reforma a las superintendencias en colombia: hacia una

Reforma a las superintendencias en Colombia: hacia una verdadera autonomía e

independencia

Trabajo de grado para optar por el título de Magíster en Derecho Público para la Gestión

Administrativa

Daniel Eduardo Londoño De Vivero

María Catalina Guerrero Cárdenas

Magíster en Derecho Público para la Gestión Administrativa

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa

Bogotá

26/04/2019

AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE LAS SUPERINTENDENCIAS 1

Tabla de contenidos

Resumen ......................................................................................................................................... 3

Objetivos ......................................................................................................................................... 4

Introducción .................................................................................................................................... 5

Mapa conceptual del trabajo ......................................................................................................... 10

Capítulo I: Marco teórico ............................................................................................................. 11

Introducción .......................................................................................................................... 11

Antecedentes que explican el problema jurídico planteado ................................................. 14

Fundamentos teórico-legales ............................................................................................ 14

Fundamentos prácticos ..................................................................................................... 21

Desarrollo conceptual de la perspectiva teórica ................................................................... 30

La función administrativa ................................................................................................. 30

Función de policía administrativa del Estado ................................................................... 33

La inspección, vigilancia y control como modalidades de la función de policía

administrativa ............................................................................................................... 38

Las superintendencias, organismos que cumplen funciones de inspección, vigilancia y

control ........................................................................................................................... 42

Adscripción y vinculación de entidades administrativas .................................................. 47

El principio de autonomía de las entidades estatales ........................................................ 51

El principio de independencia de las entidades estatales .................................................. 59

Conclusiones capítulo I ........................................................................................................ 63

Capítulo II: Desarrollo metodológico del análisis crítico del problema de administración y

gestión pública .............................................................................................................................. 66

Introducción .......................................................................................................................... 66

Desarrollo metodológico del análisis crítico del problema .................................................. 67

Respuesta a cada una de las explicaciones del problema jurídico .................................... 67

Estudio derecho comparado: órganos que cumplen las funciones de inspección, vigilancia

y control en Chile, España y Estados Unidos ............................................................... 91

Conclusiones capítulo II ..................................................................................................... 107

Capítulo III: Justificación y descripción de la solución al problema de la administración y

gestión pública analizado críticamente (producto práctico) ....................................................... 110

Introducción ........................................................................................................................ 110

Justificación de la solución al problema analizado críticamente ........................................ 111

Diseño de las reformas que deben adoptarse a través de acto legislativo ....................... 112

Trámite de las reformas que deben adoptarse a través de acto legislativo ..................... 114

Diseño de las reformas que deben adoptarse a través de ley ordinaria ........................... 116


Trámite de las reformas que deben adoptarse a través de ley ordinaria ......................... 118

Descripción de la solución al problema analizado críticamente ......................................... 118

Conclusiones capítulo III .................................................................................................... 127

Conclusiones generales del trabajo de grado .............................................................................. 130

Referencias ................................................................................................................................. 134

Anexos ........................................................................................................................................ 155

Anexo 1: Proyecto de acto legislativo ............................................................................... 155

Anexo 2: Proyecto de ley ordinaria .................................................................................... 162

Anexo 3: Historia, funcionamiento y estructura de cada superintendencia en Colombia .. 178

Superintendencia Financiera de Colombia ..................................................................... 178

Superintendencia de Sociedades ..................................................................................... 180

Superintendencia de Industria y Comercio ..................................................................... 183

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios .................................................. 184

Superintendencia Nacional de Salud .............................................................................. 186

Superintendencia de Notariado y Registro ..................................................................... 188

Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ..................................................... 190

Superintendencia de Puertos y Transporte ...................................................................... 191

Superintendencia de la Economía Solidaria ................................................................... 193

Superintendencia del Subsidio Familiar ......................................................................... 195

Anexo 4: Mapa de la rama ejecutiva del poder público como quedaría ............................. 198


Resumen

La falta de autonomía e independencia de las superintendencias ha sido un problema cuestionado

por distintos sectores de la sociedad. En el actual estado de las cosas, ¿cómo podría garantizarse

su autonomía e independencia al ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control? Este

trabajo busca responder esta pregunta a través del análisis teórico, fundado en la normativa

constitucional y legal colombiana y revisando los órganos que en Chile, España y Estados Unidos

cumplen las referidas funciones, así como las recomendaciones dadas por la Organización para la

Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE), y del análisis basado en casos acontecidos en la

historia reciente de nuestro país.

La conjugación de ambos aspectos (teórico y práctico) permitirá arribar a la conclusión de

que las superintendencias en Colombia requieren de un fortalecimiento en su grado de autonomía

e independencia frente al presidente de la República, los ministros y el Congreso, puesto que son

órganos fundamentales para la garantía y estabilidad del Estado social de Derecho, más, si se tiene

en cuenta que las superintendencias, al velar por el estricto cumplimiento de la ley, pueden limitar

y afectar derechos individuales de las personas. Es decir, en pro de la prevalencia del imperio de

la ley y del interés general, estos órganos pueden interferir en el goce de derechos de carácter

particular. En este sentido, el diseño de la rama ejecutiva, junto con el régimen legal de estas debe

ser repensado y reformulado a través de dos productos prácticos: (i) un proyecto de acto legislativo

que modifique el artículo 115 y el numeral 13 del artículo 189 y suprima los numerales 8 y 9 del

artículo 135 de la Constitución y (ii) un proyecto de ley ordinaria que instaure el nuevo régimen

de estas entidades.

Palabras clave: función administrativa, función de policía administrativa,

superintendencias, autonomía, independencia.


Objetivos

Este trabajo de grado tiene un objetivo general y seis objetivos específicos. El general consiste en

demostrar que (i) la estructura de la rama ejecutiva del poder público y (ii) el régimen de las

superintendencias en Colombia, deben ser replanteados con la finalidad de garantizar su

autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Por su parte, los objetivos específicos son: (i) presentar, valorar y analizar las posibles

explicaciones que sustentan el problema jurídico planteado; (ii) presentar y demostrar cómo el

problema jurídico planteado se ha materializado en la vida práctica; (iii) examinar los conceptos

de autonomía e independencia en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control

—función de policía administrativa— que cumplen las superintendencias; (iv) presentar los

órganos que en Chile, España y Estados Unidos desempeñan las funciones de inspección

vigilancia y control; (v) mostrar la naturaleza que se ha adoptado en España y Estados Unidos y

la que se quiere adoptar en Chile para las entidades que cumplen funciones afines con las

superintendencias y; (vi) establecer el diseño y el procedimiento a través de los cuales la estructura

de la rama ejecutiva del poder público y el régimen legal de las superintendencias en Colombia

podrían ser reformados para garantizar su autonomía e independencia.


Introducción

Las superintendencias son unos de los organismos a través de los cuales el Estado ejerce la función

de policía. Esta, está directamente encaminada a la intervención del Estado en las actividades que

desarrollan tanto particulares como entidades públicas en los distintos sectores sociales,

económicos, culturales y ambientales. Específicamente, las superintendencias desarrollan –entre

otras– una función de policía administrativa, cumpliendo así una tarea meramente técnica, puesto

que se encargan de inspeccionar, vigilar y controlar a quienes realizan determinadas actividades y

“[s]u importancia radica en que cumplen funciones de control, al mismo nivel de organismos como

la Procuraduría o la Contraloría, contando con poder investigativo, sancionatorio y penalizador”

(Red Nacional de Protección al Consumidor, 2016, párr. 7).

El poder de policía administrativa, ejercido por las superintendencias, “limita […] el

ejercicio de los derechos de los administrados, con la única finalidad de mantener el orden y el

interés público en la sociedad” (CConst, T-581/1992, C. Angarita). Además, la relevancia del

poder de policía administrativa en el Estado social de Derecho radica en que:

[Es una] actividad del Estado [que] está regida por las normas jurídicas, es decir que se

ciñe al derecho [y que l]a norma jurídica fundamental es la Constitución, lo cual implica

que toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco de la última [además de

que su propia actividad] debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida

digna. (CConst, SU-747/1998, E. Cifuentes)

Lo anterior implica que el Estado tiene la facultad de intervenir en aquellas actividades

desarrolladas por particulares que impacten la vida socio-económica y que previamente hayan

sido establecidas por el constituyente o el legislador como actividades de especial relevancia. Estas

se encuentran determinadas en la Constitución y la ley. Así, bajo la concepción del Estado social


de derecho que busca limitar el poder, protegiendo los derechos y libertades de los ciudadanos,

también se encuentra la obligación que este tiene frente al cumplimiento de ciertos fines a través

de la intervención (CConst, SU-747/1999, E. Cifuentes). Conforme lo anterior, tanto los

particulares como el Estado tienen ciertos deberes que son de obligatorio cumplimiento.

Ahora bien, las funciones de inspección, vigilancia y control son asignadas por la

Constitución Política al presidente de la República en el artículo 189. Sin embargo, resulta fáctica

y jurídicamente imposible que el presidente pueda cumplir de manera autónoma con estas

funciones a lo largo y ancho del territorio nacional. Por tal razón, las superintendencias son

algunos de los órganos1 que la ley ha establecido para que cumplan con “las funciones de

inspección vigilancia y control que el Presidente de la República le delegue al superintendente o

las que de manera especial les atribuya la ley […]” (Ibáñez, 2007, p. 269). En tal sentido, son dos

las fuentes a través de las cuales las superintendencias adquieren competencia para el ejercicio de

esas funciones: a través de delegación presidencial o de la propia ley. Hoy, la competencia para la

mayoría de superintendencias, así como la consagración expresa de sus funciones, se encuentra

establecida en la ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la actualidad existen diez superintendencias, cada una

de ellas con funciones y competencias específicas establecidas en su respectivo acto de creación

o leyes que las rigen. Estas se encuentran ubicadas dentro de la rama ejecutiva del poder público

según lo dispone el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Las diez superintendencias son:

a. Superintendencia Financiera

1 Son muchas las entidades públicas que en el Estado Colombiano cumplen funciones de inspección vigilancia y

control, algunos de ellos son: el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,

el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Tecnologías de la Información y

las Comunicaciones, la Aeronáutica Civil Colombiana (AEROCIVIL), el Instituto Nacional de Vigilancia de

Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y las distintas alcaldías municipales y distritales a través de sus respectivas

secretarías, entre otras.


b. Superintendencia de Sociedades

c. Superintendencia de Industria y Comercio

d. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

e. Superintendencia de Salud

f. Superintendencia de Notariado y Registro

g. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

h. Superintendencia de Puertos y Transporte

i. Superintendencia para la Economía Solidaria

j. Superintendencia del Subsidio Familiar

La tarea de estas entidades consiste en verificar el estricto cumplimiento de la ley en cada

uno de los sectores en los cuales tienen competencia. De encontrar irregularidades en el

cumplimiento de la ley, tienen la obligación legal de adelantar procedimientos administrativos

sancionatorios que pueden terminar con la imposición de multas y sanciones a las personas que

encuentren responsables de infringir la ley. Por esta razón, su función debe ceñirse a aspectos

meramente técnicos y jurídicos, sin tener ningún tipo de interferencia o presión política. Esto, a

su vez, quiere decir que los superintendentes deberían ser funcionarios públicos eminentemente

técnicos, no políticos.

De lo anterior surge el problema jurídico que se busca abordar en este trabajo de grado: si

las superintendencias (y por ende los superintendentes) son los vigías de la ley en cada uno de sus

sectores (Universidad de los Andes, 2013), cumpliendo funciones de verificación meramente

técnicas y contrastando las conductas de los vigilados con lo establecido en la ley, estos deben

tener dos garantías esenciales con respecto a otros órganos o funcionarios del Estado: autonomía

e independencia.


A propósito, tanto académicos como miembros de los diferentes sectores vigilados han

considerado2 que las superintendencias en Colombia no son autónomas e independientes del

presidente de la República ni de otros órganos del Estado, y que además, los superintendentes son

funcionarios políticos en vez de técnicos. En este sentido, a lo largo de este trabajo se buscará

analizar, de manera teórico-práctica, el problema jurídico consistente en ¿cómo podría

garantizarse la autonomía e independencia de estas entidades en el ejercicio de sus funciones de

inspección, vigilancia y control?

Para cumplir con este objetivo, el trabajo se encuentra estructurado de la siguiente manera,

advirtiendo que, antes de iniciar el desarrollo teórico se encuentra el esquema que se seguirá a lo

largo del documento.

El primer capítulo desarrollará el marco teórico, estableciendo en primera medida las

posibles alternativas de explicación al problema jurídico planteado. Junto con estas se presentarán

algunos de los casos que han acontecido en la vida pública que reflejan en la práctica el problema

planteado. A partir del anterior análisis se desprenderán los conceptos teóricos que se pasarán a

explicar utilizando la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina: (i) la función

administrativa, (ii) la función de policía administrativa, (iii) la inspección, vigilancia y control,

(iv) las superintendencias, (v) adscripción y vinculación de entidades administrativas, (vi)

autonomía e (vii) independencia.

En el segundo capítulo se desarrollará el análisis crítico del problema, esto es, teniendo en

cuenta lo establecido en el marco teórico, se dará respuesta a cada una de las alternativas de

explicación en las que recae el fundamento del problema jurídico. Así mismo, se presentará un

2 Conforme puede verse en El Tiempo, 1992, Semana, 1992, Caracol Radio, 2001, Eltiempo, 2001, Eltiempo, 2006,

Semana, 2006, Caracol Radio, 2006, Elmundo, 2013, Eltiempo, 2015, W Radio, 2015, De la Calle citado en Asuntos

Legales, 2015, Semana, 2015. Fuentes que serán utilizadas en el capítulo denominado Fundamentos prácticos,

contenidos en el Capítulo I.


breve estudio comparado, en el cual se revisarán los órganos que en Chile, España y Estados

Unidos cumplen con las funciones de inspección, vigilancia y control. Igualmente se hará una

breve referencia a los lineamientos y recomendaciones propuestas por la Organización para la

Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE) en el marco del proceso de adhesión de Colombia

como miembro activo de esa organización. A partir de esto, se arribará a la conclusión de que las

superintendencias en Colombia, debido a su régimen legal, organización y ubicación dentro de la

rama ejecutiva, no son lo suficientemente autónomas e independientes, ni en la teoría ni en la

práctica, hecho por el cual existe la necesidad de hacer una reforma constitucional y legal que

implica: (i) modificar el diseño de la estructura de la rama ejecutiva del poder público,

estableciendo la organización de las superintendencias como una suborganización de aquella,

ubicándolas en el mismo nivel que los ministerios y los departamentos administrativos e (ii)

instaurar un nuevo régimen legal para estas entidades.

En el tercer capítulo será presentada la descripción de la solución jurídica que da respuesta

al problema, es decir, la justificación y el motivo por el cual es necesario que esta se concrete a

través de dos productos prácticos: un proyecto de acto legislativo y un proyecto de ley ordinaria.

Finalmente, presentaré las conclusiones generales que recogerán los aspectos esenciales

expuestos y analizados a lo largo del trabajo.

Adicionalmente, anexaré al trabajo de grado el articulado de cada uno de los proyectos

referidos que dan respuesta al problema jurídico planteado, junto con las hojas de vida de cada

superintendencia donde se encuentra su historia, aspectos esenciales de funcionamiento y

estructura de cada una de las superintendencias y la estructura de la rama ejecutiva como quedaría

de implementarse la solución propuesta.


Mapa conceptual del trabajo


Capítulo I: Marco teórico

Introducción

La Constitución Política en el artículo 113 establece que:

Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para

el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado

tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

(CN Art. 113)

De lo anterior se desprende que la autonomía y la independencia son cualidades necesarias

de las entidades estatales, desde luego aclarando que las dos están dadas por dos factores: (i) lo

que el constituyente haya previsto en la Carta Política y (ii) lo que el legislador, a través de su

potestad de libre configuración legislativa, establezca para cada una de las entidades existentes

dentro de la estructura del Estado.

A partir de la separación de las funciones de las ramas, órganos y organizaciones del poder

público —el cual es solo uno— la función administrativa es cumplida, de manera preferente por

la rama ejecutiva; a esta

Le corresponde ejecutar, en forma coordinada, todas las actividades administrativas que

están al servicio de los intereses generales de la comunidad para el cumplimiento de los

fines esenciales del Estado. Está representada por el Presidente de la República, quien

simboliza la unidad nacional, es el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad

administrativa. (Función pública, 2018, párr. 2)

Siguiendo lo anterior, para el cumplimiento de las actividades administrativas que tienen

como finalidad cumplir los fines del Estado la rama ejecutiva es la más compleja en cuanto a


estructura se refiere, pues dentro de ella existen una gran cantidad de entidades de diferente

naturaleza que, según los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998 hacen parte de uno u otro sector:

central o descentralizado.

Dentro de esta estructura compleja, en cuya cúspide se encuentra el presidente de la

República actuando en sus tres calidades —jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad

administrativa — se encuentran situadas las superintendencias.

Estas entidades, que son esenciales para el mantenimiento del Estado de derecho, conforme

lo establece la Ley 489, son organismos creados por la ley, con autonomía administrativa y

financiera, y que cumplen las funciones de inspección, vigilancia y control —modalidades de la

función de policía administrativa— que sean delegadas por el presidente de la República o

atribuidas mediante ley, las cuales pueden o no tener personería jurídica (Artículos 66 y 82 de la

Ley 489 de 1998), hecho que repercutirá en qué sector se encuentren. Una de las funciones de las

superintendencias es velar por el correcto y efectivo cumplimiento de las disposiciones legales en

los sectores más relevantes de la sociedad —salud, financiero, bursátil, industria, comercio,

vigilancia, seguridad, transporte, entre otros— y del desarrollo del país, actividades que han sido

previamente señalados por el constituyente o, en su defecto el legislador.

En este sentido, las superintendencias, con el objetivo de mantener el orden legal y la

prevalencia del interés público, tienen la facultad de limitar el ejercicio de los derechos de personas

naturales o jurídicas cuando se encuentre que pudieron haber cometido infracciones o conductas

tipificadas como ilegales o contrarias a derecho en la ley. Esto, lógicamente, sin perder de vista,

que el marco de actuación de estas entidades debe ceñirse a lo estrictamente establecido en la

Constitución y la ley —principio de legalidad positivo—. Estas entidades entran a jugar un papel


fundamental en la medida en que resulta imposible, física y jurídicamente hablando, para el

presidente de la República cumplir todas las funciones que la Constitución le asigna3.

Al cumplir una función de carácter técnico tan relevante, las superintendencias deben

funcionar y emitir sus decisiones de manera autónoma e independiente sin tener injerencias de

ningún tipo (ni políticas, ni mediáticas). Así las cosas, los superintendentes deben tomar sus

decisiones con fundamento únicamente en lo que establece la ley. Por tal motivo, varios puntos

relacionados con que las superintendencias estén dentro de la rama ejecutiva por debajo del

presidente y de los ministerios resultan conflictivos a la hora de analizar críticamente los principios

de autonomía e independencia de estas entidades. Lo mismo frente al hecho de que el Congreso

de la República pueda interferir o afectar esos dos principios en el marco del ejercicio de las

funciones de las superintendencias.

Teniendo en cuenta lo anterior, presentaré de manera inicial, las que a mi juicio son las

posibles alternativas de explicación del problema planteado, esto es, los posibles fundamentos

teórico-legales. Así mismo, estableceré algunos acontecimientos de la vida pública ocurridos entre

1992 y 2015 en los que el problema jurídico se ha hecho evidente, puesto que frente a ellos “[…]

se han presentado suspicacias por supuestas presiones políticas para la toma de decisiones”

(Portafolio, 2015, párr. 8). En un segundo momento pasaré a definir cada uno de los conceptos

teóricos que fundamentan esas explicaciones y que además son los fundamentos teóricos del

presente trabajo de grado.

3 Vale la pena señalar que en Colombia tenemos un sistema presidencialista, en el cual el presidente de la República

reúne tanto la calidad de jede de Estado como jefe de Gobierno. Además, es la suprema autoridad administrativa. En

este entendido, al presidente le son encomendadas una gran cantidad de funciones por el artículo 189 Superior.


Antecedentes que explican el problema jurídico planteado

Fundamentos teórico-legales

El poder de policía ha estado históricamente ligado a la rama ejecutiva del poder

público

La primera explicación al problema jurídico planteado recae sobre el origen histórico de la

función de policía administrativa; función que, desde el surgimiento del Estado liberal ha estado

vinculada a las funciones que cumple la rama ejecutiva del poder público. El poder de policía es

una de las funciones del Estado mediante la cual se buscó la garantía y cumplimiento de la ley, y

por ende la seguridad de ciertas normas y principios. En tal sentido, la función de vigilancia del

estricto cumplimiento de la ley era cumplida eminentemente por la rama ejecutiva del poder

público. Para ese entonces, no existían órganos especializados en cada uno de los sectores de la

economía, puesto que no se requerían en virtud del tamaño del Estado (era un Estado pequeño).

Teniendo esto en cuenta, se demostrará que una de las causas, aunque remotas, del

problema de la autonomía e independencia de los órganos que en la actualidad cumplen las

funciones de policía administrativa, tiene que ver con la sujeción histórica que han tenido a la

rama ejecutiva.

Las funciones de inspección, vigilancia y control son asignadas por la Constitución al

presidente de la República

El constituyente de 1991 decidió asignar al presidente de la República las funciones de inspección,

vigilancia y control de los diferentes sectores de la sociedad y economía. Esto se desprende de lo

establecido en los numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 189. Sin embargo, a través de lo


establecido en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 el presidente delega varias de sus funciones en

distintos órganos técnicos, siendo algunos de ellos las superintendencias, las cuales son dirigidas

por los superintendentes. Además, conforme lo dispone el artículo 12 de la misma ley, la autoridad

delegante puede “en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por

el delegatario” (L. 489/1998, Art. 12). Esto quiere decir que el titular de la función, para las

funciones que cumplen algunas superintendencias, sigue siendo el presidente de la República.

En tal sentido, esta alternativa conlleva a que, en efecto, no pueda hablarse de una plena

autonomía e independencia de las superintendencias con respecto al presidente de la República;

sin embargo, hoy día, en la medida en que las superintendencias cuentan con una ley que establece

su competencia y sus funciones (no un acto de delegación del presidente), se demostrará que no

resulta ser un fundamento válido para explicar el problema.

El presidente de la República es quien establece las directrices y lineamientos de cada

superintendencia

Siguiendo lo anterior, el encargado de fijar los lineamientos para el funcionamiento de cada una

de las superintendencias es el presidente de la República, hecho que realiza en conjunto con el

ministro cabeza de sector de cada una de ellas. No puede perderse de vista que, tanto el artículo

39 como el 42 de la Ley 489 de 1998 establecen que los sectores administrativos se encuentran

integrados tanto por el ministerio como por la respectiva superintendencia. El artículo 39 señala

que:

Los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el

Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades

adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de


personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente

conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen

sus funciones en los términos que señale la ley. (L. 489/1998, Art. 39)

Por su parte, el artículo 42 dispone que “[e]l Sector Administrativo está integrado por el

Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley

defina como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área” (L. 489/1998,

Art. 42). Y, por si fuera poco, el parágrafo del artículo 50 de la misma ley establece que “[l]as

superintendencias estarán adscritas a los ministerios o departamentos administrativos […]” (L.

489/1998, Art. 50).

De acuerdo con los preceptos normativos citados, las superintendencias hacen parte de

determinado sector administrativo, estando, bien sean del sector centralizado o descentralizado de

la administración, adscritos a un ministerio y por ende ubicados por debajo del presidente de la

República y del ministro del ramo correspondiente. Por tal motivo, los lineamientos, metas y

funcionamiento estarán dados por el presidente de la República y en ciertos casos por el respectivo

ministro. Ahora, el hecho que determina que una superintendencia se encuentre en el sector

descentralizado es el hecho de que cuente con personería jurídica. Así, se ha considerado que el

dotar a una entidad de personería jurídica, ubicándola dentro del sector descentralizado de la

administración nacional, garantiza mayor independencia de esta respecto del presidente de la

República y las otras entidades del sector central. Se ha considerado a “las entidades

descentralizadas como un grupo independiente, separado y distinto de los organismos. Lo cual

ratifica su condición de sector descentralizado por servicios, descrito en el numeral 2 del artículo

38 integrado única y exclusivamente por entidades” (Departamento Administrativo de la Función

Pública, 2016). No obstante, como se pasa a explicar, el que tengan o no personería jurídica no


incide, realmente, en una mayor independencia para las superintendencias, puesto que de todas

maneras quien establece las directrices y los lineamientos es el presidente de la República.

Al respecto, se demostrará que esta disposición organizacional es la causa más adecuada para

explicar el origen del problema planteado, por lo menos en lo que tiene que ver con su

independencia.

El presidente de la República es quien designa y remueve libremente a los

superintendentes

Establece el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución que el presidente de la República es el

encargado de “[n]ombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos

nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea

por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución

o la ley” (CN Art. 189) (Énfasis mío). En concordancia con el anterior precepto, el numeral 2 del

artículo 5 de la Ley 909 de 2004 establece que:

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera

administrativa, con excepción de:

[…] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la

adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

[…] Superintendente […] (L. 909/2004, Art. 5)


De lo anterior se colige que los superintendentes son funcionarios de libre nombramiento

y remoción por parte del presidente de la República, lo cual genera que en cualquier circunstancia

estos puedan ser apartados de su cargo por los motivos que el presidente considere. Al aspecto

conviene mencionar que, mediante el Decreto 1817 de 2015, el presidente estableció que los

superintendentes de sociedades, industria y comercio y financiero tendrían períodos fijos, los

cuales corresponderían al respectivo período presidencial. El fundamento de esta norma se

encuentra en el hecho consistente en

Asegurar su competencia profesional, imparcialidad, transparencia e independencia y, con

ello, la más alta calidad y continuidad en la prestación de las funciones de inspección,

vigilancia y control de que tratan los numerales 24 y 27 de artículo 189 de la Constitución,

connatural a tales entidades. (Departamento Administrativo de la Función Pública, 2015)

Sin embargo, pese a la finalidad buscada con la expedición de dicho decreto, jurídicamente

hablando el presidente puede en cualquier momento derogar el decreto y remover y nombrar a

otro superintendente para cualquiera de estas tres superintendencias (Superintendencia de

Sociedades, Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia Financiera). Por su

parte, para las otras siete superintendencias la norma sigue siendo la misma sin ninguna limitación:

los superintendentes son funcionarios de libre nombramiento y remoción del presidente.

Junto con la anterior explicación del problema, esta se constituye como otra de las causas

más adecuadas que explica el problema planteado en relación con la independencia de estas.

El Congreso de la República es quien aprueba el presupuesto de las superintendencias

Según el artículo 151 de la Constitución, el Congreso es el encargado de expedir la ley orgánica

del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones. El proyecto de ley del presupuesto debe ser


presentado por el Gobierno nacional a la Cámara de Representantes (CN Art. 200), según estipula

el artículo 346 de la Constitución:

El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que

será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El

presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse

dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.

(CN Art. 346)

En tal sentido, podría pensarse que la autonomía de las superintendencias se podría ver

limitada por la acción y deliberación del Congreso de la República en el trámite legislativo de la

ley orgánica de presupuesto, más aún cuando el artículo 351 de la Constitución es claro en señalar

que:

El Congreso podrá eliminar o reducir partidas de gastos propuestas por el Gobierno, con

excepción de las que se necesitan para el servicio de la deuda pública, las demás

obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios ordinarios de

la administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas a que se refiere

el artículo 341. (CN Art. 351)

Esta alternativa de explicación al problema no tiene sustento en la medida en que, a lo

largo de los años, el órgano encargado de aprobar el gasto de las entidades del Estado ha sido el

Congreso de la República (o en otros Estados el órgano de representación del pueblo). Aunque

podría establecerse que ésta podría fundamentar en parte el problema de la falta de autonomía de

las superintendencias, lo cierto es que encuentra fundamento en el artículo 113 de la Constitución,

conforme al cual las ramas del poder público, aunque cumplen funciones de manera separada,

colaboran en la realización de los fines del Estado. Adicionalmente, en el proceso de aprobación


del presupuesto general de la Nación, donde se encuentra el de los órganos de la rama ejecutiva,

el Gobierno nacional participa en los debates y estaría en cabeza suya el no permitir afectaciones

relacionadas con la autonomía administrativa, patrimonial y financiera de las superintendencias.

Los superintendentes son sujetos de control político

Dentro de las funciones del Congreso de la República está la de ejercer control político (CN Art.

114). Por su parte, los numerales 8 y 9 del artículo 135 de la Carta disponen que:

Son facultades de cada Cámara:

[…]

8. […] Citar y requerir a los Ministros, Superintendentes y Directores de Departamentos

Administrativos para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una

anticipación no menor de cinco días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que

los Ministros, Superintendentes o Directores de Departamentos Administrativos no

concurran, sin excusa aceptada por la respectiva cámara, esta podrá proponer moción de

censura […]

9. […] Proponer moción de censura respecto de los Ministros, Superintendentes y

Directores de Departamentos Administrativos por asuntos relacionados con funciones

propias del cargo, o por desatención a los requerimientos y citaciones del Congreso de la

República. […]. (CN Art. 135)

Conforme estos preceptos constitucionales, es posible concluir que los superintendentes,

al poder ser citados a debates de control político por el Congreso de la República, estarían dentro

de la categoría de funcionarios que ejercen una función política, más aún si por control político se


entiende “[…] la evaluación de la actividad de los miembros del gobierno y su consiguiente e

inmediata exigencia de responsabilidad […]” (CConst, A-330/2008, H. Sierra), control que versa

Sobre criterios como la conveniencia e inconveniencia, la necesidad de crítica y el

seguimiento informativo, entre otros. Quien ejerce control político determina el contenido

y alcance de los criterios a partir de los cuales evaluará las actividades del agente

controlado, es decir, su parámetro es disponible […]. (CConst, A-330/2008, H. Sierra)

Visto lo anterior, que los superintendentes sean sujetos de control político evidencia que

el Congreso de la República, en efecto, puede interferir en la independencia de estos órganos,

motivo por el cual se demostrará que esta es otra de las razones que fundamenta la existencia del

problema jurídico planteado.

En consecuencia, dadas las causas del problema jurídico planteado, se demostrará que la

combinación de ellas, específicamente el hecho de que el presidente de la República sea quien fija

las directrices y lineamientos de estas entidades, que los superintendentes sean funcionarios de

libre nombramiento y remoción y que el Congreso de la República pueda hacer control político a

esos funcionarios, acarrea un impacto negativo en la independencia y autonomía de las

superintendencias en Colombia, motivo por el cual el producto práctico que se propondrá tendrá

que responder, necesariamente, a cada una de ellas.

Fundamentos prácticos

Casos relevantes en los que se ha visto reflejado el problema jurídico planteado

Caso del Superintendente de Sociedades Carlos González Vargas (1992)

El 10 de abril de 1992, quien era el Superintendente de Sociedades, Carlos González Vargas, fue

apartado de su cargo aparentemente “[…] porque no aceptó presiones de un senador para fusionar


dos empresas” (El Tiempo, 1992, párr. 2). Este hecho ocurrió por cuanto el Ministro de Desarrollo

de ese entonces declaró insubsistente al Superintendente bajo el supuesto argumento de que se

realizaría “un programa de reestructuración que busca preparar la entidad para la apertura” (El

Tiempo, 1992, párr. 2).

El Superintendente afirmó que “recibió constantes presiones de parte del senador Rodolfo

Segovia Salas para que adelantara la fusión entre las empresas Ceat de Colombia y Universal de

Luz” (El Tiempo, 1992, párr. 2). Además, se comprobó que el referido senador era cuñado del

Ministro de Desarrollo.

Lo anterior, aparentemente ocurrió por cuanto

El ministro de Desarrollo, Jorge Ospina Sardi, [y esto se rumora,] se negó a hacer entrega

de su cargo. No se ha logrado saber por qué le pidieron la renuncia ni con qué argumentos

se quedó en su cargo. (Semana, 1992, párr. 3)

En comunicación escrita enviada al presidente de la época, César Gaviria, el

superintendente dejó constancia de que había sido separado de su cargo por cuanto:

El señor Ministro de Desarrollo, probablemente, pienso yo, motivado por las

circunstancias antes señaladas, me insistió en que presentara renuncia del cargo, a lo que

me negué por razones estrictamente éticas, porque en mi actividad pública y privada

siempre he considerado las posiciones que he ocupado como efímeras y en permanente

disposición de mis superiores. De tal suerte, señor Presidente, veo con mucha

preocupación la decisión gubernamental tomada con respecto a mi persona y mi conducta,

la cual estoy dispuesto a defender en todos los estrados necesarios, porque tengo la

obligación de preservar mi buen nombre como el de mi familia. (El Tiempo, 1992, párr.

2)


Caso del Superintendente de Industria y Comercio Emilio José Archila (2001)

Conforme lo disponía el numeral 14 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (puesto que fue

modificado por la Ley 1340 de 2009), correspondía al Superintendente de Industria y Comercio

“pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición de empresas” (D.

2153/1992, Art. 4). En línea con la anterior disposición, el artículo 51 del mismo Decreto señalaba

que:

El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones,

consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados,

en los términos del artículo 4o de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren

que puede hacer mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de

costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en

una reducción de la oferta en el mercado. (D. 2153/1992, Art. 51)

Teniendo en cuenta esta facultad legal del Superintendente de Industria y Comercio,

conviene presentar el caso acontecido en 2001, cuando, a través del ejercicio de esta facultad legal,

y después de haber explicado la decisión de objetar la integración empresarial entre Avianca y

Aces, el Superintendente de la época —Emilio José Archila Peñalosa— renunció a su cargo en la

medida en que el Gobierno nacional decidió retirarlo del estudio del caso (Caracol Radio, 2001).

Los hechos del caso se resumen de la siguiente manera: Avianca y Aces presentaron ante

la Superintendencia una solicitud de fusión con el fin de mejorar la operación, la cual fue objetada

“al considerar que se podría generar una indebida restricción a la competencia en el mercado aéreo

doméstico y que la compañía resultante quedaría con la posibilidad de determinar unilateralmente

las condiciones de mercado, incluyendo calidades y precios” (Caracol Radio, 2001, párr. 21).


Sin embargo, una vez esto ocurrió, el superintendente salió a dar declaraciones a la prensa

en contra de la petición de las empresas. Estas, según él jefe de la entidad, fueron para explicar a

la opinión pública el contenido del acto administrativo (Resolución n.° 19534 del 8 de junio de

2001). Las compañías recurrieron la resolución a través de la cual se objetó dicha fusión y

recusaron al superintendente por considerar que había prejuzgado de manera previa a resolver el

recurso de reposición presentado.

Por tal motivo, el ministro de Desarrollo Eduardo Pizano, al resolver la recusación decidió

separar a Archila del caso, pues según él sí había prejuzgado a las empresas antes de resolver de

fondo el recurso de reposición presentado por las partes contra la resolución que había objetado la

fusión de las empresas.

Una vez apartado del estudio del cargo, el superintendente presentó su renuncia al

presidente por cuanto consideraba que se le había desautorizado en el procedimiento

administrativo adelantado en el marco de la fusión.

Además, cabe señalar que el ministro indicó: “Que su decisión de retirar del caso a Archila

no es política ni económica, sino eminentemente jurídica y que eso no implica que el Gobierno le

haya quitado el respaldo al Superintendente de Industria” (Caracol Radio, 2001, párr. 33). A lo

cual el saliente Superintendente se mostró

Decepcionado por la falta de respaldo por parte del Gobierno en el caso de la fusión de Avianca

y Aces e independientemente de su salida de la entidad, consideró que con todo este episodio

se le estaba dando un batatazo a las instituciones. (Eltiempo, 2001, párr. 4)

Caso del Superintendente de Notariado y Registro Manuel Cuello Baute (2006)

“Un sector asegura que el ex superintendente Manuel Cuello Baute […] fue sacado del cargo por

presiones políticas” (Eltiempo, 2006, párr. 4). Según otras fuentes, el caso se debió a un escándalo


de corrupción relacionado con la recolección de dinero para promover la campaña política de su

hermano: “Existía un carrusel de contratos apadrinados por poderosos políticos [y s]obre la llegada

de Cuello a la entidad se asegura que este lo hizo con la bendición de Mauricio Pimiento, del

partido de la 'U'; y Alfredo Cuello, conservador” (Eltiempo, 2006, párr. 14).

Si bien en este caso, la falta de autonomía e independencia del superintendente no tuvo

que ver con funciones propias de su cargo, el ejemplo sirve para sustentar la tesis consistente en

que al ser este un cargo político, existen injerencias políticas.

Caso del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada Fernando Segura (2006)

Para marzo de 2006, el entonces Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, Fernando

Segura, presentó renuncia a su cargo. En su escrito de renuncia “adujo que su salida tenía más que

ver por presiones del que era viceministro de Defensa, Hernán Sanín, quien quería dejar a otra

persona en su cargo” (Semana, 2006, párr. 3).

En declaraciones a revista Semana señaló:

Estaba desarrollando una tarea muy compleja y muy difícil con la seguridad privada y

nunca conté con el total respaldo del ministro de Defensa, Camilo Ospina y el viceministro

Hernán Sanín [, además] en los temas de seguridad privada se manejan cosas muy

delicadas y se pisan muchos callos, por lo que piensa que comenzó a ser incómodo debido

a la actividad que estaba desplegando, que era mirar sin contemplaciones todos los

esquemas de seguridad y aplicar los correctivos pertinentes. (Caracol Radio, 2006, párr. 4)

Caso del Superintendente de Salud Gustavo Enrique Morales (2013)

El numeral 25 del artículo 6 del Decreto 1018 de 2007 establecía que una de las funciones de la

Superintendencia de Salud era la de


Realizar, de acuerdo con la normatividad vigente, los procedimientos de fusión,

adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para

administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y

prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.

(D. 1018/2007, Art. 6) (Énfasis mío)

Haciendo uso de esa facultad, hacia mayo de 2013 el Superintendente de Salud (Gustavo

Enrique Morales) se encontraba adelantando el proceso de liquidación de la Empresa Prestadora

de Salud SolSalud. Para ese entonces manifestó a medios de comunicación:

He recibido en mi despacho visitas de muchos congresistas interesados en el tema de salud,

pero especialmente en Solsalud a Roy Barreras, Karime Mota y Antonio Correa. Lo que

siempre me sorprendió y nunca pude terminar de entender es que si se supone que una

entidad que es privada, buena o mala, se vuelve de pronto parte del ajedrez burocrático y

político. (Elmundo, 2013, párr. 9)

En opinión suya, recibió presiones políticas en el marco del proceso de liquidación de esta

EPS.

No obstante, a diferencia de los casos citados anteriormente, el superintendente no fue

removido de su cargo ni presentó renuncia. Esta situación se presenta para mostrar la manera en

que se ha presentado injerencia política de funcionarios distintos al presidente de la República, en

concreto de funcionarios de la rama legislativa, como lo son senadores de la República.

Caso del Superintendente de Industria y Comercio Pablo Felipe Robledo (2015)

Haciendo uso del numeral 8 del artículo 135 de la Constitución, el Senado de la República citó a

debate de control político al entonces Superintendente de Industria y Comercio (Pablo Felipe

Robledo Del Castillo) para que diera explicaciones frente a las actuaciones adelantadas por su


entidad frente a la investigación que cursaba frente al presunto cartel del azúcar4. Dicho debate se

llevó a cabo el 4 de agosto de 2015. Dentro de los varios aspectos referidos por el entonces

superintendente se encuentra el hecho de que la investigación formal (dentro del proceso

administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la libre competencia) ya había iniciado

antes de que él fuera designado como representante legal de la entidad. Así mismo refirió que:

El informe motivado de azúcar […] es un documento que tiene 350 páginas y es un

documento que se hace en unos capítulos a veces separados que trabajan unos equipos

distintos de la Superintendencia, y el documento hay que ensamblarlo, y se cometió un

error humano, porque es que [en] la Superintendencia Senador trabaja gente que se

equivoca, haciendo manualidades […] haga de cuenta pasaron del capítulo veinte al

capítulo veintidós y no quedaron quince páginas del capítulo veintiuno […] faltaban las

explicaciones de por qué él [el Superintendente Delegado para la Protección de la

Competencia] me solicitaba a mí que exonerara por el presunto cartel del reparto de cuotas

de la producción del azúcar. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2015, min: 23:07)

En ese entendido, al verificar el error, se procedió a integrar nuevamente el informe

motivado y a dar traslado nuevamente a los investigados, respetando plenamente sus garantías.

Así mismo, respondió a los interrogantes presentados frente al presunto impedimento del entonces

Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.

Meses después, y en ejercicio del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992,

modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que dispone que la Superintendencia de

Industria y Comercio, en su calidad de autoridad nacional de la competencia, puede imponer

sanciones por la violación al régimen de la libre competencia; el cual se encuentra integrado por

4 El debate se adelantó en el momento en que se estaba corriendo traslado del informe motivado expedido por el

Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.


la Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009 y habiendo encontrado

responsables a varios agentes de mercado del acuerdo contenido en el numeral 10 del artículo 47

del Decreto 2153 de 19925 y por haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de

19596 el superintendente tomó la decisión de sancionar, a través de la Resolución n.° 80847 del 7

de octubre de 2015 a

ASOCAÑA, CIAMSA, DICSA, doce (12) INGENIOS AZUCAREROS y doce (12)

ALTOS DIRECTIVOS del sector, por cartelización empresarial tras haber incurrido

durante varios años en una conducta concertada, continuada y coordinada que tuvo por

objeto obstruir o restringir importaciones de azúcar a Colombia procedente de países de

Centro y Suramérica, tales como Bolivia, Guatemala, El Salvador y Costa Rica.

(Superintendencia de Industria y Comercio, 2015, párr. 3)

Respecto a esta sanción, y al tener ciertas dudas y reparos, específicamente con las multas

impuestas por la Superintendencia, varios sectores políticos, entre ellos algunos congresistas

decidieron reunirse con miembros del Gobierno Nacional, afirmando previamente que “este paso

no [era a] modo de presión al Gobierno” (Eltiempo, 2015, párr. 6).

Una vez ocurrida la referida reunión, senadores propusieron citar nuevamente al

superintendente a un nuevo debate de control político

5 ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las

funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre

otros, los siguientes acuerdos:

(…)

Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de

comercialización. 6 ARTICULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente: Quedan prohibidos

los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,

distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general,

toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar

precios inequitativos.


Para observar en detalle las inconsistencias, dudas o irregularidades sobre esta sanción, por

ejemplo, que el delegado para la competitividad haya estado trabajando para uno de los

quejosos, particularmente Casa Luker, lo que a modo de ver del Congreso genera alguna

preocupación y falta de objetividad en el proceso. (W Radio, 2015, párr. 5)

En relación con esta proposición varios sectores salieron en defensa del superintendente,

afirmando entre otros que:

Resulta muy inconveniente no solo por el hecho de que haya un recurso pendiente de

resolver sino porque en el mundo entero las autoridades de competencia necesitan tener

independencia de los factores políticos […] es altamente preocupante que por la estructura

del Estado colombiano el superintendente esté sometido a una serie de interrogaciones que

no necesariamente corresponden a la técnica jurídica. (De la Calle citado en Asuntos

Legales, 2015, párr. 5)

No obstante las presiones políticas a las que fue sometido el Superintendente de Industria

y Comercio, la sanción impuesta fue confirmada mediante Resolución n.° 103652 del 30 de

diciembre de 2015. Al respecto, la Ministra de Comercio, Industria y Turismo de entonces aseveró

que:

La verdad es que en el alto gobierno hay claridad acerca de la importancia de respaldar las

decisiones de la autoridad de supervisión, para que estas no terminen revocadas por presiones

de los afectados. La ministra de Comercio, Industria y Turismo, Cecilia Álvarez, dijo el jueves

en un conversatorio con empresarios que “la SIC lo ha hecho con lujo de competencia”,

destacando, además, que Colombia va en la dirección correcta para ser un país más

competitivo. (Semana, 2015, párr. 16) (comillas propias del texto original)


Como se observa, el respaldo de la ministra del ramo, al cual está adscrita la

superintendencia salió en defensa de la decisión del superintendente y estableció que Colombia

va en la dirección adecuada para ser un país más competitivo, conforme lo dispone el artículo 333

de la Constitución y las políticas implementadas por el Gobierno nacional. En tal sentido, es

posible ver que el Gobierno nacional, en cabeza de la entonces Ministra de Comercio, Industria y

Turismo, salió a apoyar la decisión que, en materia de prácticas restrictivas de la libre

competencia, había tomado el Superintendente de Industria y Comercio y que afectaba a un sector

en concreto (el azucarero). Sin embargo, en este caso es claro que el apoyo político fue

fundamental para sostener la decisión, que, en derecho, había tomado la Superintendencia de

Industria y Comercio. Así, no se cedió ante la presión política.

Desarrollo conceptual de la perspectiva teórica

La función administrativa

Las tres funciones clásicas del Estado son la legislativa, la judicial y la ejecutiva o administrativa.

Definir cada una de ellas, en principio, no resultaría complejo. Sin embargo, en la medida en que

comparten ciertos rasgos y no son cumplidas de manera exclusiva por solo una de las ramas,

La doctrina jurídica ha tenido muchas dificultades para precisar qué se entiende por

función administrativa […], por cuanto no es fácil diferenciarla de las otras tareas clásicas

del Estado, a saber, de la legislación y, en especial, de la función judicial con la cual

comparte muchos rasgos. [Por ejemplo,] Kelsen […] ha sostenido que no existe

materialmente ninguna diferencia entre la labor administrativa y la labor judicial pues

ambas son la producción de una norma singular (sentencia o decisión

administrativa) dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general (ley).

(CConst, C-189/1998, A. Martínez)


No obstante, otros doctrinantes consideran que la diferencia radical entre la función

administrativa y la función judicial está en que la primera

Se relaciona con las diversas labores de ejecución que, específicamente, desarrolla la rama

ejecutiva para el cumplimiento de sus fines, para lo cual se reconoce un margen de

discreción al funcionario administrativo, quien puede entonces apreciar la conveniencia y

oportunidad de la medida que toma. (CConst, C-189/1998, A. Martínez)

El concepto administrar podría, de manera preliminar, definirse como gobernar o ejercer

autoridad o mando sobre un territorio o grupo de personas. Conforme lo establece el profesor

Libardo Rodríguez, “[a]dministrar consiste en adoptar las medidas y ejercer las acciones

necesarias para manejar en la práctica el Estado y lograr los fines por él perseguidos, con

fundamento en las reglas generales expedidas por el legislador” (2017, p. 29). Ahora, según el

profesor Molano López, “la función administrativa del Estado es programada por la ley en cuanto

hace la ejecución de la misma [y] goza de amplios poderes discrecionales” (2005, p. 29). En ese

sentido, al ser diferente de la función legislativa y judicial tiene ciertas características que la

diferencian de estas dos, así se constituye como una función:

i. Para ejecutar

ii. Para concretar

iii. Para adaptar

iv. Para tutelar

v. Que evoluciona, se especializa y se transforma

vi. Diversificada y fragmentada

vii. De naturaleza autónoma

viii. Para el ejercicio de autoridad


ix. Que participa instrumentalmente de las otras funciones del Estado (Molano, 2005)

Así, estas características se traducen en la ejecución de la ley —teniendo en algunos casos

cierta discrecionalidad—; la concreción o materialización de los fines del Estado, donde se

encuentran las libertades públicas, necesidades de los asociados, limitación de sus derechos y

prestación de servicios públicos; la adaptación de los fenómenos sociales, económicos y culturales

que acontecen en la vida en sociedad; la tutela de derechos de las personas en línea con la

consecución de los fines estatales —a través del poder del imperium—; la evolución,

especialización y transformación de la función tiene que ver con la adaptación de las funciones a

las nuevas situaciones que aparecen en la vida en sociedad; diversa y fragmentada en la medida

en que abarca distintos frentes y no es cumplida de manera exclusiva por una rama u órgano

específico; es autónoma, por cuanto en el momento en que la administración toma una decisión lo

hace únicamente teniendo en cuenta la ley y en ciertos casos está precedida de un análisis de

conveniencia-oportunidad; es una muestra del poder de imperium ya que a través de ella la

administración pública impone, obliga, o dispone órdenes vinculantes a los administrados y;

participa y coexiste con las otras funciones estatales, siempre teniendo en cuenta el límite de la

Constitución y la ley (Molano, 2005, p. 29).

Ahora bien, dentro del amplio espectro de la función administrativa se encuentran distintas

órbitas:

De un lado la policía administrativa o actividad de limitación de derechos para garantizar

el orden público; de otro lado, las labores de prestación o de servicio público, en virtud de

las cuáles la Administración suministra directamente prestaciones a los particulares; y,

finalmente, las labores de fomento de determinadas actividades de los particulares, por

medio de incentivos o premios. Algunos consideran que esa clasificación es insuficiente,


pues es necesario agregar otras formas de actividad administrativa, como pueden ser las

potestades sancionadoras de la administración, la actividad industrial y comercial de

algunos entes estatales o las labores de planificación. (CConst, C-189/1998, A. Martínez)

Como se observa, las órbitas son diametralmente distintas, sin embargo, todas —

posiblemente por concentración y en busca de un mejor cumplimiento de los deberes del Estado—

se enmarcan dentro del concepto de función administrativa. Se advierte entonces que, la función

administrativa es aquella a través de la cual un órgano del Estado cumple sus objetivos

encaminados a la satisfacción de los intereses y fines esenciales del Estado. Aunque, según la

Corte Constitucional, puede hablarse de una función administrativa activa y pasiva, así en el

primer caso

Un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines y cometidos. Es pues una labor en

donde los servidores públicos deciden y ejecutan, [y por el otro lado] existe una

administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino

verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la

Administración activa. (CConst, C-189/1998, A. Martínez)

Función de policía administrativa del Estado

El concepto de policía como uno de los poderes en cabeza del Estado “toma su significación actual

con el advenimiento del Estado de derecho” (Garrido, 1953, p. 11). Sin embargo, el concepto

policía deviene del latín politia y del griego politeia es decir, los orígenes de este se encuentran

fundamentados en las relaciones de la comunidad política, agrupación de individuos de la especie

humana que se unieron en torno a objetivos concretos con la finalidad de ser parte de un contrato

social, momento en el cual (para el siglo XV) la función de policía hacía referencia a la garantía

de la prosperidad y seguridad pública (Garrido, 1953, p. 13). Más adelante, durante el siglo XVII,


el poder exorbitante del monarca en el Estado absolutista transformó la definición del concepto de

policía en la medida en que se entendía que este poder, que estaba en cabeza del soberano, era

ilimitado y tenía relación directa con el concepto de administración pública; es entonces cuando

surge entonces el denominado Estado-policía. En ese mismo período “[e]n el conjunto de las leyes

alemanas donde se hablaba de policía, venía siendo un rasgo común la existencia de la coacción:

el incumplimiento de las medidas de policía se conminaba con sanciones” (Garrido, 1953, p. 14).

Después de la Revolución Francesa en 1789, y una vez se establece el Estado de Derecho,

concepto que “se refiere a que la actividad del Estado está regida por las normas jurídicas, es decir

que se ciñe al derecho [y que l]a norma jurídica fundamental es la Constitución […]” (CConst,

SU-747/1998, E. Cifuentes), la facultad de policía se configuró como excepcional en cabeza de la

administración pública, en la cual la coacción de la administración se convirtió en la herramienta

última que se tenía para su cumplimiento: “La policía no es, pues, solamente una posible limitación

de la actividad del particular, sino que implica también el posible uso de la coacción cuando el

particular no se ha conformado a esas limitaciones […]” (Garrido, 1953, p. 15), y su finalidad no

es otra distinta a mantener el orden público: la prevalencia del derecho y la seguridad.

Entonces, puede afirmarse que la función de policía se estableció de la mano del principio

de legalidad, una vez se pasó del Estado absolutista al Estado de derecho, principio según el cual

la administración pública se encuentra sometida a “los principios, normas y valores superiores —

sujeción al sistema del ordenamiento jurídico— previamente proferidas como garantía ciudadana

y para la estabilidad estatal […]” (Santofimio, 2017, p. 350). Así, la administración pública solo

puede hacer lo que expresamente establece la Constitución y la Ley (legalidad positiva), mientras

que los particulares pueden hacer todo lo que la Constitución y la Ley no les prohíba (legalidad

negativa). Según el profesor Miguel Malagón, el concepto de la función de policía aparece por


primera vez establecido, de manera expresa, en el Código administrativo de 1808 elaborado en

Francia por Carlos Jean Bobbin (2005, p. 179).

En palabras de la Corte Constitucional, la función de policía

A través de la ley, delimita derechos constitucionales de manera general y abstracta y

establece las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar

los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de

la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos

concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del

poder de policía. Finalmente, la actividad de policía es la ejecución del poder y la función

de policía en un marco estrictamente material y no jurídico, corresponde a la competencia

del uso reglado de la fuerza, y se encuentra necesariamente subordinada al poder y a la

función de policía. (CConst, C-117/2006, C. Angarita).

Para llegar a la definición anterior, es relevante señalar que el ámbito de la función de

policía se fue ampliando de manera significativa con el desarrollo del Estado de derecho, el cual,

al convertirse en un Estado social adquirió mayor participación en los distintos sectores

económicos y sociales. En línea con lo anterior:

La doctrina y la jurisprudencia, de origen francés, han usado la expresión poder de policía

para referirse a todas las actividades relacionadas con las actuaciones administrativas de

limitación de los derechos de los particulares, mediante ciertos actos administrativos de

regulación, orientados a disponer por razones de ejecución, las funciones de los servidores

públicos de inspección, vigilancia y control de determinados servicios públicos o

actividades de interés público. (Ibáñez, 2002, p. 471)


Así, al estar “la vida en sociedad […] regulada por la presencia activa del Estado es

impensable una Constitución que no permita una intervención del Estado en favor del interés

general” (Naranjo, 2010, p. 57). En este sentido, el concepto de policía, conforme lo ha establecido

la Corte Constitucional, puede entenderse de varias formas:

De un lado, se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la preservación

y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la actividad de la policía

administrativa. De otro lado, se refiere a las autoridades encargadas de desarrollar tales

formas de actividad: son las autoridades administrativas de policía. En tercer término, la

policía es también un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía Nacional.

Finalmente, esta noción se refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a

las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos: es la policía judicial. (Corte

Constitucional en Olano, 2010, p. 109).

En ese sentido, la función de policía es ejercida por las autoridades administrativas de

policía, es decir “el cuerpo directivo central y descentralizado de la administración pública, como

un superintendente” (Olano, 2010, p. 111). En el marco de esta función, las autoridades protegen

bienes jurídicos tales como la confianza pública, la economía pública, la estética pública, la moral

pública, la seguridad social y las relaciones laborales (Olano, 2010, p. 111), entre otras. Esto es lo

que se conoce como el poder, la función y la actividad de policía administrativa.

El profesor Jean Rivero define la función de policía administrativa así:

El conjunto de intervenciones de la administración que tiende a imponer a la libre acción

de los particulares la disciplina exigida por la vida en sociedad […]; se trata, en verdad, de

una concepción que pone particular énfasis en la facultad que tiene el Estado de coartar


jurídicamente los derechos fundamentales del individuo en aras del bien de los asociados

en general. (Ossa, 2009, p. 506)

Por su parte, la Corte Constitucional Colombiana ha definido la función de policía

administrativa como la “actividad de la administración que tiene por objeto limitar el ejercicio de

los derechos de los administrados, con la única finalidad de mantener el orden y el interés público

en la sociedad” (CConst, T-581/1992, C. Angarita). En esa misma línea, el Consejo de Estado

establece que esta es la

Facultad estatal de limitación y regulación de los derechos y libertades de los asociados

con la finalidad de preservar el orden público, y está constituida por el poder de policía, el

cual es de carácter normativo y corresponde a la facultad de expedición de regulaciones

generales, de carácter legal, a cargo del Congreso de la República o reglamentario, ejercido

por autoridades administrativas; la función de policía, que implica la expedición de actos

jurídicos concretos, tendientes a dar aplicación a la regulación general; y la actividad de

policía, que se manifiesta mediante operaciones materiales, de uso de la fuerza pública,

tendientes a la ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esas

disposiciones particulares. (CE, Rad. 15071/07, R. Saavedra)

Finalmente, Ibáñez Najar establece que el poder de policía administrativa es:

[El] conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administración para que los

particulares ajusten sus actividades a un fin de utilidad pública con el objeto de lograr de

esa manera la preservación del orden público, entendido como el conjunto de condiciones

de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de

los derechos en general y que en el Estado Social de Derecho, es un valor subordinado al

respeto a la dignidad humana, por lo cual, el fin último de la policía, sus diversas formas


y aspectos, es la protección de los derechos humanos, los cuales constituyen entonces el

fundamento y el límite de tal poder de policía. (Ibáñez, 2002, p. 471)

El ejercicio de este poder se materializa a través de la expedición de actos generales o

individuales y mediante ellos se buscan dos objetivos, reprimir o prevenir y tomar las medidas

necesarias de policía. (Olano, 2010, p. 112). En tal sentido,

En tanto es función de policía, es reglada y se halla supeditada al poder de policía, para el

ejercicio de competencias concretas atribuidas a las autoridades de policía administrativa,

entre las cuales se hallan las de inspección, vigilancia y control. (Ibáñez, 2002, p. 474)

Bajo este entendido, una de las modalidades de la función de policía administrativa es la

que se realiza a través de la expedición de actos jurídicos cuya finalidad es la de velar por el

estricto cumplimiento de la ley o la regulación frente a determinadas actividades. Esta modalidad

se concreta en las funciones de inspección, vigilancia y control, las cuales, como se pasará a

explicar, fueron asignadas por el constituyente al presidente de la República. Además, desde su

surgimiento el poder de policía administrativa siempre ha estado radicado en cabeza de la rama

ejecutiva del poder público.

La inspección, vigilancia y control como modalidades de la función de policía

administrativa

Conforme lo anterior, una de las modalidades de la función de policía administrativa es la que se

realiza mediante la expedición de actos jurídicos que buscan velar por el estricto cumplimiento de

la ley o la regulación en determinadas actividades. Esta modalidad se concreta en las funciones de

inspección, vigilancia y control, las cuales, como ya se advirtió, en el caso colombiano fueron

asignadas por el constituyente al presidente de la República. Para arribar a estas funciones, resulta

relevante traer a colación las que, según el profesor Ibáñez, tiene el poder público en Colombia:


Para el desarrollo de [los fines del Estado], la misma Constitución Política sistematizó siete

(7) funciones públicas básicas derivadas o constituidas, a saber: las tradicionales tres

funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional y las funciones fiscalizadora o de

control, electoral, de banca central y de seguridad y defensa nacional. (2006, p. 196)

Como se mencionó en líneas precedentes, la función administrativa comprende la

expedición de actos administrativos por parte de las autoridades públicas, la celebración de

negocios jurídicos, entre muchas otras. Dicho de otra manera, la actividad administrativa en el

marco del derecho público es la función que cumplen distintos órganos del Estado con la finalidad

de “adoptar medidas y ejercer las acciones necesarias para manejar en la práctica el Estado y lograr

los fines por él perseguidos, con fundamento en las reglas expedidas por el legislador [y] en

reglamentar o ejecutar la ley” (Rodríguez, 2017, p. 29).

La máxima autoridad del poder público es el presidente de la República, quien en

Colombia tiene asignadas una gran cantidad de funciones, debido al régimen presidencialista que

contempla nuestra Constitución. Ahora, las funciones presidenciales están establecidas en el

artículo 189 Superior, dentro del cual, según el profesor Vidal Perdomo (2016), se encuentran seis

categorías en las cuales pueden enmarcarse estas: (i) la ejecución de las leyes, (ii) la potestad

reglamentaria, (iii) la conservación del orden público, (iv) el nombramiento de funcionarios

públicos, (v) la organización de la administración nacional y (vi) la función de inspección y

vigilancia. Dichas funciones deben ser cumplidas por el presidente dada su calidad de jefe de

Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa.

Siguiendo lo anterior, “[d]e las potestades ordinarias de policía administrativa […] surgen

las funciones de inspección, vigilancia y control que tienen por objeto prevenir y garantizar el

mantenimiento de dicho orden público e impedir su alteración o sancionar a los responsables si


tal alteración se produjere (Ibáñez, 2002, p. 476). En ejercicio de esta función los numerales 21,

22, 24 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política establecen que corresponde al presidente

de la República:

21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley.

22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.

[…] 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las

personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra

relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.

[…] 26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que

sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se

cumpla con la voluntad de los fundadores […]. (CN Art. 189)

Así las cosas, los referidos numerales deben entenderse

Como una manifestación del intervencionismo del Estado Social de Derecho consagrado

en la Carta, y del Poder de Policía —de reglamentación y vigilancia— que le corresponde

ejercer, sobre actividades de índole económica o social que afectan directamente a los

asociados en su diario vivir, y con miras a la protección de sus derechos y a garantizar el

cumplimiento de los cometidos estatales constitucionalmente consagrados y dirigidos

básicamente a la satisfacción del interés general; se trata de funciones de control que

implican la utilización de mecanismos preventivos y punitivos […]. (CE, Rad. 15071/07,

R. Saavedra)

Ahora bien, la inspección, vigilancia y control —como modalidades de la función de

policía administrativa— son los mecanismos a través de los cuales el Estado puede intervenir en


determinada actividad. En otras palabras, el control es un grado más alto de intervención que la

vigilancia, y la vigilancia un grado más alto que la mera inspección.

Frente a estos tres conceptos la Corte Constitucional ha indicado que:

No existe una definición unívoca y de orden legal de las actividades de inspección,

vigilancia y control. Si bien la propia Constitución, en artículos como el 189, emplea estos

términos, ni el constituyente ni el legislador han adoptado una definición única aplicable a

todas las áreas del Derecho. En la misma sentencia C-570 de 2012, este Tribunal concluyó

que las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la

función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información

o documentos en poder de las entidades sujetas a control; (ii) la vigilancia alude al

seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada; y (iii) el control en

estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar

correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la

imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían

clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar

irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de

adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a

control”. (CConst, C-165/2019, A. Linares)

A su vez, el Consejo de Estado ha definido estos conceptos de la siguiente manera:

[La] Inspección: Es la acción y efecto de inspeccionar, es decir, examinar, reconocer

atentamente una cosa. Cargo y cuidado de velar sobre una cosa. [La] Vigilancia: Cuidado

y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno; jurídicamente, se entiende

como “Cuidado, celo y diligencia que se pone o ha de ponerse en las cosas y asuntos de la


propia incumbencia; Servicio público destinado a velar por determinadas instituciones,

personas y cosas” [y el c]ontrol: Inspección, fiscalización, intervención. Dominio, mando,

preponderancia. (CE, Rad. 15071/07, R. Saavedra)

Teniendo en cuenta cada uno de estos grados de intervención, la administración está

facultada para ejercer la potestad sancionatoria, que se traduce en la posibilidad que tiene la

administración de adelantar investigaciones —lógicamente respetando el debido proceso de las

personas— en los casos en que considere que el accionar de un particular se está contraviniendo

la ley. Esa sanción es correctiva con el fin de “reprimir las acciones u omisiones antijurídicas que

alteren o amenacen alterar el orden público y constituye un complemento de la potestad de mando,

pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas” (Ibáñez, 2002, p.

477).

En tal sentido, puede afirmarse que las facultades de inspección, vigilancia y control se

constituyen en sí mismas como un servicio público a cargo del Estado, a través del cual garantiza,

tanto a sujetos privados como a entidades públicas, que sus actividades y las de quienes están en

determinado sector se desarrollen en estricto cumplimiento de la ley, esto con el único fin de que

la administración haga efectivos los derechos de todos y cada uno de los asociados. Por ende,

quienes resultan beneficiados con el ejercicio de esas funciones de inspección, vigilancia y control

son los mismos sujetos que son vigilados (Ibáñez, 2002, p. 478).

Las superintendencias, organismos que cumplen funciones de inspección, vigilancia

y control

Como ya se estableció, el presidente por sí solo no puede cumplir con todas las funciones

que la Constitución y la ley le asignan. Es decir,


Si bien el Presidente de la República es el titular de las funciones de inspección, vigilancia

y control, le compete al Congreso fijar las directrices para el ejercicio de las mismas y

autorizar su desconcentración o delegación, en virtud de la imposibilidad lógica de que el

Presidente las ejerza directamente, para lo cual crea entidades que desarrollan tales

funciones, bajo la dirección de su titular natural, de tal manera que se garantice eficazmente

la finalidad buscada con las mismas. (CE, Rad. 15071/07, R. Saavedra)

En este sentido, la Corte Constitucional también ha referido

Que las funciones de inspección y vigilancia asignadas al Presidente de la República se

ejecuten por medio de organismos de carácter administrativo como las superintendencias,

no infringe el ordenamiento superior pues, como lo ha expresado la Corte, es imposible

que dicho funcionario pueda realizar directa y personalmente todas y cada una de las

funciones que el constituyente le ha encomendado, de manera que bien puede la ley

delegar algunas de sus atribuciones en otras entidades administrativas, siempre y cuando

no se trate de funciones que, según la Constitución, no puedan ser objeto de delegación.

(CConst, C-921/2001, J. Araújo) (Énfasis mío)

Por tal motivo, la Ley 489 de 1998, que estructura y organiza el Estado, estableció en su

artículo 9 la figura de la delegación, que no se revisará con profundidad pues basta asegurar que

es en virtud de esta que el presidente, en principio, delega las funciones de inspección, vigilancia

y control en algunas de las superintendencias.

Ahora bien, la Ley 489 de 1998 señala que las superintendencias “son organismos […]

con […] autonomía administrativa y financiera […] que cumplen funciones de inspección y

vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República […]”

(L. 489/1998, Art. 66). Dichos organismos se encuentran ubicados dentro del sector central o


descentralizado de la administración nacional (dependiendo de si tienen o no personería jurídica)

y se encuentran adscritas a determinado ministerio. ¿Qué implica lo anterior? Que, conforme lo

indicado en el artículo 38 de la referida ley, la rama ejecutiva del poder público en el orden

nacional se encuentra integrada por dos sectores: el central y el descentralizado, y estos, a su vez,

están integrados por los siguientes órganos:

1. Del Sector Central:

a. La Presidencia de la República; (…)

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

[…]

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

[…]. (L. 489/1998, Art. 38)

Así las cosas, el sector central de la administración es aquel que conforma la persona

jurídica la Nación (Artículo 80 Ley 153 de 1857), es decir, ninguno de los órganos que se

encuentran en este sector tienen personería para actuar7. Entre otras características, las entidades

que se encuentran dentro de este están sometidas al control jerárquico y directo por parte del

presidente de la República. Por control jerárquico debe entenderse “aquel que ejerce la autoridad

superior sobre las autoridades o funcionarios inferiores, con fundamento en su rango y autoridad

[este] se presenta respecto de los órganos centralizados […]” (Rodríguez, 2017, p. 197). A su vez,

7 Esto no quiere decir que no puedan contratar y contraer derechos y obligaciones por sí mismas, puesto que el literal

b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 establece que las superintendencias se consideran entidades

estatales y tienen capacidad para celebrar contratos; contratos que se regirán por el estatuto general de contratación.

Realmente en lo que incide el hecho de no tener personería jurídica es en el momento en que un particular busque

demandar a la entidad, frente a lo cual debe demandar a la Nación y respecto del control que ejerce el poder central.


este control jerárquico se concreta en (i) el control sobre las personas de los funcionarios y (ii)

sobre los actos de los funcionarios. En el primer caso, se enmarcan las facultades de designación,

poder disciplinario y retiro del servicio; en el segundo, se encuentran las facultades de revocar,

confirmar o modificar los actos administrativos expedidos por el funcionario de inferior rango. En

igual sentido, el superior jerárquico puede efectuar órdenes legales a sus inferiores.

Por su parte, el sector descentralizado es aquel en el que cada órgano o autoridad tiene

personería jurídica propia para actuar. El sector descentralizado surge del fenómeno del derecho

administrativo conocido como la descentralización funcional o por servicios. Según Ibáñez Najar

este fenómeno

Consiste en el traslado o atribución de funciones públicas o servicios que hace

directamente la Constitución, la Ley o el reglamento a personas jurídicas de derecho

público de carácter administrativo y por lo mismo distintas de la entidad central e inferiores

a ésta, las cuales deben ser cumplidas por aquellas con autonomía administrativa,

patrimonial y técnica. (p. 8)

En la descentralización funcional o por servicios, el control que realiza el presidente no

es jerárquico, pero de todas maneras habrá control por parte suyo y el ministro del ramo

correspondiente, “pues tampoco […] se trata de entidades independientes, sino que forman parte

de la organización estatal, por lo cual las autoridades centrales tienen alguna injerencia en ellas”.

(Rodríguez, 2017, p. 195). En este caso, aunque la regla general es la autonomía de los

funcionarios públicos existe el denominado control de tutela. Este se traduce en que, en principio

y legalmente hablando, no hay control personal y el control sobre los actos “se lleva a cabo en un

grado bastante menos estricto que el que se realiza en caso de control jerárquico […]” (Rodríguez,

2017, p. 200).


Resumiendo lo anterior, “el control existente en caso de centralización se denomina control

jerárquico, mientras que el que se aplica en caso de descentralización se conoce con el nombre de

control de tutela” (Rodríguez, 2017, p. 197), en el primer caso el control es estricto e intenso,

mientras que en el segundo la autonomía de las entidades hace que este sea en menor grado.

Por otro lado, conviene señalar que el artículo 42 de la Ley 489 señala que dentro de la

estructura del Estado existen sectores administrativos. Esto es, dependiendo de las actividades o

características propias de cada sector, estos estarán integrados por “el Ministerio o Departamento

Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan

como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área” (L. 489/1998, Art. 38).

La finalidad pública que cumplen las superintendencias es:

Velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y

ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos en los que

tales entidades ejercen sus funciones de inspección y vigilancia, es decir, que se trata de

verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que rigen las distintas actividades

objeto de control por parte de las superintendencias, con miras a la protección del

desarrollo y equilibrio del respectivo sector y principalmente, a los usuarios de los distintos

servicios que lo componen. (CE, Rad. 15071/07, R. Saavedra).

Por lo tanto, las superintendencias son órganos técnicos que se ubican, justo debajo de los

ministerios los cuales a su vez están un nivel abajo del Presidente, y su objetivo principal es velar

por el estricto cumplimiento de la ley dentro del sector administrativo en el cual se encuentreN,

esto a través de la función de policía administrativa que se concreta en las funciones de inspección,

vigilancia y control, que son de “carácter puramente administrativo” (CE, Rad. 13.577, E.

Wittingham).


Así las cosas, son las superintendencias dirigidas por los superintendentes, unas de las

entidades encargadas de cumplir las funciones de inspección y vigilancia, que, como según quedó

visto, son la materialización de la actividad de policía administrativa.

En la actualidad en Colombia existen diez superintendencias, nueve de las cuales cuentan

con personería jurídica (ver Anexo 3). Sin embargo, tengan o no personería jurídica las

superintendencias siempre estarán adscritas a determinado ministerio o departamento

administrativo. Al incidir directamente la adscripción en la independencia de las superintendencias

se hace necesario y relevante pasar a definir dicho concepto, diferenciándolo de la vinculación.

Adscripción y vinculación de entidades administrativas

En la medida en que las entidades administrativas de inferior nivel jerárquico a los ministerios y

departamentos administrativos siempre están adscritas o vinculadas a alguno de estos, resulta

relevante ahondar en estos dos conceptos. Más aún, si se tiene en cuenta que, las superintendencias

siempre serán entidades adscritas8. Para revisar la condición de adscripción resulta relevante

presentar y analizar ambos conceptos, puesto que denotan la situación de una entidad

administrativa.

Frente a ambos conceptos, debe indicarse que son fenómenos o características que

contribuyen a la organización de la estructura de la rama ejecutiva porque ligan de una u otra

forma a una entidad con otra. Estos conceptos “hacen referencia al grado de autonomía de que

gozan los entes descentralizados por servicios; la vinculación supone una mayor independencia

respecto de los órganos del sector central de la Administración” (CConst, C-666/2000, J.

Hernández).

8 Conforme lo dispuesto en el parágrafo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998.


Lo que determina que una entidad sea adscrita o vinculada tiene que ver con el objeto

social materializado en las funciones que ejerce. Así, las entidades que se dedican exclusivamente

al cumplimiento de funciones administrativas serán adscritas, mientras que, las que ejerzan

actividades industriales y comerciales (y que eventualmente compitan libremente con empresas

del sector privado) serán vinculadas. Esta facultad, de establecer la relación entre entidades, es

decir, diseñar la arquitectura estructural de la rama ejecutiva es propia del legislador,

Y también lo es —por supuesto— la de establecer cómo está compuesto cada sector

administrativo y la de indicar el grado de relación —vinculación o adscripción— existente

entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento

administrativo que encabeza el sector correspondiente. (CConst, C-1437/2000, J.

Hernández)

Además:

Dentro de la competencia del legislador de determinar la estructura de la administración,

se encuentra la de adscribir una entidad nacional en un Ministerio con el que guarde

afinidad, salvo que existiere disposición constitucional que indique a cuál debe adscribirse

o vincularse; que la decisión de adscripción no implica que el órgano adscrito deba

permanecer a perpetuidad en el órgano al que se adscribe, pues, si las circunstancias

cambian […]; y, que decisiones tanto de vincular o de adscribir una entidad a otra, es el

resultado del debido entendimiento del artículo 113 de la Carta en lo que concierne a las

funciones separadas de los órganos del Estado pero con la colaboración armónica,

encaminada a lograr sus fines. (CConst, C-046/2004, A. Beltrán)

Conforme lo establece el parágrafo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998:


Las superintendencias […] estarán adscrit[a]s a los ministerios o departamentos

administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de

economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán

adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación. (L. 489/1998, Art. 50)

(Énfasis mío)

Por otro lado, el que una entidad sea adscrita o vinculada también tiene que ver con el

grado de control que la entidad a la cual está relacionada pueda ejercer sobre ella. En este sentido,

el control que se ejerce sobre las entidades adscritas será mayor al que se ejerce sobre las

vinculadas, puesto que por lo general las primeras desarrollan o ejecutan planes, políticas o

programas de los ministerios o departamentos administrativos. Así, independientemente de las

diferencias existentes entre adscripción y vinculación,

El control de autotutela en Colombia […] puede ser catalogado como fuerte o estricto,

comoquiera que sin generar una dependencia jerárquica, sí somete a las entidades

descentralizadas por servicios a los parámetros y directrices fijadas por el nivel central de

la Rama Ejecutiva del poder público. (CE, Rad. 25909/14, E. Gil)

Es decir, los ministerios y departamentos administrativos siempre ejercerán control sobre

las entidades adscritas y vinculadas, sin olvidar que sobre estas últimas será en menor grado.

Entonces, que una entidad sea adscrita no implica necesariamente que la entidad haga parte del

sector central de la administración, puesto que el hecho determinante es que no tenga personería

jurídica. En otras palabras, una entidad que se adscriba a otra puede tener personería jurídica, eso

sí siendo parte del sector descentralizado de la administración. Sin embargo, el hecho que una

entidad sea vinculada necesariamente conlleva que esta sea del sector descentralizado de la

administración pública, más si se tiene en cuenta que el objeto de las empresas industriales y


comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta es cumplir con actividades industriales

y comerciales, no administrativas. En este sentido, el grado de control que tenga el presidente de

la República o el respectivo ministro tendrá que ver con el hecho de si la entidad se encuentra

dentro del sector central o descentralizado de la administración nacional.

En resumen, las principales diferencias entre las entidades adscritas y vinculadas serían las

siguientes:

Tabla n.° 1: Diferencias entidades adscritas y entidades vinculadas

Característica Entidades adscritas Entidades vinculadas

Objeto Cumplimiento de funciones meramente

administrativas. Es decir, ejecutar

políticas públicas que son fijadas por la

entidad cabeza de sector.

Además de desarrollar actividades

administrativas realiza actividades

comerciales o industriales, y puede

competir con las empresas del sector

privado.

Control Si la entidad no tiene personería

jurídica, el control será directo y

jerárquico.

Si la entidad tiene personería

jurídica, control será directo pero

no jerárquico.

El control es indirecto por

cuanto lo único que hace la

entidad cabeza de sector es

participar en la toma de

decisiones a través de un voto

(en junta de la entidad).

La entidad cabeza del sector no

puede imponer u ordenar a la

entidad vinculada.


Régimen

aplicable a

actos y

contratos

Régimen aplicable a actos y contratos

es el de derecho público.

Régimen aplicable es mixto, puesto

que por regla general se aplican

normas de derecho privado.

Tipo de

relaciones con

trabajadores

Relaciones de derecho público con los

trabajadores.

Relaciones de derecho laboral, la

mayoría de trabajadores sería

oficial, a excepción de los

funcionarios del nivel directivo que

sí serían funcionarios públicos.

Elaboración: Información tomada de Rodríguez, 2017 e Ibáñez, 2007.

El principio de autonomía de las entidades estatales

Revisados los conceptos de adscripción y vinculación, y, teniendo en cuenta que el grado de

control que el respectivo ministerio o departamento administrativo y el presidente pueden ejercer

sobre la entidad administrativa depende de ellas, se hace necesario estudiar y analizar uno de los

pilares sobre los que recae el presente trabajo: el principio de autonomía. Junto con la

independencia, la autonomía genera que las entidades cumplan de manera justa, apegada a la ley

y sin injerencia de otros funcionarios o entidades las funciones que la Constitución y la ley les han

asignado.

Teniendo en cuenta la importancia de este concepto, según el Diccionario español jurídico

de la Real Academia de la Lengua Española (RAE) la autonomía es: “Potestad de decidir la propia

organización y ejercer funciones, públicas o privadas, sin más limitaciones que las establecidas en

la Constitución y en las leyes” (RAE, 2018). De acuerdo con esto, es posible afirmar que la

autonomía tiene relación directa con el manejo, toma de decisiones y lineamientos en la gestión


pública de organización de una entidad y el ejercicio de sus funciones. No obstante, no hay que

perder de vista que esta definición debe ser entendida en consonancia con el principio de legalidad

positiva al cual están sometidos todos los servidores públicos en Colombia (CN Art. 6), según el

cual únicamente pueden hacer lo que expresamente la Constitución y la Ley disponen.

La doctrina ha establecido que la autonomía se configura dentro de nuestra Carta Política

como

Un principio de organización administrativa […] del que […] gozan las entidades

descentralizadas funcionalmente o por servicios, en virtud del cual se supone cierta libertad

en el manejo propio de asuntos administrativos, patrimoniales y financieros y potestad de

regulación que se traduce en la expedición de actos administrativos normativos, exige en

todo caso, dependencia o subordinación a las directrices y a las políticas públicas que fijen

las autoridades nacionales superiores de la Rama u organización del poder público a las

que pertenezcan. (Melo, 2016, p. 19)

De lo anterior se colige que la autonomía es un principio de organización administrativa

que supone cierta libertad en el manejo de los asuntos administrativos, financieros y patrimoniales

de las entidades que hacen parte del sector descentralizado de la administración pública nacional.

Esto, sin perder de vista que dichas entidades dependen de los lineamientos de política pública

que fijen autoridades superiores.

En este sentido, teniendo en cuenta la definición citada y una vez realizada la investigación

conceptual, no se encontró norma legal alguna que definiera de manera concreta lo que debe

entenderse por autonomía de una entidad y sus posibles modalidades. Por tal motivo, resulta

relevante presentar lo que frente a esta cualidad o principio ha establecido la Corte, no sin antes

advertir que:


La Constitución de 1991 acude a tres fórmulas de consagración del régimen de autonomía

de los órganos y entidades públicas. Una, la autonomía de las entidades territoriales, la cual

es objeto de desarrollo en la propia Carta Política (C.P., arts. 1, 287, 298 y aquellos que

asignan competencias y recursos a los entes territoriales); otra, la autonomía asignada

expresamente a ciertas entidades y organismos específicos, pero sin efectuar desarrollos

adicionales (C.P., arts. 69, 76, 77, 103, 113, 1507, 228, 249, 267, 272, 306 y 371) y

finalmente, la autonomía de las entidades descentralizadas, que aunque no está consagrada

de manera explícita en la Constitución, si se desprende del concepto de descentralización

incluido en los artículos Superiores 209 y 210. (CConst, C-889/2002, J. Córdoba)

Teniendo en cuenta estas tres fórmulas, lo cierto es que estas pueden concretarse en cuatro

formas específicas: (i) autonomía como principio de los entes territoriales, (ii) autonomía —en

unión con la independencia— de los órganos autónomos e independientes9, (iii) autonomía como

cualidad de los órganos de control (Ministerio Público y Contraloría General de la República) y

(iv) mera mención de la autonomía de las entidades descentralizadas de la rama ejecutiva10.

En línea con lo anterior, es pertinente traer a colación lo que la Corte ha señalado en cada

una de estas formas respecto del concepto de autonomía:

(i) El principio de autonomía de los entes territoriales es

La capacidad [de los entes territoriales] de gestionar sus actividades en aras de cumplir con

los fines del Estado y que se deriva del principio de descentralización, no es absoluto y

encuentra su límite en el principio de República Unitaria con el que se debe equilibrar.

(CConst, A-383/2010, L. Vargas)

99 Como lo son el Banco de la República, las Corporaciones Autónomas Regionales, los entes universitarios

autónomos y la Comisión Nacional del Servicio Civil. 10 Especialmente unidades administrativas especiales y establecimientos públicos.


(ii) Frente a la autonomía de los órganos autónomos e independientes la Corte ha tenido la

oportunidad de referirse en extenso a esta cualidad de estas entidades de especial relevancia

constitucional:

Con referencia a las proyecciones de autonomía del Banco conforme a las menciones que

hace el artículo 371 de la Constitución, la jurisprudencia ha señalado que la autonomía

abarca diversos campos, a saber:

- Una autonomía administrativa, que comprende básicamente lo relativo a la forma

de su organización, el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de

administración y el período del gerente.

- Una autonomía patrimonial, que concierne a la libertad e independencia para

administrar y afectar su propio patrimonio, mediante la ejecución de los actos

jurídicos y materiales relativos al cumplimiento de sus funciones.

- Una autonomía técnica, referida al señalamiento del conjunto de métodos,

procedimientos y mecanismos específicamente diseñados, relativas a las reglas

para la constitución de sus reservas, entre ellas, las de estabilización cambiaria y

monetarias y el destino de sus excedentes, y el cumplimiento de sus funciones

básicas, como también a la libertad y capacidad de actuar en dichos campos, sin la

injerencia de otras autoridades.

- Una autonomía funcional, atinente al ejercicio de las competencias específicas de

que ha sido investido por la Constitución y la ley para el cumplimiento de las

funciones especializadas que les fueron asignadas. (CConst, C-827/2001, Á. Tafur)

(iii) En relación con la autonomía de los órganos de control el máximo tribunal constitucional ha

indicado que:


La autonomía que la Constitución Política otorga a determinados organismos significa,

básicamente, i) no pertenencia a alguna de las ramas del Poder, ii) posibilidad de actuación

por fuera de las ramas del Poder y por ende actuación funcionalmente independiente de

ellas, iii) titularidad de una potestad de normación para la ordenación de su propio

funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada. La

autonomía constitucionalmente otorgada marca un límite a la acción de los órganos de las

Ramas del Poder sobre los órganos definidos constitucionalmente como autónomos.

(CConst, C-401/2001, Á. Tafur)

(iv) Ahora, pese a que la Corte no define el concepto de autonomía para las entidades

administrativas que hacen parte de la rama ejecutiva, en varias ocasiones ha mencionado dicho

concepto al tratar temas relacionados con este tipo de entidades:

La autonomía de las entidades territoriales y la de los órganos autónomos e independientes

está garantizada expresamente en la Carta Política, no así la de las entidades

descentralizadas. No obstante, de las normas constitucionales surgen dos elementos de la

descentralización por servicios (C.P., arts. 209 y 210): la personalidad jurídica y la

autonomía de las entidades descentralizadas, dado que es aceptable el reconocimiento de

autonomía sin que haya descentralización, pero no es admisible la descentralización sin

autonomía. En consecuencia, al hacer la Carta Política mención a las entidades

descentralizadas, la autonomía se admite como una consecuencia de la naturaleza jurídica

de tales entes.

[…]

Por ende, el fundamento constitucional de la autonomía y del régimen de las entidades

descentralizadas por servicios está dado por artículo 210 de la Constitución, según el cual


“la ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la

responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. En otros términos, el régimen

jurídico de las entidades descentralizadas por servicios hace parte de la facultad de

configuración legislativa que reconoce la Constitución Política, en la cual está inmersa la

autonomía propia de todo ente descentralizado. (CConst, C-889/2002, J. Córdoba)

(Comillas propias del texto original)

De lo anterior es posible concluir que: (i) la autonomía de las entidades descentralizadas

no se encuentra explícitamente establecida en la Constitución Política, sino que se desprende de

lo establecido en el artículo 210 Superior, (ii) dentro de las modalidades de autonomía existen

distintos rangos, siendo el menos alto el aplicado el aplicado a las entidades descentralizadas, (iii)

la autonomía de las entidades administrativas del sector descentralizado es una consecuencia de

la naturaleza jurídica de las mismas y (iv) la ley es la encargada de establecer el régimen de cada

una de esas entidades dependiendo de su naturaleza jurídica.

Si la ley es la encargada de establecer la autonomía de cada tipo de entidad, y de definir el

concepto de autonomía, la Ley 489 de 1998 incurre en una omisión legislativa por cuanto no

cumple con este último objetivo: la definición del concepto de autonomía. La ley menciona esta

característica de las entidades administrativa en los siguientes artículos:

Tabla n.° 2. Artículos de la Ley 489 de 1998 que mencionan el tema de autonomía de las

entidades administrativas descentralizadas

Artículos Tema

9 Posibilidad que tienen los ministros, directores de departamento

administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos


y entidades que posean una estructura independiente y autonomía

administrativa de delegar ciertos asuntos.

39 Menciona que las entidades adscritas o vinculadas a un ministerio o

departamento administrativo que tengan personería jurídica, autonomía

administrativa y patrimonio propio hacen parte del sector

descentralizado de la administración.

54 literal j) Refiere la posibilidad que tiene el Gobierno de modificar la estructura

nacional pudiendo otorgar a las nuevas entidades autonomía

administrativa y financiera.

66 Establece que la autonomía administrativa y financiera para las

superintendencias que no cuentan con personería jurídica estará dada en

su ley de creación.

67 Menciona la autonomía administrativa y financiera señalada en el acto

de creación de unidades administrativas especiales sin personería

jurídica.

68 Menciona cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional,

las cuales cuentan con personería jurídica y con autonomía

administrativa y patrimonio propio. Sin embargo, están sujetas al

control político y a la suprema dirección del órgano de la administración

al cual estén adscritas.

70 y 71 Refiere la autonomía administrativa y financiera de los establecimientos

públicos.


78 Establece las funciones del director, gerente o presidente de los

establecimientos públicos dentro del ejercicio de la autonomía

administrativa.

82 Afirma que las unidades administrativas especiales y las

superintendencias con personería jurídica tienen autonomía

administrativa y patrimonial, sujetas al régimen establecido en su acto

de creación y en lo no previsto al de los establecimientos públicos.

85 Menciona las características de autonomía administrativa y financiera

de las empresas industriales y comerciales del Estado.

86 Hace referencia a la autonomía administrativa y financiera de las

empresas industriales y comerciales del Estado, haciendo énfasis en el

manejo de los recursos y ejecución del objeto misional de cada entidad.

Elaboración: A partir de la información contenida en la Ley 489 de 1998.

Como se observa, si bien la Ley 489 de 1998 menciona los conceptos de autonomía

administrativa, financiera y patrimonial, lo cierto es que no los define los conceptos como tal. Por

esta razón debe hacerse una interpretación literal de estas características, caso en el cual sus

definiciones se deben inferir mediante las reglas de la razón.

De esta forma, la autonomía administrativa es la característica que tienen las entidades

descentralizadas, que es desarrollada por el director, superintendente, gerente o presidente, de

ordenar, disponer y organizar, para el funcionamiento de la entidad todos los recursos humanos y

bienes a ella encomendada para el cumplimiento del objeto misional de la misma, sin depender o

requerir autorización, orden o permiso de un funcionario superior.


En cuanto a la autonomía financiera, esta sería la capacidad que tiene una entidad de este

tipo para “destinar el dinero de que se dispone a efectuar políticas propias. Supone la plena

disponibilidad de los ingresos sin condicionamientos indebidos” (Ciriero, 2018, p. 526). Es decir,

es la facultad de destinar y ejecutar los recursos a ella asignados de la manera en que el gobierno

propio o el director así lo disponga11.

Y, finalmente con respecto a la autonomía patrimonial, está relacionada con la posibilidad

que tiene una entidad de integrar y disponer de sus propios activos sin intervención alguna de otra

autoridad; es decir, tendrá unidad en el manejo de sus recursos, lo cual se concreta en que los

ingresos que perciba podrán ser administrados y posteriormente ejecutados conforme lo decida

quien está al frente de la entidad (siempre y cuando ese gasto atienda a las necesidades y fines

propios del ente).

El principio de independencia de las entidades estatales

En línea con lo anterior, la independencia se constituye como la piedra angular de esta

investigación, en la medida en que incide de manera directa en la interdependencia de las entidades

estatales dentro de la rama ejecutiva del poder público. Así, si esta se fortalece se garantizará que

las entidades estatales objeto de estudio cumplan en correcta forma, de manera legítima, justa,

separada y técnica las funciones de inspección, vigilancia y control. En tal sentido, las decisiones

de los superintendentes estarán blindadas contra cualquier presión o injerencia externa distinta a

lo establecido por la Constitución y la ley.

Así, el concepto de independencia de una entidad estatal es un principio fundamental

mediante el cual las autoridades públicas ejercen sus competencias legales. Para entrar a revisar

este concepto, conviene citar al profesor Wouter Wils, quien fundamenta su definición en lo

11 Sin perder de vista el objeto de la entidad y las normas relacionadas con el manejo de recursos públicos.


contenido en el Shorte Oxford English Dictionary, según el cual independencia es “The condition

or quality of being independent; and defines independent as not subject to the authority or control

of any person, country, etc.: free to act as one pleases, autonomous […]” (citado en Posada, 2018,

p. 4)12.

En este sentido, de la definición citada se desprende que ser independiente es una

condición de un ente, que se traduce en la no sujeción o control de otra persona, entidad o país. Es

la posibilidad de autodeterminarse y actuar según las convicciones u objetivos propios. En tal

sentido una entidad o autoridad será independiente en la medida en que pueda tomar las decisiones

de manera libre y objetiva, sin verse influenciada o presionada por poderes políticos u otros tipos

de presiones sociales o económicas (Posada, 2018, p. 5). En otras palabras, la cualidad de una

entidad de ser independiente “is based on their ability and attitude to freely and impartially adopt

their decisions, always in accordance with the law” (Marcos citado en Posada, 2018, p. 6)13.

Sobre el concepto de independencia la Corte Constitucional no se ha referido in extenso

por lo cual no se tiene una definición jurisprudencial clara de este. En todo caso, en 2007 la Corte

pareció haber establecido la independencia como una modalidad de la autonomía, por cuanto

señaló que la autonomía14

Significa simplemente que el ejercicio de sus funciones se adelanta con independencia de

las demás entidades que no tienen injerencia sobre ella, como es el caso de las autoridades

administrativas, pero con sujeción a la voluntad de la Ley […]. (CConst, C-1001/2007, M.

Cepeda)

12 Traducción propia: “La condición o cualidad de ser independiente y define independiente como la no sujeción a la

autoridad o control de una persona, Estado, etc.: libre de actuar como uno quiera, autónomo”. 13 Traducción propia: “Está basada en la habilidad y actitud para tomar libremente e imparcialmente sus decisiones,

siempre conforme a la ley”. 14 Refiriéndose a la antigua Comisión Nacional de Televisión.


En otro pronunciamiento, el tribunal constitucional indicó que:

La misma práctica gubernamental ha mostrado, con diferencias de país a país, que algunas

instituciones requieren de una considerable independencia para el cabal cumplimiento de

sus funciones. Con base en esa constatación, diversos órganos que tradicionalmente

estuvieron sujetos a una de las tres ramas del poder público han sido dotados en los últimos

decenios de un considerable grado de autonomía. Así ha ocurrido en diversos países

latinoamericanos con las cortes electorales y en algunos países europeos con los bancos

centrales. (CConst, C-312/1997, E. Cifuentes)

Como se observa en lo establecido por la Corte, la independencia está relacionada con la

no injerencia de otras entidades o funcionarios en el funcionamiento y ejercicio de una entidad en

particular. En este sentido, la autonomía no necesariamente supone independencia: un ente puede

ser autónomo porque se autodefine o autogestiona, pero no necesariamente independiente de

consideraciones políticas en su toma de decisiones. Para que sea independiente debe existir una

autodeterminación real.

Ahora bien, la independencia puede ser de iure o de hecho (Posada, 2018, p. 5). En este

sentido, la primera se refiere al “legal framework that guarantees the independence of the […]

authority from other national entities” (Posada, 2018, p. 11),15 lo cual implica necesariamente que

la entidad en concreto, de la cual se va a predicar la independencia, esté legalmente separada

Of a government ministry, its head or members of the board are appointed for a fixed term

and cannot be removed without due cause, and in some cases the agency is not reliant on

15 Traducción propia: “Marco legal que garantiza la independencia de la autoridad de otras entidades nacionales”.


the government for its budget but instead receives funding from an industry levy or from

a share of fines’ (Fels & Jennings citados en Posada, 2018, p. 11)16.

Es decir, esta primera modalidad se concreta en normas legales.

El segundo tipo hace referencia a la independencia real, es decir cómo se da en la práctica

la independencia en el ejercicio de las competencias y funciones de la entidad, lo cual debe ser

garantizado a través de una

'Culture of independence, strong leadership and an appropriate working relationship with

government and other stakeholders’, and that the ‘independence […] is impacted by the

actual practice of the agency, rather than purely as a result of structural design’. (Fels &

Jennings citados en Posada, 2018, p. 12)17

Entonces, una cosa será la independencia que consagran las normas jurídicas y otra muy

distinta la que en efecto actúa o se materializa en la práctica.

Ahora bien, como se ha venido diciendo,

La Independencia presupone la autonomía y, hace referencia a que un órgano o autoridad

administrativa no dependa de ningún otro órgano, organización o rama del poder público

en el sentido de dirección, regulación y control. Por el contrario, no se puede afirmar que

la autonomía contiene independencia, como quiera que la autonomía en todo caso

presupone dependencia en términos de jerarquía para seguir las directrices, políticas y estar

sometida a un control de tutela, conceptos estos últimos, que no se pueden predicar en la

independencia. (Melo, 2016, p. 19)

16 Traducción propia: “De un ministro del Gobierno, pues su jefe es seleccionado por un período fijo y no puede ser

removido sin justa causa, y en algunos casos el presupuesto de la agencia no depende de que el Gobierno le fije un

presupuesto, sino que recibe dineros de una industria o el sector que vigila”. 17 Traducción propia: “Cultura de independencia, liderazgo fuerte y una relación apropiada con el gobierno y otros

sectores, y que la independencia sea impactada por la práctica del diario vivir de la agencia, más que por su diseño

estructural”.


Conforme lo anterior, el concepto de independencia para lo que interesa en este trabajo, es

decir, relacionada con el ejercicio que desarrollan las superintendencias en Colombia, se definirá

como la no injerencia de funcionarios (de mayor, igual o menor nivel), sectores de la sociedad y

entidades públicas en cumplimiento de sus facultades legales: la neutralidad y aislamiento de los

funcionarios que las regentan frente a presiones de índole político, económico y social proveniente

tanto del Gobierno nacional como de otros órganos y organismos del Estado, o de sectores

determinados de la sociedad.

Dicha independencia, además, debe estar establecida de manera escrita en las normas y

que necesariamente debe materializarse en la vida práctica. Ambas modalidades se deben ver

reflejadas en que la presión política no injiera en las decisiones que tomen las superintendencias,

la denegación de la influencia de otros órganos, organismos y sectores de la sociedad en la

motivación de la decisión, y que el acto administrativo definitivo, que contiene la decisión se

encuentre fundamentado únicamente en la Constitución y la ley. Lo anterior, conforme la

relevancia que tiene la función que ejercen respecto del cumplimiento de los fines del Estado en

relación con la prestación de servicios públicos.

Conclusiones capítulo I

La Constitución Política de Colombia prevé la separación de poderes como uno de los ejes

esenciales de nuestro Estado social de Derecho, fundamento en el cual recae el sistema de pesos

y contrapesos. Cada rama u organización del poder es autónoma e independiente, pero colabora

de manera armónica con las demás para la realización de los fines del Estado. Por lo tanto, los

principios de autonomía e independencia no son absolutos sino relativos, en la medida en que

tienen como límite (i) lo que el constituyente expresamente estableció en el texto constitucional y

(ii) lo que el legislador establezca para cada una de las entidades del Estado.


Teniendo en cuenta la división de las ramas, las funciones administrativas las cumple de

manera preferente la rama ejecutiva, dentro de las que el constituyente asignó al presidente la

función de policía administrativa, que se ejerce a través de la inspección, vigilancia y control. Son

tantas las funciones encomendadas al presidente, que él solo no puede cumplir con ellas. Esto

explica, en gran medida por qué razón la rama ejecutiva del poder público es la más compleja y

diversa en entidades y órganos. Dicho esto, la estructura de la rama ejecutiva del poder público

está prevista en los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998, o Ley de estructura y organización de

la rama ejecutiva.

Dentro de la estructura de la rama ejecutiva hay dos sectores, el centralizado y el

descentralizado, funcionalmente o por servicios. En cada uno de ellos se encuentran ubicadas las

superintendencias, que son algunas de las entidades en las que el presidente delega su función de

policía administrativa o a las que la ley otorga ciertas funciones (hoy día todas las

superintendencias, excepto la del Subsidio Familiar, cuentan con una ley que establece sus

funciones). Así, existen superintendencias con personería jurídica y sin personería jurídica, lo cual

dependerá en qué sector se encuentren y el grado de control por parte del ministerio al cual se

encuentren adscritas.

Como las superintendencias son órganos técnicos que velan por el estricto cumplimiento

de la ley no deben ser influenciadas ni determinadas por externos en la toma de decisiones,

especialmente de carácter político. Sus decisiones deben estar fundamentadas únicamente en la

Constitución Política y la ley. Adicionalmente, se presentaron ejemplos que han ocurrido en la

realidad pública colombiana en los cuales puede verse la afectación a los dos principios bajo

análisis.


Teniendo en cuenta estas posibles explicaciones, los ejemplos señalados y los conceptos

que de ellas se desprenden, es posible afirmar que, en Colombia, las superintendencias no cuentan

con las suficientes garantías para lograr una plena autonomía e independencia en el ejercicio de

su función de policía administrativa, ni en lo técnico legalmente ni en la práctica. Así las cosas,

con el fin de garantizar estos principios es necesario hacer una reforma administrativa, la cual se

pasa a explicar.


Capítulo II: Desarrollo metodológico del análisis crítico del problema de administración y

gestión pública

Introducción

Un elemento esencial para lograr la articulación entre los conceptos presentados en el capítulo

anterior y el planteamiento de la propuesta práctica, así como su posterior desarrollo, tiene que

ver con el análisis crítico del problema, fundamentado en el significado y alcance de cada uno de

los conceptos expuestos.

De esta forma, se dará respuesta a cada una de las alternativas de explicación al problema

planteado respecto de las cuales se llegará a la conclusión de que algunas de ellas inciden en mayor

medida que otras al problema, debiendo ser estas las que se reformen en el producto práctico del

trabajo. Entre las alternativas con más peso en el asunto están: (i) el diseño institucional adoptado

por el legislador en 1998, (ii) que sea el presidente quien libremente nombre y remueva a los

superintendentes y (iii) la posibilidad que tiene el Congreso de citar y proponer moción de censura

respecto de los superintendentes.

A su vez, se presentará un estudio de derecho comparado con el cual se pretende mostrar

un panorama más o menos amplio de las entidades que en Chile, España y Estados Unidos

cumplen las funciones de inspección, vigilancia y control, presentando aspectos esenciales como

son su naturaleza, organización y ubicación dentro de la estructura del Estado.

De la combinación de las respuestas dadas a cada una de las alternativas de explicación

del problema y ciertos elementos o características propias de los órganos chilenos, españoles y

estadounidenses se llegará a la conclusión de que la justificación, diseño, planteamiento y

elaboración de los productos prácticos que dan respuesta al problema jurídico deben,

necesariamente, tener en cuenta el análisis crítico presentado en este capítulo.


Desarrollo metodológico del análisis crítico del problema

Respuesta a cada una de las explicaciones del problema jurídico

¿Es conveniente desligar la función de policía administrativa de la rama ejecutiva del

poder público?

La función de policía administrativa nació dentro de la rama ejecutiva del poder público porque

para entonces, debido al tamaño del Estado liberal —en población y por ende en órganos

estatales— no existían órganos especializados que intervinieran en la limitación de derechos a

particulares en los sectores económicos y sociales de la sociedad. Es claro que la definición de

Estado, desde el surgimiento de dicho poder, ha mutado en el tiempo adaptándose a las nuevas

condiciones y hechos relacionados con el individuo, la sociedad, sus derechos, las autoridades

públicas y el ejercicio del poder. En tal sentido, el concepto clásico de función de policía que era

aplicado básicamente a la protección del orden público de las condiciones mínimas de calidad de

vida de las personas —como, por ejemplo, la seguridad ciudadana y salubridad— hoy día se aplica

a muchas de las actividades de carácter económico, social, cultural y medio ambiental que realiza

la sociedad diariamente.

Por lo anterior,

Es necesario modificar la noción concepto clásico del poder de policía con el fin de

extender su campo de aplicación, debido a que el concepto de orden público ya no está

referido solamente a los requisitos mínimos necesarios para el desarrollo normal de la vida

en sociedad sino, también a aspectos diferentes, pero igualmente importantes en la

sociedad actual. (Olarte y Urbina, 1999, p. 21-22)


Conforme lo anterior, y ante el crecimiento de la población y sus necesidades, el tamaño

del Estado ha incrementado de manera exponencial, habiéndose diseñado la arquitectura de las

autoridades públicas de tal forma que estas tuvieran control sobre la mayor cantidad de actividades

realizadas por los particulares. Así, con el devenir de los años se han creado entidades

especializadas en temas de alta relevancia para el cumplimiento de los fines del Estado. Y, para el

desarrollo de la función de policía administrativa surgieron en Colombia las superintendencias18.

Desde entonces, estas entidades “han tenido una responsabilidad muy trascendental [sic] en la

historia económica de Colombia, gozan de facultades especiales y pueden intervenir las diversas

entidades, tomar las riendas de las mismas y destapar todos los focos de corrupción y malos

manejos” (Eltiempo, 1999, párr. 4).

Debido a esa alta responsabilidad, la necesidad eminentemente técnica y no política y las

facultades especiales de las cuales gozan para intervenir cualquier tipo de actividades, la

Constitución Política de 1991 les imprimió la importancia que merecían al vincularlas y establecer

las funciones de inspección, vigilancia y control al presidente de la República, funcionario más

importante de la administración pública en la medida en que en Colombia estamos en un sistema

presidencialista.

Ahora bien, la Constitución Política encomienda al presidente de la República un gran

número de funciones, las cuales no pueden ser cumplidas en su totalidad por él mismo, de manera

directa. Para tal efecto, la Ley 489 de 1998 permite delegar, desconcentrar y descentralizar

funciones. Siendo la delegación el fenómeno a través del cual el presidente transfiere sus funciones

18 La primera de ellas, la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera-, fue creada en 1923 mediante el artículo 19 de

la Ley 45.


de inspección, vigilancia y control a las superintendencias, lo cual no implica que pierda su

competencia frente a ellas; en cualquier momento podría reasumirlas19.

Teniendo en cuenta lo anterior, el fenómeno de la delegación de las funciones de

inspección, vigilancia y control a ciertas superintendencias, así como las funciones que son

otorgadas a estos órganos a través de la ley, son garantías del principio de independencia que debe

regir sus actuaciones. Así, en la medida en que, como se estableció en líneas precedentes, la

función de policía administrativa se subsume dentro de la función administrativa en general, no

sería conveniente desligar completamente de la rama ejecutiva el ejercicio de estas funciones.

Conforme lo anterior, sí es necesario garantizar la autonomía e independencia de las

superintendencias, teniendo en cuenta que su función no se enmarca propiamente dentro de la

función administrativa; más bien es una función paralela a esta.

Por las razones esgrimidas, no tendría fundamento sólido el retirar la función de policía

administrativa de la rama ejecutiva. De hecho, una posibilidad para garantizar los principios de

autonomía e independencia de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, es

establecerlas como una suborganización o apéndice dentro de la misma rama ejecutiva.

Así las cosas, esta explicación del problema, no es la más relevante, motivo por el cual, si

bien en el producto práctico se modificará la organización de la rama ejecutiva en lo relacionado

con las superintendencias, no se propondrá desligar la función de policía administrativa de la rama

ejecutiva.

19 Como se ha referido, este concepto no es del todo aplicable a la situación actual de las superintendencias en la

medida en que la competencia de la mayoría de ellas, así como la consagración expresa de sus funciones está dictado

por una ley o serie de leyes.


¿Resulta conveniente separar las funciones de inspección, vigilancia y control del

ejercicio de las competencias del presidente de la República?

Teniendo en cuenta que no resulta conveniente desligar la función de policía administrativa de la

rama ejecutiva, se explicarán las razones por las cuales tampoco resultaría acertado desligar las

funciones de inspección, vigilancia y control del presidente de la República, asignadas por el

artículo 189 de la Constitución.

El correcto ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control implica un alto

grado de concentración y conocimiento técnico para su ejercicio. Esta especialidad se predica de

las superintendencias, puesto que, en el estado actual de las cosas, el presidente de Estado no

ejerce esas funciones. Más aún, si se tiene en cuenta que no todas las funciones asignadas a las

superintendencias han sido a través de delegación, puesto que, varias de las superintendencias han

sido creadas por ley y las funciones a ellas asignadas han sido a través de esta.

En desarrollo de lo anterior, las superintendencias que cumplen funciones delegadas por

el presidente de la República (actualmente) serían –eventualmente, en la medida en que cuentan

con leyes propias que las regulan– la Superintendencia de Servicios Públicos y la

Superintendencia Financiera, conforme lo dispuesto en los numerales 22, 24 y 26 de la

Constitución. Frente a la delegación presidencial de estas funciones conviene citar el artículo 13

de la Ley 489 de 1998, que dispone:

Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el

Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento

administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes,

gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren el


artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la

Constitución Política. (L. 489/1998, Art. 13).

Como ya quedó establecido en líneas precedentes, los numerales 2120, 22, 24 y 26 del

artículo 189 Superior refieren las actividades en las que el presidente de la República ejerce las

funciones de policía administrativa. Es entonces él quien ostenta la calidad de titular de esas

funciones. Sin embargo, es el citado artículo 13 de la Ley 489 de 1998 el que lo faculta para

delegar esas funciones a las distintas superintendencias. En ese sentido,

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá

exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo

211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir

la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las

disposiciones del Código Contencioso Administrativo. (L. 489/1998, Art. 12)

Lo anterior implica que el único responsable de la expedición de los actos administrativos

definitivos dentro de las facultades de cada superintendencia sea el superintendente respectivo.

Sin embargo, no hay que perder de vista que, conforme las reglas generales de la delegación,

señaladas en los artículos 9 y 12 de la Ley 489 de 1998 el presidente podría “en cualquier tiempo

reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario” (L. 489/1998, Art. 12),

lo cual implicaría, necesariamente, que el presidente de la República continuara siendo el titular

de la función, por lo menos para algunas superintendencias.

Por otro lado, el artículo 66 de la Ley 489 prevé la posibilidad de que ciertas

superintendencias cumplan funciones atribuidas mediante ley, caso en el cual no podría hablarse

de una delegación de funciones del presidente de la República.

20 Hoy día no existe una superintendencia de educación, estas funciones son cumplidas por el Ministerio de Educación

Nacional.


Si bien quien está a la cabeza de la rama ejecutiva es el presidente y que algunas de esas

funciones de inspección, vigilancia y control son asignadas a este, no resulta oportuno modificar

los numerales señalados del artículo 189 de la Constitución. Por ende, la posibilidad de establecer

una organización paralela a las entidades que desarrollan función administrativa principalmente

dentro de la rama ejecutiva es una solución adecuada y proporcional al problema.

Más si se tiene en cuenta que si se tomara la decisión de remover las facultades de

inspección y vigilancia del presidente, muy seguramente se incurriría en una sustitución de la

Carta21, puesto que se estaría modificando uno de los ejes fundamentales de la Constitución, que

necesariamente impacta en el sistema de pesos y contrapesos.

En conclusión, no resulta conveniente desligar las funciones de inspección, vigilancia y

control del presidente de la República, asignadas en el artículo 189 de la Constitución si se tiene

en cuenta que: (i) podría configurarse una sustitución de la Carta y (ii) existen mecanismos que

permitirían asegurar la independencia de las superintendencias frente a posibles injerencias

políticas, sin importar que el titular de la función continúe siendo el presidente.

21 Según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-970 de 2004, la tesis de sustitución de la

Constitución

Se trata de un cambio total de la Constitución por cambio de su fuente de legitimidad y se presenta cuando

se da una ruptura, de manera que la nueva Constitución no pueda tenerse como la continuación de la anterior,

sino como una distinta, producto de un nuevo acto constituyente. En esos eventos, la Constitución nueva no

deriva su validez de la anterior, sino de una nueva manifestación del poder constituyente primario.

En tal hipótesis, por obra del movimiento constituyente, la Constitución hasta entonces vigente deja de regir,

y por consiguiente ya no podrá tenerse como fuente de validez del nuevo orden jurídico, y el pueblo, en una

manifestación directa de su capacidad constituyente, decide darse una nueva Constitución.

Se repite, lo significativo en este caso es la fuente de validez del nuevo orden constitucional, de manera tal

que toda reforma que derive su validez (formal y material) de la Constitución anterior, no es una sustitución

de la Constitución, y, por el contrario, toda sustitución de la Constitución comporta una ruptura con el orden

preexistente, es una manifestación constituyente con carácter fundacional.

En todo caso, el denominador común es la actuación del poder constituyente primario, que se reconoce como

tal por todos los poderes, y que tiene un alcance fundacional.


Las superintendencias están limitadas en su autonomía e independencia por cuanto es

el presidente y el respectivo ministro quienes fijan los lineamientos de cada una de ellas

El hecho de que sea el presidente de la República junto con el respectivo ministro o director de

departamento administrativo del sector quienes fijen los lineamientos de las superintendencias que

ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control en cada uno de los sectores

administrativos, se configura como una de las alternativas de explicación que más incide en el

problema jurídico planteado. Como primera medida, es importante resaltar que la Ley 489 de 1998

señala la organización de la rama ejecutiva del poder público en su nivel nacional. Así, el artículo

38 dispone que la rama ejecutiva se encuentra organizada de la siguiente manera:


a) La Presidencia de la República;

b) La Vicepresidencia de la República;

c) Los Consejos Superiores de la administración;

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería

jurídica.


a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería

jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos

domiciliarios;


e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree,

organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

(L. 489/1998, Art. 38) (Énfasis mío)

De este artículo se desprende que la administración nacional está compuesta por dos

sectores: el central y el descentralizado. Todas las entidades que hacen parte del sector central

forman la persona jurídica la Nación (Artículo 80 Ley 153 de 1887); mientras que las entidades

que forman el sector descentralizado cuentan cada una de ellas con personería jurídica. En otras

palabras, este segundo sector

Está compuesto por un conjunto de entidades creadas o autorizadas por la ley, con

personería jurídica, a las cuales se les traslada el ejercicio de funciones públicas, la

producción de bienes o la prestación de determinados servicios públicos a cargo del Estado.

Por gozar de personalidad jurídica tienen los atributos de las personas jurídicas en general,

esto es, nombre, domicilio, nacionalidad, capacidad y patrimonio. (Ibáñez, 2007, p. 265)

Conviene entonces referirnos al hecho de que unas superintendencias tengan o no

personería jurídica: “La distinción entre entidades centralizadas y descentralizadas, que comporta

el reconocimiento de personería jurídica a las segundas, tiene como única finalidad habilitar a

estas últimas para ser sujetos de derechos” (CConst, C-727/2000, V. Naranjo). De esta diferencia

se desprende una situación muy relevante y es el hecho de que sobre los actos que expiden las

entidades del sector descentralizado el control que realiza la entidad o superior funcional es el

denominado control de tutela.


El control de tutela implica necesariamente que estas entidades no sean completamente

independientes, puesto que es “un control basado en dependencia no jerárquica para coordinar,

orientar e instruir sus actividades conforme con las políticas trazadas por el gobierno armonizando

la actividad administrativa (Carreño e Infante, 2001, p. 33). En otras palabras, si bien las entidades

de este sector —donde, como se explicará, están la gran mayoría de superintendencias— no

reciben órdenes directas de sus superiores, sí deben limitar sus funciones a las directrices y

políticas dadas por el gobierno nacional.

Adicionalmente, el artículo 39 de la misma ley dispone que

Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento

Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio

propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración

Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. (L. 489/1998,

Art. 39)

En este orden, las superintendencias con personería jurídica hacen parte del sector

descentralizado de la rama ejecutiva y por ende gozan de personería jurídica, autonomía

administrativa y patrimonio propio.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998 señala que

Las superintendencias […] estarán adscrit[a]s a los ministerios o departamentos

administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de

economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán

adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación. (L. 489/1998, Art. 50)

(Énfasis mío)


El hecho de que las superintendencias se encuentren adscritas a un ministerio, como ya

quedó explicado, tiene ciertas consecuencias, las cuales se resumen: en primer lugar, el

fundamento para que una entidad sea adscrita es que desarrolle únicamente actividades

administrativas —circunscrito por el objeto de la entidad—, reduciéndose su función a la

ejecución de políticas públicas que fija el ente superior —cabeza de sector—. Segundo, el control

sobre la actividad que desarrolla la entidad por parte de la entidad cabeza de sector es (i) directo

pero no jerárquico si la entidad tiene personería jurídica y (ii) directo y jerárquico si la entidad no

tiene personería jurídica. Tercero, el régimen aplicable a los actos y contratos de las entidades

adscritas es el de derecho público y; cuarto, las relaciones que se establecen entre las entidades y

sus trabajadores son de derecho público —es decir, estos son efectivamente funcionarios

públicos—.

Por otro lado, es importante traer a colación que cada superintendencia hace parte de un

sector administrativo determinado. Cada sector administrativo, como lo dispone el artículo 42 de

la Ley 489 de 1998 “está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las

superintendencias y demás entidades que la ley definan como adscritas o vinculadas a aquéllos

según correspondiere a cada área” (L. 489/1998, Art. 42). De esto se desprende que el Ministerio,

en cabeza del ministro, está por encima de la respectiva superintendencia y superintendente, sin

importar si la superintendencia tiene o no personería jurídica, es decir si pertenece al sector central

o al descentralizado. Lo cual conlleva que si bien es el ministro quien está por encima del

superintendente, a su vez el ministro está sometido al control del presidente de la República.

La anterior afirmación encuentra sustento, además, en los artículos 44 y 61 de la Ley 489.

Los cuales disponen:


La orientación del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que

conforman un Sector Administrativo está a cargo del Ministro o Director del Departamento

Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las

potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de

reestructuración, les correspondan. (L. 489/1998, Art. 44)

[…]

Artículo 61. Son funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución

Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes:

[…]

b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias,

entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su

Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos;

c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo;

[…]

h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los

superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o

vinculadas. (L. 489/1998, Art. 61) (Énfasis mío).

Conforme con estos dos artículos es función del ministro correspondiente (i) orientar,

coordinar y controlar el ejercicio de las funciones a cargo de las superintendencias adscritas a su

ministerio y (ii) actuar como superior inmediato del respectivo superintendente —en los casos en

los que la superintendencia esté adscrita a un ministerio—22.

22 Valga aclarar que el que sea superior jerárquico es diferente a que sea superior funcional. Por este motivo las

decisiones que toman los superintendentes no están sujetas al control de los Ministros o Directores de Departamento

administrativos y contra sus decisiones únicamente procede el recurso de reposición.


Ahora, integrando cada uno de los elementos descritos y teniendo en cuenta lo establecido

en el artículo 41 de la ley en comento, es posible aseverar que los lineamientos, metas y

funcionamiento de las superintendencias, dictadas a través del superintendente respectivo,

provendrán del presidente de la República y del ministro jefe del Ministerio cabeza de sector. Esto

conlleva que haya una grave falencia en el principio de independencia de las superintendencias.

El artículo 41 de la Ley 489 señala que:

La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y

entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su

respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los

superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las

entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel

administrativo.

En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan

y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las

entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o

vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente. (L. 489/1998, Art. 41).

(Énfasis mío).

Así, el solo hecho de que sea el presidente o el respectivo ministro o director de

departamento administrativo quien oriente y coordine el cumplimiento de las funciones a cargo

de las superintendencias implica que estas no tengan independencia plena. Teniendo en cuenta el

marco teórico y normativo del principio de independencia, es importante traer a colación lo que

la Corte Constitucional ha señalado. El alto tribunal ha afirmado que: “Las superintendencias […]

no actúan de manera autónoma, sino bajo la dirección y orientación del Presidente de la República,


quien es el titular de la función de inspección y vigilancia, por disposición expresa de la

Constitución Política” (CConst, C-561/1999, A. Beltrán).

Como se observa, para la Corte el origen de que las superintendencias no sean autónomas

e independientes se encuentra en que el titular de las funciones de inspección, vigilancia y control

es el presidente.

Teniendo en cuenta el anterior análisis, es posible concluir que la explicación principal de

la falta de independencia de las superintendencias en Colombia tiene que ver con el diseño

institucional adoptado por el legislador en 1998. En tal sentido, los elementos de si tiene o no

personería jurídica, la situación de adscripción que conlleva el control sobre la entidad, la

integración y dirección de cada sector administrativo por parte del ministro correspondiente son

aspectos esenciales del diseño institucional del régimen de las superintendencias. En la misma

línea, según lo dispuesto por los artículos 38, 39, 41, 42, 44, 50 y 61 de la Ley 489, es el ministro

o director de departamento administrativo —subordinado del presidente de la República— quien

dirige, coordina y vigila el funcionamiento de las superintendencias, estando pendiente de las

actuaciones adelantadas por el respectivo superintendente. Y, por si fuera poco, la Corte

Constitucional señala que es el presidente quien dirige y orienta la función de las

superintendencias.

Por las razones esgrimidas, la propuesta o producto práctico de este trabajo tendrá que

modificar el diseño institucional para lograr solucionar el problema jurídico planteado. Esta se

constituye entonces como la explicación principal al problema.


¿Qué hacer con el sistema de nombramiento de los superintendentes?

Como quedó establecido, actualmente quien nombra a los superintendentes es el presidente de la

República, dado lo establecido en el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución y numeral 2

del artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Considero que la forma de nominación de quienes van a

ocupar estos cargos incide, necesariamente, en la manera en que deberán tomar ciertas decisiones.

Teniendo en cuenta lo anterior, frente a la situación de los funcionarios de libre nombramiento y

remoción la Corte Constitucional ha afirmado que:

El artículo 125 de la Constitución Política establece a la carrera administrativa como regla

general y preferente para la provisión de los cargos públicos. Sin embargo, ese mismo

precepto constitucional exceptuó de dicha regla general cuatro categorías de empleos: (i)

los de elección popular; (ii) los de libre nombramiento y remoción; (iii) los de trabajadores

oficiales; y, (iv) los demás que determine la ley. (CConst, C-673/2015, L. Vargas)

Adicionalmente, se encuentra que el artículo 7 del Decreto 775 de 2005 establece que:

Los empleos de las entidades reguladas por el presente decreto son de carrera, con

excepción de los empleos de libre nombramiento y remoción.

Son de libre nombramiento y remoción los siguientes:

7.1 Superintendente […]. (D. 775/2005, Art. 7)

Según las normas referidas, al ser los superintendentes funcionarios de libre nombramiento

y remoción, el presidente en cualquier momento podría disponer remover a un superintendente de

su cargo por los motivos personales que él considere. Sin embargo, con el fin de limitar esta

función, mediante el Decreto 1817 de 2015 se estableció período fijo para tres de los diez

superintendentes (Superintendente Financiero, Superintendente de Sociedades y Superintendente

de Industria y Comercio). De las consideraciones expuestas en el Decreto referido se observa:


Que si bien los empleos de los superintendentes están clasificados como de libre

nombramiento y remoción del presidente de la República de conformidad con lo señalado

en el artículo 7 del Decreto Ley 775 de 2005, resulta conveniente establecer condiciones

especiales para la vinculación, permanencia y retiro de sus titulares, en aras de asegurar su

competencia profesional, imparcialidad, transparencia e independencia y, con ello, la más

alta calidad y continuidad en la prestación de las funciones de inspección, vigilancia y

control de que tratan los numerales 24 y 27 del artículo 189 de la Constitución, connatural

a tales entidades.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 1 del Decreto señala que:

El presente Título tiene por objeto establecer condiciones para el ejercicio de la facultad

de nominación y remoción de los empleos de Superintendente de Industria y Comercio,

Superintendente Financiero y Superintendente de Sociedades.

[…]

Los Superintendentes a que hace referencia este Título serán nombrados por el Presidente

de la República para el respectivo período presidencial. (D. 1817/2015, Art. 1)

Este decreto plasmó las recomendaciones dictadas por la Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) que buscó “que los funcionarios [quedaran]

aislados de cualquier presión política […]” (Crane en la República, 2015, párr. 5). Se resalta que

a través de acto administrativo el presidente reguló su potestad constitucional de remover

libremente a los superintendentes de Industria y Comercio, Sociedades y Financiero. (Robledo en

La República, 2015, párr. 7). Es por esta razón que, en cualquier momento el presidente podría

derogar este decreto y remover a cualquier superintendente para nombrar uno nuevo.


Es claro, que la finalidad de este decreto consiste en asegurar la competencia profesional,

imparcialidad, transparencia e independencia hecho que sí ha tenido consecuencias prácticas en la

realidad23. Con el objetivo de presentar algunas cifras y señalar la inestabilidad en la dirección de

las superintendencias, conviene mostrar para cada una de ellas, el número de superintendentes que

las han regentado desde agosto de 2010 a hoy.

Tabla n.° 3. Superintendentes agosto 2010-abril 2019

Superintendencia Personas que han ejercido como superintendentes

Superintendencia

Financiera de Colombia

Gerardo Hernández (agosto 2010- mayo 2017)

Jorge Castaño (mayo 2017-hoy)

Superintendencia de

Sociedades

Luis Guillermo Vélez Cabrera (agosto 2010-octubre

2014)

Francisco Reyes Villamizar (octubre 2014-noviembre

2018)

Juan Pablo Liévano Vegalara (noviembre 2018-hoy)

Superintendencia de

Industria y Comercio

José Miguel de la Calle (septiembre de 2010-octubre

2012)

Pablo Felipe Robledo Del Castillo (octubre 2012-

octubre 2018)

Andrés Barreto González (octubre 2018-hoy)

Superintendencia de

Servicios Públicos

Domiciliarios

Ángela Patricia Rojas Combariza (E) (octubre 2010-

julio 2011)

César González Muñoz (julio 2011-julio 2013)

23 Esto conforme lo señala la memoria justificativa del Decreto 1817 de 2015.


Patricia Duque Cruz (julio 2013-julio 2016)

José Miguel Mendoza Daza (julio 2016-diciembre

2017)

María Teresa Montes Álvarez (E) (diciembre 2017-

enero 2018)

Rutty Paola Ortiz Jara (enero 2018-octubre 2018)

Natasha Avendaño García (octubre 2018-hoy)

Superintendencia

Nacional de Salud

Conrado Gómez (septiembre 2010-julio 2012)

Mary Bolívar (E) (julio 2012-noviembre 2012)

Gustavo Morales (noviembre 2012-octubre 2014)

Norman Julio Muñoz (octubre 2014-enero 2018)

Luis Fernando Cruz (febrero 2018- agosto 2018)

Fabio Aristizábal Ángel (agosto 2018-hoy)

Superintendencia de

Notariado y Registro

Jorge Enrique Vélez García (noviembre 2010-octubre

2017)

Carlos Medina (E) (octubre 2017-diciembre 2017)

Jairo Alonso Mesa (diciembre 2017-octubre 2018)

Rubén Silva Gómez (octubre 2018-hoy)

Superintendencia de

Vigilancia y Seguridad

Privada

Luis Felipe Murgueito (diciembre 2010-septiembre

2012)

Christian Kruger (E) (septiembre 2012)

Fernando Lozano (marzo 2013-septiembre 2014)


Carlos Manuel Peña (E) (septiembre 2014-marzo

2015)

Lina María Toro (E) (marzo 2015-mayo 2015)

Carlos Alfonso Mayorga (mayo 2015-febrero 2017)

Israel Londoño (E) (febrero 2017-mayo 2017)

Fernando Martínez Bravo (mayo 2017-hoy)

Superintendencia de

Puertos y Transporte

Juan Manuel Durán Prieto (octubre 2010-septiembre

2014)

Gabriel Osvaldo Albarracín Díaz (E) (septiembre

2014-octubre 2014)

Javier Antonio Jaramillo Ramírez (octubre 2014-

octubre 2018)

Carmen Ligia Valderrama Rojas (octubre 2018-hoy)

Superintendencia de

Economía Solidaria

Enrique Valderrama Jaramillo (octubre 2003-abril

2012)

Héctor Raúl Roncería (E) (abril 2012)

Enrique de Jesús Valencia Montoya (abril 2012-agosto

2013)

Olga Lucía Londoño Herrera (agosto 2013-enero

2015)

Dunia Soad de la Vega Jalilie (enero 2015-enero 2016)


Mariana Gutiérrez Dueñas (enero 2016-diciembre

2017)

Andrés Felipe Uribe Medina (E) (diciembre 2017)

Héctor Raúl Ruiz Velandia (marzo 2017-septiembre

2018)

Ricardo Lozano Pardo (septiembre 2018-hoy)

Superintendencia del

Subsidio Familiar

Eduardo Benitez Maldonado (octubre 2010-octubre

2011)

Javier Parga Coca (E) (noviembre 2011-diciembre

2011)

David Luna Sánchez (E) (diciembre 2011-febrero

2012)

Edmundo Conde Zamorano (febrero 2012-junio 2013)

María del Pilar González (junio 2013-octubre 2014)

Griselda Restrepo (octubre 2014-mayo 2017)

Luz Mary Coronado (E) (mayo 2017-junio 2017)

José Leonardo Rojas (julio 2017-noviembre 2018)

Paola Andrea Meneses Mosquera (noviembre 2018-

hoy)

Elaboración: A partir de información contenida en La República, 201824.

24 Los nombres de los recientemente posesionados fueron tomados de las páginas web de las respectivas

superintendencias.


Teniendo en cuenta que el Decreto 1817 de 2015 estableció el período fijo para solo tres

de los diez superintendentes, de los datos contenidos en la Tabla n.° 3 es posible observar que los

cargos de superintendentes que más estabilidad tuvieron a partir del año 2010 fueron precisamente

los tres que a partir del 2015 tienen un período fijo. Contrario a lo anterior, las superintendencias

que más rotación de superintendentes tuvieron fueron la de Vigilancia y Seguridad Privada (10),

la de Economía Solidaria (9) y la del Subsidio Familiar (8). La norma en comento debería tener

una fuerza mayor, que fuera una ley de la República y que aplicara a todos los superintendentes,

no solo a los tres referidos en ella.

Frente a esta alternativa de explicación al problema, dos deben ser las soluciones a

implementar: (i) establecer período fijo a los diez superintendentes vía ley de la República y (ii)

hacer una reforma a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 775 de 2005 y numeral 2 del artículo

5 de la Ley 909 de 2004, buscando cambiar la naturaleza de esos cargos y estableciendo el

procedimiento de nominación, elección y designación de estos. Este aspecto es esencial para

garantizar la independencia de estos órganos técnicos, motivo por el cual tendrá que ser analizado

a la hora de diseñar el producto práctico.

¿Realmente la autonomía e independencia se ven afectadas por que sea el Congreso de

la República quien apruebe su presupuesto?

Otra de las posibles explicaciones que tiene incidencia en el problema planteado es el hecho de

que sea el Congreso de la República quien aprueba el presupuesto de las superintendencias. Esto

se desprende de lo establecido en el numeral 4 del artículo 200 de la Constitución, el cual

establece:

Corresponde al Gobierno, en relación con el Congreso:


[…]

4. Enviar a la Cámara de Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos.

(CN Art. 200)

Lo anterior en concordancia con el artículo 146 y 151 Superiores que establecen (i) la

obligación del gobierno nacional de formular anualmente —dentro de los diez primeros días de la

legislatura— el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, en línea con el Plan Nacional de

Desarrollo y (ii) que la discusión y aprobación de este proyecto de ley se concreta en una ley

orgánica que expide el Congreso (CN Art. 141).

Esta explicación no redunda en el problema jurídico planteado. Sin embargo, lo que sí hay

que decir es que los ministerios, en su calidad de cabezas de sector, a los cuales se adscriben las

superintendencias, deben participar activamente de la discusión del proyecto de presupuesto

general de la nación, esto con el fin de velar por los intereses de las entidades que conforman su

sector, y así garantizar que las superintendencias tengan recursos para ejecutar sus metas,

programas e investigaciones a lo largo de la vigencia fiscal.

Así, el Gobierno nacional tiene la obligación de velar por que en la aprobación del

presupuesto general de la nación no se afecte la autonomía administrativa, patrimonial y financiera

de las superintendencias. En otras palabras, la autonomía de las superintendencias está de la mano

(depende) del Gobierno nacional que es encabezado por el presidente de la República. Esta

explicación entonces no resulta ser esencial para explicar el problema, motivo por el cual no será

reformada a través de los proyectos que se presentarán.


¿Deben removerse las facultades del Congreso de la República de citar a debates de

control político y proponer moción de censura respecto de los superintendentes?

Como ya se dijo, una de las funciones del Congreso de la República es la de hacer control político

a altos dignatarios del Estado con el fin de evaluar y verificar el correcto ejercicio de las funciones

de los miembros del Gobierno nacional (CConst, A-330/2008, H. Sierra). Ahora, conforme lo

establecen los numerales 8 y 9 del artículo 135 constitucional, cada cámara puede citar y requerir

a los superintendentes y de considerarlo procedente proponer la moción de censura.

Dos apreciaciones preliminares frente a esto. Primero, el artículo 115 de la Constitución

dispone de manera clara y expresa que

El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad

administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del

despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el

Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular,

constituyen el Gobierno. (CN Art. 115). (Énfasis mío).

Según este artículo, es claro que las superintendencias no forman parte del Gobierno, ya

que no cumplen una función política sino eminentemente técnica. Por esta simple razón, los

superintendentes no deberían ser catalogados como funcionarios políticos sujetos de control

político ante el órgano legislativo.

Segundo, la voluntad del constituyente de 1991 fue mantener el carácter de los

superintendentes como funcionarios técnicos, motivo por el cual en la redacción original de los

numerales 8 y 9 del artículo 135 de la Constitución no se estableció la posibilidad de que estos

pudieran ser citados por el Congreso. Se preveía esta posibilidad únicamente para los funcionarios


del Gobierno nacional que realizaban actividades políticas, esto es los ministros. Los referidos

numerales estaban redactados de la siguiente manera:

8. Citar y requerir a los Ministros para que concurran a las sesiones. Las citaciones

deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco días y formularse en cuestionario

escrito. En caso de que los Ministros no concurran, sin excusa aceptada por la respectiva

Cámara, ésta podrá proponer moción de censura. Los Ministros deberán ser oídos en la

sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en sesiones

posteriores por decisión de la respectiva Cámara. El debate no podrá extenderse a asuntos

ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión.

9. Proponer moción de censura respecto de los ministros por asuntos relacionados

con funciones propias del cargo. La moción de censura, si hubiere lugar a ella, deberá

proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que componen la respectiva

cámara. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del

debate, en Congreso pleno, con audiencia de los ministros respectivos. Su aprobación

requerirá la mayoría absoluta de los integrantes de cada cámara. Una vez aprobada, el

ministro quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre

la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. (CN Art. 135). (Énfasis mío).

Es importante señalar que los ministros se consideran funcionarios políticos porque sus

funciones se enmarcan en dos categorías: las políticas y las administrativas. Así, dentro de las

funciones políticas están las de ser voceros del Gobierno ante el Congreso de la República,

presentar proyectos de ley, atender a las citaciones que les hagan las cámaras, tomar parte en los

debates de las cámaras en pleno o de las comisiones y presentar al Congreso, dentro de los


primeros quince días de cada legislatura, un informe sobre el estado de los negocios adscritos al

ministerio y sobre las reformas que consideren convenientes, entre otras.

En ningún caso, los superintendentes tienen asignadas este tipo de funciones, motivo por

el cual se confirma una vez más que no son funcionarios políticos.

Teniendo en cuenta esto, es claro que los superintendentes no son funcionarios políticos y

por ende no deberían tener la obligación de rendir cuenta de su gestión al órgano legislativo. Esto

hace a quienes ejercen este cargo vulnerables ante posibles presiones que pueda ejercer el

Congreso de la República. Por esta razón, el Congreso no debería tener la facultad de citar a los

superintendentes a las sesiones y mucho menos tener la posibilidad de proponer moción de censura

frente a ellos, más aún cuando “[q]uien ejerce control político determina el contenido y alcance

de los criterios a partir de los cuales evaluará las actividades del agente controlado, es decir, su

parámetro es disponible […]” (CConst, A-330/2008, H. Sierra), pudiendo convertir el análisis de

la gestión de un superintendente en un estudio realmente subjetivo basado en criterios personales

y sin sustento alguno.

En síntesis, para que el Congreso de la República no pueda presionar o interferir en la

gestión que realizan los superintendentes en Colombia se requiere volver a la redacción original

de los numerales 8 y 9 del artículo 135 de la Constitución. Esto es, quitarles la posibilidad a los

miembros del Congreso de citar a los superintendentes a las sesiones y proponer frente a ellos la

moción de censura. Es por esto que esta explicación es una de las razones que fundamenta la

existencia del problema jurídico planteado, hecho que a través de la propuesta debe modificarse.


Estudio derecho comparado: órganos que cumplen las funciones de inspección,

vigilancia y control en Chile, España y Estados Unidos

Resulta relevante hacer una breve revisión a los organismos que en Chile, España y Estados

Unidos cumplen las funciones de inspección, vigilancia y control (o al menos funciones afines).

Esto, con el fin de entender la manera en que funcionan, su estructura y su régimen legal, así como

encontrar elementos que puedan contribuir a la modificación del régimen legal colombiano de las

superintendencias. Estos serán tenidos en cuenta en la elaboración del producto práctico.

Superintendencias en Chile

Los órganos que en Chile cumplen las funciones de inspección, vigilancia y control son —al igual

que en el caso colombiano— las superintendencias. Debe advertirse que, Chile es muy similar a

Colombia en su estructura del Estado, siendo la razón primordial el hecho que ambos países

contemplen un sistema presidencialista25 en sus respectivas Cartas Políticas. A partir de esto, la

naturaleza de muchas de las entidades —al menos de la rama ejecutiva— de ambos países es muy

similar y comparten características. En el caso que ocupa mi atención, las superintendencias en

Chile tienen

Como característica común [que] cuentan con personalidad jurídica propia y se relacionan

con el Presidente de la República a través de un Ministerio. En algunos casos se define a

las superintendencias como organismos autónomos y en otros casos como servicios

descentralizados […] (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2013, p. 1)

y su objeto principal “es fiscalizar, supervigilar, controlar e impartir instrucciones en su

respectivo sector” (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2013, p. 1). En tal sentido, el

25 Es la forma institucional en la que el poder ejecutivo es ejercido por un presidente de la República que tiene las

calidades de jefe de Estado y jefe de gobierno (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile).


legislador chileno ha previsto la creación de este tipo de entidades para supervisar sectores que ha

considerado de especial relevancia. Además, corresponde a él establecer si cada superintendencia

debe ser un organismo autónomo o como un órgano de servicios descentralizado, así como, a qué

ministerio estará vinculada. Sin embargo,

El nombramiento de su máxima autoridad, coincide en todas las superintendencias, en ser

nombrados por el Presidente de la República, siendo de su exclusiva confianza. En algunos

casos se utiliza el Sistema de Alta Dirección Pública para su selección26. (Biblioteca del

Congreso Nacional de Chile, 2013, p. 1)

Este sistema busca dotar de transparencia, publicidad y participación a quienes se

encuentren interesados en ocupar el cargo de superintendente. Aunque, quien termina

designándolo es el presidente de la República.

Resulta preciso señalar que, en la actualidad, en Chile existen diez superintendencias las

cuales se presentan en la siguiente tabla, junto con su naturaleza, vinculación y objeto.

Tabla n.° 4. Superintendencias en Chile

Superintendencia Características

Superintendencia de

Bancos e Instituciones

Financieras

Institución autónoma con personalidad jurídica

regida por el Decreto con Fuerza de Ley —DFL— 3

de 1997 del Ministerio de Hacienda.

Relacionada con el Gobierno a través del Ministerio

de Hacienda.

26 Este sistema sería el equivalente a la Comisión del Servicio Civil en Colombia, puesto que su objeto es el de realizar

concursos públicos para proveer el personal de las entidades públicas.


Objeto: fiscalización del Banco del Estado, de las

empresas bancarias —independientemente de su

naturaleza— y de las entidades financieras cuyo

control no esté asignado a otra entidad. En otras

palabras, velar por la estabilidad del sistema

financiero.

Superintendencia de

Casinos de Juego

Organismo autónomo con personalidad jurídica y

patrimonio propio, regida por la Ley 19.995 de 2005.


de Hacienda.

Objeto: vigilar y fiscalizar el cumplimiento de la ley

en la instalación, administración y explotación de los

casinos de juego en todo el territorio nacional.

Superintendencia de

Valores y Seguros

Institución autónoma con personalidad jurídica y

patrimonio propio, regida por el DL 3.538 de 1980.


de Hacienda.

Objeto: vigilar y fiscalizarla fiscalización las

entidades que participen en los mercados de valores

y de seguros.

Superintendencia de

Electricidad y

Combustibles

Es una entidad funcionalmente descentralizada,

regida por la Ley 18.410 de 1985.



de Energía.

Objeto: fiscalizar y vigilar el cumplimiento de la ley

en las actividades de generación, producción,

almacenamiento, transporte y distribución de

combustibles líquidos, gas y electricidad.

Superintendencia de

Insolvencia y

Reemprendimiento

Es una institución autónoma regida por la Ley 18.175

de 1982, entre otras.


de Economía, Fomento y Turismo.

Objeto: velar y fiscalizar los procedimientos

concursales y de quiebras, promoviendo el

reemprendimiento.

Superintendencia de Salud Es un organismo funcionalmente descentralizado,

con personalidad jurídica y patrimonio propio, regido

por el DFL 1 de 2005.


de Salud.

Objeto: supervisar, vigilar y controlar a las

instituciones de salud previsional y velar por el

cumplimiento de la ley en todos los contratos de salud

y en la actividad de todos los prestadores de salud,

tanto públicos como privados.


Superintendencia de

Seguridad Social

Es una institución autónoma del Estado, con

personalidad jurídica y patrimonio propio, regida por

la Ley 16.395 de 1966.


del Trabajo y Previsión Social.

Objeto: supervisar y vigilar a las instituciones

sometidas a su control y dar instrucciones sobre

procedimientos administrativos en la materia.

Superintendencia de

Pensiones

Es un organismo descentralizado con personalidad

jurídica y patrimonio propio, regido por la Ley

20.255 de 2008.


del Trabajo y Previsión Social.

Objeto: vigilar y controlar el sistema de pensiones

solidarias, de las administradoras privadas de fondos

de pensiones y de la Administradora de Fondos de

Cesantía.

Superintendencia de

Servicios Sanitarios

Es un ente funcionalmente descentralizado con

personería jurídica y patrimonio propio, regido por la

Ley 18.902 de 1990.


de Obras Públicas.


Objeto: fiscalizar a los prestadores de servicios

sanitarios y vigilar el correcto cumplimiento de las

leyes relacionadas con la actividad de las empresas

sanitarias. También, inspeccionar las obras de

infraestructura sanitaria.

Superintendencia del

Medio Ambiente

Ente funcionalmente descentralizado con personería

jurídica y patrimonio propio, regido por la Ley

20.417 de 2010.


de Ambiente.

Objeto: fiscalizar y hacer seguimiento de las medidas

medio ambientales y supervisar que se cumplan.

Elaboración: A partir de la información contenida en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2013 y la

página web de cada superintendencia.

Conforme lo anterior, en Chile las superintendencias tienen personería jurídica, hacen

parte de la rama ejecutiva, dependen de un ministerio y cada superintendente es designado por el

presidente de la República. Así las cosas, es posible concluir que estos órganos en Chile son muy

similares a nuestras actuales superintendencias, no obstante, si hay diferencia entre los temas que

éstas inspeccionan, vigilan y controlan.

Por otra parte, resulta importante mencionar que en Chile se ha presentado la discusión

académica de si la naturaleza de las superintendencias debería variar. En este sentido, se ha

planteado la posibilidad de establecerlas como agencias independientes reguladoras en la medida

en que “las superintendencias se han convertido en poderosas agencias estatales capaces de


interpretar autónomamente normas jurídicas, imponer dicha interpretación a los particulares y

sancionar su incumplimiento” (García, 2009, p. 331)27.

Además, porque “[e]l nombramiento de quienes las dirigen las vincula fuertemente al

Gobierno de turno […] lo que se suma a que carecen de los mecanismos internos necesarios para

asegurar cánones razonables de independencia” (García, 2009, p. 331-332).

Según esta posición, las superintendencias en Chile se han convertido en entidades que

interpretan autónomamente y arbitrariamente las normas jurídicas para imponer sanciones a los

particulares. Esto resulta problemático en la medida en que quien nombra a los superintendentes

es el Gobierno nacional, sumado a los pocos mecanismos existentes que garantizan la supuesta

independencia de estos sujetos al poder central. Por ende, este es uno de los rasgos problemáticos

que comparte el sistema chileno con el colombiano. En este sentido, necesariamente debe ser un

aspecto que mejorar en la reforma legal que busco proponer.

En síntesis, las superintendencias en Chile funcionan casi de la misma manera que en

Colombia, existen también diez —cada una focalizada en un tema específico—, tienen personería

jurídica propia, así como patrimonio propio y, quien designa a los superintendentes es el presidente

de la República. A su vez, doctrinantes han establecido la necesidad de cambiar la naturaleza de

estos órganos para que gocen de una mayor independencia y autonomía convirtiéndolos en

agencias independientes. De lo anterior, será importante para la discusión pensar la manera en que

debe hacerse la designación de los superintendentes, esto para dotarlos de autonomía e

independencia, pero también de mayor legitimidad.

27 No obstante, por el otro lado hay quienes opinan que son órganos serios, altamente tecnificados, dotados de recursos

humanos y materiales de excepción dentro del conjunto de la Administración Pública. (Díaz, 2010, p. 250).


Autoridades administrativas independientes en España

En España la estructura del Estado y por ende el cumplimiento de las funciones de policía

administrativa son cumplidas por diversos órganos de diferente naturaleza que no hacen parte de

la rama ejecutiva del poder público. Esto por cuanto el régimen institucional español es el de una

monarquía parlamentaria, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Constitución española.

En “[e]l régimen parlamentario […] se distingue entre jefe de Estado y jefe de Gobierno y

este suele ser elegido por la fracción mayoritaria del Parlamento, o por una coalición de fuerzas

parlamentarias” (Eltiempo, 2002, párr. 4). En el caso español el Rey es el jefe de Estado y el

presidente es el jefe de gobierno. En tal sentido, a diferencia del caso colombiano y chileno, al

presidente del gobierno no le son encomendadas una gran cantidad de funciones, motivo por el

cual no es necesaria una estructura compleja al interior de la rama ejecutiva del poder público. En

este entendido, no es la rama ejecutiva la encargada de cumplir las funciones de inspección,

vigilancia y control en las actividades desplegadas por el Estado y los particulares28.

Después de una exhaustiva revisión doctrinaria en búsqueda de los órganos que cumplen

las funciones de policía administrativa, fue posible arribar a la conclusión que algunas de las

entidades que las cumplen se encuentran organizadas como autoridades administrativas

independientes. No obstante, no todas las autoridades administrativas independientes cumplen

funciones de policía administrativa. Teniendo en cuenta lo anterior, las autoridades

administrativas independientes conforman

Una persona jurídica distinta al Estado o a la Nación, es decir, la autoridad analizada deber

poseer personalidad jurídica propia, aunado a ello, las normas que rigen a la entidad son

en su mayoría ser especiales y privativas, quedando exceptuadas de la aplicación de la Ley

28 Debiendo hacer la aclaración de que en la Constitución Política española no se encuentra el tema de inspección,

vigilancia y control como tampoco la función de policía administrativa ni el concepto de superintendencias.


6/1997, del 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General

del Estado. Otra característica que diferencia a las AAI [agencias administrativas

independientes] de la Administración instrumental es que las primeras no están sujetas al

poder de tutela y de dirección al que las segundas sí están obligadas a respetar. (Sánchez,

2015, p. 239)

Otra característica fundamental de estas entidades es que:

[Los] miembros de los órganos rectores y los Presidentes de las AAI [agencias

administrativas independientes] en España gozan de un periodo fijo y solo pueden ser

cesados de sus cargos en los casos específicamente señalados en las leyes. Por el contrario,

la mayoría de los altos cargos directivos de las Administraciones instrumentales pueden

ser cesados de sus funciones de manera discrecional. (Sánchez, 2015, p. 239)

Teniendo en cuenta estas características, un órgano de esta naturaleza que cumple una

función de inspección es la Agencia Española de Protección de Datos, entidad de rango

constitucional cuyo objetivo es la protección de la recolección y tratamiento de datos personales

que pueden conllevar una violación a la privacidad e intimidad de las personas (Sánchez, 2015, p.

218). Esta agencia es:

Un ente de Derecho Público que goza de personalidad jurídica propia y que desempeña

sus funciones con independencia plena de las Administraciones públicas con un régimen

jurídico propio (Ley y Estatuto propios), independencia presupuestal (Ley 5/1992, art. 34.

Núm. 6), pero que quizás las más importante es la independencia de carácter personal y

funcional que tiene el presidente, quien según la Ley y el Estatuto de la Agencia (Decreto

Real 428/1993) ejerce su mandato con plena objetividad y no se encuentra sujeto a la

instrucción o tutela de ningún funcionario; es decir, que por encima de él en la escala


jerárquica no existe nadie, ni un Ministro, ni el Presidente de España. (Sánchez, 2015, p.

218-219)

Ahora bien, el presidente de esta agencia es elegido para un período de cuatro años y no

puede ser removido del cargo sino por causas taxativamente establecidas en la ley.

Por otro lado, está la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuyo motivo

principal de creación fue la necesidad de reducir el número de organismos reguladores en España

para 2013 (Sánchez, 2015, p. 233). Esta entidad goza de

Personalidad jurídica propia, diferente a la del Estado, y plena capacidad pública y privada,

y para el cumplimiento de su objeto y competencias actúa con autonomía, tanto orgánica

como funcional y plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas y

de los agentes del mercado, pero se encuentra sometida al control parlamentario y judicial

(Art. 2. Núm. 1.). (Sánchez, 2015, p. 233)

Pese a gozar de los elementos descritos, esta comisión es adscrita al Ministerio de

Economía y Competitividad. Sin embargo, esto no significa que dependa de este o del respectivo

ministro de turno. Ésta se

Compone de dos órganos de gobierno: El Consejo de la Comisión y el Presidente de la

Comisión, este es un Consejero elegido por el Gobierno. […] Los candidatos […] deberán

comparecer ante la respectiva Cámara del Congreso de los Diputados […] El Congreso

podrá vetar por acuerdo adoptado por la mayoría absoluta, el nombramiento del candidato

a Consejero de la Comisión […]. (Sánchez, 2015, p. 235)

De esta forma se garantiza la independencia del órgano frente al gobierno en tres grados

específicos: (i) garantía en la naturaleza (persona jurídica que goza de patrimonio propio), (ii)

garantía de fuero (los consejeros sólo pueden ser removidos si se encuentran dentro de alguna de


las causales taxativamente establecidas en la ley) y (iii) garantía de independencia funcional

(ningún funcionario del gobierno puede participar en la Comisión) (Sánchez, 2015, p. 235).

En conclusión, las dos entidades descritas son ejemplos de entidades cuya naturaleza es la

de agencias administrativas independientes, las cuales “son una consecuencia próxima del

advenimiento de la democracia y de la nueva constitución política de 1978” (Sánchez, 2015, p.

235).

Conforme las características y aspectos revisados para este tipo de entidades, puede

afirmarse que son las que más similitud tienen con las superintendencias en Colombia. Más si se

tiene en cuenta que algunos doctrinantes sostienen que “solo se deben incluir en la categoría de

AAI [agencias administrativas independientes] aquellas autoridades que sean, además de

independientes del poder político, neutrales con respecto al objeto dirigido o supervisado”

(Sánchez, 2015, p. 208).

A su vez, el desarrollo de esta tipología de entidades resulta importante para el análisis de

este trabajo porque aporta elementos que contribuyen a la modificación del régimen de las

superintendencias en Colombia, dentro de las cuales se tendrán en cuenta: (i) la independencia de

carácter personal y funcional respecto del presidente —se concreta en no tener ningún funcionario

estatal superior—, (ii) el establecimiento de un período fijo, (iii) la consagración de causales

taxativas para poder remover del cargo al funcionario o funcionarios que presiden la entidad, (iv)

el carácter colegiado para la toma de decisiones de la entidad y (v) el sistema de designación que

es complejo en la medida en que interviene más de una autoridad.


Autoridades administrativas independientes en Estados Unidos

Las entidades estatales que en Estados Unidos se asemejarían a las superintendencias en Colombia

son las autoridades administrativas independientes. Estas entidades han sido fundamentales

En el devenir de la sociedad norteamericana, y sobre ellas se ha edificado una parte

significativa de las políticas de intervención pública en la economía. La tarea

supervisora y reguladora de esta institución, ha brindado una amplia cobertura a los

sistemas de defensa del mercado y la competencia —ICC, FTC—, en particular en el sector

bancario —BGFRS, FDIC, OCC— y bursátil —SEC—, así como en los campos de las

comunicaciones —FCC—, la energía —FERC, NRC—, las relaciones laborales —

NLRB—, la defensa de los derechos de los consumidores —CPSC— y la protección

medioambiental —EPA—. (Fernández, 2003, p. 180) (Énfasis mío)

Lo anterior en la medida en que, a través de ellas se buscó crear “una administración

pública profesional, técnica y confiable, fundada en el análisis científico, y regida por los

principios de estabilidad, eficiencia y autonomía” (Fernández, 2003, p. 181) que no estuviera

sujeta a las interferencias de la cabeza del ejecutivo.

Sin embargo, no debe perderse de vista que al ser el régimen de derecho en Estados Unidos

el Common law o de derecho anglosajón, la estructura del Estado y el funcionamiento de las

entidades estatales tiene ciertas particularidades. Aunque, es posible compararlo con el caso

colombiano puesto que el régimen de Estados Unidos también es presidencialista. Tan

presidencialista y similar al nuestro es, que “[e]n la actualidad, las agencias independientes están

sometidas a controles que reducen su ámbito de autonomía como los que se derivan de su

subordinación al Presidente” (Marlitt, 2003, p. 12). En tal sentido, se afirma que:


Supeditados al Presidente y el Vicepresidente hay 15 departamentos y numerosas agencias

que, en conjunto, constituyen el “gobierno” que vemos todos los días. Ellos tienen bajo su

responsabilidad la administración de la ley, el cumplimiento de la misma y la provisión de

varios servicios gubernamentales. Sus funciones son de largo alcance y afectan la vida de

todos los estadounidenses. (Stern, 2004, p.14)

Ahora bien, al ser estas entidades las encargadas de la supervisión y regulación en

determinados sectores, tienen tres elementos esenciales, los cuales son “la escasa responsabilidad

política por sus decisiones, su atomización en múltiples centros de decisión, y la potestad para

actuar al margen de la orientación política del gobierno” (Fernández, 2003, p. 184). Así, buscan

ser entidades eminentemente técnicas en las que la política no interfiera.

Por su parte, para la garantía de los tres elementos señalados, estas entidades cuentan con

características que las diferencian de otros órganos de la rama ejecutiva en Estados Unidos los

cuales sirven como elementos a tener en cuenta para la elaboración de los productos prácticos

derivados del presente trabajo. Estas características tienen que ver con: (i) el modo de elección de

los miembros de cada agencia —los denominados commissioners—, (ii) el establecimiento de un

período fijo de dichos miembros, (iii) la posibilidad de remoción por parte del presidente

únicamente cuando exista justa causa y (iv) un fuerte régimen de incompatibilidades e

inhabilidades (Fernández, 2003).

Frente al modo de elección de los miembros de cada agencia, el procedimiento es

compuesto, en la medida en que, para su nombramiento intervienen tanto el presidente como el

Senado. Así, el presidente nomina a los posibles candidatos y el Senado los aprueba o los rechaza.

A su vez, el período fijo en el cargo de estos commissioners


Es la más importante característica de las que condicionan verdaderamente las relaciones

entre el gobierno y las AAI —desde el punto de vista personal—, constituyéndose en uno

de los rasgos tradicionalmente considerados imprescindibles, para saber si estamos en

presencia de una auténtica AAI. (Fernández, 2003, p. 195-196)

Por su parte, y en línea con el establecimiento del período fijo, el presidente únicamente

puede remover a los commissioners de presentarse una justa causa. Esta característica es propia y

fundamental de las agencias administrativas independientes puesto que marca la “existencia de un

límite legal al poder presidencial de remoción del director o miembros directivos de la agencia”

(Davis & Pierce en Fernández, 2003, p. 196). Y, respecto del régimen de inhabilidades e

incompatibilidades se busca garantizar que, en la medida en que quienes ocupan estos cargos

pueden provenir de los sectores regulados y supervisados, exista realmente una neutralidad en la

toma de decisiones. Además, dentro de este aspecto se encuentra “la restricción legal que limita

la presencia de commissioners afiliados a un mismo partido político, entre los altos directivos de

las agencias” (Fernández, 2003, p. 197).

Conforme los elementos y las características anotadas y, teniendo en cuenta la estructura

del poder ejecutivo en los Estados Unidos, se puede afirmar que las agencias administrativas

independientes funcionan como una suborganización dentro de la misma rama ejecutiva. Cada

una cumple funciones precisas y busca tener la menor injerencia política y actuar por fuera de la

orientación del gobierno. Y, si bien, el presidente incide en el nombramiento de los miembros

comisionados, lo cierto es que estas entidades están blindadas, contando con un alto grado de

autonomía e independencia.

En consecuencia, el que las agencias administrativas independientes funcionen como una

subrama, suborganización o apéndice dentro de la rama ejecutiva en Estados Unidos, es un


elemento que contribuye en gran medida a sustentar la solución al problema jurídico planteado en

el presente trabajo; elemento que, sumado a las características de la organización de estas

entidades, será tenido en cuenta para la realización de los productos prácticos. Así, a través de

estas entidades se busca tener “una administración pública profesional, técnica y confiable,

fundada en el análisis científico, y regida por los principios de estabilidad, eficiencia y autonomía”

(Fernández, 2003, p. 181).

Algunas recomendaciones dadas por la Organización para la Cooperación del

Desarrollo Económico durante el proceso de adhesión de Colombia como miembro

En el marco del proceso de adhesión de Colombia a la Organización para la Cooperación del

Desarrollo Económico (OCDE)29, iniciado en mayo de 2013 y finalizado en mayo de 2018, esta

organización profirió recomendaciones relacionadas con el funcionamiento de tres

superintendencias en específico: la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia

de Sociedades y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así, las recomendaciones principales giraron en torno a: (i) conceder mayor independencia

a la autoridad nacional de la competencia, (ii) reforzar la autonomía de esas tres superintendencias,

(iii) seleccionar personal calificado para el desarrollo de las funciones que cumplen las

superintendencias, (iv) dotar a las superintendencias de herramientas que efectivamente las

conviertan en autoridades sólidas y (v) garantizar la independencia política de las

superintendencias lo cual debe comenzar por establecer un período fijo para los superintendentes.

29 Cuya misión es la de promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del

mundo. Hoy cuenta con treinta y siete Estados miembro. (OCDE)


Entonces, frente a la necesidad de otorgar mayor independencia a la Superintendencia de

Industria y Comercio en su calidad de autoridad nacional de la competencia, la Organización para

la Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE) afirmó que se debía

Conceder mayor independencia al organismo responsable de la competencia

(Superintendencia de Industria y Comercio, SIC). Revisar las barreras a la competencia en

los mercados de productos clave, como los productos financieros y los alimentos, y en los

mercados de comunicaciones fijas y móviles. (OCDE, 2015, p. 7)

En el mismo sentido,

Para su correcto funcionamiento, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)

debería tener independencia política. […] Asimismo, debería hacerse un mayor esfuerzo

para responder a la fuerte resistencia del sector agropecuario y, en menor medida, del

sector aeronáutico con relación a los principios de política de competencia. Dichas

medidas podrían requerir que la autoridad de defensa de la competencia tuviera que

incrementar sus funcionarios y que redujera la rotación de personal. (OCDE, 2015, p. 46)

Y, “[c]onceder más independencia a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC),

así como más personal cualificado para que incremente su eficacia” (OCDE, 2015, p. 48).

Respecto del fortalecimiento de la autonomía de estas entidades señaló que:

Hay que reforzar la autonomía, la responsabilización y la protección legal de los

organismos de reglamentación y de las superintendencias, y también es necesario mejorar

el papel y las prácticas del aparato jurídico que presta apoyo a la aplicación efectiva de la

legislación en materia contractual. (OCDE, 2015, p. 53)


Finalmente, frente al fortalecimiento de la independencia política de las superintendencias

referida al elemento de fijación de períodos fijos —en este caso para los tres superintendentes—

refirió el organismo:

La autoridad y la eficacia de la Superintendencia Financiera y de la Superintendencia de

Sociedades podría reforzarse si se nombraran cargos independientes del ciclo político por

períodos concretos, y si fuera obligatorio publicar las razones de su destitución para

asegurar un nivel apropiado de independencia en sus funciones de supervisión y

regulación. (OCDE, 2015, p. 43)

Como se observa de las recomendaciones realizadas por la Organización para la

Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE) al Gobierno de Colombia, la independencia de

las superintendencias era un aspecto esencial para que nuestro país fuera aceptado como miembro.

Fue por esta precisa razón que el Gobierno nacional expidió el Decreto 1817 de 2015 —

mencionado en varias ocasiones en Este trabajo— para adoptar esas recomendaciones. De esta

forma, en los productos prácticos que conforman la propuesta de este trabajo, será necesario tener

en cuenta los aspectos establecidos por la Organización para la Cooperación del Desarrollo

Económico (OCDE).

Conclusiones capítulo II

En este capítulo se presentó el análisis crítico del problema, teniendo como insumos el análisis de

los elementos conceptuales y los casos que se han presentado en la vida pública, entre 1992 y

2015, en los que se observa la afectación o injerencia a la función que cumplen las

superintendencias en cabeza de sus respectivos superintendentes (presentados en el Capítulo I).

Teniendo como base este desarrollo, se dio respuesta a cada una de las alternativas de explicación

al problema jurídico planteado, encontrando que tres de ellas son las que lo sustentan


principalmente: (i) el diseño institucional adoptado por el legislador en 1998, (ii) el sistema de

nombramiento y remoción de los superintendentes por parte del presidente de la República y (iii)

la posibilidad que tiene el Congreso de citar y proponer moción de censura respecto de los

superintendentes. Ahora, son las normas que reflejan estas explicaciones las que deben ser

revisadas y modificadas a través del producto práctico, hecho que implica necesariamente la

alteración en el diseño de la rama ejecutiva y la modificación legal al régimen de estos órganos.

Entonces, las razones relacionadas con el origen histórico de la función de policía

administrativa consistente en que siempre ha sido cumplida por la rama ejecutiva, así como que

las funciones de inspección, vigilancia y control hayan sido asignadas por la Constitución al

presidente de la República; más que explicaciones del problema son antecedentes que no

interfieren de manera directa en el problema. Sin embargo, de considerarlo posible, no habría

problema alguno con separar estas funciones de la rama ejecutiva y por ende del presidente; sin

embargo, esto podría ser considerado por muchos sectores como sustitución de la Constitución y

no tendría ninguna vocación de permanencia en el Congreso de la República.

Por otro lado, la razón consistente en que, al ser el Congreso el órgano encargado de

discutir y aprobar el presupuesto general de la Nación, donde se encuentra el presupuesto de cada

superintendencia, no hace parte integral de la explicación del problema por cuanto según el

artículo 113 de la Constitución, así como los artículos 146, 151 y 200, establecen la participación

del órgano representativo del pueblo en la aprobación de la ley orgánica de presupuesto. Además,

no existe autonomía e independencia absoluta de una entidad, rama u organización frente a las

demás. En este sentido, esta explicación no tiene fundamento que la sustente.

Ahora, del estudio comparado realizado respecto de los órganos en Chile, España y

Estados Unidos, así como de las recomendaciones dadas por la Organización para la Cooperación


del Desarrollo Económico (OCDE), es necesario tener en cuenta en el producto práctico cinco

aspectos: (i) el sistema de designación de los superintendentes, (ii) la independencia de carácter

personal y funcional respecto del presidente de la República (subrama, suborganización o

apéndice dentro de la rama ejecutiva del poder público), (iii) el establecimiento de un período fijo,

(iv) la consagración de causales taxativas para poder remover del cargo al superintendente, (v) la

importancia de que exista un cuerpo colegiado que contribuya a la toma de decisiones.

Teniendo en cuenta todos estos aspectos, la justificación y diseño del producto práctico,

tendrá como base el análisis crítico presentado.


Capítulo III: Justificación y descripción de la solución al problema de la administración y

gestión pública analizado críticamente (producto práctico)

Introducción

De entrada, resulta relevante indicar que:

Dada su especialidad [de las superintendencias], están encaminadas a concretar que las

necesidades colectivas o el interés público se satisfaga a través de sus actos

administrativos normativos de regulación o de reglamentación, su vigilancia o control

sobre un sector determinado, sin interferencia de los intereses políticos, partidistas o

emporios económicos o, de grupos sociales, a no ser, que en este último caso, esté de por

medio el interés general y que sea para suplir las deficiencias que las demás ramas del

poder públicos, que por su misma naturaleza y funciones, técnicamente sean incapaces de

satisfacer”. (Melo, 2016, p. 25) (Énfasis mío)

De lo anterior cabe destacar —como se ha dicho a lo largo del presente trabajo— que, para

el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, las superintendencias deben estar

libres de toda injerencia de tipo político o de las presiones de grupos económicos y sociales, a

través de la instrucción de las investigaciones en protección del cumplimiento del ordenamiento

jurídico y la expedición de actos administrativos que busquen proteger intereses públicos definidos

por el legislador. Esto garantizaría el correcto ejercicio de las funciones asignadas en garantía de

los principios de autonomía e independencia, que deben estar presentes tanto en la ley (ser de

derecho) como tener presencia en el día a día (de hecho).

Entonces, se pasa a exponer la propuesta, que consiste en dos productos: (i) un proyecto

de acto legislativo que consagre a nivel constitucional a las superintendencias y las establezca

como una suborganización o apéndice dentro de la rama ejecutiva del nivel nacional y realice


modificaciones a la designación de los superintendentes y el control político al cual están

sometidos y (ii) un proyecto de ley ordinaria que establezca el régimen de estas entidades,

modificando lo establecido en ciertas leyes que actualmente establecen los aspectos problemáticos

analizados a lo largo del documento.

Justificación de la solución al problema analizado críticamente

Para lograr garantizar la autonomía e independencia a las superintendencias es necesario

establecerlas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público como una

suborganización o apéndice, aislado, que no tenga relación alguna con los ministerios o

departamentos administrativos ni con el presidente ni los demás órganos de la rama ejecutiva, pues

estas son las encargadas de vigilar tanto a los particulares como a las entidades públicas que

compongan cada uno de los sectores relevantes previamente definidos por el legislador. Para

lograr materializar esta solución es necesario tramitar una reforma constitucional que tenga, a su

vez, un importante e innovador desarrollo legal que establezca el régimen de las

superintendencias.

En tal sentido, la reforma constitucional radicaría en el hecho de establecer en el artículo

115 de la Constitución a las superintendencias como órganos técnicos que vigilen el estricto

cumplimiento de la ley y se encuentren en el mismo nivel que los ministerios y departamentos

administrativos, y que serían un apéndice o suborganización de la rama ejecutiva del poder público

en el nivel nacional, sin tener ningún tipo de vinculación con el Gobierno30; por otra parte,

adicionar al numeral 13 del artículo 189 un aparte en el que se establezca que los Superintendentes

no serán funcionarios de libre nombramiento y remoción del presidente y; volver a la redacción

30 Según el artículo 115 Superior, el Gobierno Nacional en Colombia está constituido por el presidente de la República,

los ministros y los directores de departamentos administrativos. Así, las funciones del mismo son de tipo político y

de tipo administrativo.


original de los numerales 8 y 9 del artículo 135, con el fin de que el Congreso no pueda citar y

proponer la moción de censura frente a los superintendentes.

Por su parte, la reforma legal involucraría establecer un nuevo régimen para estas entidades

derogando los artículos de la Ley 489 de 1998 que regulan las superintendencias, advirtiendo que

en los aspectos comunes a ellas estarán reguladas por el proyecto de ley que se anexa a este trabajo

y, en los aspectos particulares del cumplimiento de sus funciones continuarán rigiéndose por lo

establecido en normas especiales. Adicionalmente, a través de esta reforma legal también sería

necesario modificar normas contenidas en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 775 de 2005

relacionadas con el sistema de nombramiento y remoción de los superintendentes y derogar el

Decreto 1817 de 2015.

Ahora bien, cada uno de los productos debe diseñarse y tramitarse de manera distinta, por

lo cual se explicará el diseño de cada uno y el respectivo procedimiento legal que debe surtirse

para que estos puedan hacerse realidad en el ordenamiento jurídico, advirtiendo que, ambos

procesos de expedición de los productos —tanto acto legislativo como ley ordinaria— deben

tramitarse ante el Congreso de la República; uno en calidad de constituyente derivado y otro en

calidad de órgano legislativo31.

Diseño de las reformas que deben adoptarse a través de acto legislativo

En el diseño del proyecto de acto legislativo hay que tener especial cuidado con no entrometerse

con los ejes fundamentales de la Constitución. Al respecto:

La Corte ha ido identificando algunos ejes fundacionales de la Constitución al momento

de resolver asuntos propios del control abstracto, a saber: (i) el sistema político

democrático, participativo y pluralista (C-1040 de 2005) […]; y (ii) el Estado social y

31 Inclusive podría pensarse en una ley de facultades extraordinarias para que sea el presidente quien establezca el

régimen de las superintendencias. Revisar el numeral 7 del artículo 150 CP.


democrático de derecho define nuestro diseño constitucional (C-551 de 2003) […]”.

(CConst, C-007/2018, D. Fajardo)

Conforme lo anterior, las modificaciones al artículo 115, numeral 13 del artículo 189 y

numerales 8 y 9 del artículo 135 de la Constitución tendrían impacto únicamente en la rama

ejecutiva del poder público y no tendrían injerencia en ninguno de los ejes constitucionales. En

concreto, no habría una afectación al eje fundamental de la separación y equilibrio de poderes.

Entendiendo, como lo ha establecido la Corte Constitucional, por equilibrio de poderes el hecho

de que:

Las ramas del poder público están integradas por órganos que […] tienen “funciones

separadas”, aunque “colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Esta

previsión mantiene la alineación del constitucionalismo colombiano con las tendencias

contemporáneas del derecho público que, tratándose del contenido de las constituciones,

postulan no solo la inclusión de la separación de poderes, sino también la introducción en

los textos superiores de los órganos que el Constituyente primario estima esenciales para

determinar el perfil de la estructura del poder público acogida en cada Constitución.

(CConst, C-373/2016, A. Linares y G. Mendoza) (Comillas propias del texto original)

En síntesis, debe tenerse especial precaución con la redacción de la modificación

constitucional, teniendo en cuenta la tesis de la Corte Constitucional de la imposibilidad de

modificar los ejes esenciales de la Constitución.

Ahora bien, el diseño de la reforma constitucional se concretaría de la siguiente manera:

Tabla n.° 5. Artículos de la Constitución que deben ser modificados

Artículo Constitucional a

modificar

Aspecto a introducir/modificar/suprimir


Artículo 115 Establecer que las superintendencias conforman una

suborganización dentro de la rama ejecutiva del poder

público en el nivel nacional.

Establecer que las superintendencias no hacen parte

del Gobierno nacional.

Establecer que las superintendencias se encuentran en

el mismo nivel que los ministerios y los departamentos

administrativos.

Numeral 13 Artículo 189 Establecer que los superintendentes no serán de libre

nombramiento y remoción por parte del presidente de

la República.

Numeral 8 Artículo 135 Volver a la redacción original del numeral, esto es que

el Congreso de la República no pueda citar ni requerir

a los superintendentes.

Numeral 9 Artículo 135 Volver a la redacción original del numeral, esto es que

el Congreso de la República no pueda proponer

moción de censura frente a los superintendentes.

Elaboración: A partir de las las razones que se han expuesto en este trabajo.

Trámite de las reformas que deben adoptarse a través de acto legislativo

Ahora, frente al trámite de este producto práctico el artículo 374 de la Constitución establece que

“[l]a Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea

Constituyente o por el pueblo mediante referendo (CN Art. 374) (Énfasis mío). Reforma que


deberá tramitarse ante el Congreso una vez el Gobierno nacional la presente. Así, tendrá que

cumplir el trámite previsto en el artículo 375 Superior, según el cual

El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado

en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el

Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los

miembros de cada Cámara.

En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero. (CN

Art. 375).


Esquema n.° 1: Trámite proyecto acto legislativo

Elaboración: A partir de lo contenido en los artículos 222 a 227 de la Ley 5 de 1992.

En suma, frente al procedimiento que se debe seguir es el estipulado en los artículos 374

y 375 de la Constitución.

Diseño de las reformas que deben adoptarse a través de ley ordinaria

El diseño de la reforma legal al régimen de las superintendencias debe hacerse a través de un

proyecto de ley ordinaria. Además, si se tiene en cuenta que será necesario modificar esto en las

Leyes 489 de 1998 y 909 de 2004 vale la pena indicar que estas son leyes de esa misma naturaleza,


ordinaria. Por su parte, como a través de este se buscará modificar la estructura de la

administración nacional, el competente para presentar la iniciativa legislativa es el Gobierno

nacional con fundamento en lo establecido en los artículos 150 numeral 7 y 154 de la Constitución,

los cuales disponen:

Artículo 154.

[…]

No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las

leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral

19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencia

de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales

o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas

nacionales. (CN Art. 154) (Énfasis mío)

Y,

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las

siguientes funciones:

[…]

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar

ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos

públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura

orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas

Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución

de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. (CN

Art. 150) (Énfasis mío)


Trámite de las reformas que deben adoptarse a través de ley ordinaria

Siguiendo lo anterior, el trámite de presentación, discusión, aprobación y expedición de la ley que

reformaría el régimen de las superintendencias sería el siguiente.

Esquema n.° 2: Trámite proyecto de ley ordinaria

Elaboración: A partir de lo establecido en los artículos 150 y 154 Constitución Política.

Descripción de la solución al problema analizado críticamente

Teniendo en cuenta la justificación a la solución planteada, la cual se materializa a través del

trámite que ante el Congreso se le daría a cada uno de los proyectos —de acto legislativo y de

ley—, el elemento que debe contener el acto legislativo es el establecimiento de estos organismos


como órganos de rango constitucional —hecho que ya está32—, expresando que se encuentran en

el mismo nivel que los ministerios y los departamentos administrativos. Sin embargo, estos

conformarían una suborganización dentro de la rama ejecutiva. En otras palabras, serían una

suborganización especializada dentro de la rama ejecutiva, alejados de temas políticos. Así mismo,

al numeral 13 del artículo 189 habría que agregar el hecho de que los superintendentes no serán

funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del presidente de la República. Por su

parte, suprimir la expresión “superintendentes” de los numerales 8 y 9 del artículo 135, con el fin

de restablecer que los superintendentes no sean sujetos de control político por el Congreso de la

República.

Por su parte, el proyecto de ley debe contener las normas relacionadas con (i) la naturaleza

jurídica de las superintendencias, (ii) su ubicación dentro de la rama ejecutiva del poder público,

(iii) el procedimiento de elección del respectivo superintendente, (iv) el establecimiento de un

período fijo para su gestión, (v) las causales taxativas de remoción de los superintendentes y (vi)

el establecer un órgano asesor para la toma de las decisiones cuyo concepto sea vinculante. Y,

aprovechando el momento coyuntural de expedición de la ley, propondría, por conveniencia y

oportunidad la creación de dos nuevas superintendencias: la Superintendencia de Educación

Nacional y la Superintendencia de Medio Ambiente. A continuación, describiré cada uno de los

puntos de esta nueva normativa.

(i) Frente a la naturaleza jurídica de las superintendencias

Conforme con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 489 las superintendencias sin

personería jurídica:

32 Aparecen referidas en el artículo 115, numeral 7 del artículo 150 y 370 de la Constitución.


Son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que

aquella les señale […] que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por

la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización

legal. (L489/98, artículo 66)

Por su parte, el artículo 82 de la misma ley prevé que las superintendencias con

personería jurídica “son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y

patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en

lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos” (L489/98, artículo 82).

Teniendo en cuenta esto, la propuesta establecerá que todas las superintendencias

cuenten con personería jurídica y patrimonio propio, con autonomía administrativa y

financiera. Su naturaleza será eminentemente técnica y su objeto será la inspección,

vigilancia y control del cumplimiento de la ley en cada uno de los sectores que han sido

definidos por el legislador —incluyendo el sector educación y medio ambiente—. El

régimen jurídico aplicable a sus actuaciones contractuales será el de la Ley 80 de 1993.

Las funciones que cumplan serán las establecidas en las leyes de su creación o

modificación y en los numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 189 y del artículo 370 de la

Constitución. En este sentido, la ley establecerá la naturaleza, objeto y estructura que

deberá tener cada superintendencia, conforme lo cual deben modificarse: el parágrafo del

artículo 50, el numeral 7 del artículo 59, los literales b y h del artículo 61, artículos 68 y

82 y derogarse el artículo 66 de la Ley 489 de 1998.

(ii) Sobre la ubicación de las superintendencias dentro de la rama ejecutiva

Actualmente, conforme lo establecen los artículos 38, 39, 41 y 42 de la Ley 489, las

superintendencias se encuentran dentro de la rama ejecutiva, adscritas a determinado


ministerio o departamento administrativo y siendo parte de determinado sector

administrativo. Algunas de ellas se encuentran dentro del sector central —las que no tienen

personería jurídica— y las otras en el sector descentralizado —las que cuentan con

personería jurídica—. En consonancia con la idea de unificar las características de ambos

grupos de superintendencias, en entidades que cuenten con personería jurídica, y buscando

que estas no estén adscritas a los ministerios, sería necesario establecerlas dentro del

artículo 115 Superior como entidades que se encuentren en el mismo nivel que los

ministerios y departamentos administrativos pero que no hacen parte del Gobierno

nacional, conformando una suborganización dentro de la rama ejecutiva.

En ese sentido, sería necesario variar la estructura del Estado, viéndose reflejado

en las modificaciones introducidas a los artículos 38 y 39 de la Ley 489 y, formulando un

parágrafo que establezca que las superintendencias no harán parte de los sectores

administrativos, sino que observarán y vigilarán desde una óptica externa el cumplimiento

de la ley en cada uno de ellos. En este sentido, ya no serán los ministros quienes establezcan

los lineamientos del ejercicio y cumplimiento de funciones de estas —artículos 41 y 42

Ley 489—. Debiendo hacer la precisión que, si bien los ministros continuarán fijando

parámetros y estableciendo políticas y lineamientos de acción en cada uno de sus

respectivos sectores, lo que sucederá es que las entidades que van a controlar y a vigilar la

correcta ejecución de esas políticas y que vigilarán y controlaran esos sectores

administrativos estarán observando “desde afuera” esos sectores, pudiendo intervenir,

tanto en la actividad de particulares como de entidades públicas y sin tener control alguno

por parte de los ministerios o departamentos administrativos.


Por ende, las superintendencias seguirían cumpliendo funciones encomendadas al

presidente de la República, pero sin ser parte de determinado sector administrativo, lo cual

deriva en que no sea el ministro correspondiente quien establezca las directrices a seguir

para el correcto desarrollo de las actividades encomendadas a estos órganos. Entonces

deben tener una naturaleza especial, distinta a los ministerios y a los departamentos

administrativos, pero estando en su mismo nivel. Conforme lo anterior deberá modificarse

lo establecido en los artículos 38, 39, 41 y 42 de la Ley 489, removiendo de algunos de

ellos el concepto de superintendencia y adecuándolo a la nueva concepción en otros de

ellos.

(iii) Procedimiento para la elección/designación del respectivo superintendente

Si el titular de las funciones de inspección, vigilancia y control —en algunos sectores—

sigue siendo el presidente33, sería ilógico establecer que no sea él quien designe a los

superintendentes, siempre y cuando esta selección sea de manera objetiva y siguiendo un

debido proceso. Lo anterior, con el fin de que cada superintendente pueda ejercer sus

funciones sin presiones u órdenes dictadas por la máxima autoridad del ejecutivo. En esa

medida la imposición de requisitos para la selección debe ser riguroso. Para este aspecto

en específico se puede tener como ejemplo lo establecido en el Decreto 1817 de 2015,

haciéndolo extensivo a todos los superintendentes, de manera que aumente la rigurosidad

de las calidades que deben reunir quienes aspiren ocupar esos cargos, y estableciendo todos

estos aspectos en una ley de la República.

En este entendido, resulta relevante establecer el procedimiento de la convocatoria

pública para quienes deseen que su nombre sea tenido en cuenta por el presidente de la

33 En la medida en que no se modificarán estos numerales y artículos de la Constitución y teniendo en cuenta el hecho

de la competencia de las superintendencias está asignada por ley.


República. Para este aspecto, la propuesta contendrá que sea la Comisión Nacional del

Servicio Civil34 la encargada de adelantar la convocatoria pública y verificar el

cumplimiento de requisitos de cada uno de los aspirantes. Así mismo, de todos aquellos

que se presenten deberá elegir a tres posibles candidatos, los que, a su juicio, teniendo en

cuenta las funciones del cargo, resulten los más aptos para ocuparlo. Una vez integrada la

terna la presentará al presidente de la República para que sea él quien elija, designe y

posesione al respectivo superintendente.

En este sentido, cuatro meses antes de la posesión del presidente de la República,

la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá dar inicio a la convocatoria pública para

suplir los diez cargos de los superintendentes. El procedimiento estaría dividido en dos

etapas, la primera de revisión del cumplimiento de las condiciones mínimas, y la segunda

de evaluación y conformación de la terna a ser presentada al presidente para cada cargo.

Así, para la presentación de hojas de vida los interesados tendrían veinte días

hábiles contados a partir de la publicación de la convocatoria y la Comisión Nacional del

Servicio Civil tendrá veinte días hábiles para la verificación de los requisitos mínimos,

para lo cual podrán pedir corrección en los papeles aportados por los interesados. Luego

de lo cual se pasa a la etapa de conformación de la terna, para lo cual la Comisión tendrá

otros veinte días hábiles. De esta manera, para cuando el presidente se posesione ya estaría

conformada cada terna para suplir el cargo de cada superintendente. Debe quedar expreso

que, un superintendente en ejercicio podría presentarse a la convocatoria y ser reelegido

por una única vez.

34 El cual es un órgano autónomo e independiente, cuya misión principal es la de administrar la carrera administrativa

de los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.


Para la materialización de esta idea es necesario modificar el literal a) del numeral

2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 como también derogar el numeral 7.1. del artículo

7 del Decreto 775 de 2005. De igual forma, introducir esta nueva función a la Comisión

Nacional del Servicio Civil.

(iv) El establecimiento de un período fijo para los superintendentes

El período de cada superintendente corresponderá al respectivo período presidencial, o en

su defecto hasta que el nuevo presidente designe o nombre al nuevo superintendente. Es

decir, una vez el superintendente sea elegido, designado y posesionado por el presidente

de la República sus funciones en el cargo cesarán y su período como tal terminará.

(v) Causales taxativas de remoción de los superintendentes

Como a través de la reforma legal se busca dar estabilidad en el cargo a quienes sean

superintendentes, estos únicamente podrán ser removidos de su cargo por la Comisión

Nacional del Servicio Civil, cuando incurran en alguna de las siguientes causales, las

cuales serán de carácter taxativo.

De llegar a ser condenado mediante sentencia judicial por la comisión de un delito

Por supresión del empleo

Por invalidez absoluta

Por abandono del cargo

Por acto administrativo en firme de la Procuraduría General de la Nación o de la

Contraloría General de la República

Por renuncia aceptada (Departamento Administrativo de la Función Pública, 2017)

En caso de ser necesaria la remoción de un superintendente o por habérsele

aceptado la renuncia, la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá adelantar una nueva


convocatoria pública en un tiempo no mayor a quince días hábiles para nuevamente remitir

la respectiva terna al presidente de la República.

(vi) Establecimiento de órganos asesores para la toma de decisiones de los superintendentes

Por regla general, conforme lo disponen las reglas especiales de procedimiento

administrativo sancionatorio, cada superintendente toma por sí mismo las decisiones que

las cuales quedan contenidas en los actos administrativos definitorios: de sanción o de

archivo de investigación.

“Un elemento clave detectado por la OCDE en la gobernanza de las autoridades

regulatorias independientes es su carácter colegiado, lo que aumenta la independencia e

integridad de su proceso de toma de decisiones” (Cordero y García, 2012, p. 427).

Acogiendo esta recomendación, y teniendo en cuenta las diferencias existentes entre las

autoridades regulatorias y las funciones que en Colombia cumplen las superintendencias,

si valdría la pena establecer que las decisiones definitivas en procedimientos

administrativos sancionatorios —al menos las que impongan multas o sanciones— sean

tomadas por cada uno de los superintendentes habiendo contado con un concepto de lo que

serían Consejos o Comités Asesores de cada uno de ellos. Sin embargo, el superintendente

podrá apartarse de dicha opinión o concepto expresando las razones de hacerlo en el acto

que decida la actuación administrativa.

Estos estarían integrados por profesionales, expertos en los temas de la respectiva

superintendencia, quienes estudiarían cada caso y brindarían su concepto al

superintendente. En este sentido habría más legitimidad, pluralidad y análisis en cada una

de las decisiones que profieran las superintendencias. Lo anterior, siguiendo las directrices


establecidas por la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE),

conforme a las cuales:

Se recomienda evaluar las opciones en las cuales la autoridad con mayores facultades

resolutivas y de investigación pueda […] ser más independiente del Poder Ejecutivo. A tal

fin, podría considerarse la creación de un órgano colegiado de funcionamiento permanente,

integrado por profesionales designados por criterios de mérito, por un plazo no inferior a

4 años. (OCDE, 2009, p. 66)

Teniendo en cuenta lo anterior, estos Consejos o Comités Asesores contarían con cinco

integrantes, los cuales, para dotarlos de mayor legitimidad y representación de distintos sectores

de la sociedad, serán nombrados de la siguiente manera: uno (1) por el ministro del ramo del

correspondiente sector administrativo que se vigila, uno (1) por la Escuela Superior de

Administración Pública ESAP, uno (1) por la Universidad Nacional, uno (1) por la Asociación

Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI- y uno (1) por la Procuraduría General de la

Nación. Los requisitos de quienes integrarán estos consejos estarán muy ligados con su

experiencia académica y profesional en cada uno de los ámbitos vigilados por cada

superintendencia. Como mínimo deberán tener el grado de magíster en algún tema relacionado

con la función de la respectiva superintendencia y haber ejercido su carrera de manera académica

o profesional por más de quince años con buen crédito.

Una vez seleccionados cada uno de los integrantes de cada órgano asesor de cada

superintendencia las hojas de vida correspondientes, junto con sus soportes deben ser remitidos a

la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien en cualquier tiempo puede verificar la idoneidad

de estas personas. Quienes integren cada uno de estos órganos se posesionarán ante el respectivo

superintendente y su período corresponderá al del respectivo superintendente.


Así mismo, debe aclararse que, estos miembros no serán de dedicación exclusiva.

Finalmente, frente al momento actual en el que nos encontramos, donde, tanto el sector

educación y el sector medio ambiente se han convertido en pilares esenciales del desarrollo de

nuestro país, bien sea por haber sido establecidos en la Constitución Política como derechos de

rango constitucional o por el impacto que en la vida cotidiana tienen estos temas en la población

sería conveniente crear dos nuevas superintendencias que inspeccionen, vigilen y controlen el

estricto cumplimiento de la ley en estos sectores. Hoy día son el Ministerio de Educación Nacional

y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible quienes cumplen estas funciones, sin

embargo, el objeto de un ministerio no corresponde con esta función. En este sentido, pasarían a

ser doce superintendencias, cada una de ellas con las características que se han propuesto, las

cuales buscan garantizar su autonomía e independencia.

En suma, vale decir que este paquete de reforma podría tener gran acogida en el Congreso

de la República, puesto que buscaría la garantía de los derechos y el ejercicio de las diferentes

actividades de las personas y grupos que contribuyeron a que quienes son senadores y congresistas

se encuentren hoy día ostentando dicha calidad, exceptuando el hecho de que el órgano legislativo

pierda competencia para citar y proponer moción de censura frente a los superintendentes, hecho

fundamental que debe quedar consagrado en la reforma propuesta.

Conclusiones capítulo III

Las funciones ejercidas por las superintendencias, en su calidad de policía administrativa,

concretan las necesidades colectivas o el interés público a través de los actos administrativos que

expiden, encaminados a intervenir en determinado sector cuando se observen incumplimientos de

la ley. En tal sentido, por la labor tan importante, objetiva y técnica que cumplen deben estar libres

de toda injerencia política o de grupos económicos y sociales, hecho que garantiza la efectividad


y correcta aplicación de los principios de autonomía e independencia, principios que deben estar

presentes en la ley —de derecho— y tener efectos en la realidad —de hecho—.

En tal sentido, la propuesta de reforma al régimen de las superintendencias se concretaría

a través de dos productos prácticos:

(i) Un proyecto de acto legislativo por medio del cual se mantengan las superintendencias

como órgano consagrado a nivel constitucional, pero indicando que estos se encuentren

en el mismo nivel que los ministerios y los departamentos administrativos, como

suborganización o apéndice de la rama ejecutiva. A su vez, introducir el hecho de que

los superintendentes dejarán de ser funcionarios de libre nombramiento y remoción por

parte del presidente. Y, también se establecerá que el Congreso no pueda citar ni

proponer moción de censura frente a los superintendentes. Así, los artículos que se

modificarían serían el 115, el numeral 13 del artículo 189 y los numerales 8 y 9 del

artículo 135 de la Constitución.

(ii) Un proyecto de ley ordinaria para modificar los aspectos relacionados con la naturaleza

jurídica de las superintendencias, su ubicación dentro de la rama ejecutiva del poder

público, el procedimiento de elección de cada superintendente, el establecimiento de

un período fijo para su gestión, las causales taxativas de remoción de los

superintendentes y el establecimiento de un órgano asesor que emita un concepto para

la toma de las decisiones definitivas en procesos administrativos sancionatorios.

Así mismo, dentro del mismo proyecto de ley se propondrá crear dos nuevas

superintendencias (de educación y medio Ambiente).


El trámite de cada uno de los proyectos debe adelantarse de manera separada y siguiendo

lo establecido en los artículos 374, 375, 150 y 154 de la Constitución y lo señalado en la Ley 5 de

1992.

Así, la propuesta contenida en los productos prácticos solucionaría efectivamente el

problema jurídico planteado.


Conclusiones generales del trabajo de grado

Para garantizar los principios de autonomía e independencia en el ejercicio de la función de policía

administrativa que es cumplida por las superintendencias, la cual se concreta en la inspección,

vigilancia y control a determinados actores y sujetos que desarrollan ciertas actividades, previstas

tanto por el constituyente como por el legislador, se hace necesario reformar el régimen actual de

estas entidades. Lo anterior con el fin de lograr una verificación estricta e integral del

cumplimiento de la ley en cada uno de los sectores en los que tiene competencia cada una sin tener

injerencias o presiones de otros órganos, funcionarios o sectores de la sociedad.

Por tal motivo, el problema jurídico que se intentó resolver a lo largo de este trabajo fue,

¿cómo podría garantizarse la autonomía e independencia de estas entidades en el ejercicio de las

funciones de inspección, vigilancia y control? En este sentido el trabajo presentó en el primer

capítulo las posibles explicaciones al problema jurídico junto con casos acontecidos en la vida

pública nacional, así como el desarrollo conceptual de la perspectiva teórica; en el segundo

capítulo, se dio respuesta a cada una de las alternativas de explicación del problema y se presentó

un estudio comparado con los organismos que en Chile, España y Estados Unidos cumplen las

funciones de inspección, vigilancia y control, así como algunas de las recomendaciones

establecidas por la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE) en el

marco del proceso de adhesión de Colombia como miembro activo a este organismo y; finalmente

en el último capítulo se estableció la explicación detallada de la justificación y diseño de la

solución al problema, que se alcanzaría a través de dos productos prácticos.

Así, dentro de las explicaciones planteadas al problema se encontró que las explicaciones

que más inciden en este son: (i) el hecho de que sea el presidente de la República quien fije las

directrices y lineamiento de funcionamiento de cada superintendencia, (ii) que los


superintendentes sean funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del presidente y

(iii) que el Congreso de la República pueda ejercer sobre ellos un control político. Los hechos de

que el poder de policía haya estado históricamente ligado a la rama ejecutiva, que algunas de las

funciones de inspección, vigilancia y control sean asignadas por la Constitución al presidente de

la República y que el Congreso de la República sea quien apruebe el presupuesto de las

superintendencias son fundamentos que, aunque inciden en el problema no son los más relevantes,

más si se tiene en cuenta la unidad del poder público y la imposibilidad de que una entidad tenga

una autonomía e independencia absoluta dentro de la estructura general del Estado, puesto que iría

en contravía de lo establecido en el artículo 113 Superior. Además, se encontró que, la atribución

de competencias y funciones de las superintendencias en Colombia, hoy, está dado esencialmente

por la ley y no por delegación presidencial.

Ahora bien, de las explicaciones al problema se determinó que los conceptos clave a

desarrollar en el marco conceptual del trabajo serían: (i) función administrativa, (ii) función de

policía administrativa, (iii) la inspección, vigilancia y control, (iv) las superintendencias, (v)

adscripción y vinculación de entidades administrativas, (vi) autonomía e (vii) independencia.

Estos insumos, tanto teórico-legales como prácticos contribuyeron a presentar las razones

por las cuales el régimen, iniciando por el diseño de la estructura de la rama ejecutiva, debe ser

reformado. A su vez, el análisis crítico se realizó teniendo en cuenta el marco teórico y los casos

de la vida práctica, situación que se concretó en la respuesta dada a cada una de las posibles

explicaciones del problema, planteadas en la parte inicial del trabajo.

Así, del desarrollo de cada uno de los puntos señalados, se puede concluir que el régimen

del ejercicio de la función de policía administrativa ejercida por las superintendencias requiere

modificaciones estructurales, con el fin de brindar mayor legitimidad y transparencia en las


decisiones que toman los superintendentes a lo cual se llega fortaleciendo la autonomía e

independencia de estas. Una es mi propuesta de reforma al régimen de las superintendencias, la

cual se concretaría a través de un proyecto de acto legislativo y un proyecto de ley ordinaria.

A través de estos productos prácticos se buscaría (i) consagrar a nivel constitucional las

superintendencias, estableciendo que se encuentren al mismo nivel que los ministerios y

departamentos administrativos sin hacer parte del gobierno, esto es creando una suborganización

o apéndice dentro de la misma rama ejecutiva del poder público, para lo cual se debe modificar el

artículo 115 Superior. A su vez, debe introducirse en el numeral 13 del artículo 189 el hecho de

que los superintendentes no son sujetos de libre nombramiento y remoción por parte del presidente

de la República. Y, finalmente debe removerse la facultad que tiene el Congreso de citar a los

superintendentes y proponer moción de censura, suprimiendo los numerales 8 y 9 del artículo 135

de la Carta y; (ii) modificar el actual régimen de las superintendencias, haciendo especial énfasis

en aspectos relacionados con su naturaleza jurídica, ubicación dentro de la rama ejecutiva, el

procedimiento de elección de cada superintendente, el establecimiento de un período fijo, las

causales taxativas de remoción de los superintendentes y el establecer un órgano asesor para la

toma de decisiones de cada superintendente en los procesos administrativos sancionatorios.

Además, aprovechando el proyecto de reforma legal, sería conveniente crear dos nuevas

superintendencias (la de medio ambiente y educación).

En consecuencia, el proyecto de ley ordinaria modificaría y/o derogaría normas de las

Leyes 489 de 1998 y 909 de 2004 y de los Decretos 775 de 2005 y 1817 de 2015. También

introduciría normas al Acuerdo 001 de 2004 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y

derogaría el Decreto 1817 de 2015.


De esta manera se podría solucionar el problema jurídico planteado, siempre teniendo en

cuenta la importancia que para el Estado y los administrados implican las funciones de inspección,

vigilancia y control que ejercen las superintendencias para garantizar el orden jurídico dentro de

la sociedad y el hecho de que los principios de autonomía e independencia no son absolutos, puesto

que están limitados por la Constitución y la ley (Melo, 2016, p. 25).


Referencias

Asamblea Nacional Constituyente, República de Colombia. (1991, jul., 20). Constitución política

de Colombia (2da ed.). Gaceta Constitucional nº. 116. Recuperado de

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2013). Superintendencias en Chile. Comparado

principales características Recuperado de

https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/16346/1/Comparado%20Superi

ntendencias%20en%20Chile_Comentarios_v2_v3.doc

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Formación cívica la democracia y la ciudadanía.

Recuperado de https://www.bcn.cl/formacioncivica/detalle_guia?h=10221.3/45673

Caracol Radio. (2001). Renunció el Super Industria y Comercio Archila. Recuperado de

http://caracol.com.co/radio/2001/08/23/nacional/0998546400_102270.html

Caracol Radio. (2006). Renuncia el Superintendente de Vigilancia y Seguridad. Recuperado

de http://caracol.com.co/radio/2006/04/01/nacional/1143872700_266077.html

Carreño, E.M. e Infante, P. (2001). Organización administrativa de Bogotá D.C. (Tesis de

pregrado). Universidad Javeriana. Recuperado de

https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis24.pdf

Ciriero, F. J. (2018). Autonomía local, autonomía financiera y estabilidad presupuestaria.

Anuari, 31, 519-539. Recuperado de

https://www.cortsvalencianes.es/sites/default/files/media/file_author/corts31_23_cirie

rosoleto.pdf

Comisión Nacional del Servicio Civil. (2004, dic., 16). Acuerdo 001 de 2004. Por el cual se

aprueba y adopta el reglamento de organización y funcionamiento de la Comisión


Nacional del Servicio Civil. Diario Oficial, 45805. Recuperado de

http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=15687

Comisión para el Mercado Financiero. QUE ES LA CMF. Recuperado de

http://www.svs.cl/portal/principal/605/w3-propertyvalue-18501.html

Congreso de la República de Colombia. (1978, nov., 30). Ley 32 de 1978. Sobre Presupuesto de

Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de

enero al 31 de diciembre de 1979. Diario Oficial, 35.167. Recuperado de http://www.suin-

juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=182180035

Congreso de la República de Colombia. (1887, ago., 28). Ley 153 de 1887. Por la cual se adiciona

y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. Diario Oficial, 7.151.

Recuperado de


Congreso de la República de Colombia. (1992, mar., 24). Ley 3 de 1992. Por la cual se expiden

normas sobre las Comisiones del Congreso de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Diario Oficial, 40.390. Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/ley-

3-de-1992

Congreso de la República de Colombia. (1992, jun., 17). Ley 5 de 1992. Por la cual se expide el

Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes. Diario Oficial,

40.483. Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/ley-5-de-1992

Congreso de la República de Colombia. (1998, ago., 4). Ley 454 de 1998. Por la cual se determina

el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento

Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de

35 No se encontró en la página web del Senado de la República.


la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el

Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan

normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se

expiden otras disposiciones. Diario Oficial, 43.357. Recuperado de

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0454_1998.html

Congreso de la República de Colombia. (1998, dic., 29). Ley 489 de 1998. Por la cual se dictan

normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se

expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones

previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan

otras disposiciones. Diario Oficial, 43.464. Recuperado de

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0489_1998.html#1

Congreso de la República de Colombia. (2004, sep., 23). Ley 909 de 2004. Por la cual se expiden

normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se

dictan otras disposiciones. Diario Oficial, 45.680. Recuperado de


Congreso de la República de Colombia. (2007, jul., 24). Ley 1151 de 2007. Por la cual se expide

el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Diario Oficial, 46.700. Recuperado de


Congreso de la República de Colombia. (2015, jun., 9). Ley 1753 de 2015. Por la cual se expide

el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Diario Oficial,

49.538. Recuperado de



Consejo de Estado, República de Colombia. (2004, may. 27). Rad. No. 13.577. E. Wittingham

(C.P.). Recuperado de

https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Sentencias/CESCASECIV25000-23-

27-000-1999-0209-01(13577)_1.pdf

Consejo de Estado, República de Colombia. (2007, mar. 8). Rad. No. 15.071. R. Saavedra (C.P.).

Recuperado de

https://sintesis.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/sentencia/2007/CE%20SIII%20

E%2015071%20DE%202007//CE%20SIII%20E%2015071%20DE%202007_ORIGINA

L.doc

Cordero, L. y García, J. F. (2012). Elementos para la discusión de agencias independientes en

Chile. El caso de las superintendencias. Anuario de derecho público, 1, 415-435.

Recuperado de http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/21_Garcia_Cordero.pdf

Corte Constitucional, República de Colombia. (1992, nov. 11). Sentencia T-581/92. C. Angarita

(M.P.). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-581-

92.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (1997, jun. 25). Sentencia C-312/97. E. Cifuentes

(M.P.). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-312-

97.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (1998, dic. 2). Sentencia SU-747/98. E. Cifuentes

(M.P.). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU747-

98.htm


Corte Constitucional, República de Colombia. (1998, dic. 2). Sentencia C-189/98. A. Martínez

(M.P.). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-189-

98.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (1999, ago. 4). Sentencia C-561/99. A. Beltrán


99.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2000, jun. 8). Sentencia C-666/00. J. Hernández


00.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2000, oct. 25). Sentencia C-1437/00. J. Hernández


00.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2000, jun. 21). Sentencia C-727/00. V. Naranjo


00.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2001, abr. 19). Sentencia C-401/01. A. Tafur


01.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2001, oct. 22). Sentencia C-921/01. J. Araújo


01.htm


Corte Constitucional, República de Colombia. (2001, ago. 8). Sentencia C-827/01. Á. Tafur


01.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2002, ago. 29). Sentencia C-889/02. J. Córdoba


02.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2004, ene. 27). Sentencia C-046/04. A. Beltrán


04.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2004, oct., 7). Sentencia C-970/04. R. Escobar


04.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2007, nov. 21). Sentencia C-1001/07. M. Cepeda


07.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2008, nov. 19). Auto A-330/08. H. Sierra (M.P.).

Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/Autos/2008/A330-

08.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2006, feb. 22). Sentencia C-117/06. J. Córdoba


06.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2010, dic. 10). Auto A-383/10. L. Vargas (M.P.).

Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2010/A383-10.htm


Corte Constitucional, República de Colombia. (2012, mar., 29). Sentencia C-249/12. J. Henao


12.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2015, oct. 28). Sentencia C-673/15. L. Vargas

(M.P.). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-673-

15.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2016, jul. 13). Sentencia C-373/16. A. Linares y

G. Mendoza (M.P.). Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-373-16.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2018, mar. 1). Sentencia C-007/18. D. Fajardo


18.htm

Corte Constitucional, República de Colombia. (2019, abr. 10). Sentencia C-165/19. A. Linares


19.htm

Departamento Administrativo de la Función Pública. (2018). Rama ejecutiva del Orden

Nacional. Recuperado de

http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/manual-estado/ejecutiva-

orden-nacional.php

Departamento Administrativo de la Función Pública. (2015). Memoria justificativa Decreto 1817

de 2015. Recuperado de http://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/0/2018-

08-24_Memoria_justificativa_ratifica_superintendentes.pdf/847569e1-b6f3-e28d-000f-

08a5bc4c253f


Departamento Administrativo de la Función Pública. (2016). Concepto 143281 de 2016.

Recuperado de


Departamento Administrativo de la Función Pública. (2017). Línea Jurisprudencial Retiro del

servicio por insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción (LNR).

Recuperado de

http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/negociacion_colectiva_docs/5.%

20L%C3%ADnea%20Jurisp%20retiro%20declaratoria%20de%20insubsistencia%20L.N

%20Y%20R.pdf

Díaz, J. M. (2010). Anomalías constitucionales de las superintendencias: un diagnóstico. Estudios

Constitucionales, I, 249-282. Recuperado de

https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v8n1/art09.pdf

Elcolombiano. (2018). Colombia entra a la Ocde. Diario en línea. Recuperado de

https://www.elcolombiano.com/negocios/economia/colombia-entra-a-la-ocde-

IJ8759930

Elmundo. (2013). Aparentes intereses políticos, en el caso Solsalud. Diario en línea.

Recuperado de

https://www.elmundo.com/portal/pagina.general.impresion.php?idx=215474

Eltiempo. (1992). Gobierno destituye al Supersociedades. Diario en línea. Recuperado de

https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-90483

Eltiempo. (1999). Las superintendencias. Diario en línea. Recuperado de



Eltiempo. (2001). Estoy decepcionado. Diario en línea. Recuperado de


Eltiempo. (2002). Régimen parlamentario. Diario en línea. Recuperado de


Eltiempo. (2006). Un círculo mafioso se habría tomado la Superintendencia de Notariado y

Registro. Diario en línea. Recuperado de

https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-3237124

Eltiempo. (2015). Bancada parlamentaria abre debate sobre sanción a los azucareros. Diario

en línea. Recuperado de https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-

16398896

Eltiempo. (2017). Así va el proceso de Colombia para ingresar a la Ocde. Diario en línea.

Recuperado de https://www.eltiempo.com/economia/sectores/asi-es-el-proceso-para-

que-colombia-ingrese-a-la-ocde-en-el-2018-139028

Fernández, G. (2003). La administración por agencias independientes en los Estados Unidos

de América. Revista Vniversitas, 106, 177-205. Recuperado de

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510605

García, J. F. (2009). ¿Inflación de superintendencias? Un diagnóstico crítico desde el derecho

regulatorio. Revista Actualidad Jurídica, 19, 327-372. Recuperado de

https://docplayer.es/2479605-Inflacion-de-superintendencias-un-diagnostico-critico-

desde-el-derecho-regulatorio.html

Garrido, F. (1953). Las transformaciones del concepto jurídico de policía administrativa.

Revista de Administración Pública, 11, 11-31. Recuperado de


http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1&IDN=11

&IDA=21773

Gobierno de España. Organización del Estado. Recuperado de

http://www.lamoncloa.gob.es/espana/organizacionestado/Paginas/index.aspx#ejecutiv

o

Ibáñez, J. E. (2002). La inspección, vigilancia y control como expresión de la función de

policía administrativa y la vigilancia y control de la gestión fiscal de la administración.

Revista Universitas Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 103, 469-533. Pontificia

Universidad Javeriana.

Ibáñez, J. E. (2006). La estructura del Estado para el cumplimiento de las funciones públicas. Las

funciones publicas y la estructura del Estado para cumplirlas (pp. 193-338). Bogotá:

Instituto de Investigaciones Sociojurídicas para el Desarrollo Sostenible.

Ibáñez, J. E. (2007). La estructura del Estado para el cumplimiento de las funciones públicas.

Estudios de derecho constitucional y administrativo (pp. 208-376). Bogotá: Legis S.A.

Ibáñez, J. E. Los fines de la organización estatal, las funciones públicas, los principios que las

orientan y los derechos de las personas frente a aquella (texto no publicado)36.

La República. (2015). Tres Superintendencias con periodos fijos para tener mayor

independencia. Diario en línea. Recuperado de

https://www.larepublica.co/economia/tres-superintendencias-con-periodos-fijos-para-

tener-mayor-independencia-2301331

36 Este documento fue entregado por el profesor Jorge Enrique Ibáñez Najar en la clase de Estructura del Estado

Colombiano de la Especialización en Gestión Pública e Instituciones Administrativas de la Universidad de los Andes

durante el segundo semestre de 2017.


La República. (2018). En ocho años de gestión de Santos han pasado 51 superintendentes.

Diario en línea. Recuperado de https://www.larepublica.co/economia/en-ochos-anos-

de-gestion-de-santos-han-pasado-51-superintendentes-2729083

Las Cortes, el pueblo, SM el Rey, España (1978, dic., 27). Constitución española. Agencia

estatal boletín oficial del Estado. Recuperado de

https://www.boe.es/legislacion/documentos/ConstitucionCASTELLANO.pdf

Malagón, M. (2005). La Revolución francesa y el derecho administrativo francés. La invención

de la teoría del acto político o de gobierno y su ausencia de control judicial. Revista

Diálogos de saberes, 23, 167-190. Recuperado de

http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1&IDN=11

&IDA=21773

Marlitt, I. (2003). Los órganos autónomos e independientes. Revista Civilizar Ciencias

Sociales y Humana, 5, 1-41. Recuperado de

https://repository.usergioarboleda.edu.co/bitstream/handle/11232/377/CienciasSocial

esyHumanas358.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Melo, I. (2016). Los órganos autónomos e independientes. Repositorio Universidad Sergio

Arboleda, 1-41. Recuperado de

http://repository.usergioarboleda.edu.co/bitstream/handle/11232/377/CienciasSociale

syHumanas358.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Molano, M. (2015). La naturaleza de la administración pública en el Estado social y

democrático de derecho y los principios de la función administrativa. Transformación

de la función administrativa (pp. 23-99). Bogotá: Editorial Javegraf.


Naranjo, V. (2010). El derecho constitucional. Teoría constitucional e instituciones

administrativas (pp. 22-78). Bogotá: Temis S.A.

Olano, H. (2010). La policía administrativa. Logos ciencia y tecnología, 106-116. Recuperado

de http://revistalogos.policia.edu.co/index.php/rlct/article/view/53

Olarte, A. y Urbina, L. (1999). Las funciones de inspección, vigilancia y control de las

superintendencias, sus estructura y funciones. (Tesis de pregrado). Universidad Javeriana.

Recuperado de https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/TESIS19.pdf

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). (2009). Derecho y

política de la competencia en Colombia examen inter-pares.

https://www.oecd.org/countries/colombia/44111213.pdf

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). (2015). Colombia

Políticas prioritarias para un desarrollo inclusivo.

https://www.oecd.org/about/publishing/colombia-politicas-prioritarias-para-un-

desarrollo-inclusivo.pdf

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). (2018). Acerca de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Recuperado

de https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/

Ossa, J. (2009). De la policía. Policía administrativa. Atributos. Policía de orden público

material o gubernativa. Policía de orden público jurídico o político. Derecho

administrativo sancionador una aproximación dogmática (pp. 493-518). Bogotá:

Legis S.A.


Pacheco, R. (2015). La Autoridad Nacional de Televisión, ¿una agencia estatal independiente?

Revista Digital de Derecho Administrativo, 13, 63-98. Universidad Externado de

Colombia. DOI: 10.18601/21452946.n13.06.

Portafolio. (2015). Diario en línea. Reglamentan el nombramiento de tres superintendentes.

Recuperado de http://www.portafolio.co/economia/finanzas/reglamentan-

nombramiento-tres-superintendentes-40248

Posada, T. (2018). Superintendence of Industry and Commerce: Analysis over some elements of

the Formal Independence of the Colombian competition authority (Tesis de maestría-

disertación no publicada). King´s College, London.

Presidencia de la República de Colombia. (1968, dic., 3). Decreto 2974 de 1968. por el cual se

reorganiza el Ministerio de Fomento y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial,

32.678. Recuperado de http://www.suin-


Presidencia de la República de Colombia. (1992, dic., 30). Decreto 2153 de 1992. Por el cual

se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras

disposiciones. Diario Oficial, 40.704. Recuperado de

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2153_1992.html

Presidencia de la República de Colombia. (2000, feb., 2). Decreto 101 de 2000. Por el cual se

modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones.

Diario Oficial, 43.882. Recuperado de

https://www.ani.gov.co/sites/default/files/decreto_101.pdf38

37 No se encontró en la página web del Senado de la República. 38 No se encontró en la página web del Senado de la República.


Presidencia de la República de Colombia. (2002, may., 21). Decreto 990 de 2002. Por el cual

se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Diario Oficial, 44.809. Recuperado de


Presidencia de la República de Colombia. (2005, mar., 19). Decreto 775 de 2005. Por el cual

se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las

Superintendencias de la Administración Pública Nacional. Diario Oficial, 45.855.

Recuperado de


Presidencia de la República de Colombia. (2006, jul., 17). Decreto 2355 de 2006. Por el cual

se modifica la estructura de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y

se dictan otras disposiciones. Diario Oficial, 46.332. Recuperado de

https://www.supervigilancia.gov.co/publicaciones/6380/decreto-2355-de-2006---

estructura-superintendencia-de-vigilancia-y-seguridad-privada/39

Presidencia de la República de Colombia. (2007, mar., 30). Decreto 1018 de 2007. Por el cual

se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras

disposiciones. Diario Oficial, 46.586. Recuperado de http://www.suin-


Presidencia de la República de Colombia. (2010, jul., 15). Decreto 2555 de 2010. Por el cual

se recogen y reexpiden las normas en materia del Sector Financiero, Asegurador y del

Mercado de Valores y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial, 47.771.



Recuperado de

https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=40032&dt=S40

Presidencia de la República de Colombia. (2011, dic., 13). Decreto 4886 de 2011. Por medio

del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se

determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. Diario

Oficial, 48.294. Recuperado de


Presidencia de la República de Colombia. (2012, may., 18). Decreto 1023 de 2012. Por el cual

se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras

disposiciones. Diario Oficial, 48.434. Recuperado de



se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan

las funciones de sus dependencias. Diario Oficial, 48.643. Recuperado de

http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/147125641

Presidencia de la República de Colombia. (2013, nov., 7). Decreto 2462 de 2013. Por medio

del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud. Diario




se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro. Diario

40 No se encontró en la página web del Senado de la República. 41 No se encontró en la página web del Senado de la República.




Presidencia de la República de Colombia. (2015, sep., 15). Decreto 1817 de 2015. Por el cual

se adiciona el Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Función

Pública, en lo relacionado con el nombramiento y remoción del Superintendente de

Industria y Comercio, del Superintendente Financiero y del Superintendente de

Sociedades. Diario Oficial, 49.636. Recuperado de http://www.suin-


Ramírez, J. (2015). Control político a Robledo es una 'emboscada' a autonomía de la SIC.

Asuntos legales. Recuperado de

https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/control-politico-a-robledo-es-una-

emboscada-a-autonomia-de-la-sic-2311506

Real Academia de la Lengua Española. (2018). Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española. Recuperado de http://www.rae.es/

Real Academia de la Lengua Española. (2018). Diccionario del Español Jurídico de la Real

Academia de la Lengua Española. Recuperado de http://dej.rae.es/

Red Nacional de Protección al Consumidor. (2016). ¿Qué son y para qué sirven las

superintendencias? Recuperado de

http://www.redconsumidor.gov.co/publicaciones/que_son_y_para_que_sirven_las_su

perintendencias_pub

Restrepo, J. C. (2009). Presupuesto. Hacienda Pública (pp. 327-479). Bogotá: Universidad

Externado de Colombia



Rodríguez, L. (2017). La noción de derecho administrativo. Derecho administrativo general y

colombiano (pp. 27-44). Bogotá: Editorial Temis S.A.

Rodríguez, L. (2017). La administración nacional. Derecho administrativo general y

colombiano (pp. 204-327). Bogotá: Editorial Temis S.A.

Sánchez, H. A. (2015). La noción de autoridad administrativa independiente en Colombia y en

España. (Tesis doctoral). Universidad Carlos III, Madrid. Recuperado de https://e-

archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/22882/tesis_ha_sanchez_hernandez_2016.pdf

Santofimio, J. O. (2017). El procedimiento administrativo de formación de las decisiones

administrativas. Compendio de derecho administrativo (pp. 341-585). Bogotá:

Universidad Externado de Colombia.

Semana. (1992). Renuncia solicitada. Recuperado de

https://www.semana.com/confidenciales/articulo/renuncia-solicitada/17163-3

Semana. (2006). Superintendencia de Vigilancia y Fernando Segura? Recuperado de

https://www.semana.com/nacion/recuadro/superintendencia-vigilancia-fernando-

segura/129480-3

Stern, J. (2004). Sobre Estados Unidos Cómo se gobierna Estados Unidos. Recuperado de:

https://photos.state.gov/libraries/amgov/30145/publications-

spanish/howtheusisgoverned_sp.pdf

Stevens, R. (2017). Superintendencia Financiera de Colombia: funciones, historia,

certificados. Recuperado de https://www.rankia.co/blog/analisis-colcap/3556208-

superintendencia-financiera-colombia-funciones-historia-certificados

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. (2018). Carta de presentación.

Recuperado de


https://www.sbif.cl/sbifweb/servlet/ConozcaSBIF?indice=7.5.1.1&idContenido=1000

1

Superintendencia de Casinos de Juego. (2019). ¿QUÉ ES LA SUPERINTENDENCIA DE

CASINOS? Recuperado de http://www.scj.gob.cl/acerca-de-la-scj

Superintendencia de Electricidad y Combustible. Acerca de SEC. Recuperado de

http://www.sec.cl/portal/page?_pageid=33,3395528&_dad=portal&_schema=PORT

AL

Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento. Misión. Recuperado de

http://www.superir.gob.cl/

Superintendencia de Notariado y Registro. (2019). Reseña Histórica. Recuperado de

https://www.supernotariado.gov.co/PortalSNR/faces/oracle/webcenter/portalapp/page

hierarchy/Page1.jspx?_adf.ctrl-

state=11z46psz57_77&wcnav.model=%2Foracle%2Fwebcenter%2Fportalapp%2Fna

vigations%2FSNR_Modelo3&_afrLoop=614753994542896&

Superintendencia de Notariado y Registro. Organigrama. Recuperado de

https://www.supernotariado.gov.co/cs/groups/public/documents/dcomentosgenerales/

bdax/mty0/~edisp/wlswccportal01164160.pdf

Superintendencia de Pensiones. Quiénes somos. Recuperado de

http://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/w3-channel.html

Superintendencia de Puertos y Transporte. Historia. Recuperado de

http://www.supertransporte.gov.co/index.php/historia-2-2/


Superintendencia de Puertos y Transporte. Organigrama de la Superintendencia de Transporte.

Recuperado de

http://www.supertransporte.gov.co/documentos/Organigrama/index.htm

Superintendencia de Salud. (2018). Historia Superintendencia Nacional de Salud. Recuperado

de https://www.supersalud.gov.co/es-co/superintendencia/nuestra-entidad/historia

Superintendencia de Salud. Acerca de la Superintendencia. Recuperado de

http://www.supersalud.gob.cl/portal/w3-propertyname-693.html

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Organigrama. Recuperado de:

https://www.superservicios.gov.co/nuestra-entidad/organigrama

Superintendencia de Servicios Sanitarios. Misión, visión, valores. Recuperado de

https://www.siss.gob.cl/586/w3-propertyvalue-6314.html

Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Estructura. Recuperado de

https://www.supervigilancia.gov.co/publicaciones/543/estructura/

Superintendencia Financiera. Historia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Recuperado de

https://www.superfinanciera.gov.co/descargas?com=institucional&name=pubFile235

20&downloadname=historia.doc

Superintendencia del Medio Ambiente. ¿Qué es la SMA? Recuperado de

https://portal.sma.gob.cl/index.php/que-es-la-sma/

Superintendencia de la Economía Solidaria. Organigrama Superintendencia de la Economía

Solidaria. Recuperado de http://www.supersolidaria.gov.co/es/nuestra-

entidad/organigrama


Superintendencia de la Economía Solidaria. Reseña histórica. Recuperado de

http://www.supersolidaria.gov.co/es/nuestra-entidad/resena-historica

Superintendencia Financiera. (2019). Organigrama. Recuperado de

https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/20492

Superintendencia de Industria y Comercio. (2015). Superindustria ratifica sanciones a

empresas y directivos del sector azucarero por cartelización empresarial. Recuperado

de http://www.sic.gov.co/noticias/superindustria-ratifica-sanciones-a-empresas-y-

directivos-del-sector-azucarero-por-cartelizacion-empresarial

Superintendencia de Industria y Comercio. Organigrama Decreto 4886 de 2011. Recuperado

de http://www.sic.gov.co/perfiles-directivos

Superintendencia de Industria y Comercio. (2015, agosto 4). Debate Cartel Azúcar

Superintendente de Industria y Comercio [Archivo de video]. Recuperado de

https://www.youtube.com/watch?v=kzyT_c0SKmQ&t=1490s

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Recuperado de

https://www.superservicios.gov.co/nuestra-entidad/sector-administrativo

Superintendencia de Sociedades. (2010). Organigrama. Recuperado de

https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/EstOrgTal/Documents/Organigr

ama%202015.pdf

Superintendencia de Sociedades. (2012). Superintendencia de Sociedades 73 años de historia.

Recuperado de

https://www.supersociedades.gov.co/Servicio_Ciudadano/informacion_interes/Document

os%20compartidos/revista-supersociedades-73anios.pdf


Superintendencia Nacional de Salud. Organigrama. Recuperado de

https://www.supersalud.gov.co/es-co/superintendencia/nuestra-entidad/organigrama

Universidad de los Andes. (2013). Sector descentralizado rama ejecutiva. Departamento de

Ciencia Política, Facultad de Ciencias Sociales. Recuperado de https://c-

politica.uniandes.edu.co/oec/index.php?ac=re&main=1&id=1&dat=6

Vidal, J. (2016). Derecho administrativo. Bogotá: Legis editores S.A.

W Radio. (2015). Congresistas plantean debate de control político a superintendente de Industria.

Recuperado de http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/congresistas-plantean-

debate-de-control-politico-a-superintendente-de-industria/20151013/nota/2968694.aspx


Anexos

Anexo 1: Proyecto de acto legislativo

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO No. DE 2019

“Por medio del cual se modifican el artículo 115 y los numerales 8 y 9 del artículo 135 de la

Constitución Política”

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

DECRETA

ARTÍCULO 1o. El artículo 115 de la Constitución Política quedará así:

El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad

administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho

y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de

Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

Las superintendencias forman una suborganización autónoma e independiente dentro de la rama

ejecutiva del poder público que cumplen estrictas funciones de inspección, vigilancia y control.

Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de

Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de

suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y

comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento

Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias <sic>, los establecimientos

públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.

ARTÍCULO 2o. El numeral 13 del artículo 188 de la Constitución Política quedará así:

13. Nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales

y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o

no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley.


En todo caso, el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes, excepto

a los superintendentes.


8. Citar y requerir a los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos para que

concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco

días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los Ministros no concurran, sin excusa

aceptada por la respectiva Cámara, ésta podrá proponer moción de censura. Los Ministros deberán

ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en sesiones

posteriores por decisión de la respectiva Cámara. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos

al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión.


9. Proponer moción de censura respecto de los ministros y Directores de Departamentos

Administrativos por asuntos relacionados con funciones propias del cargo. La moción de censura,

si hubiere lugar a ella, deberá proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que

componen la respectiva cámara. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a

la terminación del debate, en Congreso pleno, con audiencia de los ministros respectivos. Su

aprobación requerirá la mayoría absoluta de los integrantes de cada cámara. Una vez aprobada, el

ministro quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la

misma materia a menos que la motiven hechos nuevos.

ARTÍCULO 5o. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de la fecha de su

promulgación.


EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

I. Del contenido del proyecto de acto legislativo

El proyecto de acto legislativo sometido a consideración del Honorable Congreso de la República

adiciona al artículo 115 Superior el siguiente inciso:

“Las superintendencias forman una suborganización autónoma e independiente dentro de

la rama ejecutiva del poder público que cumplen estrictas funciones de inspección,

vigilancia y control.”

La introducción de este inciso se encuentra fundamentado en la necesidad de consagrar en el

ordenamiento constitucional (i) que las superintendencias hacen parte de la rama ejecutiva del

poder público pero que; (ii) son autónomas e independientes del presidente de la República, de los

ministros y los directores de departamentos administrativos y; (iii) que son las entidades

encargadas de cumplir las funciones de inspección, vigilancia y control.

A continuación, se presenta la modificación al artículo 115 de la Constitución Política, para lo

cual en el siguiente cuadro comparativo se transcribe el artículo como está redactado actualmente

y la modificación propuesta:

ARTÍCULO 115 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

MODIFICACIÓN PROPUESTA AL

ARTÍCULO 115 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

El Presidente de la República es Jefe del

Estado, Jefe del Gobierno y suprema

autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el

Presidente de la República, los ministros del

despacho y los directores de departamentos

administrativos. El Presidente y el Ministro

o Director de Departamento

correspondientes, en cada negocio

particular, constituyen el Gobierno.

Ningún acto del Presidente, excepto el de

nombramiento y remoción de Ministros y

Directores de Departamentos

Administrativos y aquellos expedidos en su

calidad de Jefe del Estado y de suprema

autoridad administrativa, tendrá valor ni

fuerza alguna mientras no sea suscrito y

comunicado por el Ministro del ramo

respectivo o por el Director del

Departamento Administrativo

El Presidente de la República es Jefe del

Estado, Jefe del Gobierno y suprema

autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el

Presidente de la República, los ministros del

despacho y los directores de departamentos

administrativos. El Presidente y el Ministro

o Director de Departamento

correspondientes, en cada negocio

particular, constituyen el Gobierno.

Las superintendencias forman una

suborganización autónoma e independiente

dentro de la rama ejecutiva del poder

público que cumplen estrictas funciones de

inspección, vigilancia y control.

Ningún acto del Presidente, excepto el de

nombramiento y remoción de Ministros y

Directores de Departamentos

Administrativos y aquellos expedidos en su


correspondiente, quienes, por el mismo

hecho, se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como

las superintendecias <sic>, los

establecimientos públicos y las empresas

industriales o comerciales del Estado,

forman parte de la Rama Ejecutiva.

calidad de Jefe del Estado y de suprema

autoridad administrativa, tendrá valor ni

fuerza alguna mientras no sea suscrito y

comunicado por el Ministro del ramo

respectivo o por el Director del

Departamento Administrativo

correspondiente, quienes, por el mismo

hecho, se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como

las superintendecias <sic>, los

establecimientos públicos y las empresas

industriales o comerciales del Estado,

forman parte de la Rama Ejecutiva.

II. De la importancia de que las superintendencias formen una suborganización dentro de

la rama ejecutiva del poder público no sujeta a los lineamientos del presidente de la

República, los ministros y los directores de departamentos administrativos.

Dentro de la inmensa cantidad de funciones a cargo del Estado se encuentra la función de policía

administrativa, la cual se materializa en las funciones de inspección, vigilancia y control. Estas

tres funciones están directamente relacionadas con la facultad de intervención del Estado en las

actividades que desarrollan tanto particulares como entidades públicas en los distintos sectores

sociales, económicos, culturales y ambientales en los que se debe respetar la Constitución y la

Ley. En este sentido, las entidades que en Colombia cumplen estas funciones son las

superintendencias, órganos que buscan ser eminentemente técnicos, que se encargan de vigilar el

estricto cumplimiento de la ley y que, en caso de observar una irregularidad tienen la facultad de

adelantar procesos administrativos sancionatorios que pueden culminar con la declaratoria de

responsabilidad de una persona jurídica o natural y con la imposición de sanciones.

En este sentido, las competencias otorgadas a las superintendencias tienen la potencialidad de

limitar “[…] el ejercicio de los derechos de los administrados, con la única finalidad de mantener

el orden y el interés público en la sociedad” (CConst, T-581/1992, C. Angarita). Es decir, buscan

hacer prevalecer el interés público o general sobre el interés particular. Lo anterior en la medida

en que “toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco de la última [además de que

su propia actividad] debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida digna”

(CConst, SU-747/1998, E. Cifuentes).

Hoy día, las funciones de inspección, vigilancia y control son asignadas a las superintendencias a

través de delegación que hace el presidente de la República -pues él es el titular de algunas de

estas funciones conforme lo establecen los numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 180 y el 370 de

la Constitución- o a través de leyes que expide el Congreso de la República (hoy día su gran

mayoría). Esto en la medida en que el presidente no puede cumplir de manera autónoma con estas

funciones. Sin embargo, son funciones meramente técnicas no políticas, las cuales deben ceñirse

a aspectos meramente jurídicos, sin tener ningún tipo de interferencia o presión política.


Ahora bien, hoy día las superintendencias, están sujetas al control del presidente de la República,

los ministros y los directores de departamentos administrativos, sin importar realmente si la

entidad se encuentra en el sector central o descentralizado de la administración nacional. Así, el

presidente de la República es quien establece las directrices y lineamientos de cada

superintendencia y quien designa y remueve libremente a los superintendentes.

Conforme lo anterior, y con la finalidad de dotar a las superintendencias de mayor independencia

y autonomía en el ejercicio de sus funciones se hace necesario blindarlas de cualquier tipo de

presiones políticas que puedan provenir del Gobierno nacional o de distintos sectores políticos sin

ir a alterar el sistema de equilibrio de poderes, eje fundamental de la Carta Política. Así las cosas,

el establecer de rango constitucional una suborganización al interior de la rama ejecutiva del poder

público del nivel nacional en la que estén únicamente las superintendencias sin lugar a dudas

contribuye a mejorar la efectividad, la legitimidad, la transparencia y la eficiencia en el

cumplimiento que cada una de ellas tiene a su cargo, relacionada con la efectiva prestación de

servicios.

III. De la importancia de que los superintendentes no sean funcionarios de libre

nombramiento y remoción por parte del presidente de la República

La estabilidad en el cargo de los superintendentes hace parte de la garantía de independencia en

la toma de sus decisiones, esto por cuanto con ellas pueden afectar a sectores socio-económicos

con el único objetivo de que cumplan la ley. En tal sentido, de la experiencia colombiana, sería

conveniente que la ley fijara un periodo fijo para que los superintendentes ejerzan las funciones

propias del cargo.

En tal virtud, la modificación al numeral 13 del artículo 189 de la Constitución sería la siguiente:

“13. Nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos

nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no

sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la

Constitución o la ley.

En todo caso, el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes,

excepto a los superintendentes.”

A través de esta modificación, se estaría ratificando que el presidente de la República puede

nombrar y remover libremente a sus agentes con excepción de los superintendentes.

IV. De la importancia de que los superintendentes no sean sujetos de control político

La función de los superintendentes se limita a vigilar el estricto cumplimiento de la ley. Conforme

lo anterior sus funciones son eminentemente técnicas no políticas.

Por su parte, en cabeza del Congreso de la República está la función de control político, bajo la

cual los congresistas realizan “[…] la evaluación de la actividad de los miembros del gobierno y

su consiguiente e inmediata exigencia de responsabilidad […]” (CConst, A-330/2008, H. Sierra),


control que versa sobre criterios como la conveniencia e inconveniencia, la necesidad de crítica y

el seguimiento informativo, entre otros. Y, quien ejerce dicho control es quien determina el

contenido y alcance de los criterios a partir de los cuales evaluará las actividades del agente

controlado, es decir, su parámetro es discrecional.

Teniendo en cuenta que los superintendentes, quienes ejercen funciones meramente técnicas y de

verificación, puedan ser sujetos de control político evidencia que el Congreso de la República, en

efecto, puede interferir en la independencia de estos órganos. Además, la voluntad del

Constituyente de 1991 fue mantener el carácter de los superintendentes como funcionarios

técnicos, motivo por el cual en la redacción original de los numerales 8 y 9 del artículo 135 de la

Constitución no se estableció la posibilidad de ser citados por el Congreso. Se preveía esta

posibilidad únicamente para los funcionarios del gobierno nacional que realizaban actividades

políticas, esto es los ministros. Al respecto vale citar como estaban redactados estos numerales:

Son facultades de cada Cámara:

(…)

8. Citar y requerir a los Ministros para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán

hacerse con una anticipación no menor de cinco días y formularse en cuestionario escrito.

En caso de que los Ministros no concurran, sin excusa aceptada por la respectiva Cámara,

ésta podrá proponer moción de censura. Los Ministros deberán ser oídos en la sesión para

la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en sesiones posteriores por

decisión de la respectiva Cámara. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al

cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión.

9. Proponer moción de censura respecto de los ministros por asuntos relacionados con

funciones propias del cargo. La moción de censura, si hubiere lugar a ella, deberá

proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que componen la respectiva

cámara. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del

debate, en Congreso pleno, con audiencia de los ministros respectivos. Su aprobación

requerirá la mayoría absoluta de los integrantes de cada cámara. Una vez aprobada, el

ministro quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre

la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. (Subrayado fuera del texto

original).

En conclusión, para que el Congreso de la República no pueda presionar o interferir en la gestión

que realizan los superintendentes en Colombia se requiere volver a la redacción original de los

numerales 8 y 9 del artículo 135 de la Constitución. Esto es, quitarles la posibilidad a los miembros

del Congreso de citar a los superintendentes a las sesiones y proponer frente a ellos la moción de

censura.

Esta restricción estaría compensada con la obligación que tendría cada superintendente de citar a

su respectivo Consejo Asesor en el momento en que deba tomar una decisión definitiva dentro de

una investigación administrativa sancionatoria. Así, los miembros de este Consejo entrarían a


equilibrar el poder de decisión del respectivo superintendente, emitiendo un concepto, del cual

podrá apartarse el funcionario expresando las razones concretas.

En síntesis, la iniciativa constitucional tiene por objetivo dotar de independencia y autonomía el

ejercicio de inspección, vigilancia y control ejercido por las superintendencias que limita derechos

de los particulares en el marco de la vida en comunidad. Así, mediante la implementación de estas

modificaciones se estaría (i) dotando de mayor independencia y autonomía a las

superintendencias, (ii) los superintendentes son funcionarios que cuentan con estabilidad en el

cargo y (iii) garantizando que las funciones que cumple cada superintendente son eminentemente

técnicas y deben ser desarrolladas teniendo en cuenta únicamente la Constitución y la ley, motivo

por el cual no son funcionarios políticos.

De los honorables congresistas, con sentimientos de consideración,

MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO


Anexo 2: Proyecto de ley ordinaria

PROYECTO DE LEY No. de 2019

“por la cual se establece el régimen de las superintendencias, se modifican las Leyes 489 de

1998 y 909 de 2004 y el Decreto 775 de 2005 y se dictan otras disposiciones”

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley regula la naturaleza y aspectos comunes a las

superintendencias, así como las calidades que deben tener quienes aspiren a ocupar los cargos de

superintendente, su período y el procedimiento de designación y remoción de los de los mismos.

ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplica a todas las

superintendencias que en la actualidad ejercen sus funciones a lo largo del territorio nacional y las

que decida crear el Congreso de la República.

CAPÍTULO II

Organización, naturaleza, funciones y características

ARTÍCULO 3o. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA. Las superintendencias son organismos

creados por la ley que cumplen las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas por la

ley o mediante delegación que realice el presidente de la República, previa autorización legal.

Cada superintendencia cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y

patrimonial. Su naturaleza es eminentemente técnica.

Quien dirige cada superintendencia es el respectivo superintendente, quien, a su vez, es su

representante legal.


PARÁGRAFO. Las superintendencias conforman una suborganización autónoma e

independiente dentro de la rama ejecutiva del poder público. En tal sentido, no se encuentran

sujetas a ningún tipo de control por parte del presidente de la República, los ministros, los

directores de departamento administrativo ni a ninguna entidad o funcionario. Tampoco harán

parte de los sectores administrativos, los vigilarán.

ARTÍCULO 4o. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. Todos los actos, convenios y contratos

que celebren las superintendencias estarán regidos por lo establecido en la Ley 80 de 1993.

ARTÍCULO 5o. INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO

EN EL ORDEN NACIONAL. Modifíquese el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el cual quedará

de la siguiente manera:

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes

organismos y entidades:


a. La Presidencia de la República;

b. La Vicepresidencia de la República;

c. Los Consejos Superiores de la administración;

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

e. Las unidades administrativas especiales sin personería jurídica.


a. Los establecimientos públicos;

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c. Las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o

autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.


3. De la suborganización de las superintendencias

PARÁGRAFO 1.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el

Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen

previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

PARÁGRAFO 2.- A demás de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artículo, como

organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán

con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere

el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de Constitución se indicará al

Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.

PARÁGRAFO 3.- La suborganización de las superintendencias está integrada por las que

actualmente existen y las que la ley determine. Cada superintendencia es independiente en los

asuntos para los cuales es competente.

ARTÍCULO 6o. INTEGRACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Modifíquese el

artículo 39 de la Ley 489 de 1998, el cual quedará de la siguiente manera:

La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del

Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera

permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la

prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.

La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo

nacional, son los organismos principales de la Administración.

Así mismo, los ministerios y los departamentos administrativos constituyen el Sector Central de

la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un

Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía

administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado

de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos

son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los

demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación

y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso.

Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones

administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución

Política y la ley.

PARÁGRAFO. Las superintendencias inspeccionan, vigilan y controlan el estricto cumplimiento

de la ley y es en virtud de esas funciones que cumplen con una función administrativa accesoria.


ARTÍCULO 7o. FUNCIONES. Las superintendencias tienen como función principal el velar

por el estricto cumplimiento de la ley en cada uno de los sectores en los que son competentes. Para

cumplir con esa finalidad tienen competencia para inspeccionar, vigilar y controlar la actividad

que, tanto particulares como entidades públicas realicen en el marco de la cada sector económico,

social, medioambiental o cultural.

PARÁGRAFO. En virtud de la inspección, las superintendencias pueden solicitar a particulares

o a entidades públicas el suministro de cualquier tipo de información a través de datos, informes,

papeles de comercio, así como decretar y practicar pruebas y adelantar visitas de inspección

administrativa. En todas sus actuaciones las superintendencias tendrán en cuenta lo establecido en

los artículos 15 y 29 de la Constitución Política.

Estas actuaciones se encuentran regidas por lo establecido en la Ley 1437 de 2011 y

subsidiariamente por lo establecido en la Ley 1564 de 2012.

PARÁGRAFO 2. La vigilancia es un grado más alto que la inspección, en virtud de esta función

las superintendencias deben centralizar su atención en el cuidado y seguimiento periódico de las

decisiones que tome un particular o una entidad pública que impacte el sector que se está viendo

perjudicado o en el cual se está poniendo en peligro el cumplimiento de la ley.

PARÁGRAFO 3. A través de la función de control, las superintendencias, teniendo en cuenta las

facultades particulares de cada una, establecidas en las leyes especiales que las rigen, podrán

imponer sanciones pecuniarias y/o en los casos en que aplique tomar el mando sobre las decisiones

de ciertas personas de derecho privado.

ARTÍCULO 8o. CARACTERÍSTICAS COMUNES A LA ESTRUCTURA DE LAS

SUPERINTENDENCIAS. Sin perjuicio de la estructura prevista en leyes especiales cada

superintendencia contará con los siguientes órganos u oficinas:

a) Despacho del superintendente respectivo

b) Consejo Asesor del superintendente

c) Secretaría General de la superintendencia

d) Oficina de control interno

e) Oficina de control interno disciplinario

PARÁGRAFO. El Consejo Asesor de cada superintendente estará integrado por cinco

profesionales expertos en los temas que maneja cada superintendencia y cuyas cualidades y

procedimiento de elección, designación y posesión se establece en el capítulo IV de la presente

ley.


Su objetivo es servir al superintendente como órgano asesor para la toma de decisiones de carácter

definitivo, tales como la imposición de una multa o sanción a los sujetos vigilados o archivo de la

investigación. Su concepto será vinculante.

CAPÍTULO III

Período, calidades y procedimiento de nombramiento y remoción de los superintendentes

ARTÍCULO 9o. PERIODO FIJO. Desde la entrada en vigencia de la presente ley el período de

permanencia en el cargo de cada superintendente corresponderá al respectivo período presidencial

o en su defecto hasta que el nuevo presidente nombre al nuevo superintendente.

ARTÍCULO 10o. CALIDADES PARA OCUPAR EL CARGO DE SUPERINTENDENTE.

Las personas interesadas en convertirse en superintendente deberán acreditar las siguientes

calidades:

1. Título profesional y título de posgrado en la modalidad de maestría o doctorado en áreas afines

a las funciones del empleo a desempeñar.

2. Diez (10) años de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo a

desempeñar, adquirida en el sector público o privado, o experiencia docente en el ejercicio de

la cátedra universitaria en disciplinas relacionadas con las funciones del empleo.

3. Ser mayor de treinta y cinco (35) años.

PARÁGRAFO. Desde la entrada en vigencia de esta ley, cada superintendencia tendrá un año

para establecer las áreas a fines a las funciones que desempeña su respectivo superintendente,

documento compilado que deberá ser enviado a la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio

Civil.

PARÁGRAFO 2. A los actuales superintendentes no se les exigirán requisitos distintos a los

acreditados en el momento de su posesión. Sin embargo, les serán aplicables las normas previstas

en los artículos 14 y 15 de la presente ley.

ARTÍCULO 11o. PROCEDIMIENTO DE NOMBRAMIENTO DE LOS

SUPERINTENDENTES. Cuatro (4) meses antes del inicio del nuevo período presidencial, la

Comisión Nacional del Servicio Civil debe realizar una convocatoria pública para suplir cada uno

de los cargos de superintendentes. A esta podrán presentar su hoja de vida todas aquellas personas

que consideren cumplen los requisitos para ocupar dichos cargos. El procedimiento está dividido

en tres etapas:

-Primera etapa: La Comisión Nacional del Servicio Civil pública la convocatoria a través de su

página web, en la que otorga veinte (20) días hábiles a los posibles interesados que consideren

cumplir los requisitos para que envíen sus hojas de vida.


-Segunda etapa: Una vez cumplidos los veinte (20) días, la Comisión Nacional del Servicio Civil,

una vez cerrada la etapa para recibir hojas de vida, tendrá veinte (20) días hábiles para la

verificación de las hojas de vida, dentro de los cuales podrá pedir aclaraciones o subsanaciones.

-Tercera etapa: Superada la anterior etapa, la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio

Civil pasará a formar una terna con los candidatos que, a su juicio sean los más idóneos para

ocupar los cargos. Caso en el cual, de considerarlo pertinente podrá realizar entrevistas. Esta etapa

debe cumplirse antes de que el nuevo presidente de la República se posesione.

Elegidos los tres candidatos para suplir el cargo de cada superintendente, y una vez posesionado

el nuevo presidente de la República, la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil

enviará a la Presidencia de la República cada una de las ternas identificando plenamente para qué

cargo de superintendente es. El presidente de la República elegirá de cada terna a quienes serán

los nuevos superintendentes para posteriormente posesionarlos en el cargo.

PARÁGRAFO. De llegarse a presentar alguna alteración en el proceso de convocatoria por parte

de la Comisión Nacional del Servicio Civil que genere que el presidente de la República no tenga

las ternas después de dos meses de haber sido posesionado, el Departamento Administrativo de la

Presidencia de la República adelantará el proceso de convocatoria y conformación de las ternas.

ARTÍCULO 12o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Modifíquese el literal a) del

numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará de la siguiente manera:

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera

administrativa, con excepción de:

(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción

de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento

Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la

Nación; Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa

Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de

Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo,

Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo,

Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de

Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes

de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador

Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.


ARTÍCULO 13o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS EN LAS

SUPERINTENDENCIAS. Modifíquese el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 775 de 2005,

el cual quedará de la siguiente manera:

Los empleos de las entidades reguladas por el presente decreto son de carrera, con excepción de

los empleos de libre nombramiento y remoción.

Son de libre nombramiento y remoción los siguientes:

7.1 Superintendente Delegado, Intendente, Secretario General, Director de Superintendencia,

Director Administrativo, Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo,

Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión, Jefes de

Control Interno y de Control Interno Disciplinario, Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de

Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones, o quien haga sus veces en cualquiera de los

cargos descritos sin tener en cuenta la denominación.

ARTÍCULO 14o. CAUSALES TAXATIVAS DE REMOCIÓN DE LOS

SUPERINTENDENTES. La Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil decidirá

remover a un superintendente en el caso en que se configure alguna de las siguientes causales:

1. Condena mediante sentencia judicial por la comisión de un delito, bien sea en la modalidad de

dolo o culpa.

2. Por supresión del empleo.

3. Por invalidez absoluta.

4. Por abandono del cargo.

5. Por sanción disciplinaria en firme proferida por la Procuraduría General de la Nación u órgano

competente.

6. Por sanción fiscal en firme proferida por la Contraloría General de la República u órgano

competente.

7. Por renuncia debidamente motivada y aceptada.

PARÁGRAFO. De configurarse la situación de remoción y, contando con decisión de la Sala

Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ésta deberá adelantar una nueva convocatoria

pública en un tiempo no mayor a quince días hábiles para nuevamente remitir la respectiva terna

al presidente de la República para elegir el nuevo superintendente. Mientras tanto, el empleo será

podrá proveído de manera transitoria a través del encargo, funcionario que será designado por el

presidente de la República.


ARTÍCULO 15o. NOMBRAMIENTO Y DESIGNACIÓN SUPERINTENDENTES

DELEGADOS. Dependiendo de la estructura orgánica de cada superintendencia corresponderá

al superintendente nombrar y remover libremente a los superintendentes delegados, igual que a

los funcionarios establecidos en el artículo 7 del Decreto 775 de 2005.

CAPÍTULO IV

Consejos Asesores

ARTÍCULO 16o. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. Los Consejos Asesores son

órganos que prestan su colaboración a los superintendentes al momento de tomar decisiones

definitivas en investigaciones. En tal sentido, una vez haya sesionado el respectivo consejo con el

superintendente, este emitirá un concepto, del cual se dejará constancia en un acta. El

superintendente podrá apartarse de dicho concepto expresando, en al acto que pone fin a la

actuación administrativa, las razones de hacerlo.

Cada Consejo Asesor estará integrado por cinco expertos en los temas de la respectiva

superintendencia. El nombramiento de cada uno de los integrantes de cada consejo (un consejo

para cada superintendencia) será de la siguiente manera:

1. Un miembro elegido por el ministro del ramo del sector administrativo que vigila la

superintendencia.

2. Un miembro elegido por la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

3. Un miembro nombrado por la Universidad Nacional.

4. Un miembro nombrado por la Asociación Nacional de Empresarios -ANDI-

5. Un miembro nombrado por la Procuraduría General de la Nación.

Los requisitos para ser nombrado miembro de un Consejo Asesor serán:

1. Tener un posgrado en temas afines con los que trata la respectiva superintendencia.

2. Haber ejercido su profesión de manera académica o profesional por más de 15 años con

buen crédito.

PARÁGRAFO. Los miembros de los Consejos Asesores no serán de dedicación exclusiva.

PARÁGRAFO 2. Las superintendencias, así como las entidades encargadas de nombrar a los

miembros de los Consejos Asesores tendrán un año a partir de la promulgación de esta ley para

poner en funcionamiento estos órganos.


ARTÍCULO 17o. POSESIÓN Y PERIODO DE LOS INTEGRANTES DE LOS CONSEJOS

ASESORES. Los integrantes de los Consejos Asesores, una vez nombrados, se posesionarán ante

el respectivo superintendente y su período corresponderá al del presidente de la República.

PARÁGRAFO. El hecho que el superintendente respectivo sea removido del cargo no afecta en

nada el período de los integrantes del Consejo Asesor.

PARÁGRAFO 2. Los integrantes de cada Consejo Asesor perderán su calidad en el caso en que

se verifique:

1. Que han sido condenados mediante sentencia judicial por la comisión de un delito, bien sea en

la modalidad de dolo o culpa.

2. Que han sido declarados inválidos absoluta.

3. Que han dejado de asistir a tres sesiones.

4. Que han sido sancionados por la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General

de la República.

5. Que han presentado renuncia y esta ha sido aceptada por el respectivo superintendente.

En caso de presentarse alguna de estas situaciones, la entidad nominadora deberá nombrar un

nuevo integrante en menos de veinte (20) días.

CAPÍTULO V

Creación de dos superintendencias

ARTÍCULO 18o. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE EDUCACIÓN. Créase la

Superintendencia de Educación para que ejerza las funciones de inspección, vigilancia y control

en el sector educación.

PARÁGRAFO. La Superintendencia Nacional de Educación ejercerá sus funciones frente a las

instituciones privadas, instituciones oficiales, entes universitarios autónomos y todas las personas

u organismos que hagan parte del sistema de educación superior.

ARTÍCULO 19o. SUPERINTENDENCIA DE MEDIO AMBIENTE. Créase la

Superintendencia del Medio Ambiente para que ejerza las funciones de inspección, vigilancia y

control encaminadas a la protección del medio ambiente y los recursos naturales.

PARÁGRAFO. La Superintendencia de medio ambiente será competente para adelantar las

investigaciones administrativas sancionatorias por cualquier tipo de afectaciones al medio

ambiente cometidas por cualquier persona natural o jurídica. En virtud de este procedimiento


velará porque se mitiguen los eventuales daños que puedan ser causados al medio ambiente sano

o que se indemnicen los daños ya causados.

ARTÍCULO 20o. ESTRUCTURA ORGÁNICA, FUNCIONES Y PLANTA DE

PERSONAL. El Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales

adoptará la estructura orgánica de la Superintendencia Nacional de Educación y de la

Superintendencia de Medio Ambiente para el cumplimiento de sus funciones dentro de los seis

(6) meses siguientes a la promulgación de esta ley. En igual sentido, establecerá las funciones

específicas de ambas superintendencias y procederá a adoptar la planta de personal necesaria para

su funcionamiento.

CAPÍTULO VI

Modificaciones a la Ley 489 de 1998

ARTÍCULO 21o. ORIENTACIÓN Y CONTROL RAMA EJECUTIVA DEL PODER

PÚBLICO. Modifíquese el artículo 41 de la Ley 489 de 1998, el cual quedará de la siguiente

manera:

ARTÍCULO 41.- La orientación, control y evaluación general de las actividades de los

organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su

respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los

superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades

descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo.

En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y

coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades descentralizadas y las

sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector

Administrativo correspondiente.

ARTÍCULO 22o. SECTORES ADMINISTRATIVOS. Modifíquese el artículo 42 de la Ley

489 de 1998, el cual quedará de la siguiente manera:

ARTICULO 42. SECTORES ADMINISTRATIVOS. El Sector Administrativo está integrado por

el Ministerio o Departamento Administrativo y demás entidades que la ley defina como adscritas

o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.

ARTÍCULO 23o. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACIÓN. Modifíquese el

parágrafo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, el cual quedará de la siguiente manera:

PARAGRAFO. Los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán

adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y

comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los


demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de

creación.

ARTÍCULO 24o. FUNCIONES. Modifíquese el numeral 7 del artículo 59 de la Ley 489 de

1998, el cual quedará de la siguiente manera:

ARTICULO 59. FUNCIONES. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos,

sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales:

(…)

7. Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras

orgánicas, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de

ellos estén adscritas o vinculadas.

CAPÍTULO VII

Derogaciones y vigencia

ARTÍCULO 25o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su

promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artículos 66 y 82

de la Ley 489 de 1998, el Decreto 1817 de 2015, el artículo 11.2.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010,

el artículo 1 del Decreto 1023 de 2012, los artículos 1.2.1.1. y 1.2.1.2. del Decreto 1023 de 2012,

el artículo 2 del Decreto 990 de 2002, el artículo 1 del Decreto 2462 de 2013, el artículo 1 del

Decreto 2723 de 2014 y el artículo 1 del Decreto 2355 de 2006.

PARÁGRAFO. A partir de su promulgación, el presidente de la República tendrá un año para

reorganizar la estructura la rama ejecutiva del orden nacional, teniendo en cuenta que las

superintendencias ya no van a ser entidades adscritas a ningún ministerio ni departamento

administrativo y, que conformarán una suborganización autónoma e independiente.

De los honorables Senadores,


EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROYECTO DE LEY

I. Del contenido del proyecto de ley ordinaria

A través de este proyecto de ley se busca modificar el régimen legal de las superintendencias en

Colombia, esto por cuanto la función que cumplen estos organismos es sumamente importante

para la preservación del Estado de Derecho. En este entendido, que las superintendencias cuenten

con un alto grado de independencia y autonomía es lo que efectivamente garantizará que cumplan

de una manera correcta sus funciones; funciones de inspección, vigilancia y control a través de las

cuales el Estado interviene en el ejercicio de los derechos de los sujetos vigilados.

Hoy día, las superintendencias se encuentran reguladas en la Ley 489 de 1998, “Por la cual se

dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se

expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones

previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras

disposiciones,” así como por el acto de creación de cada Superintendencia. Ésta las establece como

órganos técnicos que pueden o no tener personería jurídica, lo cual determinará si están en el sector

central o descentralizado de la administración pública nacional. En igual sentido, la ley señala que

las superintendencias están adscritas a un ministerio o a un departamento administrativo. En ese

entendido, harán parte de los distintos sectores administrativos que son presididos por el respectivo

ministro o director de departamento administrativo.

Así, las superintendencias hacen parte de la rama ejecutiva y están sometidas al control del

ministro o director de departamento administrativo correspondiente y al presidente de la

República. Entonces, para dotar a las superintendencias de mayor independencia y autonomía se

hace necesario modificar su naturaleza, su ubicación dentro de la rama ejecutiva del poder, así

como el período, procedimiento de selección y nombramiento y remoción de los jefes de estas

entidades y la institución de los Consejos Asesores que contribuyan a la toma de decisiones de los

superintendentes en los procesos administrativos sancionatorios.

Conforme lo anterior, se hace necesario modificar normas contenidas en las Leyes 489 de 1998 y

909 de 2004, sin perjuicio de las derogatorias que debe hacerse de otras normas.

II. En concordancia con lo establecido por la Organización para la Cooperación del

Desarrollo Económico -OCDE-

Lo establecido en el presente proyecto de ley se encuentra en concordancia con lo que ha

establecido la OCDE en relación con la necesaria autonomía e independencia de las

superintendencias. Sin embargo, en dicho documento únicamente se hace referencia al ejercicio

de las funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de

Sociedades y la Superintendencia de Industria y Comercio. Así en el documento POLÍTICAS

PRIORITARIAS PARA UN DESARROLLO INCLUSIVO ENERO 201543 se estableció entre

otros aspectos la necesidad de:

43 Recuperado de https://www.oecd.org/about/publishing/colombia-politicas-prioritarias-para-un-desarrollo-

inclusivo.pdf

https://www.oecd.org/about/publishing/colombia-politicas-prioritarias-para-un-desarrollo-inclusivo.pdf

https://www.oecd.org/about/publishing/colombia-politicas-prioritarias-para-un-desarrollo-inclusivo.pdf


“Conceder mayor independencia al organismo responsable de la competencia

(Superintendencia de Industria y Comercio, SIC). Revisar las barreras a la competencia en

los mercados de productos clave, como los productos financieros y los alimentos, y en los

mercados de comunicaciones fijas y móviles” (OCDE, 2015, p. 7).

“Poner en práctica una reglamentación de calidad y avanzar hacia un enfoque de

gobernanza regulatoria reforzando la autonomía, la responsabilidad y la protección jurídica

de los organismos de reglamentación y de las superintendencias” (OCDE, 2015, p. 7).

“Conceder más independencia a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), así

como más personal cualificado para que incremente su eficacia” (OCDE, 2015, p. 48).

“Proporcionar una mayor autoridad a la Superintendencia Financiera para supervisar a los

holdings de conglomerados financieros así como sus relaciones con empresas no

financieras que sean parte del mismo grupo con vistas a asegurar su supervisión efectiva”

(OCDE, 2015, p. 48).

Además, que:

“La autoridad y la eficacia de la Superintendencia Financiera y de la Superintendencia de

Sociedades podría reforzarse si se nombraran cargos independientes del ciclo político por

períodos concretos, y si fuera obligatorio publicar las razones de su destitución para

asegurar un nivel apropiado de independencia en sus funciones de supervisión y

regulación” (OCDE, 2015, p. 43).

“La Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de

la competencia, ha mejorado la política de competencia, pero en ciertos aspectos es

demasiado laxa. Para su correcto funcionamiento, la Superintendencia de Industria y

Comercio (SIC) debería tener independencia política. […] Asimismo, debería hacerse un

mayor esfuerzo para responder a la fuerte resistencia del sector agropecuario y, en menor

medida, del sector aeronáutico con relación a los principios de política de competencia.

Dichas medidas podrían requerir que la autoridad de defensa de la competencia tuviera

que incrementar sus funcionarios y que redujera la rotación de personal. (OCDE, 2015, p.

46).

“Hay que reforzar la autonomía, la responsabilización y la protección legal de los

organismos de reglamentación y de las superintendencias, y también es necesario mejorar

el papel y las prácticas del aparato jurídico que presta apoyo a la aplicación efectiva de la

legislación en materia contractual” (OCDE, 2015, p. 53).

“Sostener un marco regulatorio de calidad y pasar a un enfoque de gobernanza desde la

regulación: a) estableciendo un órgano de supervisión en el Gobierno para promover la

calidad de las regulaciones; b) desarrollando un marco obligatorio común de normas y

prescripciones para preparar las regulaciones, incluida la consulta y la valoración de

impacto ex ante (p. ej., evaluación del impacto de la reglamentación); c) explicitando los


roles de las entidades territoriales para ofrecer una mejor regulación, y d) reforzando la

autonomía, la responsabilidad y la protección legal de los organismos de reglamentación

y de las superintendencias” (OCDE, 2015, p. 54).

En este sentido, con el proyecto de ley propuesto se buscaría cumplir con los lineamientos

establecidos por la OCDE que además serían extensivos a las otras siete -nueve, con las nuevas a

crear- superintendencias.

III. Puntos específicos y necesidad de modificación

Naturaleza jurídica de las superintendencias

Las superintendencias, al igual que están concebidas hoy día, son órganos técnicos que desarrollan

las funciones de inspección vigilancia y control. En la actualidad sólo una de ellas no cuenta con

personería jurídica -la Superintendencia del Subsidio Familiar-, motivo por el cual se establecerá

que de ahora en adelante cada superintendencia tenga personería jurídica propia.

Cada una de ellas tendrá como representante legal al respectivo superintendente, quien,

lógicamente podrá delegar ciertas funciones en los funcionarios de inferior nivel.

El régimen jurídico aplicable a las actuaciones contractuales de cada superintendencia será el

contenido en la Ley 80 de 1993 y las funciones que estas cumplen las establecidas en las leyes y

decretos especiales que rigen cada una de ellas. Sin perjuicio de la estructura interna de cada una

de ellas, contarán con los siguientes órganos u oficinas: Despacho del Superintendente, Consejo

Asesor del Superintendente, Oficina de Control Interno y Oficina de Control Interno Disciplinario.

Además, las superintendencias dejarán de ser entidades adscritas a determinado ministerio o

departamento administrativo, configurando una nueva suborganización dentro de la rama

ejecutiva del nivel nacional.

En este sentido, para lograr armonizar las disposiciones relacionadas con la naturaleza jurídica de

las superintendencias es necesario modificar el parágrafo del artículo 50, el numeral 7 del artículo

59, los literales b y h del artículo 61, artículos 68 y derogarse los artículos 66 y 82 de la Ley 489

de 1998.

Ubicación de las superintendencias dentro de la rama ejecutiva

Hoy día las superintendencias que tienen personería jurídica se encuentran ubicadas dentro del

sector descentralizado de la administración nacional, mientras que la que no tiene personería

jurídica está en el sector central. Al cambiar ciertos aspectos de su naturaleza, entre ellos que no

estén adscritas a los ministerios o departamentos administrativos es necesario variar la estructura

del Estado, viéndose reflejado en las modificaciones que deben ser introducidas a los artículos 38

y 39 de la Ley 489 de 1998, estableciendo que las superintendencias no harán parte de los sectores

administrativos, sino que observarán y vigilarán desde una óptica externa el cumplimiento de la

ley en cada uno de ellos. En este sentido ya no serán los ministros quienes establezcan los

lineamientos del ejercicio y cumplimiento de funciones de estas —artículos 41 y 42 Ley 489—.


Por ende, las superintendencias seguirían cumpliendo funciones encomendadas al presidente de

la República, pero sin ser parte de determinado sector administrativo lo cual deriva en que no sea

el ministro o el director de departamento administrativo correspondiente quien establezca las

directrices a seguir para el correcto desarrollo de las actividades encomendadas a estos órganos.

Conforme lo anterior deberá modificarse lo establecido en los artículos 38, 39, 41 y 42 de la Ley

489, removiendo de algunos de ellos el concepto de superintendencia y adecuándolo a la nueva

concepción en otros de ellos.

Procedimiento para la elección/designación del respectivo superintendente

El procedimiento de elección y nombramiento de cada superintendente será un proceso complejo

en el que no solo intervendrá el presidente de la República, sino que a la Comisión Nacional del

Servicio Civil se le encomendará una importante función. Estará en cabeza de la Sala Plena de la

Comisión Nacional del Servicio Civil adelantar una convocatoria pública en la cual pueden

participar todos aquellos profesionales que consideren cumplen con las calidades para ocupar los

cargos de superintendentes. La Comisión Nacional del Servicio Civil revisará el cumplimiento de

los requisitos mínimos y elaborara una terna para cada cargo que será presentada al presidente de

la República una vez inicie funciones. De cada terna el presidente elegirá a quien considere más

apto e idóneo para ocupar el cargo y lo posesionará.

Período fijo para todos los superintendentes

En consonancia con lo establecido por la OCDE y en virtud del principio de independencia, el

período para todos los superintendentes corresponderá al respectivo período presidencial. De esta

forma, se encuentran blindados contra cualquier decisión del ejecutivo que busque presionarlos a

tomar determinada decisión en el ejercicio de sus funciones.

Causales taxativas de remoción de los superintendentes

Al establecer unas causales taxativas de remoción de los superintendentes se está garantizando el

cumplimiento del período fijo y la continuidad en el ejercicio de sus funciones. Además, estará en

cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil el establecer que un superintendente se

encuentra inmerso en alguna de estas causales. En este sentido, no será el presidente quien

establezca si un superintendente debe, eventualmente, abandonar el cargo.

Establecimiento de órganos asesores para la toma de decisiones de los superintendentes

El principio de independencia se vería fortalecido al establecer la necesidad de adoptar dentro de

la estructura de las superintendencias la existencia de unos Consejos Asesores que deberán emitir

concepto cuando el superintendente deba tomar una decisión definitiva que ponga fin a la

actuación administrativa. Esto otorgaría mayor legitimidad a las decisiones de los

superintendentes. De la sesión de este Consejo quedará la respectiva acta. Sin embargo, el

superintendente podría apartarse del concepto emitido por el consejo asesor.


Ahora, estos consejos estarían integrados por cinco profesionales expertos en los temas que

maneja cada superintendencia que deberán cumplir con ciertos requisitos. Cada uno de estos

miembros será nombrado por una entidad diferente, esto para que haya pluralidad, participación

y mayor discusión al momento en que exista la necesidad de tomar una decisión que afectará a un

mercado, a un sector de la sociedad o a una persona natural o jurídica. Una vez seleccionados y

nominados los integrantes de estos consejos serán posesionados por el superintendente respectivo,

iniciarán labores y su período corresponderá al del presidente de la República.

Finalmente, quienes integren estos consejos no serán de dedicación exclusiva.

Necesidad de crear dos nuevas superintendencias

Hoy día dos sectores que se encuentran en la mira de la sociedad son el sector educación y el

sector ambiente. En ambos sectores, son continuos los problemas que se presentan y que afectan

el normal desarrollo de la vida en comunidad. Además, ambos derechos, derecho a la educación

y derecho al medio ambiente sano, fueron establecidos en la Constitución como derechos que

deben ser garantizados y protegidos por el Estado.

Quienes cumplen las funciones de inspección, vigilancia y control en estos sectores son el

Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Ambos

ministerios cuentan con una gran carga laboral y las funciones que cumplen son políticas y

administrativas, las cuales en nada tienen que ver con la función de policía administrativa. En tal

sentido, valdría la pena, hacer un esfuerzo por crear las superintendencias que se encarguen, de

manera técnica y concreta, de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en estos

sectores tan relevantes de la vida nacional.

De llegarse a aprobar este proyecto de ley, pasarían a ser doce superintendencias que conformarían

la suborganización autónoma e independiente dentro de la rama ejecutiva.

IV. Correspondencia del presente proyecto de ley con las propuestas del presidente Iván

Duque Márquez

Dentro de las propuestas del actual presidente Iván Duque, la establecida con el número 44

establecía lo siguiente: superintendencias y comisiones de regulación contarán con independencia

política. En desarrollo de esta, se buscaba que el nombramiento de los superintendentes fuera por

un término fijo de cuatro años, con muerte política de cuatro años adicionales. Así mismo, tendrían

independencia presupuestal, teniendo rubros propios y estables en el Plan Nacional de Desarrollo.

Con base en lo expuesto anteriormente, ponemos a disposición de la Honorable Cámara de

Representantes de la Republica de Colombia, la discusión y aprobación del presente Proyecto de

Ley.

De los honorables congresistas, con sentimientos de consideración,

MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO


Anexo 3: Historia, funcionamiento y estructura de cada superintendencia en Colombia

Superintendencia Financiera de Colombia

La Superintendencia Financiera se estableció en 2005 mediante la fusión entre la Superintendencia

Bancaria y la Superintendencia de Valores. Para entender ambos antecedentes resulta relevante

revisar cómo surgió de cada una de ellas.

La Superintendencia Bancaria —primera superintendencia creada en territorio

colombiano— fue producto de las recomendaciones realizadas por la misión Kemmerer en 1923.

En este sentido, fue creada mediante la Ley 45 de ese mismo año con el objetivo de vigilar el

estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos del sector por parte de las personas y entidades

que ejercían dichas actividades. Así mismo:

La Ley 45 de 1923, estableció un marco equilibrado de responsabilidades entre la función

estatal de vigilancia, el comportamiento de los propietarios y administradores del sistema

y la racionalidad del público ahorrador e inversionista, bajo las siguientes bases: necesidad

de permiso o autorización estatal para la constitución de la personalidad bancaria y la

apertura de nuevos establecimientos; prohibición a los bancos comerciales de ser

propietarios de otras empresas o de bienes que no tuvieran que ver con su actividad

principal, es decir, se restringió su actividad a la estrictamente bancaria; exigencia de un

capital mínimo para poder operar; cumplimiento de condiciones de idoneidad,

profesionalismo y experiencia, por parte de las personas interesadas en dedicarse a la

actividad financiera y sometimiento al control y vigilancia del Estado, por conducto de la

Superintendencia Bancaria. (Superintendencia financiera)

Posteriormente se expidieron leyes que actualizaron las funciones de esta entidad, tales

como la Ley 45 de 1990, Ley 35 de 1993 y el Decreto Ley 663 de 1993.


Por su parte, la Superintendencia de Valores se estableció inicialmente como la Comisión

Nacional de Valores en 1979. A través de esta comisión se buscó “estimular, organizar y regular

el mercado público de valores” (L. 32/1979, Art. 1). No obstante denominarse superintendencia,

dentro de sus funciones iniciales no tenía la de inspeccionar, vigilar o controlar los agentes del

mercado, esto solo ocurrió a partir de 1982 con la expedición del Decreto 2920.

De manera posterior, la Constitución Política de 1991 (artículo 52 transitorio) ordenó al

presidente de la República establecer a la Comisión Nacional de Valores como una

superintendencia, hecho que se concretó a través del Decreto 2115 de 1992. Así, esta nueva

entidad ejercería

Control sobre los emisores de valores, con el fin primordial de velar por la calidad,

oportunidad y suficiencia de la información que éstos deben suministrar y presentar al

público, proteger los intereses de los inversionistas y verificar que quienes participen en el

mercado público de valores ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.

(Superintendencia financiera)

Finalmente, en 2005, mediante Decreto 4327, las Superintendencias Bancaria y de Valores

se fusionaron, dando paso a la Superintendencia Financiera, en virtud de lo cual se creó “un nuevo

esquema de supervisor, que respond[ería] a las nuevas realidades del sistema financiero

colombiano” (Superintendencia financiera).

La Superintendencia Financiera cuenta con personería jurídica propia —art. 12.2.1.1.4. del

Decreto 2555 de 2010— y está adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las funciones

de éste órgano se resumen en


La inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades de carácter

financiero, bursátil, aseguradora o cualquier otra relacionada con el manejo,

aprovechamiento o inversión de recursos captados del público (Stevens, 2017, párr.10).

En la actualidad se encuentra organizada de la siguiente manera:

Esquema n.° 1: Organigrama Superintendencia Financiera

Elaboración: A partir de la información contenida en el organigrama de la página web de la

Superintendencia de Financiera de Colombia.

Superintendencia de Sociedades

En 1931, a través de la Ley 58, se creó la Superintendencia de Sociedades Anónimas, sin embargo,

hasta 1936 a través de la Ley 128 y mediante el Decreto 1984 de 1939 se estableció como una

dependencia del Ministerio de Economía Nacional. Fue en 1945, mediante el acto legislativo 1,


que se consagró constitucionalmente la atribución presidencial de inspección de las sociedades

comerciales. De manera posterior, en 1957 el ámbito de inspección y vigilancia en cabeza de esta

superintendencia se extendió a otras sociedades comerciales, en busca de garantizar los intereses

generales; finalmente en 1967 —mediante Leyes 444 y 688— se estableció el control sobre

cualquier persona jurídica, excepto las vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria.

Mediante la Ley 3163 de 1968 se cambió el nombre, pasándose a denominar como se

conoce hoy: Superintendencia de Sociedades. En 1971, con la expedición del Código de Comercio

se estableció el control de carácter subjetivo sobre las personas en quienes recaería la inspección

y vigilancia en cabeza de este órgano técnico. Posteriormente, y una vez expedida la Constitución

Política de 1991, se expidió el Decreto 2155 de 1992, mediante el cual se reestructuró la entidad.

Después en 1995 se expidió la Ley 222 de 1995, la cual “fortaleció el desarrollo empresarial, con

figuras nuevas como la empresa unipersonal y la escisión” (Superintendencia de Sociedades, 2012,

p. 10).

Esta superintendencia se encuentra adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

y conforme lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1023 de 2012 cuenta con personería jurídica.

Dentro de sus funciones se encuentran las siguientes: (i) participar en la formulación de las

políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la inspección, vigilancia y control de

las sociedades comerciales y empresas unipersonales, (ii) ejercer, de acuerdo con la ley, la

inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, sucursales de sociedad

extranjera y empresas unipersonales, (iii) someter a control a cualquier sociedad comercial,

sucursal de sociedad extranjera o empresa unipersonal no vigilada por otra Superintendencia, y

ordenar los correctivos necesarios para subsanar las situaciones críticas de orden jurídico,

contable, económico y administrativo de esa compañía, (iv) adoptar las medidas administrativas a


que haya lugar, respecto de las sociedades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de

Colombia, en los términos establecidos en la ley, (v) someter a la vigilancia de la Superintendencia

de Sociedades a cualquier sociedad no vigilada por otra superintendencia en los términos previstos

en la ley, (vi) exigir la preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios y

ordenar la rectificación de los estados financieros o sus notas, cuando no se ajusten a las normas

legales y (vii) ejercer las funciones jurisdiccionales que le han sido asignadas por la ley, entre

otras (D. 1023/2012, Art. 8).

Actualmente se encuentra organizada de la siguiente manera:

Esquema n.° 2 Organigrama Superintendencia de Sociedades


Superintendencia de Sociedades.


Superintendencia de Industria y Comercio

Fue creada mediante el Decreto 2974 del 3 de diciembre de 1968. El artículo 25 de dicho acto

dispuso:

Artículo 25. Superintendencia de Industria y Comercio. Créase la Superintendencia de

Industria y Comercio adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico y encargada de

cumplir las funciones de vigilancia y control que de acuerdo con las normas vigentes

corresponden al Ministerio de Fomento. (D. 2974/1968, Art. 25)

Sus funciones iniciales fueron establecidas en el artículo 26 del mismo decreto de creación

y posteriormente se ha modificado en varias ocasiones tanto sus funciones como su estructura44.

Dentro de sus funciones se encuentran (i) velar por la observancia de las disposiciones

sobre protección de la libre competencia en los mercados nacionales, (ii) velar por la observancia

de las disposiciones sobre protección al consumidor, (iii) velar por la observancia de las

disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de

telecomunicaciones, (iv) administrar el sistema nacional de propiedad industrial, tramitar y decidir

asuntos relacionados con propiedad industrial, (v) ejercer control y vigilancia sobre las cámaras

de comercio y coordinar lo relacionado con el registro único mercantil, (vi) establecer, coordinar,

dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y

metrología, (vii) proteger los datos personales de las personas en territorio colombiano y (viii)

ejercer funciones jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal y

propiedad industrial, entre otras (D. 4886/2011, Art. 1).

44 Ley 2 de 1973, Decreto 622 de 1974, Decreto 149 de 1976, Decreto 3466 de 1984, Decreto 2153 de 1992, Ley 446

de 1998, Ley 510 de 1999, Decreto 1130 de 1999, Ley 527 de 1999, Leyes 546 y 550 de 1999, Ley 640 de 2001, Ley

962 de 2005, Ley 1395 de 2010, Ley 1266 de 2008, Decreto 4738 de 2008, Ley 1335 de 2009, Ley 1340 de 2009,

Ley 1341 de 2009, Ley 1369 de 2009, Decreto 3523 de 2009, Ley 1438 de 2011, Ley 1480 de 2011, Decreto 4130 de

2011, Decreto 4175 y 4176 de 2011 y Decreto 4886 de 2011, entre otras.


Por otro lado, esta superintendencia fue dotada de personería jurídica mediante el artículo

71 de la Ley 1151 de 2007, es decir pertenece al sector descentralizado de la administración

nacional, adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Actualmente se encuentra

organizada de la siguiente manera:

Esquema n.° 3: Organigrama Superintendencia de Industria y Comercio


Superintendencia de Industria y Comercio.

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Esta es la única superintendencia de rango constitucional, creada mediante el artículo 370 de la

Constitución el cual dispone

Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas

generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios


y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control,

la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. (CN Art. 370)

Posteriormente, y en desarrollo del artículo citado, se expidió el Decreto 990 de 2002, en

cuyo artículo 2 dispone que esta superintendencia cuenta con personería jurídica y está adscrita al

Departamento Nacional de Planeación (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios).

Dentro de las funciones de este órgano se encuentran las siguientes (i) vigilar y controlar

el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten

servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios

determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de

otra autoridad, (ii) vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de

servicios públicos y los usuarios, apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los

Comités Municipales de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios y

sancionar sus violaciones, (iii) sancionar a las empresas de servicios públicos domiciliarios,

cuando no apliquen al cobro de sus tarifas residenciales, las estratificaciones adoptadas por

decretos de los alcaldes, máximo cuatro (4) meses después de vencidos los plazos previstos en el

artículo 3 de la Ley 732 de 2002. (iv) adelantar las investigaciones por competencia desleal y

prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e

imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, (v)

evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos

sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las

Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la

información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independiente y (vi) sancionar, en

defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, a los alcaldes y


administradores de aquellos municipios que presten en forma directa uno o más servicios públicos

e invitar a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio en los

términos del numeral 6.4 del artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (D. 990/2002, Art. 5).


Esquema n.° 4: Organigrama Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios


Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Superintendencia Nacional de Salud

Fue creada en 1977 y se denominó inicialmente como la Superintendencia de Seguros de Salud.

Su objeto inicial fue el de “ejercer control y vigilancia sobre la administración, los servicios y

prestaciones de la salud de los seguros sociales obligatorios, de acuerdo con las normas del


Sistema Nacional de Salud, como sujeto el Instituto de Seguros Sociales –ISS” (Superintendencia

Nacional de Salud, 2018, párr. 4). Una vez expedida la Constitución Política de 1991, mediante

el Decreto 2165 de 1992 se restructuró y pasó a denominarse la Superintendencia Nacional de

Salud, la cual inspeccionaría, vigilaría y controlaría el cumplimiento de las normas legales

aplicables a las entidades que prestan los servicios de salud y los servicios de medicina prepagada.

Posteriormente, mediante la Ley 1122 de 2007 se creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y

Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya dirección y orientación está en

cabeza de esta superintendencia. Finalmente, mediante el Decreto 2462 de 2013 la entidad fue

reestructurada.

Actualmente cuenta con personería jurídica propia (Artículo 1 Decreto 2462 de 2013) y se

encuentra adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social.

Algunas de sus funciones son: (i) dirigir, coordinar y ejecutar las políticas de inspección,

vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, (ii) emitir instrucciones a

los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que

regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales

normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, (iii) ejercer inspección, vigilancia

y control en las entidades territoriales, en lo relacionado con el ejercicio de las funciones que las

mismas desarrollan en el ámbito del sector salud, tales como el aseguramiento, la inspección,

vigilancia y control y la prestación de servicios de salud, de conformidad con sus competencias y

en los términos señalados en la normativa vigente y (iv) ejercer la facultad jurisdiccional y de

conciliación en los términos establecidos en la ley (D. 2462/2013, Art. 6).

Se encuentra organizada así:


Esquema n.° 5: Organigrama Superintendencia Nacional de Salud


Superintendencia de Salud.

Superintendencia de Notariado y Registro

La Superintendencia de Notariado y Registro fue creada, de manera inicial, mediante el Decreto

3346 de 1959 como una dependencia del Ministerio de Justicia. De manera posterior, en 1962,

mediante la Ley 1 se estableció a la superintendencia como persona administrativa.

Posteriormente, en 1968 —a través del Decreto 3172— se estableció que la naturaleza de este

órgano sería el de unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Justicia. Luego, en 1974

el gobierno expidió el Decreto 577 a través del cual las oficinas de registro se establecieron como

dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro. Y es mediante el Decreto 2723 de


2014 a través del cual se dota de personería jurídica a esta superintendencia y se adscribe al

Ministerio de Justicia y del Derecho (Superintendencia de Notariado y Registro)

Ahora bien, algunas de las funciones de éste órgano son: (i) ejercer la inspección,

vigilancia y control sobre el servicio público notarial en los términos establecidos en las normas

vigentes, (ii) impartir las directrices e instrucciones para la eficiente prestación del servicio público

de notariado mediante la expedición de conceptos, circulares y demás actos administrativos que

se requieran con el fin de orientar el ejercicio de la actividad notarial, (iii) investigar y sancionar

las faltas disciplinarias de los Notarios, en el desarrollo de sus funciones, sin perjuicio del poder

preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación, (vi) Actualizar anualmente de

acuerdo con el IPC las tarifas notariales y (v) ejercer la inspección, vigilancia y control de las

Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, en los términos establecidos en las normas vigentes

(D. 2723/2014, Art. 11).



Esquema n.° 6: Organigrama Superintendencia de Notariado y Registro


Superintendencia de Notariado y Registro.

Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

Fue creada mediante la Ley 62 de 1993 como un órgano adscrito al Ministerio de Defensa, respecto

de la cual se establecería una contribución a cargo de las entidades vigiladas.

En la actualidad cuenta con personería jurídica conforme lo dispuesto en el artículo 1 del

Decreto 2355 de 2006, adscrita al Ministerio de Defensa. Dentro de sus funciones se encuentran

las siguientes: (i) expedir la reglamentación relacionada con la utilización de equipos, medios y

elementos utilizados por los vigilados para el desarrollo de sus labores de vigilancia y seguridad

privada, (ii) colaborar con los organismos de seguridad y entidades del Estado, en el diseño y el

desarrollo de planes y programas de seguridad ciudadana, (iii) vigilar el cumplimiento de las

disposiciones legales que regulan el servicio de Vigilancia y Seguridad Privada y (iv) coordinar


con la Dirección General de la Policía Nacional, con el Comando General de las Fuerzas Militares

y otras entidades estatales, el apoyo en la realización de visitas de inspecciones y demás

actividades relacionadas con la prestación de los servicios vigilados por la Superintendencia de

Vigilancia y Seguridad Privada, entre otras (D. 2355/2006, Art. 4).

Se encuentra organizada de la siguiente manera:

Esquema n.° 7: Organigrama Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada


Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Superintendencia de Puertos y Transporte

Fue creada en 1991 bajo el nombre de Superintendencia General de Puertos y tuvo como objetivo

inicial:


Administrar, facilitar, promover e impulsar la actividad portuaria marítima y fluvial

nacional mediante una adecuada planificación, regulación y control que fomentara el

mejoramiento continuo de la competitividad del sector para el crecimiento del comercio

exterior y la internacionalización de la economía colombiana. (Superintendencia de

Puertos y Transporte, párr. 3)

Actualmente, según lo establecido en el parágrafo 5 del artículo 36 de la Ley 1753 de 2015,

cuenta con personería jurídica propia y se encuentra adscrita al Ministerio de Transporte.

Dentro de sus funciones se encuentran las siguientes: (i) velar por el desarrollo de los

principios de libre acceso, calidad y seguridad en la prestación del servicio de transporte, (ii)

inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de las normas internacionales, leyes, decretos,

regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte, (iii) aplicar

las sanciones correspondientes por violación de las normas internacionales, leyes, decretos,

regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte, en los

casos en que tal función no esté atribuida a otra autoridad, (iv) inspeccionar, vigilar y controlar

los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, administración, operación,

explotación y/o mantenimiento de infraestructura de transporte, sin perjuicio de las funciones de

interventoría de obra y renegociación de contratos propias de las entidades ejecutoras, (v) absolver

las consultas que sean sometidas a consideración por la Comisión de Regulación de Transporte,

el Ministerio de Transporte, las demás entidades del sector y los particulares y (vi) inspeccionar y

vigilar la administración de los puertos fluviales a cargo de la Nación, en coordinación con la

entidad territorial respectiva, entre otras (D. 101/2000, Art. 44).

Actualmente se encuentra organizada así:


Esquema n.° 8: Organigrama Superintendencia de Puertos y Transporte


Superintendencia de Puertos y Transporte.

Superintendencia de la Economía Solidaria

Esta superintendencia fue creada mediante la Ley 454 de 1998, entendiendo por el sector que

regula el “sistema socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas

sociales organizadas, en formas asociativas identificadas por prácticas autogestionadas solidarias,

democráticas y humanistas, sin ánimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano como

sujeto, actor y fin de la economía” (Superintendencia de la Economía Solidaria). Dentro de sus

funciones se encuentran las siguientes: (i) imponer sanciones administrativas director, gerente,

revisor fiscal, miembro de los órganos de control social u otro funcionario o empleado de una

entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente de la Economía Solidaria autorice o ejecute actos


violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que

el establecimiento deba sujetarse, (ii) imponer sanciones administrativas institucionales a

cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que estos han violado una norma de

su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, (iii) fijar el monto de

las contribuciones que deben pagar las entidades supervisadas por concepto de funcionamiento de

esta superintendencia, (iv) Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en relación

con las organizaciones de la economía solidaria distintas a las establecidas en el numeral 23 del

artículo 36 de la Ley 454 de 1998, en los términos previstos en las normas aplicables, incluyendo

dentro de dichas funciones, las atribuciones relacionadas con institutos de salvamento y toma de

posesión para administrar o liquidar, (v) Autorizar el ejercicio de la actividad financiera en las

cooperativas de ahorro y crédito y en las multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito,

en los términos y condiciones establecidos por la Ley 454 de 1998, entre otras (L.454/1998, Art.

36).

Actualmente cuenta con personería jurídica según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley

454 de 1998, se encuentra adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y está organizada

de la siguiente manera:


Esquema n.° 9: Organigrama Superintendencia de la Economía Solidaria


Superintendencia de la Economía Solidaria.

Superintendencia del Subsidio Familiar

Esta superintendencia tiene como objetivo garantizar, a través de sus funciones de inspección,

vigilancia y control el correcto funcionamiento de las cajas de compensación familiar. Conforme

lo dispone el artículo 1 del Decreto 2595 de 2012,

La Superintendencia del Subsidio Familiar tiene a su cargo la supervisión de las Cajas de

Compensación Familiar, organizaciones y entidades recaudadoras y pagadoras del

subsidio familiar en cuanto al cumplimiento de este servicio y sobre las entidades que

constituyan o administren una o varias entidades sometidas a su vigilancia, con el fin de


preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar para que

los servicios sociales a su cargo lleguen a la población de trabajadores afiliados y sus

familias bajo los principios de eficiencia, eficacia, efectividad y solidaridad en los términos

señalados en la ley. (D. 2595/2012, Art. 1)

Esta superintendencia fue creada a través de la Ley 25 de 1981, teniendo la naturaleza de

unidad administrativa especial adscrita al Ministerio del Trabajo con personería jurídica. Sin

embargo, hoy tiene la naturaleza de una superintendencia, pero no cuenta con personería jurídica

propia, y está adscrita al Ministerio del Trabajo.

Dentro de sus funciones se encuentran: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones

constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las cajas de

compensación familiar; las demás entidades recaudadoras y pagadoras del subsidio familiar, en

cuanto al cumplimiento de este servicio y las entidades que constituyan o administren una o varias

de las entidades sometidas a su vigilancia, siempre que comprometan fondos del subsidio familiar,

(ii) reconocer, suspender o cancelar la personería jurídica de las entidades sometidas a su

vigilancia, (iii) velar por el cumplimiento de las normas y principios relacionados con la eficiencia,

eficacia y solidaridad y el control de gestión de las cajas de compensación familiar o las entidades

que estas constituyan, administren o participen, como asociadas o accionistas, con relación a la

prestación de los servicios sociales a su cargo y (iv) velar por el adecuado financiamiento y

aplicación de los recursos que administran las cajas de compensación familiar conforme las

diferentes operaciones que se les autoriza a realizar en forma directa o a través de terceros (D.

2595/2012, Art. 2).



Esquema n.° 10: Organigrama Superintendencia del Subsidio Familiar


Superintendencia del Subsidio Familiar.


Anexo 4: Mapa de la rama ejecutiva del poder público como quedaría