestro caso, viene dada por elincremento del precio de mis servicios como abogado respecto del originalmentepactado). Si descartamos la causa gratuita, esa causa slo puede estar o bien en lamodificacin sobrevenida de las condiciones econmicas subyacentes o bien en lapromesa de una nueva prestacin recproca. Por lo tanto, si faltan cualquiera de esas doscondiciones ha, de considerarse que la obligacin derivada de la novacin es nula. Unatercera va, conectada con la anterior, podra buscarla el juez a travs de las clusulasgenerales de la buena fe y de la moral en la contratacin (arts. 7, 1258 y 1255 CC). Estaes, muy probablemente, la solucin ms prometedora desde el punto de vista tcnico.Pero de ello no podemos ocupamos ahora.53El lector interesado en la estructura y tipologa de la regla de la inalienabilidad -a laque se recurre frecuentemente en el campo del derecho pblico con fines distributivos-podr consultar con provecho el magnfico estudio de S. R. ACKERMAN,Inalienability and the Theory of Property Rights, Col. L. Rev. 85 (1985), pp. 931 ss.

En nuestra exposicin sucesiva nos limitaremos a considerar las reglas de propiedad yresponsabilidad.


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IV. POSTULADOS NORMATIVOS DEL PRINCIPIO DEEFICIENCIA

Una vez identificada la estructura bsica de los casos difciles eintroducidas en la discusin las piezas tal vez ms emblemticas de lateora econmica del derecho, es tiempo de dar un paso ms ysistematizar los criterios normativos que se desprenden del principiode eficiencia. De lo que se trata es de formular algunos postulados que

puedan servir de orientacin a los jueces en la resolucin de los casosdifciles y, en definitiva, en la produccin del derecho privado. En eldesarrollo de esta tarea procurar atenerme al propsito prctico queinspira el trabajo y por ello seguir valindome de ejemplos en la

exposicin.

1. El primer postulado de la eficiencia podra formularse as: enel caso de que los costes de atribucin de los derechos sean elevados,

el juez -o el ordenamiento- no debe atribuirlos (en exclusiva) a

ninguna parte. La privatizacin de los recursos es eficiente porquepermite internalizar los costes y beneficios asociados a su uso y, deeste modo, calcular su explotacin ptima. No obstante, cuando los

beneficios de la mejor asignacin resultan sobrepasados por los costes

de determinacin y salvaguardia, es claro que el principio deeficiencia -que se preocupa por la maximizacin de los beneficios yminimizacin de los costes conjuntos- pide que no se establezcan

property rights. Es el caso, por ejemplo, de los derechos sobre losrecursos pesqueros, al menos mientras que no se creen tecnologas que

permitan especificar y vigilar los bancos de pesca y con ello reducirlos costes de definicin y salvaguardia -los costes de atribucin- pordebajo de los beneficios que pueden esperarse de la medida, entre losque destaca la exclusin del llamado efecto esquilmacin, un efecto

perverso -lo sabemos bien por lo que ha sucedido con las ballenas-asociado a los usos intensivos de los bienes comunes54. Hemos dichoque cuando los costes de atribucin de

54 Dado que el avance tecnolgico es la variable fundamental en la generacin denuevos derechos, no es de extraar que las sociedades primitivas, antiguas y menosdesarrolladas tengan un sistema menos extenso de derechos individuales -de properiyrights- que las sociedades modernas y desarrolladas, en los que el progreso tcnico hapermitido que se incrementase la ratio de los beneficios sobre sus costes (v., por ej., en

la literatura ms reciente, el interesante estudio de T.L. ANDERSON y P. J. HILL,The Race for Property Rights,J. Law & Econ. 33 (1990),


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fiera o se la reduzca entre rejas. Y la razn estara en que es muycostoso salvaguardar un derecho de propiedad sobre un animal salvajey, adems, escasamente til porque tpicamente se trata de bienes con

poco valor56. El coste de salvaguardia se advierte si tenemos en cuentaque los animales salvajes, cuando recuperan su libertad, no tienenanimus revertendi y, por ello, es prcticamente imposible que losterceros -por ejemplo, los cazadores- sepan si tienen dueo. Ante esadificultad, lo procedente es reputarlos res nullius. Los derechos sobremuchos recursos de enorme importancia en la vida econmica (elagua, las frecuencias de radio, las informaciones, el goodwillde lasempresas, etc.) no estn atribuidos ntegramente a las partes a causa

precisamente de los costes de determinacin y salvaguardia. La parte

en que no estn atribuidos normalmente se explica en funcin de esteprimer postulado normativo, que bien puede reformularse en trminosmarginales: los derechos deben atribuirse (en exclusiva) a las partes

justo hasta el punto en que el beneficio marginal de la atribucin(derivado de la internalizacin de los costes y beneficios) iguala elcoste marginal de su determinacin y salvaguarda.

2. El segundo postulado que cabe derivar del principio deeficiencia parte de la inexistencia o irrelevancia de los costes de

atribucin de los derechos, y puede ser formulado en los siguientestrminos: en el caso de que los derechos no estn atribuidos y noexistan costes de transaccin, el juez -o el ordenamiento- debe

atribuirlos a una parte, pero es irrelevante la parte a quien se los

atribuya. Esta es la exigencia ms radical del Teorema de Coase, que -segn veamos- parte de la premisa de que es preciso especificar losderechos a fin de internalizar las externalidades. En efecto, si losderechos estn atribuidos -y no hay costes de transaccin- la eficienciaen la asignacin de los recursos resultar automticamente delmercado. En estas hiptesis, el principio de eficiencia reclama que losderechos se atribuyan, pero de l no se deriva ninguna indicacinacerca del criterio con arreglo al cual han de atribuirse. En este sentidoel principio es de una extrema neutralidad

56

Sobre este tipo de problemas de la propiedad fugitiva, v. POSNER, EconomicAnalysis of Law 4,p. 36; ULEN/COOTER,Law &Economics,pp. 124 ss.


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distributiva57. La atribucin podr hacerse con arreglo al criterio deltercer postulado (v. infra 3) o con arreglo a otros criterios morales58.Interesa advertir que en la decisin de los casos que examinamos la

parte que resulte beneficiada con la atribucin del derecho no ha decompensar a la parte que haya sido preterida. Si asi fuese, en realidadno le estaramos atribuyendo el derecho a la parte que decimosatriburselo, sino a la contraparte de la disputa, con la particularidadde que en lugar de tutelarlo con una regla de propiedad, lo estaramostutelando con una regla de responsabilidad59. Como veremos en elcurso del trabajo (v. especialmente infra S 5), el campo deoperatividad de este postulado es muy limitado.

3. El tercer postulado puede formularse as: en el caso de que losderechos no estn atribuidos y existan costes de transaccin, el juez -o el ordenamiento- debe atribuirlos a la parte que ms los valore.Este es, por su importancia prctica y alcance moral, el postuladocentral de la economa normativa del derecho. Su ms clebreformulacin se debe a Posner, que habla al respecto de la regla de

simulacin del mercado.

57 El corolario distributivo del Teorema de Coase es formulado por Schwab en lossiguientes trminos: with zero transaction costs, initial entitlements cannot be justifiedon efficiency grounds, and should be awarded on, the basis of need or desert (v. S.SCHWAB, Coase Defend Coase: Why Lawyers and Economists Do Not?, Mich. L.

Rev. 87 (1989), p. 1195). En trminos similares, v. H. HOVENKAMP, MarginalUtility and the Coase Theorem, Cornell L. Rev. 75 (1990), p. 808 (The more efficientthe market, the less socially costly it is for the state to assign initial entitlements on thebasis of criteria unrelated to efficiency).58 Puede suponerse, no obstante, que en el campo del derecho privado los efectosredistributivos no son sustanciales a largo plazo (lo explica con enorme claridadCOLEMAN, The Economic Analysis of Law, Nomos 24 (1982), pp. 93-94 Y 102-103 nt. 13; v., sin embargo, para una discusin ms completa, SCHWAB,Mich. L. Rev.87 (1989), pp. 1178-1183). En el campo del derecho contractual, desde luego, losefectos renta sern, en el futuro, irrelevantes (para este punto v., en especial, H.DEMSETZ, Wealth Distribution and the Ownership of Rights, en MANNE,

Economics of Legal Relationships, pp. 194 ss (el trabajo apareci originariamente en elJ. Legal Stud. 1 (1972), pp. 223 ss.).59Ciertamente, todo es una cuestin de perspectiva, pues obviamente si se atribuye auna parte un derecho protegido con la regla de responsabilidad, estamos atribuyendo ala contraparte un derecho -ms limitado- a obtener una transferencia forzosa. No

obstante, es bueno que a efectos expositivos nos mantengamos siempre del mismo lado,para que no cambie la perspectiva y pueda entenderse el discurso.


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De acuerdo con esta regla, cuando existen costes de utilizar elmercado, el ordenamiento debe replicar su resultado. El

ordenamiento, dicho de otro modo, debe asignar el derecho, a aquellaparte que, por concederle ms valor, lo habra obtenido en el mercadosi este hubiese podido funcionar sin fricciones. De esta manera elordenamiento reconstruye el equilibrio (la asignacin ptima derecursos) que el mercado no est en condiciones de alcanzar60. El

postulado sujeto a examen es tambin, como el anterior, unaderivacin del Teorema de Coase. Este es un punto sobre el queconviene reparar, puesto que con frecuencia esa filiacin es puesta enentredicho61. En concreto, se ha sealado que entre la regla de Coase -

que es una regla de intercambio- y la regla de Posner -que es unaregla de subasta- median diferencias sustanciales en el orden moral yprctico62. En el mundo coasiano -se

60 POSNER ha formulado la mimicking markets hypothesis en muy variados lugares (v.,POSNER, Economic Analysis of Law, passim y, sobre todo, The Economics of Justice,

Cambridge (Mass.) 1981, pp. 48 ss. y 88 ss., donde se reproducen sus trabajos mstericos desde esta perspectiva: Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, J.

Legal Stud. 8 (1979), pp. 103 ss. y The Ethical and Political Basis of the EfficiencyNorm in Common Law Adjudication, Hofstra L. Rev. 8 (1980), pp. 487 ss.). Ha deobservarse, sin embargo, que Posner est

paz-ares - law&econ (3)

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