promesa de la obligacion o del hecho de un tercero y contrato por persona a nombrar

[2010]

PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO

Y CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

ÍNDICE

Dedicatoria

Agradecimientos

Introducción

Marco Teórico

Objetivos

PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO .......................... 2

1.- ANTECEDENTES ....................................................................................................... 2

2.- CONCEPTO Y DEFINICIÓN ..................................................................................... 4

3.-NATURALEZA JURÍDICA .......................................................................................... 6

4.- CARACTERES JURÍDICOS ...................................................................................... 8

5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE ...................................... 9

6.- INDEMNIZACIÓN POR EL PROMITENTE ........................................................... 12

7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO ........................................................................... 15

8.- APLICACIONES ESPECÍFICAS .............................................................................. 19

9.- ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS ............................................................................. 20

ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIÓN EN

NUESTRO CÓDIGO CIVL ................................................................................................ 23

1. DEFINICIÓN PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN

TERCERO ........................................................................................................................ 23

2. CARÁCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIÓN. ................................. 31

3. PACTO DE LA INDEMNIZACIÓN........................................................................ 41

PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 46

Concepto y alcances de la promesa .................................................................................. 52

Prestación sustitutoria ....................................................................................................... 55

Pacto anticipado ............................................................................................................... 57

PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 59

1. SENTIDO DEL ARTÍCULO 1470 DEL CÓDIGO CIVIL ........................................ 61

2. RESEÑA HISTÓRICA .............................................................................................. 62

3. POSICIÓN DE LAS LEGISLACIONES ................................................................... 64

4. PARÉNTESIS CONVENIENTE ................................................................................ 66

5. CONTENIDO DE LA PROMESA ............................................................................ 67

6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA ............................................. 70

7. NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGA-CIONAL ................... 72

8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS ............................................. 77

9. POSICIÓN PERSONAL ............................................................................................ 81

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO ........................................................... 94

2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1470 ....................................................... 96

3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL DEL PROMITENTE ...... 106

4. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO ............................... 106

5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO ......................................... 109

6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO ................................................ 113

7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE ................................................ 115

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO .......................................................... 118

2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1471 ..................................................... 118

3. OBSERVACIÓN IMPORTANTE ....................................................................... 122

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO ......................................................... 123

2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIÓN .......................................... 124

CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR. ................................................................ 126

1. ANTECEDENTES .................................................................................................. 126

2. CONCEPTO Y FINALIDAD. ................................................................................ 127

1. NATURALEZA JURÍDICA. .................................................................................. 129

2. CARACTERES JURÍDICOS. ................................................................................ 132

DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE ................................................. 134

1.- COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO ................ 134

2.- ACERCA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO ............................... 135

3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIÓN ........................................................... 136

4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO ........................ 137

5.- COMUNICACIÓN AL TERCERO .......................................................................... 138

6.- FORMA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU

ACEPTACIÓN POR LA PERSONA NOMBRADA. .................................................. 139

6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU ....................... 139

6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM ........................................... 140

7.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO ............................... 141

7.1.-APRECIACIÓN PRELIMINAR ......................................................................... 141

7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER

PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1476. .......................................................................... 142

7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE

NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIÓN, VÁLIDAMENTE EFECTUADAS

VERIFICADA LA VALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

EMITIDA POR EL ESTIPULANTE. ........................................................................ 143

7.4.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACIÓN DE

NOMBRAMIENTO. .................................................................................................. 144

8.- ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS ............................................................................ 145

8.1.- CON LA REPRESENTACIÓN ......................................................................... 145

8.2.- CON LA GESTIÓN DE NEGOCIOS ................................................................ 146

8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO......................................... 147

8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN

TERCERO .................................................................................................................. 147

8.5.- CON LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL ..................................... 148

CONCLUSIONES ............................................................................................................. 150

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 151

INTRODUCCIÓN

Lo normal y lo usual es que en la celebración de un contrato cualquiera, cada una

de las partes se obligan a a cumplir personalmente las obligaciones que nacen

del mismo, sin embargo por razones obvias, se permite que contractualmente una

parte prometa a la otra que la obligación o el hecho prometido será asumido por

un tercero.

Esta figura contractual de la que estamos hablando a través del tiempo ha

tomado distintos nombres tale como PROMESA DEL HECHO AJENO,

CONTRATO EN NOMBRE AJENO, CONTRATO DE PRESTACIONES POR

TERCEROS, Y AHORA PROMESA DELA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN

TERCERO.

Desde luego en el derecho moderna, se determina que es procedente que

terceros puedan beneficiarse de los contratos que los convierta en acreedores (

Contrato a favor de tercero); pero se discute la admisibilidad de crear contratos

que obliguen a terceros que los transforme en deudores ( Contrato a cargo de

Tercero), por la sencilla razón de que nadie puede obligar a otro cumplir con

aquel que no ah prometido personalmente. Actualmente se advierte las

orientaciones siguientes a) Legislaciones en las que la promesa tiene por

finalidad obtener que el tercero asuma una obligación frente al promisario

b)Legislaciones donde la promesa consiste en obtener que el tercero se decide

en ejecutar un hecho c) legislaciones en que la promesa consiste en obtener que

el tercero asuma tanto la obligación como el hecho prometido el código civil

peruano. SE adhiere a la tercera orientación, lo hace en los artículos 1470 al

1472, bajo el epígrafe de “PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE

UN TERCERO”.

Por otro lado el contrato por persona a nombrar, que adquiere diferentes

denominaciones como contrato por PERSONA A DESIGNAR, CONTRATO PER-

PERSONA NOMINANDA, incorporado a nuestro código civil se justifica porque al

momento de su celebración una de las partes puede reservarse la facultad de

nombrar a la persona que posteriormente va adquirir los derechos y obligaciones

que nacen del mismo por consiguiente su utilidad nacen del mismo

OBJETIVOS

1. Determinar la evolución legal y la importancia de estas instituciones del

derecho civil.

2. Conocer el alcance y los efectos de estas instituciones en el tráfico de

bienes y sus relaciones con otras instituciones contractuales.

3. Establecer el marco normativo, su naturaleza y el modo de utilizarlo en las

relaciones económicas.

MARCO TEÓRICO

El tratadista peruano MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, refiriéndose a la

promesa de la obligación de un tercero expresa que “Es permitido que

contractualmente una persona llamada promitente prometa a otras, llamada

promisario que un tercero asumirá una obligación frente al promisario,

comprometiéndose a indemnizar al promisario si el tercero no cumple con la

obligación”.

Por su parte los autores españoles DIEZ-PICAZO MANUEL Y GULLÓN

ANTONIO, aludiendo a la promesa del hacho de un tercero, manifiestan:”Se llama

también promesa del hecho ajeno y, es aquella estipulación por la que una parte

se obliga frente a la otra a que un tercero dará alguna cosa o prestará algún

servicio, es decir ejecutará un facere o se obligará a un non facere “.

Por otro lado MOSSET ITURRASPE JORGE, en relación al con trato por

persona a nombrar expresa:” Se configura éste contrato cuando una persona que

asume el rol de parte manifiesta al concluir el negocio que lo celebre por otra

persona, que ulteriormente ocupará su lugar y cuyo nombre se reserva “.


CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

1



2


1.- ANTECEDENTES

Esta figura contractual a través del tiempo ha tomado diferentes nombres,

tales como "promesa del hecho ajeno", "promesa del hecho de un tercero",

"contrato en nombre ajeno", "contrato de prestaciones por terceros", "estipulación

a cargo de tercero" y, ahora, "promesa de la obligación o del hecho de un

tercero". Lo normal y usual es que en la celebración de un contrato cualquiera,

cada una de las partes se obligan a cumplir personalmente las obligaciones que

nacen del mismo; sin embargo, por razones obvias, se permite que

contractualmente una parte prometa a la otra que la obligación o el hecho

prometido, será asumido por un tercero.

Se sabe que en el Derecho antiguo, especialmente en Roma, toda

estipulación en la que se concertaba la obligación que se ponía a cargo de un

tercero resultaba ineficaz (factum alienium imttiliterpromilitur), porque la

obligación constituía una limitación a la libertad individual, por lo que el obligado

solamente podía disponer de su propia conducta y de ninguna manera de la

ajena, pero podía surtir efecto si se establecía su cumplimiento subsidiario. Así,

en las Instituías de Justiniano se encuentra ya enunciado el principio de la validez

de la estipulación del hecho ajeno.

En el Derecho medieval, particularmente en el canónico, se admitía la

posibilidad de que una persona prometa el hecho ajeno, lo que estaba fortalecido

por el juramento que tornaba eficaz cualquier promesa que no fuera ilícita o

inmoral. La compilación civil de Navarra dando muestras de modernidad a más de

legislar la 'estipulación en favor de tercero' reguló también esta otra especie

'estipulación a cargo de tercero'. Sobre la materia declara "que al tercero no lo

obligan las estipulaciones a su cargo (...) ni es heredero del promitente, {...); pero



3

en los contratos puede una de las partes obligarse a que un tercero realice una

prestación, y responderá de ella de incumplirla aquél otro".

Desde luego, en el Derecho moderno, se determina que es procedente que

terceros puedan beneficiarse con el contrato que los convierta en acreedores

(contrato a favor de tercero); pero se discute la admisibilidad de crear contratos que

obliguen a terceros que los transforme en deudores (contrato a cargo de tercero),

por la sencilla razón de que nadie puede obligar a otro cumplir con aquello que no

ha prometido personalmente.

Las determinaciones del Derecho romano-canónicos pasaron al Derecho con-

temporáneo y así llega bajo la inspiración de Pothier al Código Civil francés, al

proscribir por principio la estipulación para otro y la promesa para otro; sin

embargo, se admite la cláusula de porte fort , quedando a salvo la indemnización

contra el garante por la cual se presta garantía por un tercero, prometiendo el hecho

de éste, y quien así se obliga o promete, debe indemnizar si el tercero rehúsa

quedar obligado. No obstante en doctrina ha quedado definitivamente establecido

que este convenio no obliga al tercero, es por eso que Laurent con mucho acierto

sostuvo, que la promesa no es una excepción al principio de que no se puede

obligar a un tercero, ya que el promitente promete su propio hecho más que el

hecho de un tercero1

Actualmente, se advierten las orientaciones siguientes: a) Legislaciones en las

que la promesa tiene por finalidad obtener que el tercero asuma una obligación

frente al promisario, como ocurre en el Código Civil de la Provincia del Quebec.

b) Legislaciones donde la promesa consiste en obtener que el tercero se decida

ejecutar un hecho como en el Código Civil francés, el Código de Obligaciones

suizo, el Código Civil argentino, etc. c) Legislaciones en las que la promesa

1 VARIOS AUTORES. Estudios Jurídicos en honor de los profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schereiber

Pezet.Lima: Cultural Cuzco Pg. 98



4

consiste en obtener que el tercero asuma tanto la obligación como la ejecución

del hecho prometido, sucede así en la legislación italiana y boliviana.

En el Perú, el Código Civil derogado, inclinándose por segunda orientación, lo

gobernó en el artículo 1337 bajo la denominación de “promesa del hecho de un

tercero”. El Código actual, en cambio, adhiriéndose a la tercera orientación, lo

hace en los artículos 1470 al 1472, bajo el epígrafe de 'promesa de la obligación

o del hecho de un tercero'.

2.- CONCEPTO Y DEFINICIÓN

La stipulatio delfactum alienum o estipulación del hecho ajeno se halla

enunciado en las Institutas de Justiniano como se tiene mencionado. Se dice que

es una obligación bilateral en la que se concierta una obligación o un hecho que

se pone a cargo de un tercero

El tratadista peruano Puente y Lavalle2 refiriéndose a la promesa de la obliga-

ción de un tercero expresa que "es permitido que contractualmente una persona

llamada “promitente”, prometa a otra, llamada “promisario” que un tercero

asumirá una obligación frente al promisario, comprometiéndose a indemnizar al

promisario si el tercero no cumple". Este concepto pone de relieve como

contenido de la promesa: una obligación.

Por su parte, los autores españoles Diez-Picazo y Gullón3 " aludiendo a la

promesa del hecho de un tercero, manifiestan: "se llama también promesa del

hecho ajeno y, es aquélla estipulación por la que una parte se obliga frente a la

otra a que un tercero dará alguna cosa o prestará algún servicio, es decir,

ejecutará un faceré o se obligará a un non faceré". Aquí se hace hincapié en un

hecho como contenido de la promesa.

2 PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la. Estudios del Contrato Privado .Tomo II, Pg. 288 3 DIEZ-PICAZO Y GULLON, Antonio Ob. Cit.Pg 134



5

Desde un punto de vista legal y uniendo ambos conceptos, el artículo 1470

del Código en vigor, los avizora como la figura contractual en virtud de la cual una

de las partes promete a la otra la obligación o el hecho de un tercero, con cargo

de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero

no asume la obligación o no cumple el hecho prometido respectivamente. De él

se desprenden dos matices de la promesa: la promesa de la obligación del

tercero y la promesa del hecho de un tercero.

Sobre este punto Cristóbal Montes citado por Arias Schreiber4 critica la dife-

renciación que se hace entre el prometer la obligación o el hecho de un tercero

explicando que no hay razón que justifique semejante separación, porque quien

promete las obligaciones de un tercero está prometiendo, sin duda alguna, un

hecho de éste, que además de redundante invierte el orden lógico, pues coloca

primero lo específico para después traer lo genérico que sólo sirve para confundir

al repetir con distintos términos una misma y sola situación.

Es más, resulta acertada la opinión de Arias Schreiber5 cuando manifiesta

que comparte con la crítica de Montes, pero que discrepa en cuanto ello sea

razón suficiente para darles un tratamiento legislativo igual, porque las

consecuencias jurídicas que derivan de cada uno de estos supuestos son

totalmente distintos, mientras que en el primer caso el promitente quedará

desobligado al obtener del tercero el primer hecho, es decir, la obligación; en el

segundo caso, para que el promitente quede liberado no bastará con el primer

hecho si no además el tercero deberá realizar la prestación de dar, hacer y no

hacer materia de la obligación.

4ARIAS SCHREIBER ,Max.Ob.Cit.Tomo I, Pg.288

5 Ibidem.Tomo I. Pg.289



6

Un par de ejemplos pueden ilustrar mejor lo manifestado, si Alberto promete a

Betty que Nelly le venderá un departamento por un precio y dentro de un plazo

determinado. Alberto quedará desobligado a pagar la indemnización si consigue que

Nelly acepte vender el bien mencionado; de lo contrario, deberá pagar la indemniza-

ción antes indicada. Aquí, la actividad del promitente está orientada a obtener que el

tercero se limite a obligarse frente al promisario, por eso bastará que surja válida-

mente esta obligación para que la promesa quede plenamente cumplida.

Si Alberto promete a Bertha que Nelly le entregará una suma de dinero, cons-

truirá una obra o cumplirá con una obligación de no hacer, el primero quedará libe-

rado no sólo con la aceptación de pago, el asentimiento de construir la obra o el

cumplimiento de la obligación de non faceré por parte del tercero, sino con la

entrega misma del dinero, la ejecución de la obra mencionada o la abstención real

de la obligación de no hacer algo. En caso contrario, Alberto está obligado al pago

de una indemnización por los daños y perjuicios causados a Betty. En estos

casos, debe lograrse que el tercero no sólo se obligue frente al promisario, sino

que, además, ejecute la prestación en que la obligación consiste.

3.-NATURALEZA JURÍDICA

La promesa de la obligación o del hecho de un tercero, atendiendo a la

promesa misma surgen las posiciones siguientes:

a) Doctrina de la promesa unilateral.- En efecto una posición considera que

ésta figura contractual no es más que una promesa unilateral, porque toda

promesa emana de una declaración de voluntad individual o de una persona

por eso se dice que es simplemente unilateral.

En ese sentido, es sólo el promitente quien promete la obligación o el hecho

de un tercero. Esta posición ha quedado descartada con el fundamento de que

en la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, para que se



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configure es necesaria la aceptación del promisario que no se toma en cuenta

en la promesa unilateral.

b) Doctrina contractualista de la promesa.- Ésta sostiene la naturaleza

contractual de la promesa, desde que realmente se trata de un contrato entre

dos partes, una de las cuales es el promitente que se obliga personalmente a

obtener el asentimiento del tercero para que asuma la obligación o cumpla con

el hecho prometido y, la otra, el promisario que es ante quien se efectúa el

compromiso y a la vez el acepta la promesa.

Debe aclararse, sin embargo, que la promesa será de prestación unilateral, si

el promitente es el único que se obliga, o será de prestaciones recíprocas si el

promisario, a su vez, se obliga a una prestación correlativa como podría ser el

pago de una remuneración al promitente por razón de que éste se

compromete.

Consiguientemente, la promesa puede tener peculiaridades que son propias de

los contratos de una sola prestación o con prestaciones recíprocas y cabe que

sean concluidas a título oneroso o gratuito.

C) Posición del Código.- El Código Civil actual ha adoptado la naturaleza

contractual de la promesa, tal se desprende de la simple lectura del artículo

1470 que de manera clara alude que el promitente queda obligado a

indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligación o no

cumple con el hecho prometido. Todo lo que pone de manifiesto que el

compromiso del promitente frente al promisario se constituye necesariamente

en virtud de un contrato.



8

4.- CARACTERES JURÍDICOS

La promesa de la obligación o del hecho de un tercero es una figura contractual

que presenta las características siguientes:

a) Contrato sui géneris- La promesa es un contrato original a través del cual se

puede prometer, la obligación o el hecho de un tercero con cargo indudable-

mente de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si

el tercero no asume la obligación o el hecho prometido respectivamente. No se

trata de una excepción al principio de que no se puede obligar a un tercero, en

razón de que el promitente promete su propio hecho (conseguir el asentamiento

del tercero), más que el hecho del mismo tercero.

b) Contrato con dos partes.- Se trata de un contrato bilateral o entre dos partes,

por un lado, está el promitente que se obliga a obtener que un tercero asumirá

una obligación o un hecho determinado y, por otro, el promisario que tiene

interés en la prestación que debe cumplir el tercero, lo que le determina a

contratar con el primero. El tercero es una persona extraña al contrato que

puede asentir o no cumplir con la obligación prometida.

c) Contrato celebrado en nombre propio.- Es también un negocio celebrado en

nombre propio y no un contrato en nombre de tercero. "Este contrato pone de

manifiesto, refiere Spota6, un acto jurídico celebrado frente a una parte con-

tratante por otra persona que invoca el nombre ajeno pero sin contar con el acto

de apoderamiento, o siendo éste insuficiente". La promesa, entonces, en el fon-

do contiene una obligación con prestación de hacer.

d) Asunción de dos clases de obligaciones.- Igualmente puede señalarse

como nota distintiva los dos matices, (i) Obtener el asentimiento de tercero

para obligarse a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer que 6 SPOTA, Alberto.Instituciones del Derecho Civil .Contratos. Buenos Aires: De la Palma, 1983.Volumen III,

pg. 400



9

favorezca al promisario o quién éste designe, (ii) Lograr que un tercero

ejecute un hecho determinado que también puede consistir en un daré, un

faceré, o un non facere a favor del promisorio o de tercera persona.

e) Responsabilidad del promitente.- La responsabilidad del promitente frente al

promisario es otra nota peculiar de la promesa, pues aquél (promitente) no se

compromete a la obligación o el hecho deseado sino tan solo a indemnizar por

los daños ocasionados sí el tercero no asume la obligación o el hecho

prometido; pero, no se trata de cualquier resarcimiento de daños y perjuicios,

entendido desde el punto de vista genérico, sino de una prestación específica

y original. También podría ocurrir que resulte imposible que el tercero asuma

la obligación o ejecute el hecho por causa de muerte sin haberse negado a

ello, caso en el cual, existirá siempre responsabilidad para el promitente.

F) Riesgo de incumplimiento.- Por último, se trata también de un contrato en

el que se advierte claramente el peligro de incumplimiento, porque tanto

promitente como promisario saben perfectamente que el tercero podría o no

asumir la prestación prometida, por eso los autores discrepan si se trata de

un obligación de medios o de resultados.

5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE

A. Nociones previas.- Si se analiza con cuidado la figura de la promesa,

puede decirse que el promitente asume dos compromisos (aun cuando en el

fondo se trate de uno solo). El principal, constituido por la actividad del mismo

destinado a gestionar la obligación o el hecho del tercero y, el sustitutorio, que

consiste en el pago de una indemnización en el supuesto de que el tercero no

cumpla con la obligación o el hecho prometido.

Igualmente el promisario es acreedor de dos prestaciones, una principal y otra

sustitutoria, con la característica de que ésta última es asumida por el promitente



10

para cubrir el riesgo, por él creado, de no cumplirse la prestación principal. Se

entiende que el contenido del compromiso principal que asume el promitente es

una obligación con prestación de hacer, esto es, de que el tercero consienta,

garantice al promisario de que su interés será satisfecho de procurar la obligación

o el hecho de un tercero o una obligación de gestionar ante un tercero, etc., según

los criterios que explica cada autor.

En cambio, el contenido del compromiso sustitutorio consiste en una obliga-

ción con prestación de dar, que se traduce en el pago de una suma de dinero u

otro bien en concepto de indemnización de daños y perjuicios en la hipótesis de

que el tercero no cumpla la obligación o ejecute el hecho prometido.

B- Contenido del compromiso principal del promitente. Sobre este

aspecto han surgido diversas teorías, siendo las más importantes las que siguen:

b.1 .-Teoría que estima es una obligación de que el tercero consienta.- Es

decir, que el compromiso del promitente es obtener que el tercero consienta

en obligarse respecto de la obligación o el hecho prometido. Si bien esto es

admisible, pero el razonamiento para llegar a ese planteamiento resulta

equivocado, porque la promesa no es una gestión de negocios ni se pretende

que el promitente este actuando en representación del tercero.

b.2.- Teoría que considera que se trata de una obligación de garantía.- Esto

es, la posición del promitente de garantizar al promisario que su interés será

satisfecho, respondiendo de las consecuencias en caso contrario. En otros

términos, el promitente asume frente al promisario el riesgo de que el tercero

no cumpla, por lo que la indemnización que debe pagar el promitente es

simplemente subsidiaria o compensatoria.



11

b.3.- Teoría que sostiene que es una obligación de procurar la obligación o el

hecho del tercero.- Según esta teoría en virtud de la promesa el promitente

queda obligado a obtener que el tercero asuma la obligación o ejecute el

hecho prometido por aquél. Si el tercero no lo hace, el promitente ha

incumplido su obligación y debe indemnizar al promisario. Se la objeta porque

el promitente promete algo que no depende de su querer y, por tanto, no se

obliga seriamente.

b.4.- Teoría que señala que es una obligación de gestionar ante el tercero.-

Según la cual, el compromiso principal del promitente o sea la obligación o el

hecho de un tercero, es una obligación de conducta en el sentido que el

promitente se compromete a hacer lo posible en cuanto esté a su alcance

para convencer que se obligue al promisario o ejecuten en su favor el hecho

convenido7

Consideramos que esta teoría es la que explica coherentemente el contenido

del compromiso principal de la promesa, pues lo que ofrece el promitente al

promisario, más que la obligación del tercero, es que éste presta su

asentimiento a asumir una obligación, que bien puede ser a favor del

promisario, o bien a favor de otra persona, comprometiéndose a sustituir el

asentimiento en caso de no obtenerlo, con una indemnización o prestación

sustitutoria.

C. Contenido del compromiso accesorio del promitente.- Como se tiene dicho

consiste en el fondo en una prestación de dar, que se expresa en el pago de

7 Estudios Jurídicos en Honor de los Profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet

.Pg.101



12

una cantidad de dinero por los daños y perjuicios ocasionados al promitente

porque el tercero no asumió la obligación o el hecho prometido.

Debe entenderse que el promitente tiene solo una obligación de gestión ante

el tercero. En ese sentido, el asentimiento de éste, por ser un acto volitivo, no

depende en lo absoluto del promitente, ya que el tercero puede ser persuadido,

pero no obligado a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad de

asegurar el cumplimiento de la promesa, ofrece al promisario una prestación

sustitutoria, que es lo que se ha venido en llamar el compromiso accesorio del

promitente, sólo y únicamente para comprender mejor el problema.

6.- INDEMNIZACIÓN POR EL PROMITENTE

A. Nociones y naturaleza.- En la hipótesis de que el promitente no obtenga el

asentimiento del tercero o éste no cumpla con la prestación o en su defecto lo

cumple de manera defectuosa, según los casos, quedará obligado a pagar los

daños y perjuicios que sufra el promisario.

Sobre la naturaleza jurídica de la indemnización, según Puente y Lavalle, se

han esbozado las teorías siguientes:

a) Teoría de la obligación alternativa.- Según ésta, el promitente se obligaría al-

ternativamente frente al promisario bien a pagar la indemnización,

correspondiéndole la elección entre una y otra prestación. Se entiende que una

de las prestaciones no es sustitutoria de la otra, pues ambas son el contenido

de la obligación y tiene igual rango.

b) Teoría de la obligación facultativa.- En cambio está teoría considera que en

la promesa existe una prestación principal, que es el único contenido de la

obligación, constituida por la actividad del promitente destinada a gestionar la



13

obligación o el hecho del tercero y, una prestación accesoria, que sería el pago

de la indemnización. Si el promitente no lograra ejecutar la prestación principal,

tendría a la mano la ejecución de la prestación accesoria como medio de

cumplimiento de la obligación.

c) Teoría de la prestación sustitutoria.- Según esta teoría se estima que el

promitente promete al promisario la obligación o el hecho del tercero, pero

ambos saben que el promitente, por no tener la disponibilidad de la voluntad

del tercero, carece de la potencialidad necesaria para cumplir su promesa,

pues en realidad ha prometido algo que escapa a sus posibilidades8.

El Código Civil vigente ha optado por la teoría de la prestación sustitutoria, tal

se desprende del artículo 1470, según el cual, el promitente queda obligado a

indemnizar al otro contratante, es decir, al promisario, si el tercero no asume la

obligación o no cumple con el hecho prometido, respectivamente. En igual

sentido, el artículo 1471 señala que la indemnización a cargo del promitente tiene

carácter de prestación sustitutoria.

B. Responsabilidad del promitente.- El artículo 1471 expresa que en

cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del promitente

tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero.

Este precepto determina la responsabilidad del promitente y pone de relieve la

naturaleza de la prestación sustitutoria que tiene la indemnización, tanto para la

promesa de la obligación como para la promesa del hecho de un tercero, cuando

una u otra se incumplen. Entonces, tampoco se trata de una simple cláusula penal

como podría aparecer.

Con relación a esta obligación de indemnizar que asume el promitente en

caso de que no se cumpla con su ofrecimiento, surge la duda respecto: (i) Los

daños que sufrirá el promisario sí es que el tercero hubiera asumido la obligación

8 Ibidem, Pg.104



14

a su cargo y luego no cumpliera con ejecutar la prestación en que esta obligación

consiste o. (ii) Solamente los daños que irroga el incumplimiento de la promesa.

Se estima que deberán ser únicamente aquellos daños que sufre el promisario por

el hecho de que el tercero no preste su asentimiento. Es por esta razón, que el

promitente quedará obligado a la prestación sustitutoria en caso de no obtener la

obligación o el hecho del tercero aún cuando haya actuado con suma diligencia en

su obligación de obtener el asentimiento del tercero, según nos refiere el mismo

autor.

Finalmente, anota Arias Schreiber9, salvo pacto distinto el promisario no podrá

demandar al promitente para que satisfaga la obligación o el hecho ofrecido.

Tampoco podrá oponerse la excepción de incumplimiento o la resolución del

contrato por falta de cumplimiento de la prestación de hacer dirigida a obtener la

obligación o el hecho de un tercero en caso de que el contrato de promesa

celebrado sea de prestaciones recíprocas, pues ello sería congruente con la

naturaleza sustitutoria de la indemnización, pues solamente procederán en el

supuesto de que el promitente no cumpla con la prestación sustitutoria.

C. Indemnización convencional anticipada.- El artículo 1472 del Código

Civil actual establece, que se puede pactar anticipadamente el monto de la

indemnización. Podría entenderse que este precepto contiene una cláusula penal,

desde que permite fijar anticipadamente el quantum de la indemnización en el

supuesto de no conseguir que el tercero asuma la obligación o el hecho

prometido, respectivamente.

Sobre su naturaleza surgen dos posiciones. Una que estima que la promesa

de la obligación o del hecho del tercero (promesa porte-fort francés) puede ir

adjunta a una cláusula penal, desde que ésta es una valorización convencional de

la indemnización en caso de incumplimiento de la obligación. Otra, según el cual,

9 ARIAS SCHREIBER,Max.Ob.Cit.Tomo.I.Pg.291



15

no son aplicables las reglas existentes en el código respecto de la cláusula penal,

desde que el I promisario sabía anticipadamente la posibilidad de que tal promesa

no se hiciera efectiva, surgiendo el riesgo de no lograr que el tercero se obligue

frente al promisario o ejecute el hecho en su favor.

El Código actual, se inclina por la segunda posición, puesto que no se trata de

una responsabilidad por retardo o incumplimiento de la obligación, sino de la ejecu

ción de una prestación mediante la cual se cumple la obligación: la prestación

sustitutoria. En ese entender, la valorización anticipada mencionada no es una

cláusula penal, desde que no recae en una indemnización por incumplimiento,

sino en una prestación de cumplimiento, aunque su finalidad sea compensar

daños y perjuicios10.

La figura de la indemnización convencional anticipada se funda en el hecho

de que el promitente no puede ser obligado a satisfacer la obligación, pues no

depende de su voluntad sino de la del tercero. Así pues, el incumplimiento por

parte del tercero no podría ser considerado como un caso de inejecución dolosa

o culposa por ello la indemnización podrá ser previamente pactada en su monto.

Ese riesgo es pues la prestación sustitutoria, esto es, la indemnización.

7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO

A. Nociones y naturaleza.- Un vez celebrado la promesa de la obligación o

del hecho de un tercero entre el promitente y promisario, puede ocurrir que el

tercero acepte el contrato o, simplemente, no lo haga. Si el tercero acepta

obligarse frente al promisario, debe manifestar su asentimiento.

10

Estudios Jurídicos en Honor de los Profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet

.Pg.108



16

Acerca de la naturaleza del asentimiento del tercero se advierten dos

posiciones. Una, que expresa que ese asentimiento constituye una ratificación

mediante la cual se hace una atribución de poderes posterior a la representación

emprendida o una representación sin poder, lo que ciertamente es inadmisible

como ya se tiene expuesto. Otra, estima que sólo puede surgir de un contrato

celebrado entre el tercero y el promisario.

Considera Laurent que al celebrarse la promesa, el promisario ha prestado

por adelantando su asentimiento a la celebración del contrato con el tercero, de

manera que ese contrato se forma definitivamente con la sola declaración del

tercero. Puente y Lavalle, en cambio, estima que el contrato entre el tercero y el

promitente debe formarse en virtud del asentimiento del tercero manifestado al

promisario que tendría el carácter de una oferta, a la cual deberá seguir la

aceptación del promisario. Creemos que ésta última es la posición correcta.

El asentimiento puede ser declarado, como acontece en toda oferta, en forma

expresa o tácita inclusive en forma solemne, caso en el cual se requiere de

escritura pública si el contrato a celebrarse entre el tercero y promisario fuera de

donación de inmuebles.

B. Efectos del asentimiento del tercero.- Las consecuencias jurídicas que

emanan del asentimiento del tercero, son las siguientes:

a) Dar por cumplido el compromiso del promitente si consiste sólo en una

promesa de la obligación del tercero, pero no dará lugar al cumplimiento si

el compromiso consiste en el hecho de aquél porque para ello es necesario

que el tercero ejecute la prestación.

b) Liberar al promitente de su obligación de ejecutar la prestación sustitutoria si

el compromiso fue solo de que el tercero se obligara, en cambio, si el

compromiso hubiera sido de obtener el hecho del tercero, el mero



17

sentimiento no es suficiente para liberarlo, ya que en tal caso es

indispensable que el tercero ejecute la prestación.

En cuanto a sus efectos en el tiempo, algunos autores, sostienen que el efecto

del asentimiento del tercero opera retroactivamente al momento de la celebración

del contrato entre el promitente y el promisario. Otros, en cambio, aseveran que

estos efectos operan recién a partir de la celebración del segundo contrato entre el

tercero y el promisario. Esta posición es la asumida por el Código actual y que con-

sideramos acertada.

C. Falta de asentimiento del tercero.- Los efectos jurídicos por falta de asen

timiento del tercero son distintos según sea las causales de la actitud del tercero.

Estos son:

a) Negativa del tercero a prestar asentimiento.- Hipótesis en la cual, el

promitente deberá ejecutar a favor del promisario la prestación sustitutoria, es

decir, el pago de la indemnización. Si se hubiera pactado anticipadamente el

quantum de la indemnización deberá pagar dicho monto. Si no existiera pacto

sobre el particular surge la duda respecto de la cuantía, por lo que la solución

equitativa será que la indemnización a cargo del promitente estuviera limitada a

los daños que podrían preverse al tiempo en que fue contraído el compromiso.

Luego, conviene preguntarse si el promitente puede asumir la obligación o el

hecho del tercero en el supuesto de que éste no preste su asentimiento. No

obstante las discrepancias doctrinarias, la posición mayoritaria es que no puede

reconocerse el derecho del promitente a sustituirse por sí mismo al tercero que

no haya prestado su ratificación. Desde luego, no habría inconveniente

alguno para que en la promesa se pactara que el promitente se obligue a

asumir la obligación o el hecho prometido en caso de que el tercero se

niegue a hacerlo.



18

Por último, resulta interesante preguntarse si el promisario puede exigir el

pago de la indemnización en el caso de que el promitente no cumpliera con

su compromiso principal. Parece que no existe inconveniente alguno en ese

sentido. Puesto que en la promesa el promitente se obliga a dos prestaciones,

una en defecto de otro, de tal modo que la prestación principal no se cumple,

aquél está obligado no facultado a ejecutar la prestación sustitutoria.

b) Imposibilidad de prestar asentimiento.- Si por cualquier circunstancia no

imputable al promitente, refiere Puente y Lavalle11, resulta imposible que el

tercero I prestara su asentimiento, lo que determinará que no pudiera cumplir

con el compromiso principal, la obligación derivada del mismo, quedará

extinguida por aplicación del artículo 1316 del Código Civil.

Dado que la indemnización tiene el carácter de prestación sustitutoria para el

caso de incumplimiento del compromiso principal y este compromiso

desaparece por efecto de la imposibilidad, creo que también desaparece la

prestación sustitutoria, que sólo ingresa a la escena en caso de

incumplimiento de la prestación principal y no en el de la existencia de ésta.

Pienso que la solución justa, concluye el autor, es que si se ha extinguido la

obligación principal del promitente por la imposibilidad sobrevenida, se

extinga también la obligación de ejecutar la prestación sustitutoria

D. Muerte del promitente.- En el supuesto de que falleciera el promitente y

lo heredara el tercero, la solución que se da es que el tercero podría negarse a

contraer la obligación o ejecutar el hecho a favor del promisario, pero en tal caso

deberá pagar al promisario la obligación sustitutoria.

11

Ibidem, Pg.115.



19

8.- APLICACIONES ESPECÍFICAS

A. Venta de bien ajeno.- El artículo 1537 dispone, que el contrato por el

cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la

propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por la promesa de

la obligación o del hecho de un tercero en la forma precedentemente expuesta.

Ciertamente, que la llamada venta de cosa ajena ha sido motivo de

enconadas polémicas y de distinto trato legislativo, pues mientras en algunas

legislaciones era nula, en otras podía ser anulable y susceptible por

consiguiente de confirmación. El Código Civil actual siguiendo la doctrina italiana

ha superado esta situación y hace una conveniente remisión a las reglas de la

promesa de la obligación o del hecho de un tercero.

Si bien es cierto que técnicamente no es una compraventa, puesto que nadie

puede crear una obligación a cargo de un tercero sin asentimiento de éste, la

obligación de una de las partes no puede ir más allá que comprometer su

actividad para obtener del verdadero dueño del bien su asentimiento para

transferir la propiedad de éste al comprador.

B. Arrendamiento de bien ajeno.- Igualmente, el numeral 1671 preceptúa,

que si el arrendatario sabía que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo

dispuesto en las normas de la figura de la promesa de la obligación o del hecho

de un tercero. Este puede ser el caso de los depositarios, comodatarios o

administradores que poseen el bien por un título o cargo que no les permite

arrendar el bien o del que sin poseerlo suscribe un contrato arrendándolo. En

estos supuestos, sin duda alguna, no se trata de un contrato de arrendamiento

sobre bien ajeno, sino más bien de contrato de promesa de la obligación o del

hecho de un tercero.



20

Finalmente, lo que se busca es que el promitente obtenga que el propietario

se obligue bien a vender o bien a arrendar. Logrado el asentimiento del tercero el

contrato de compraventa y de arrendamiento respectivamente se celebra entre el

promisario y el tercero. Por lo demás, esta figura ha sido duramente criticada por

no tener aplicación práctica, aun cuando ya está planteada la posibilidad de

extenderse a otros contratos.

9.- ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS

La promesa de la obligación o del hecho de un tercero guarda similitudes y

diferencias con algunas figuras afines:

a) Con la representación.- La promesa y la representación se asemejan porque

interviene aparentemente un representante y su representado. Se distinguen

porque en la representación existe un vínculo jurídico entre el representante y

el representado de tal manera que los actos jurídicos realizados por aquel

obligan a éste. En el contrato a cargo de terceros no existe tal vínculo de

manera que la promesa hecha por el promitente no obliga al tercero. La pro-

mesa se asemeja aún más a la figura de la representación sin poder, desde

que el promitente celebra el contrato en representación del tercero sin contar

con el poder de éste, de manera que el representado (tercero) se obliga frente

al promisario.

Las diferencias son fácilmente advertibles, pues en la representación sin

poder, el promitente actúa en nombre y representación del tercero, mientras

que en la promesa, en nombre propio y por su propia cuenta, razón por la que

deberá la indemnización si el tercero no asume la obligación o el hecho

prometido. Es más, la obligación o el hecho de un tercero no emanan de la

promesa sino de un I acto jurídico distinto celebrado entre el tercero y el

promisario.



21

b) Con el contrato a favor de tercero.- También la promesa de la obligación o

del hecho de un tercero se asemeja al contrato en favor de tercero porque en

ambos contratos aparece una persona totalmente extraña a la relación

contractual y que recibe el nombre precisamente de terceros; pero sus

diferencias son indudablemente significativas.

Así, en el contrato a favor de terceros se hace nacer un derecho para

beneficiar a un tercero que no ha sido parte en el contrato; en el contrato a

cargo de tercero, en cambio, se trata de asumir una obligación o el hecho de

un tercero que también no ha sido parte en el contrato. En el primero el

beneficiario es el tercero, en tanto que en el segundo puede ser el promisario.

Además, en el primer contrato por la sola declaración de aceptación el tercero

se convertirá en acreedor del promitente; mientras que en el segundo en

deudor del promisario.

c) Con la gestión de negocios.- La promesa o contrato a cargo de tercero

y la gestión de negocios son figuras que tienen algún parecido, desde que

el gestor y el promitente tienen una obligación de conducta u obligación

de gestionar algo, sin embargo, sus diferencias son muy ostensibles y no

es posible confundirlas. En la gestión de negocios una persona contrata

en nombre de otra (tercero) sin tener representación; en cambio, en la

promesa no se contrata en nombre de otra, sino el promitente lo hace en

nombre suyo y por cuenta propia. Por su parte, expresa Messineo, en la

promesa del hecho de un tercero podría faltar para el tercero la militas

que requiere la gestión de negocios ajenos.

Por último, son dos figuras jurídicas distintas que pertenecen también a

campos diferentes. La promesa es una categoría contractual genérica, en

tanto que la gestión de negocios es más bien de acuerdo con el Código otra

de las fuentes de las obligaciones.



22

d) Con la fianza.- La promesa de la obligación o del hecho de un tercero

tiene algunas similitudes con la fianza, porque el promitente se constituye

en fiador del tercero, de tal modo, que en caso de incumplimiento de éste

frente al promisario, aquél estará obligado a indemnizarlo. No obstante

ello sus diferencias son bastantes notorias.

La fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a

cumplir determinada prestación en garantía de una obligación ajena, si ésta no

es cumplida por el deudor, de tal forma, que si el obligado principal no la

cumple, el fiador deberá hacerlo personalmente; en cambio, en la promesa, el

promitente no podrá cumplir personalmente dicha prestación, sino tan solo

pagar una indemnización si el tercero no asume la obligación o el hecho

prometido. La fianza es una obligación de garantía por tanto requiere que la

obligación del deudor exista previa o simultáneamente al contrato. Esto no

ocurre con la promesa, ya que precisamente la actuación del tercero será

consecuencia de la celebración de la promesa y no su antecedente.



23

ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIÓN

EN NUESTRO CÓDIGO CIVL

1. DEFINICIÓN PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN

TERCERO

ARTICULO 1470

“Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el

promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume

la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente.”

La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte,

denominada promitente, promete a la otra parte, denominada promisario, que

tercero realizará un hecho y pagará una "indemnización", si el tercero no realiza el

hecho. La pregunta que surge inmediatamente es si la promesa del hecho del

tercero es una "obligación".

La respuesta a esta pregunta es muy importante, porque si es una obligación,

deberemos determinar si es una obligación de medios o de resultados. Si es una

obligación de medios, el promitente deberá probar que ha sido diligente para

exonerarse de la obligación de "indemnizar", en el supuesto que el tercero no

realice el hecho.

Si es una obligación de resultado, el promitente solamente se exonerará de

responsabilidad si el tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza

mayor. También es muy importante determinar si realmente existe una "obligación

de indemnizar" o una "obligación de resarcimiento", en el caso que el tercero no

realice el hecho. En un caso aplicaremos las reglas del contrato, como los



24

contratos de seguros, y en el otro caso las reglas de la responsabilidad por

incumplimiento de obligaciones.

Hay algunas cuestiones que la doctrina admite pacíficamente sobre la promesa

del hecho de un tercero. La primera cuestión es que la promesa del hecho de un

tercero tiene "una eficacia solo entre el promitente y el promisario y no puede en

algún modo vincular al tercero"12. Otra cuestión es que "la promesa puede

constituir objeto de un autónomo contrato, así como puede simplemente constituir

objeto de una cláusula contractual. No obstante, el uso del sustantivo 'promesa'

puede corresponder a la figura del acto unilateral, ella va entendida como

sinónimo de contrato"13.

La norma bajo comentario tiene como fuente directa el Código Civil italiano14, que

regula la promesa del hecho de un tercero, dando énfasis que el promitente se

obliga a "indemnizar" al otro contratante, si el tercero no efectúa el hecho

prometido. La doctrina ha expresado que la "obligación del hecho del tercero es

aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El deudor, precisamente,

está obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento negativo,

estipulando o no estipulando un negocio jurídico, asumiendo una obligación,

renunciando a un derecho, absteniéndose de una adquisición, exigiendo una obra

de edificación en el propio fundo, etc."15.

12

FRANZONI, Massimo. "II contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo secondo, p. 1063. 13

FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 1063. 14

"Artículo 1381 del Código Civil italiano de 1942. Promesa de la obligación o del hecho del tercero.- El que ha prometido la obligación o el hecho de un tercero está obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se niega a obligarse o si no cumple el hecho prometido". 15

BlANCA, Massimo. "Diritto Civil e, L'obbligazione", VI, Ristampa, Dott. A. Giuffré Editore, S.p. A., 1999, p. 114. El autor cita la jurisprudencia italiana que califica como obligación del hecho del tercero el compromiso del vendedor de hacer obtener al comprador el certificado de habitabilidad: C. de 25 de febrero de 1987, n. 1991.



25

Bajo la influencia de la codificación francesa16 se ha sostenido que en la promesa

del hecho del tercero existen dos obligaciones, una obligación principal, cuya

prestación implica persuadir al tercero, para que el tercero haga el hecho y una

obligación accesoria, cuya prestación consiste en pagar una indemnización al

promisario, si el tercero no hizo el hecho. De la Puente17(6) sostiene que la

"obligación principal del promitente es una de medios, constituida por su deber

jurídico de gestionar ante el tercero para que este ejecute, a nombre propio, el

hecho que tanto el promitente como el promisario desean que obtenga este último.

De esta manera, el promitente asume una obligación factible de cumplimiento,

pues no se trata de prometer el hecho del tercero -que escapa de sus

posibilidades-, sino de prometer que hará lo posible por persuadir al tercero para

que ejecute el hecho, lo cual sí está dentro de su esfera jurídica de acción".

Agrega que la "prestación accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no

obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se

tendrá por cumplida su obligación principal con la ejecución de la prestación

accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligación

principal de medios, deberá además ejecutar la prestación accesoria, indemnizar

los daños y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario.

Similarmente, si el promitente no actúa con diligencia en la ejecución de la

prestación accesoria, deberá indemnizar al promisario los daños y perjuicios que

con ello le cause"18.

16

"Artículo 1120 del Código Civil francés de 1804.- 17

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra Editores S.R.L., Tomo 111, Lima, 2001, p. 262. 18

DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 263-264. (8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 276-277.



26

Luego De la Puente hace una precisión en el sentido que la expresión

"indemnización" ha sido indebidamente utilizada en el texto del Código Civil "pues

mediante la prestación sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la

inejecución de la obligación principal de medios, sino simplemente reemplazar

esta obligación, cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el

resultado, por una obligación accesoria o secundaria cuyo contenido es la

prestación sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la

obligación principal no es óbice para que el promisario asuma la titularidad de la

obligación accesoria y, en ejecución de ella, reciba la prestación sustitutoria. El

promisario solo tendrá derecho a indemnización por daños y perjuicios cuando el

promitente sea negligente en el cumplimiento de la obligación principal, que es de

medios, o en el de la accesoria, que en teoría puede ser de medios o de resultado,

aunque generalmente sea de esta última clase"19.

Esta posición debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume una

obligación de medios. Si fuera así, será suficiente que el promitente pruebe que

fue diligente para cumplir con su obligación, para evitar asumir la obligación

accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la obligación accesoria se

extingue irremediablemente20. Tampoco es correcto decir que la "indemnización"

es una prestación accesoria. Hay una confusión entre el contrato de promesa del

hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es accesorio del contrato

principal eI autor refiere que la prestación accesoria sirve. para "indemnizar los

daños y perjuicios que su negligencia haya causado al promlsano". Aquí notamos

al autor menciona el verbo "indemnizar" pero en realidad se está refiriendo al

"resarcimiento" en el caso que el promitente incumpla con su "obligación principal

de medios". En tal hipótesis, debemos aplicar las normas sobre la responsabilidad

19

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 276-277. 20

FORNO FLOREZ, Hugo. "Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno", en Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, Año III, Cuarta Entrega, 1992, pp. 44 Y 47:



27

por incumplimiento de las obligaciones siempre y cuando el promisario haya

sufrido un daño. En efecto, para que proceda la "indemnización" es necesario que

ocurran dos situaciones de hecho.

En primer lugar, que el promitente actúe negligentemente y, en segundo lugar, que

el promisario sufra un daño. Si el promitente actúa con dolo y el promisario sufre

un daño, el promitente no estará obligado porque ha asumido una "obligación

principal de medios". No es casualidad establecer que la "promesa de la

obligación o del hecho de un tercero determina, si el tercero rechaza, la obligación

del promitente al resarcimiento del daño"21.

A diferencia de la concepción de la obligación de medios, se sostiene que el

contrato en referencia contiene una obligación de resultado: "Quien promete el

hecho del tercero se obliga en orden a un resultado, y la falta de realización de él

constituye un incumplimiento de la obligación asumida. De tal incumplimiento, el

deudor responde salvo que el hecho del tercero sea impedido por un evento no

previsible ni superable con el esfuerzo diligente que el promitente está obligado

(por ejemplo: la quiebra del tercero)"22. Tampoco pensamos que el contrato de

promesa del hecho de un tercero contiene una obligación de resultado, porque tal

contrato sería nulo ya que el objeto del contrato sería imposible físicamente. En

efecto, es imposible físicamente que el tercero haga el hecho porque el

comportamiento que pudiera hacer el promitente para convencer al tercero es

externo a la posibilidad de la realización del hecho de un tercero23 .

El modelo que el contrato de promesa del hecho del tercero contiene una

21

SANTORO-PASSARELLI. Francesco. "Dottrine Generali del Diritto Civile", nona edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 127-128 22

BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 120. 23

FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48



28

obligación "llega a reconstruir la responsabilidad del promitente según el régimen

del artículo 121824 (con acentuaciones de menor o mayor rigor, según la

obligación de hacer que el tercero preste ya sea como obligación de medios o de

resultado): posibilitará al promitente mayores oportunidades para ofrecer cualquier

eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no imputable al

promitente la ausencia de prestación del tercero"25.

Para otros, el contrato de promesa del hecho de un tercero es connatural "una

garantía en cuya virtud la falta de la prestación convenida convierte, en

determinadas hipótesis, el contenido de la obligación en un resarcimiento del daño

(artículo 1381), es decir, en una prestación que es siempre posible"26. "Y en

general la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la ley en

una garantía que solo obliga al promitente. Es decir, permite hacer del

comportamiento del tercero condición (Wofür der Haftung, diría BRINZ) de un

contrato de garantía, según la cual, una parte se obliga frente a la otra a pagar una

indemnización (indennita) para la hipótesis que el hecho del tercero no se realice

(artículo 1381). En todo caso, la relación de obligación se circunscribe a las partes

del negocio y asume el hecho del tercero solo como punto de referencia de la

obligación a través de la contraparte: garantizando el hecho ajeno, el promitente

no hace otra cosa, en resumen, que prometer el hecho propio y asume responder

por su no realización (promete, como se decía en el Derecho común, de rato, alias

de propio). Por lo que, si el promitente no asume realmente, sino que

expresamente excluye, la garantía del hecho ajeno, que se concreta en una

responsabilidad por daños, ha de considerarse que la nuda promesa no crea un

24

"Articulo 1218 del Código Civil italiano de 1942. Responsabilidad del deudor. 25

ROPPO, Vincenzo. "11 contratto", en Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti,

Dott. A. Gluffré Editore, Milano, 2001, p. 571. 26

BETTI, Emilio. "Teoria generale del negozio giuridico", prima ristampa corretta della 11 edizione a cura di

Giuliano Crifó, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli, 2002, p. 367.



29

vínculo jurídico"27. Lo curioso del planteamiento de Betti es que menciona que la

garantía es para resarcir daños. Y para que no quede duda lo dice claramente en

otra obra suya: "Ahora bien, en este caso, antes de que se produzca el daño, no

podemos decir que haya una prestación en el sentido técnico tradicional, de una

conducta valorable con un criterio de diligencia o de resultado útil de un obrar, sino

que solo hay una garantía, una seguridad prestada por la sociedad aseguradora,

por el solo hecho de haber asumido para sí el riesgo, con la obligación de abonar

una indemnización, o resarcir un eventual daño al producirse el riesgo mismo"28.

En el mismo sentido de Betti, Forno29 sostiene que "el riesgo puede definirse como

la posibilidad de la ocurrencia de un daño a causa de la verificación (o no

verificación) de un evento que lo produce. Entonces, la asunción de la obligación o

la ejecución de un hecho por parte de un tercero, en cuanto que no puede

concebirse como un resultado cierto producto del obrar del promitente, es decir,

como objeto de la obligación del promitente, puede más bien conceptualizarse

precisamente como un riesgo (consistente en que el tercero no asuma la

obligación o no ejecute el hecho) que determina la posibilidad de un daño en el

promisario". Y como "toda relación de garantía, comprende en primer lugar la

asunción de un riesgo, el cual se desplaza del promisario al promitente, y consiste

en la probabilidad de la ocurrencia de un daño, en el caso en que no tenga lugar el

evento esperado, o sea, la asunción de la obligación o la ejecución del hecho por

parte del tercero. La asunción de este riesgo es un efecto automático y directo del

contrato de promesa y no requiere, por tanto, de ninguna prestación a cargo del

promitente. En segundo lugar, también comprende una obligación en sentido

técnico, que es la obligación de indemnizar al promisario y que tiene como

27 BETTI, Emilio. Op. cit., pp. 549-550. 28

BETTI, Emilio. "Teoria general de las obligaciones", traducción y notas de Derecho español por José Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11, p. 43. 29

FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48.



30

contenido una prestación de dar (una suma de dinero)"30. Luego, se refiere que

esta "obligación de indemnidad es no solo futura sino también eventual porque

depende que se produzca un daño en el promisario y esto a su vez depende de

que tenga lugar el evento temido (que el tercero no ejecuta el hecho prometido)"31.

Quienes siguen el modelo de garantía, según el cual el promitente asume el riesgo

de la ausencia del hecho de un tercero, no establecen con claridad la diferencia

entre resarcimiento e indemnización: "la responsabilidad del promitente puede

desprenderse aún en los casos en que la falta de la prestación del tercero no sea

imputable por su culpa. Por el contrario, esto no significa que al promitente le sea

impedido alguna excepción liberatoria: también aplicando el modelo de la garantía,

de modo que se debería permitir liberarse probando que el rechazo del tercero de

obligarse o la falta de cumplimiento de su prestación son objetivamente

justificados (al límite porque la obligación o la prestación se convierten en

imposibles) y tanto más si dependen del hecho del promisario"32. Debemos anotar

que si el hecho depende del promisario no estamos en el supuesto de un contrato

de promesa del hecho de un tercero y, por eso se incurre en un error al identificar

el resarcimiento y la indemnización. De esta manera, abiertamente se admite que

el "articulo 1381 (del Código Civil italiano) dice 'indemnizar' y no 'resarcir'. Sobre

esta base, se ha sostenido que el promitente no debería al promisario el entero

daño causado por la ausencia de prestación del tercero, sino respondería solo en

los límites del valor de la prestación ausente. En todo aso, la indemnización podrá

reducirse ex artículo 122733, si el promitente muestra un concurso de culpa del

promisario"34.

30

FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 49. 31

FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 50. 32

ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572. 33

"Artículo 1227 del Código Civil italiano de 1942. Concurso del hecho culposo del acreedor. 34

ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572.



31

Este mismo argumento de la imputabilidad de la culpa al promisario se aplicaría a

quienes siguen el modelo de la obligación35.

Para otro sector de la doctrina unifica los modelos de la obligación y de la

garantía. Por un lado, el hecho del tercero es objeto inmediato de la promesa

efectuada porque "la inactividad constituye objeto propio de la obligación

asumida"36. Y por otro lado, se dice que es un supuesto de contrato de garantía

autónomo en el sentido que la promesa del hecho del tercero asume una "función

sustitutiva, porque la prestación de garantía es diversa del resultado obtenible con

la actividad del tercero"37. Este modelo de unificación es objetable porque une los

argumentos que hemos objetado en los modelos de la obligación y de la garantía.

Nuestra posición será diferente a la desarrollada por la doctrina según el marco

teórico que formularemos al comentar los artículos a continuación.

2. CARÁCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIÓN.

ARTICULO 1471

“En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del

promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho

del tercero”.

Para determinar la naturaleza jurídica del contrato con promesa del hecho de un

tercero es necesario una reformulación de los conceptos de "derecho de crédito",

"obligación", "derecho potestativo", "tutela jurídica sustancial", "resarcimiento" e

"indemnización".

35

GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di

giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe ltaliane S.pA, Napoli, 2003, pp. 933-934. 36

FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1063. 37

FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1065.



32

La situación jurídica subjetiva es la "situación, o posición, en que viene hallarse un

sujeto, por efecto de la aplicación de una o más reglas de derecho38. Se llama, en

general, situación jurídica activa aquella en que se halla la parte en ventaja,

porque su interés está protegido por la relación, y situación jurídica pasiva aquella

en que se halla la parte en desventaja, porque el interés es sacrificado"39. Un

ejemplo nos puede ayudar a comprender estos conceptos. Por el contrato de

hospedaje40, el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue, alimentación

y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a cambio de una retribución. El

interés del hospedante de prestar alojamiento, alimentación y otros servicios está

subordinado al interés del huésped de disfrutarlos pero el interés del huésped de

pagar la retribución está subordinado al interés del hospedante de recibirla. Por el

contrario, el interés del huésped de recibir la habitación en las condiciones de

aseo y funcionamiento de servicios normales y que los alimentos tengan la calidad

e higiene adecuados41 es protegido en relación del interés del hospedante de

prestarlos en tales condiciones.

Como se puede observar, los sujetos ocupan posiciones como consecuencia de la

realización o acaecimiento de hechos jurídicos y de la aplicación de las normas

jurídicas. El contrato de hospedaje es un hecho jurídico que produce posiciones o

situaciones jurídicas subjetivas. Nótese que el concepto de interés es fundamental

para comprender las posiciones jurídicas de los sujetos. El "interés es en efecto 38

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato., nuovo manuale per i

corsi universitario Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2003, p. 47. Para el autor la

regla de derecho "es solo aquella que se forma en uno de los modos de producción previstos por el mismo

sistema., y las "reglas que regulan los modos de producción de las normas de un sistemajuridico se llaman

normas de producción.. Op. cit., pp. 7-8. ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Lineamenti di Diritto

Privato., Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003, p. 72. 39

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato.. Op. cit., p. 47. 40

"Articulo 1713 del Código Civil peruano.- 41

"Articulo 1715 del Código Civil peruano.- El huésped tiene derecho a exigir del hospedante que la

habitación presente las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los limentos, en su

caso, respondan a los requisitos de calidad e higiene adecuados".



33

necesidad de un bien, y el interés tutelado por el derecho se concreta en relación

al bien idóneo para satisfacer tal interés"42.

La "situación subjetiva de la persona, que es obligada a un cierto comportamiento

(a hacer o a no hacer alguna cosa: deber positivo o negativo) se llama deber43 o la

"situación de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone

obviamente, que una norma jurídica califique la conducta de aquella persona como

obligatoria"44. El hospedan te está obligado a prestar al huésped albergue,

alimentación y otros servicios normales y adecuados; y el huésped está obligado a

pagar una retribución.

De otro lado, el derecho subjetivo indica la "situación jurídica de un sujeto a la

cual una o más normas aseguran la posibilidad de satisfacer un cierto interés

económico o moral; se habla por eso de derecho subjetivo: el concepto de

derecho, así usado, resume el contenido de las normas desde el punto de vista del

sujeto"45. El hospedante tiene el derecho de satisfacer su interés a través de la

retribución y el huésped tiene el interés de disfrutar normales y adecuados

alojamientos, alimentación y otros servicios.

El derecho de crédito es "una pretensión a una “prestación” que se puede valorar

desde el punto de vista económico"46. Así, el deudor "debe realizar un

comportamiento al cual está obligado; se halla por eso en una situación de

42

BlANCA, Massimo. "Dirítto Civile, La propleta", VI, Rlstampa, Giuffré Editore, S..p. A., 2001, p. 50. 43

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Dirítto Privato", Op. cit.,p. 48. 44

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Dirítto Prlvato". Op. cit., p. 72. 45

ZATTI, Paolo. "Le situazionl giurídiche" en "Linguagglo e regole del Dirítto Privato". Op. cit., p. 46

ZATTI, Paolo. "Le sltuazioni giurídiche" en "Linguaggio e regole del Dlritto Privato". Op. cit., p. 54.

ZATTI, Paolo, en: "Le situazloni giuridiche" en "Lineamenti di Dirítto Privato". Op. cit., p. 83.



34

deberobligación (deudor qui debet, que debe)"47, Tal comportamiento es la

prestación que '''debe ser susceptible de valoración económica', aunque el interés,

que se trata de satisfacer, no sea en sí y por sí de naturaleza patrimonial"48.

Además "debe repararse que, sí aceptamos que en toda obligación existe siempre

comprendido un resultado útil para el acreedor, deberá aceptarse también

entonces que el interés de este está centrado en dicha utilidad ante todo, por

encima del esfuerzo que realice el deudor para procurarle dicha utilidad. La

prestación sigue siendo entendida como un elemento vital en el concepto de

obligación, pero ya no como fin de esta, sino como el instrumento de cooperación

a través del cual se procura al acreedor el resultado útil esperado"49 De esta

manera es insostenible aplicar la distinción de las obligaciones de medios y de

resultados porque la obligación contiene como elementos a la prestación y al

interés del acreedor. "Con el término de 'prestación' se tiene por eso consideración

a la obtención del resultado (entendido como realización del interés creditorio)

pero a través del comportamiento finalizado del deudor"50.

Aquí podemos indicar que la relación jurídica es aquel vínculo entre situaciones

Jurídicas subjetivas51. Por ejemplo, la obligación de prestar al huésped albergue,

alimentación y otros servicios normales y adecuados esta relacionado con el

derecho de disfrutar normales y adecuados alojamientos. Y la obligación de pagar

47

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 55. ZATTI, Paolo, en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privatc(. Op. cit., p. 85. 48

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 56.

ATTI, Paoto en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 85. 49

FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. "'nimputabilidad en la in ejecución de obligaciones", en: Código Civil

Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de Obligaciones, Primera edición, Gaceta Jurídica

S.A., Miraflores, 2004, Tomo VI, p. 861. 50

DI MAJO, Adolfo. "Delle obbligazioni in generale, Art. 1173-1176", en: Commentario del Codice Civile

Scialoja Branca, Libro quarto-Delle obbligazioni, a cura di Francesco Galgano, Nicota Zanichelli S.P.A.,

Bologna, 1988, p.116. 51

BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 10: "La relación juridica puede ser definida como la síntesis de situaciones

subjetivas correlativas".



35

una retribución está vinculada con el derecho de satisfacer su interés a través de

la retribución.

"Hay casos en que a un sujeto le es atribuido un poder al cual no le corresponde

una obligación, pero si una sujeción: vale decir que el titular, ejercitando su poder,

no hace valer una pretensión, sino determina directamente una modificación, en

su propia ventaja, en la situación jurídica de la contraparte"52. El titular del derecho

"tiene el poder de determinar un cambio de la situación jurídica, que la otra parte

sufre"53, El derecho potestativo es un derecho subjetivo que tiene por contenido la

posibilidad de modificar unilateralmente la esfera jurídica de otro sujeto, para la

satisfacción de un interés propio. Este derecho potestativo funciona como una

pretensión material o sustancial.

Los conceptos de derecho de crédito y derecho potestativo son distintos ya "que la

doctrina moderna se ha encargado de esbozar con suficiente nitidez la diferencia

entre la deuda o deber como situación jurídica subjetiva de desventaja y el

correlativo derecho de crédito como situación jurídica subjetiva de ventaja, de un

lado; y, del otro, la sujeción, que es otro tipo de situación jurídica subjetiva de

desventaja y el derecho potestativo que es la correlativa situación jurídica

subjetiva de ventaja. En efecto, el derecho de crédito -que es a su vez un tipo de

derecho subjetivo, pero no el único- es una situación jurídica subjetiva de ventaja

porque está concebido para procurar a su titular la satisfacción de un interés

considerado jurídicamente relevante y que le sirve de presupuesto. Como todo

derecho subjetivo, el crédito es una situación de ventaja activa porque confiere a

su titular una facultad de obrar en los términos que más adelante esbozaremos.

Sin embargo, el tipo de interés de que se trata no permite ser realizado con el puro

obrar del titular del derecho, puesto que tal realización requiere necesariamente de 52

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Prívato". Op. cit., p.55. 53

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 84.



36

la cooperación de la conducta de otro sujeto; por eso, el derecho de crédito no es

una situación de ventaja autosuficiente. En consecuencia el ordenamiento prevé la

creación de una situación jurídica subjetiva en aquel otro sujeto, situación que es

de desventaja en tanto que coloca a su titular en una situación de necesidad

consistente en realizar la conducta (prestación) que satisfará el interés del

acreedor; en tanto que consiste en una necesidad de obrar, se trata de una

situación subjetiva de desventaja activa. La facultad de obrar que el crédito le

confiere al acreedor consiste en pretender y por tanto en exigir al deudor la

realización de la conducta que satisfará el interés de aquel. La coordinación de

estas dos situaciones jurídicas subjetivas configura la relación obligatoria. Por su

parte, el derecho potestativo es también una situación jurídica subjetiva de ventaja

en tanto que confiere a su titular una facultad en procura de la realización de un

interés propio jurídicamente relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de

obrar de manera que también se trata de un derecho subjetivo. Pero como el

interés que sirve de presupuesto al derecho potestativo se realiza mediante la

alteración de la realidad jurídica de otro sujeto, el ordenamiento reconoce dicha

alteración consecuencia del obrar del titular del derecho, de manera que este

puede satisfacer su propio interés directamente mediante el ejercicio de su propio

derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es autosuficiente. En este

orden de ideas, no se requiere que otro sujeto desarrolle un comportamiento para

satisfacer el interés del primero, solo se requiere el reconocimiento por parte del

ordenamiento de la alteración de su esfera jurídica como consecuencia del

ejercicio del derecho por parte de su titular. En consecuencia la situación jurídica

subjetiva de desventaja que se crea en el sujeto pasivo, no le impone deber

alguno sino que lo somete inexorablemente a sufrir dicha alteración en el caso en

que el titular del derecho decida ejercerlo y efectivamente lo haga; por esta razón

esa situación se denomina de sujeción"54.

54

FORNO FLOREZ, Hugo. "Los efectos de la oferta contractual", en: lus et Veritas, Revista editada por



37

De lo desarrollado, consideramos que el derecho de crédito ni el

derechopotestativo son facultades. La facultad "es por eso la situación del sujeto

que puede realizar lícitamente un acto (al cual es lícito tener un comportamiento

descrito de la norma)"55. y poder es "por consiguiente la situación del sujeto que

puede realizar eficazmente un acto (al cual le es otorgado de producir

determinadas consecuencias juridicas)"56. "Facultad y poder son por ello dos

conceptos diversos: el primero indica la posición de aquel que puede realizar

lícitamente un acto, el segundo la posición de quien puede realizar eficazmente un

acto"57. Por ello se dice con acierto que la "facultad no es por tanto una situación

jurídica subjetiva autónoma sino uno de los modos a través de los cuales puede

ejercitarse el derecho: ella por eso forma parte del contenido del derecho

mismo"58. Un ejemplo claro es el derecho de propiedad que es un derecho

subjetivo según el cual el interés protegido está relacionado al ejercicio de las

facultades de usar y de disfrutar sobre el bien. Por otro lado, la tutela jurídica

sustancial de situaciones jurídicas subjetivas es el mecanismo de protección de

las situaciones jurídicas subjetivas que opera cuando tales situaciones se lesionan

o estén en peligro. El titular de una situación jurídica subjetiva debe poder gozar

de medios de tutela que protejan su posición jurídica cuando tal posición esté en

peligro de lesionarse o cuando existe lesión efectiva de tal posición59. Este

concepto hace referencia a una "gama muy amplia de instrumentos de protección

estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad yatólica del Perú, Año VIII, N° 15, pp. 183-197. 55

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. eit., p. 49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 73. 56

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 49. ZATTI,

Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 74. 57 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. eit., p. 74. 58 GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe Italiane S.pA, Napoli, 2003, p. 58. 59

DI MAJO, Adolfo. "La tutela eivile dei diritti", Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 2001, p. 4.



38

y actuación de las situaciones jurídicas subjetivas (no solo derechos)"60. Este

concepto tiene que ver con la efectividad del sistema jurídico, "es decir, la efectiva

aplicación de las normas vigentes en el ordenamiento, y por eso de la efectiva

realización de los equilibrios de los intereses que las reglas de derecho tienden a

establecer"61.

Estos remedios o mecanismos de tutela contienen el poder de pedir la protección

efectiva cuando su posición jurídica está en peligro o ha sido lesionada. En este

sentido la categoría de pretensión procesal es irrelevante jurídicamente. El

concepto de tutela jurídica sustancial es diferente diametralmente al concepto del

derecho de acción. El derecho de acción es un poder jurídico que se dirige al

órgano jurisdiccional para reclamar la prestación de la función jurisdiccional y

obtener un pronunciamiento (sentencia). Este derecho es autónomo a la situación

jurídica subjetiva existente y es abstracto porque cualquiera puede poner en

movimiento la función jurisdiccional. Asimismo, se dice que el derecho de acción

contiene una pretensión procesal la cual es la afirmación de una situación jurídica

subjetiva y la reclamación de un pronunciamiento judicial. En el fondo la

pretensión procesal se reduce al poder jurídico que tiene el titular de una situación

jurídica subjetiva cuando el ordenamiento jurídico le otorga mecanismos de

protección. El derecho de acción no depende de la situación jurídica subjetiva ni

tampoco está subordinado a esta. El derecho de acción es autónomo respecto a la

situación jurídica subjetiva.

Siguiendo a una teoría que relaciona las potestades y sujeciones62 es importante

expresar que "entre poder y pretensión, entre sujeción y obligación no existe

aquella señal que no se puede satisfacer plenamente, aquella contraposición que

60

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 121. 61

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 187. 62

HOHFELD, W. N. "Conceptos jurídicos fundamentales", traducción de Genaro R. Carrió, Centro Editor de América Latina S.A., BuenosAires, 1968, pp. 67-80.



39

encontramos en el esquema conceptual de Hohfeld, ya que, en realidad, la única

diferencia está dada por el hecho que la pretensión y la obligación están

constituidas por poderes y sujeciones potenciales, que se combinan en una

estructura compleja. Se piensa: aquí no se quiere sostener que el mencionado

esquema es erróneo y debe ser abandonado. En efecto, no se puede negar, que

entre obligación y sujeción existe la misma diferencia que encontramos entre la

potencia y el acto. Y se comprende muy bien por qué motivo la pretensión aparece

como un concepto muy diferente del poder en sentido estricto o de los

denominados derechos potestativos: en el fondo, tal situación subjetiva activa es

paradójicamente caracterizada por un estado de inercia (aun si es una inercia...

llena de tensión) ya que el acreedor está destinado a "esperar" la prestación del

deudor y solo en caso de incumplimiento puede reaccionar con los poderes

(ciertamente que invaden la ajena esfera jurídica) concedidos por el ordenamiento.

Sin embargo, los mencionados poderes no son nada diferentes de la pretensión:

constituyen el contenido, ya están en ella, también en el estado potencial"63.

Como se ha observado muy bien, en el fondo las tutelas jurídicas sustanciales

tienen la estructura de "derechos potestativos sustanciales"64.

Para entender los conceptos "resarcimiento" e "indemnización" es importante tener

en cuenta lo siguiente:

"En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje técnico entre

nosotros, lo ideal sería utilizar "resarcimiento", como en italiano (risarcimento)

únicamente para la reparación de un daño a título de responsabilidad civil, e

"indemnización", como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para

63 TERRANOVA, Giuseppe. "La struttura delle situazioni soggettive: contributo ad una semántica dell'obbligo".

En: Europa e Diritto Privato, Rivista Trimestrale, Fascicolo 2, Dott. A. Giuffré S.p. A.,Milano, 2002, p. 549. 64

PROTO PISANI, Andrea. "Le tutele giurisdizionali dei diritti, Studi", Jovene Editore S.p.A., Napoli, 2003, p. 207.



40

las cantidades que se abonan, no por la comisión de un hecho ilícito, sino en virtud

de los más diversos títulos (como la suma que se paga en virtud de un contrato de

seguro, donde el origen de la obligación no es legal, ni tiene su raíz en la

imputabilidad del daño al sujeto que paga, es decir, la compañía de seguros, sino

la voluntad de las partes)" 65.

En efecto, la responsabilidad civil es una tutela jurídica cuya tarea es "trasladar un

daño de un sujeto a otro"66. Por eso, la víctima tiene un derecho al resarcimiento

frente a un deber de resarcimiento atribuido al causante del daño. Las normas

jurídicas que regulan la responsabilidad civil67 y la indemnización son de distinta

naturaleza jurídica, y por eso en un caso el causante tendrá el deber de pagar el

resarcimiento por los daños sufridos y en el otro caso existirá la obligación o la

sujeción de pagar la indemnización.

Por ejemplo en el caso del seguro contra daños prevalece la función

indemnizatoria. De esta manera, las reglas sobre el seguro están orientadas en el

sentido de "impedir que el instrumento asegurador sea hábilmente manipulado

para conseguir un enriquecimiento indebido"68.

La "indemnización debida por el asegurador nunca puede superar el daño sufrido

por el asegurado"69.

65

LEÓN, Leysser. .La importancia del Derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, A propósito de la modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)", en: lus et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año XIII, N° 26, Lima, 2003, pA5. 66

MONATERI, Pier Giuseppe. "La responsabilitá civile", Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1998, p. 16. 67 MORALES HERVIAS, Rómulo. "Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de las

Administradoras 68

BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Diritto Civile, obligación e contratti", Ristampa, Volume 3, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996, p. 535. 69 TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto Privato", Quindicesima edizíone, Dott. A. Giuffré Editore S.pA,

Milano, 2003, p. 440.



41

"En el desarrollo de la relación rige el principio indemnizatorio según el cual el

asegurador está obligado a indemnizar (el legislador usa el verbo resarcir pero

impropiamente porque no se reconoce ningún ilícito) el daño sufrido por el

asegurado como consecuencia del siniestro"70.

Este principio indemnizatorio implica de "tener indemne al asegurado de una

pérdida, el seguro no puede resolverse en una ganancia"71. En efecto, "la

indemnización debida al asegurador no puede en ningún caso superar la entidad

del daño efectivamente sufrido"72.

Por eso, es más propio denominar "derecho de resarcimiento" como aquel

derecho que tiene la víctima en el régimen legal del Código Civil y "derecho de

indemnización" el que tienen los beneficiarios del contrato de seguro.

3. PACTO DE LA INDEMNIZACIÓN

ARTICULO 1472

“Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización.”

En la promesa del hecho de un tercero "es admisible que el monto de la

indemnización sea predeterminado en la promesa o sea limitado al máximo, como

es en algunos modelos de lettre de patronage"73.

70

GAZZONI, Francesco. Op. cit., p. 1221. El autor critica el uso del verbo "resarcir" en lugar del verbo "indemnizar" que usa el legislador italiano en el artículo 1905 del Código Civil italiano: "Límites al resarcimiento.- El asegurador 71 ZATTI, Paolo y COLUSI, Vittorio. "1 contratti di prestazione d'opera o di servizi", en: "Lineamenti di Diritto

Privato".Op. cit., p. 572. 72 GALLO, Paolo. "Istituzioni di Diritto Privato", Se con da edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, p.

364. 73 FRANZONI, Massimo. "11 contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro Rescigno, a cura di

Enrico Gabrielli, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Tomo secondo, Torino, 1999, p. 1072. BIGLlAZZI



42

La promesa del hecho de un tercero es un contrato entre el promitente y el

promisario. El tercero no es parte en este contrato y por eso no está obligado

frente al promitente ni al promisario. El contrato "es funcional a la exigencia

merecedora de protección de predisponer un conjunto de intereses obviamente

eficaz inter partes (por eso plenamente congruente respecto al señalado canon de

la relatividad de los efectos contractuales) en todo o en parte 'subordinado' (en

sentido atécnico) al comportamiento de un tercero"74. Esta subordinación puede

hacernos pensar que estamos en una situación jurídica subjetiva, diferente a la

obligación, denominada "sujeción" que por el contrario es un término totalmente

técnico.

Si el tercero no realiza el hecho, "la única consecuencia de la promesa de la

obligación o del hecho del tercero será esta: deberé indemnizar a quien he hecho

la promesa, aun cuando haya empleado todo medio para inducir al tercero"75.

"El presupuesto que justifica la indemnización como sanción legal de la promesa

está, por lo tanto, en una suerte de intercambio entre promesa y prestación

promisario, o, más exactamente, en una reciprocidad de sacrificios económicos,

derivada de una elección consciente"76. Según esta concepción, es perfectamente

distinguible la indemnización y el resarcimiento, En el caso de la promesa del GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Derecho Civil, hechos y actos jurídicos", Reimpresión de la primera edición. Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra "Diritto Civile", editado por UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo 1, Volumen 2, p. 1018 de la Nota 29: "En especial, sobre las 'letras de patrocinio' (fettres de patronage), como documentos por medio de los cuales una socíedad matriz asume compromisos para con un banco con respecto a una sociedad-filial, en el acto de la estipulación de un contrato bancario (por ejemplo: una apertura de crédito)". 74

CARRESI, Franco. "11 contratto", en "Trattato di Diritto Civile e Commerciale", diretto da Cicu e Messineo,

continuatoda Mengoni, Dott.A. Giuffré Editore, S.pA, Milano, 1987, VolumeXXI, Tomo 11, p. 670. 75

TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato", Diciassettima edizione, Dott.

A.Giuffre Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 512. 76

CHECCHINI, Aldo. "La promessa del falto del terzo (art. 1381 C.C.)", en: "11 contralto in generale", "Trattato di Dirilto Privato", Volumen XIII, a cura di Aldo Checchini, Maria Costanza, Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Veltori, G Giappichelli Editore, Torino, 2002, Tomo V, p. 397.



43

hecho del tercero hay "la obligación de indemnizar, que implica la restitución de

una parte de la riqueza gastada o perdida por el promisario por la iniciativa

emprendida y que constituye el efecto legal de la declaración, una vez verificada la

ausencia del hecho ajeno, y el resarcimiento, que representa el valor del daño,

que comprende todas las consecuencias (inmediatas y directas) derivadas del

incumplimiento de una obligación de hacer, daño que podrá ser resarcido según

las reglas del ilícito contractual solo si el promitente es responsable, porque, con

culpa o con dolo, ha impedido el evento"77.

Este argumento puede ser objetado en el sentido que en el fondo estamos en un

supuesto de responsabilidad objetiva como se establece en el caso de las

garantías implícitas que debe prestar el proveedor frente al consumidor78 o en las

mal denominadas "obligaciones de saneamiento". Por eso, ahora se entiende

cuando se dice que "la doctrina más avanzada ha ido perfilando la llamada

77

CHECCHINI, Aldo. Op. cit., pp. 419-420. 78 "Articulo 41 del Decreto Legislativo ND 716, Ley de Protección al Consumidor, modificado por la Ley N°

27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección del Consumidor.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una Multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el articulo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que estas se produzcan nuevamente en el futuro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente será determinada atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios deIINDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artículo 45 de la presente Ley". BULLARD, Alfredo. "La asimetria de la información. A propósito del dolo omisivo", en "Contratación contemporánea, teoria general y principios, Instituciones de Derecho Privado", bajo la dirección de Atilio Aníbal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A., 1, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 317: "No importa que sabía y que calló el proveedor; siempre será responsable por los daños que sus productos causen". En un sentido distinto: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de la Responsabilidad Civil", 2" edición actualizada aumentada, Gaceta Juridica S.A., Miraflores, 2003, p. 118: "La responsabilidad objetiva administrativa, para la Ley de Protección al Consumidor, no es más que una presunción iuris tantum de responsabilidad (a la cual no se le ha dado un término feliz) que puede ser disuelta, no solo acreditando los supuestos de ruptura del nexo causal, sino también, probando que el proveedor (en el caso de prestación de servicios) actuó utilizando la diligencia requerida. Por lo tanto, es cosa bien diversa de la responsabilidad objetiva diseñada en el Código Civil".



44

prestación de garantía revitalizando el concepto romano del praestare (que

concibieron los romanos aliado del dare y del facere) para aglutinar a toda esta

nueva categoría de relaciones caracterizados por la atribución de una garantía por

riesgos (que algunos como BARASSlllaman garantías impropias) dentro de las

cuales se incluyen, por ejemplo, aquellas a que se refieren los articulos 1212,

1213,1438 así como las que nuestro código conoce con el nombre de

Obligaciones de Saneamiento (artículos 1484 y SS.).

Debemos establecer con claridad que tanto en la responsabilidad objetiva por

infracción de la Ley de Protección al Consumidor como las "obligaciones de

saneamiento"79 no son comparables con la naturaleza jurídica del contrato de

promesa del hecho de un tercero. Tampoco podemos asimilarlo al contrato de

seguro80. En tales supuestos debe producirse un daño para que se produzcan las

protecciones al consumidor, al comprador y al asegurado. Pero en el contrato de

promesa del hecho de un tercero es indiferente que se produzca un daño y por

ello es erróneo decir que existe una "prestación de garantía", simplemente lo que

otorga el ordenamiento jurídico al promisario es una tutela jurídica sustancial

denominada indemnización por la no realización del hecho de un tercero al igual

como las garantías normadas en los artículos 1212,1213 Y 1438 del Código Civil.

La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual el promitente

asume el riesgo frente al promisario que el tercero hará un hecho. Esta promesa

es una garantía que asume el promitente como consecuencia de la naturaleza

jurídica del contrato del hecho de un tercero el cual es un contrato autónomo de

79

LUMINOSO, Angelo, "1 contratti tipici e atipici", en "Trattato di Diritto Privato", al cuidado de Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore, S.pA, Milano, 1995, p, 120: "El ndamento de tal especial responsabilidad está determinado por la objetiva inactuación o imperfecta actuación del efecto traslativo, derivada de anomalías preexistentes a la compraventa". 80 FORNO FLOREZ, Hugo, Op. cit., p. 50: "El contrato de seguro de crédito (tipo muy parecido a la fianza) y el

seguro en general, asi como el saneamiento son formas de actuar la función de garantia, El contrato de promesa es también un tipo de contrato de garantia",



45

garantía. Este contrato es parte de la relación entre poder (derecho potestativo de

indemnización) y sujeción: "Naturalmente, tales sujeciones y poderes se

desarrollan en el tiempo, ya que presuponen la falta de colaboración del deudor, o

la verificación de otros hechos (la insolvencia) que pueden modificar el régimen de

las modificaciones jurídicas normado al servicio del acreedor. Precisamente por

esto, para describir las características de una relación, es necesario examinarla en

una perspectiva diacrónica en la cual las situaciones subjetivas elementales, de

poder y de sujeción, se actualizan, al verificarse determinadas condiciones que las

hacen concretas"81.

En el caso que no se efectúe el hecho del tercero, el promitente está en una

situación de sujeción de asumir el pago de una indemnización en el monto del

valor económico del coste del hecho del tercero. Nótese que el pago que debe

realizarse no es a título de "resarcimiento" porque no ha incumplido ninguna

obligación. La indemnización no tiene ningún punto de contacto con el

resarcimiento de los daños que el promisario sufra como consecuencia de la no

ejecución del hecho por parte del tercero Por el contrario, el promisario tendrá un

derecho potestativo de exigir el pago de la indemnización en el caso que el tercero

no haga el hecho aunque no haya sufrido un daño. El promitente estará en una

situación jurídica de sujeción cuando el promisario ejercite su derecho potestativo

de indemnización el cual es en el fondo una tutela jurídica sustancial.

81

TERRANOVA. Giuseppe. Op. cit., p. 549.



46


En el Derecho Romano la estipulación dirigida directamente a la prestación

de un tercero era nula (factum alienum inutiliter promittitur). El tercero no podía

resultar vinculado por lo que el que prometía había concertado en nombre propio y

que Paulo expresó como "nam de se quemque quepromittere oportet", partiendo

de la idea de que la obligación constituye una limitación de la libertad individual,

por lo que el obligado solamente puede disponer de su propia conducta y de

ninguna manera de la ajena. Así, expresa Cristóbal Montes ("La promesa del

hecho ajeno", Revista de la Facultad de Derecho, No. 55, Caracas, 1975, pág. 71)

que, aunque una estipulación concluida "spondes ne titium quinqué áureos

daturum" no vincula al promitente porque no ha querido obligarse a sí mismo,

concertada de esta otra manera, spondes ne effecturum te ut Titius quinqué

áureos darea?, obliga al promitente porque aquí ha prometido no el hecho de otro,

sino el propio, al comprometerse a procurar o conseguir la actuación del tercero:

"Quod si effecturum se, ut Titius daret, spoponderit, obbligabitur?".

Más adelante, prosigue el mencionado autor señalando que "en la última fase

del Derecho Romano, desaparecido el carácter verbal de la stipulatio y centrada

ahora su fuerza vinculante en el acuerdo de las partes contratantes, parece que

no hay mayor obstáculo para admitir que toda estipulación en la que se ha

prometido el hecho de otro es eficaz en tanto y en cuanto estipulante y promitente

hayan convenido en que este último queda también obligado en alguna manera".

Esto ha llevado a Pacchioni ("La promesa del fatto di un terzo", Revista del diritto

commerciale, 1911, pág. 552) a señalar que incluso en las Instituías de Justiniano

se encuentra ya enunciado el principio de la validez de la "stipulatio delfactum

alienum".



47

En el Derecho canónico se admitió la posibilidad de que una persona prometa

el hecho ajeno, lo que fue posible a través del juramento que podía tornar eficaz

cualquier promesa que no fuera ilícita o inmoral.

En el Derecho intermedio (Cristóbal Montes, Op. cit., pág. 75), "los juristas se

sirvieron del Derecho Canónico para remover el obstáculo que suponía la

concepción romana sobre la promesa del hecho de otro; como, según los

principios canónicos, el juramento hacía válida toda declaración de voluntad que, no

conteniendo nada de ilícito o de inmoral, la norma legal expresamente declaraba

nula, los doctores sostuvieron que por el Derecho Civil promesa del hecho del

tercero era en principio inválida, pero si el promitente prestaba juramento entonces

sería válida su declaración de voluntad en base a la fuerza vinculativa de éste. Los

autores son enfáticos en tal sentido: dic hoc verurn, nisi in promissione appositum

fuerit iuramentum, tune propter iuramentum valet (Giason del Mayno): non

obli.gabit.ur, nisi cum poena vel cum iuramento promiserit (Godofredo); nenio

fideiubendo factum alienum promittere potest... guando pwmittit cum iuramento facta

possibili diligentia liberatur (Baiardo) ".

El Derecho moderno en general admite esta figura en que la obligación o el

hecho de un tercero no surgen directa e inmediatamente de la celebración del

contrato. Lo que sucede en realidad es que las partes del contrato se vinculan entre

sí, de tal manera que la obligación del promitente está dirigida a una prestación que

es necesariamente de hacer. El comportamiento del promitente está dado por la

realización de todos los hechos necesarios para conseguir que el tercero extraño al

contrato asuma la obligación o realice el hecho prometido.

Usualmente quien contrata se compromete a satisfacer directamente una

prestación de dar, hacer o no hacer. Puede suceder, empero, que ello no sea

posible por consideraciones personales o de otro orden o que haya interés en que

alguien se obligue o ejecute un acto, pero quien así lo requiere no pueda



48

conseguirlo y exista en cambio quien tenga la posibilidad de lograrlo. Se trata, en

suma, de situaciones que pueden presentarse bajo diversos matices y que

legislativamente han sido resueltas a través de la denominada "promesa de la

obligación o del hecho de un tercero". Así lo contempla este Título, cuyo

precedente inmediato está en el artículo 1337 del Código Civil de 1936.

La obligación del promitente es una obligación de hacer, de realizar una

actividad propia dirigida a que el tercero se obligue o efectúe el hecho prometido.

Al respecto estamos de acuerdo con De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pág.

279) en el sentido de que la obligación del promitente es tanto de hacer como de

resultado, "esto es, obtener el asentimiento del tercero, aun cuando debe tenerse

presente que este asentimiento para ser válido, debe ser voluntario, no pudiendo ser

asegurado por el promitente, por lo cual la actividad del promitente debe estar

orientada a alcanzar el resultado, aun cuando este resultado, no dependa

exclusivamente de la autoridad del promitente".

Supongamos que un diario "A" está interesado en lograr que García Márquez

escriba una columna durante un tiempo determinado, pero a pesar de sus gestiones

no lo ha conseguido. "B", por otra parte, es íntimo amigo del escritor. Entre "A" y

"B" se celebra entonces un contrato en virtud del cual el segundo se compromete a

obtener la aceptación de García Márquez y surge así una obligación de hacer y de

resultado. Si "B" logra que García Márquez se comprometa a escribir la columna,

su prestación habrá quedado satisfecha. Pero si fracasa, tendrá que responder

frente al diario "A", pues no obtuvo el resultado ofrecido. En este ejemplo se da la

figura de la promesa de la obligación de un tercero.

Vayamos ahora a la otra hipótesis que plantea el Título XI, esto es, la de la

promesa del hecho de un tercero. "A" tiene conexiones con una entidad bancaria y

"B" ha gestionado un préstamo en esa institución, sin éxito. En estas



49

circunstancias, "A" se compromete frente a "B" a que se le conceda el préstamo

denegado. Aquí se está ofreciendo un hecho concreto. Como en el ejemplo

anterior, si "A" obtiene la financiación para "B", su compromiso habrá quedado

cumplido. De suceder lo contrario, tendrá que indemnizar a "B".

De acuerdo con la doctrina imperante y el Código Civil de 1984, quien se

compromete a obtener una obligación o que se ejecute un hecho es conocido como

el "promitente"; en tanto que el que tiene interés en ello y ha contratado con el

primero se denomina "promisario". En relación a este particular hacemos nuestra la

crítica que Fueyo Laneri ("Derecho Civil", Tomo quinto, Volumen II, 1964, pág. 79)

formula al Código Civil mexicano cuando expresa: "Lamentable empleo, en un

Código, de un vocablo no contemplado en el Diccionario de la Real Academia de la

Lengua española, pues la palabra es prometiente, que es el participio activo de

prometer, esto es, el que promete". Dejando constancia de la equivocada

denominación utilizada por el Código, seguiremos utilizando a lo largo de esta

exposición el nombre de "promitente".

De acuerdo con el Código Civil de 1984 se pueden presentar las siguientes

situaciones:

1) Antes de que el tercero asuma la obligación o el hecho prometido.

En este caso, el promitente asume el riesgo de la no obligación o la no

ejecución del hecho prometido, debiendo indemnizar al otro contratante mediante

una prestación sustitutoria que será necesariamente de dar una suma de dinero y

que a tenor del artículo 1472 podrá pactarse anticipadamente.

2) Después de que el tercero acepte asumir la obligación o cumpla el

hecho prometido.



50

El promitente quedará liberado en el primer caso con el asentimiento del tercero

frente al promisario en relación a la obligación. En el segundo caso persistirá la

obligación del promitente de indemnizar al otro contratante hasta que el tercero

cumpla el hecho prometido.

Ahora bien, es importante señalar que puede criticarse el hecho de que la

indemnización sea exigible, tal como señala el artículo 1470 en el caso de que el

tercero no cumpla el hecho prometido, es decir, la prestación de car, hacer o no

hacer, ya que como expresa De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pág. 284)

"según la doctrina clásica el tercero se compromete en el momento en que presta

su asentimiento, por ser esa la oportunidad en que se forma el contrato entre él y el

promísario". Y como señalaremos posteriormente, el asentimiento del tercero

respecto de la obligación constituye un hecho previo para el cumplimiento de la

prestación por parte del tercero. Si nos atenemos a lo indicado, tendremos que este

asentimiento constituirá una oferta que tendrá una aceptación tácita del promisario,

perfeccionándose el contrato del cual son partes: el tercero y el promisario. Desde

este momento, el promitente pasaría a ser un extraño en esta relación contractual

y podría entenderse que no es posible que responda por la no ejecución de una

prestación a la que se ha obligado ya el tercero. Sin embargo, debemos señalar que

el supuesto que plantea el artículo 1470 del Código Civil no es el de una

indemnización por el incumplimiento del tercero, sino el de una prestación

sustitutoria que reemplaza la del hecho del tercero y que hace que solamente sea

exigible ella.

Tiene importancia resaltar la naturaleza especial de esta figura. Como el

promitente no se compromete a la obligación o al hecho deseado, no puede ser

forzado judicialmente a una u otra prestación, pues no dependen de su voluntad sino

de la de un tercero extraño a la promesa. De esto se desprende que la única

responsabilidad del promitente respecto del promisario está representada por una



51

prestación de carácter sustitutorio, que no es otra que la indemnización a que se

refieren los artículos 1470, 1471 y 1472. No se trata, pues, de cualquier

resarcimiento de daños y perjuicios, entendido desde el punto de vista genérico, sino

de una prestación específica y peculiar. Puede suceder que resulte imposible que el

tercero asuma la obligación o realice el hecho. Ello sucedería, pongamos por caso, si

dicho tercero falleciera sin haberse negado a la obligación o a la ejecución del

hecho. En todas estas hipótesis existirá responsabilidad para el promitente, por la

naturaleza misma de la promesa.

Conviene poner énfasis en el hecho de que el promitente no se obliga frente al

promisario en representación del tercero o asumiendo los intereses de este último,

sino que lo hace en forma personal. Su diferencia con la figura de la representación

ha quedado claramente señalada por Gullón ("La promesa del hecho ajeno",

Anuario de Derecho Civil, Tomo XVII, 1964, pág. 12) cuando explica que a primera

vista parece que la situación del promitente del hecho ajeno es la propia de un

representante sin poder, "ya que ambos realizan un acto jurídico que tiene como

finalidad incidir en la esfera ajena, si se ratifica (en el caso de la representación) o

si el tercero se obliga (en el caso de la promesa). Sin embargo, le separa de la

figura del representante obstáculos insalvables. Y ello porque no contrata en nombre

y por cuenta del tercero, sino en su propio nombre y por su propia cuenta. El declara

que el tercero hará o no hará, pero manifestando que no tiene poderes para vincular

inmediatamente a dicho tercero, sino que será él precisamente quien tendrá que

tomar la última decisión".

La promesa de la obligación o del hecho de tercero pueden tener características

propias de los contratos con una sola prestación o con prestaciones correlativas y

cabe que sean celebradas a título gratuito u oneroso.

Otro aspecto sugestivo y propio de la promesa es que una vez producido el

asentimiento de la obligación o aceptada la ejecución del hecho por parte del



52

tercero, se extingue la primera y nace un contrato distinto, entre quien fuera el

promisario y el tercero. En los ejemplos puestos anteriormente, si García Márquez

acepta colaborar en el diario "B", recién empieza una relación diferente, esto es, un

contrato de servicios, en el cual "A" ya no tiene participación alguna. Siendo, como

lo es, un nuevo contrato, sus efectos no pueden retrotraerse a la promesa, pues

ésta también es un contrato, pero de naturaleza distinta.

Concepto y alcances de la promesa

Artículo 1470. - Se puede prometer la obligación o el hecho de un

tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemni

zar al otro contratante, si el tercero no asume la obligación o no

cumple el hecho prometido respectivamente. __

En este precepto encontramos los dos matices ele la promesa: que el tercero

asuma una obligación o que cumpla el hecho prometido. Esto quiere decir

evidentemente que el tercero no está obligado a nada, sino solamente el

promitente en cualquiera de estos dos sentidos: obtener el asentimiento del

tercero para obligarse a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer que

favorezca al promisario o a quien éste designe; o lograr que el tercero ejecute un

hecho determinado que puede consistir en un daré, un faceré o un non faceré en

favor del promisario o de tercera persona. En cualquiera de estos casos, la no

obtención por parte del promitente de la obligación o del hecho del tercero dará

lugar a que deba indemnizar al promisario. Esta indemnización, que es una

prestación sustitutoria y que puede resultar de una acción improductiva o de una

omisión, será determinada por el juez, de acuerdo con las circunstancias de cada

caso y en esta evaluación estimamos que puede considerar el daño emergente y

el lucro cesante e incluso el daño personal.



53

El Código Civil peruano ha entendido que la obligación del promitente es una

obligación de resultado, de tal manera que si no logra la obligación o el hecho del

tercero deberá indemnizar al otro contratante, teniendo dicha indemnización el

carácter de una prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero

prometido. Otros autores como Gullón sostienen que la prestación del promitente,

que evidentemente es de hacer, le obliga a "desarrollar todas las actividades

necesarias para que el tercero cumpla la prestación prometida, de tal manera que

el promitente queda liberado siempre que pruebe haber desplegado tal actividad y

que la falta de éxito obedece a causas ajenas a su voluntad" (Citado por Diez-

Picazo, Op. cit., Tomo I, pág. 294).

Al comentar el artículo 1381 del Código Civil italiano, Cristóbal Montes (Op.

cit., pág. 74) critica la diferenciación que se hace entre el prometer la obligación o

el hecho del tercero explicando que, "no hay ninguna razón que justifique

semejante separación; quien promete las obligaciones de un tercero, está

prometiendo, sin ninguna duda, un hecho de éste, y, en consecuencia, en cuanto

tal promesa no viene a ser sino una manifestación concreta de la genérica

promesa del hecho ajeno (la de verificar aquel específico hecho o actuación

jurídica que determine el asumir por parte del tercero la obligación contemplada),

es obvio que recogido en la norma el supuesto genérico -la promesa del hecho de

otro- no es necesario ni correcto hacer alusión a un singular hecho del tercero,

cualquiera que sea su naturaleza. Por ello, no es como dice la ley que alguien haya

prometido la obligación o el hecho de un tercero, que amén de redundante invierte el

orden lógico, pues coloca primero lo específico para traer después lo genérico, sino

que en todo caso se trata de prometer la acción del extraño y una de estas formas de

acción puede consistir precisamente en que éste contraiga la obligación del caso

(mediante la ratificación consiguiente), cosa que no hace falta decirla, pues

contemplado el todo quedan cubiertas las partes. Como antes se señalaba, ha sido

el Código federal suizo de las obligaciones el que ha superado y eliminado esta



54

improcedente dicotomía, que sólo sirve para confundir al repetir con distintos términos

una misma y sola situación por más que en disímiles ámbitos, cuando, recogiendo

el fenómeno in abstracto, cual corresponde a una norma principista como la que se

estudia, dispone en su artículo 111: 'Todo el que promete a otro la realización de algo

que debe ejecutar un tercero, queda responsable de los daños y perjuicios que se

produzcan a consecuencia de la inejecución por parte de dicho tercero'.

Compartimos la opinión del autor cuando señala que prometer la obligación

de un tercero es en realidad prometer un hecho particular del tercero, de tal manera

que este último comprende al primero. Sin embargo, discrepamos en que ello sea

razón suficiente para darles un tratamiento legislativo igual. Por el contrario, a

pesar de que se pueda señalar que los dos son "hechos", se tratan necesariamente

de dos hechos distintos en el cual uno constituye necesariamente presupuesto de

existencia del otro en el tiempo. Es así, como el tercero tendrá que realizar primero

el "hecho" de obligarse, para con posterioridad.hacer aquello a que se obligó. Las

consecuencias jurídicas que se derivan de cada uno de estos supuestos son

totalmente distintas: mientras que en el primer caso el promitente quedará

desobligado al obtener del tercero el primer hecho, es decir, la obligación; en el

segundo caso, para que el promitente quede liberado no bastará con el primer

"hecho" sino que además el tercero deberá realizar la prestación de dar, hacer o no

hacer materia de la obligación.

¿Es válido el pacto por el cual el promitente se obliiga a asumir la obligación o

realizar el hecho que el tercero no acepta o no satisface? Si bien en este caso

desaparece el elemento sustitutorio representado por la indemnización, no

advertimos razón alguna que impida dicho pacto, desde que responde a la libertad

contractual y al principio de la autonomía de la voluntad. Siguiendo los ejemplos que

hemos puesto anteriormente, supongamos que "A" es Vargas Llosa y se ha

comprometido a obtener de García Márquez (el tercero) para que escriba en el diario



55

"B". Empero y en vez de una indemnización, se ha convenido en la promesa de que si

García Márquez no acepta colaborar con el diario, entonces será Vargas Llosa

quien escriba. En esta hipótesis, Vargas Llosa asumirá el cumplimiento de la

prestación, pero sin que por ello se haya desnaturalizado la promesa, pues así fue

convenida en su origen.

¿Es posible que en la promesa se establezca que el beneficiario no sea el

promisario sino una tercera persona? No vemos impedimento alguno para ello y

pensamos que se estañan dando las figuras de la promesa y del contrato en favor

de tercero, concurrentemente. Se trataría en suma, de lo que se conoce en

doctrina como "contratación compleja".

Obviamente, esta figura puede establecerse a título oneroso o gratuito.

Fuentes: Artículo 1381 del Código Civil italiano, Artículo 534 del Código Civil

boliviano. Concordancias: Artículos 1471 y 1537 del Código Civil.

Prestación sustitutoria

Artículo 1471.- En cualquiera de los casos del artículo 1470, la

indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación

sustitutoria dé la obligación o del hecho del tercero.

Como se explicara en la introducción, es de la esencia de la promesa que el

promisario no tenga el derecho de exigir al promitente el cumplimienlo de la

obligación o del hecho ofrecidos, salvo el pacto a que nos referimos al hacer el

comentario del artículo 1470. En consecuencia y con esa excepción, si el tercero no

acepta la obligación o no cumple el hecho, el promitente tendrá que abonarle la

indemnización que determine el juez, en calidad de prestación sustitutoria.



56

Respecto a la indemnización que debe pagar el promitente, quienes sostienen

que la reparación es por los daños y perjuicios asumen dos posiciones, según que

estos daños que se le deban pagar al promisarío son el producto del no

cumplimiento con la ejecución de la prestación en que consiste la obligación asumida

por el tercero (es el caso de la promesa del hecho de un tercero) o si son los daños

que se producen como consecuencia del incumplimiento de la promesa. Señala De

la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pág. 280) que "... en favor de la primera

posición se aduce que el interés que se persigue con la promesa del hecho ajeno

es ver cumplido por el tercero el hecho prometido, de tal manera que la

indemnización debe compensar el beneficio que el acreedor hubiera obtenido si el

tercero cumpliera con el hecho que el promitente ofreció.

En apoyo de la segunda posición se argumenta que el promitente lo único que ha

hecho es una promesa consistente en obtener que el tercero se obligue, no en que

a su vez este tercero cumpla su obligación (la referencia es al caso de la promesa de

la obligación de un tercero), por lo cual los daños susceptibles de indemnización

deben ser únicamente aquellos que sufre el promisario por el hecho de que el

tercero no preste su asentimiento".

Menciona más adelante el autor, que para quienes afirman que lo único que

interesa al promisario es que el tercero cumpla con la obligación que se desea que

asuma, la indemnización tiene un carácter subsidiario o compensatorio. Este

enfoque, que ve a la obligación que surge de la promesa como una de garantía

sostiene que, "el asentimiento del tercero, por ser un acto volitivo de éste, no

depende en lo absoluto del poder del promitente, ya que el tercero puede ser

persuadido, pero no obligado, a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad

de asegurar el cumplimiento de su promesa, ofrece al promisario una prestación

sustitutoria, que está constituida por la indemnización del daño que pueda sufrir el



57

promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer término, o

sea el asentimiento del tercero".

Así como salvo pacto distinto, el promisario no puede demandar al promitente

para que satisfaga la obligación o el hecho ofrecido, tampoco podrá oponerle la

excepción de incumplimiento o la resolución del contrato por falta de cumplimiento

de la prestación de hacer dirigida a obtener la obligación o el hecho de un tercero en

el caso de que el contrato de promesa celebrado sea con prestaciones correlativas,

pues ello sería incongruente con la naturaleza sustitutoria de la indemnización.

Solamente procederán en el supuesto de que el promitente no cumpla con la

prestación sustitutoria.

Concordancias: Artículo 1470 del Código Civil.

Pacto anticipado

Artículo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la

indemnización.

Dado que el promitente no puede ser obligado a satisfacer personalmente lo

prometido, pues no depende de su voluntad sino de la del tercero, su incumplimiento

no se reputa como un caso de inejecución dolosa o culposa, no obstante lo cual está

obligado a indemnizar y su monto puede ser pactado previamente, en calidad de

prestación sustitutoria. No son aplicables, de consiguiente, las reglas existentes en

el Código respecto de la cláusula penal, pues en ésta se parte de un supuesto

distinto, cual es el retardo o incumplimiento por el obligad: de la prestación convenida y

ella no está sujeta a un acto volitivo de un tercero sino del contratante.

En la promesa cabe, por lo tanto, una cláusula que diga lo siguiente:



58

"Cláusula 5ta.- En la hipótesis de que el tercero no cumpla la obligación

comprometida por el promitente, éste le pagará alpronúsario la suma de 50,0-í soles".

Atendida la naturaleza peculiar del artículo 1472, el monto señalado en la

cláusula anterior no podrá ser materia de impugnación.

Para concluir el estudio de la promesa de la obligación y del hecho de un

tercero, debemos señalar que los artículos 1537 y 1671 del Código Civil, que

regulan lo que en doctrina se conoce como venta y arrendamiento de ~.. ajeno,

respectivamente, constituyen supuestos de promesa de la obligación de un tercero.

Es decir, lo que se busca es que el promitente obtenga que el propietario se

obligue a vender o arrendar. Logrado el asentimiento del tercer:. el contrato de

compraventa o de arrendamiento se celebrará entre el promisari; y dicho tercero. En

consecuencia, la remisión que hacen estos artículos a !c> del Título XI de la Sección

Primera de las Fuentes de las Obligaciones (artículos 1470,1471 y 1472) debe

entenderse referida solamente a la promesa de obtener la obligación de un tercero y

de ninguna manera el hecho. Por cierto, en ambos casos se requiere que las partes

conozcan que el bien es ajeno.

Concordancias: Artículo 1341 del Código Civil.

El artículo 1470 resultó de la fusión de los artículos 1492 y 1493 del Proyecto.

Los artículos 1471 y 1472 son iguales al Proyecto.



59


Según el artículo 1470 del Código civil, se puede prometer la obligación o el

hecho de un tercero, con cargo que el promitente quede obligado a indemnizar al

otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho

prometido, respectivamente.

En la introducción del Título X (contrato en favor de tercero) he analizado el

principio de la relatividad del contrato consagrado por el artículo 1363 del Código

civil, según el cual los contratos sólo producen efectos entre las partes que lo

celebran y (sucesivamente) sus herederos.

En el comentario al artículo 1458 del mismo Código llegué a la conclusión

que el contrato en favor de tercero no es una excepción al principio declarado por

el artículo 1363, según el cual los contratos sólo producen efectos entre las partes

que los otorgan. Cabe preguntarse si la promesa de la obligación o del hecho de

un tercero tampoco lo es, teniendo en este caso el concepto de tercero, el mismo

contenido que tiene en el contrato en favor de tercero.

Obsérvese que el artículo 1470 dice que se puede prometer la obligación o el

hecho de un tercero, con lo cual, a primera vista, parecería que es posible que

alguien prometa que un tercero asumirá una obligación o cumplirá un hecho y

que, en ejecución de tal promesa, el tercero efectivamente deberá asumir la

obligación o cumplir el hecho. Siguiendo esta línea de pensamiento, habría que

llegar a la conclusión que la promesa de la obligación o del hecho de un tercero

no es una excepción al principio de la relatividad del contrato.



60

Empero, tal como lo destaca FORNO82

en un brillante ensayo sobre la

promesa del hecho ajeno, si bien hay casos de actos bilaterales de autonomía

privada cuyos efectos inciden en la esfera jurídica de un tercero, como el contrato

en favor de tercero, "se trata de supuestos de excepción en los que los efectos

son sólo beneficiosos para el tercero, y que se admiten sobre la base de una

perspectiva más evolucionada del concepto de autonomía privada", pues la regla

general es que "el aspecto negativo de este poder (la autonomía privada) significa

que nadie puede ser despojado de sus bienes, limitado en sus derechos o

constreñido a ejecutar prestaciones en favor de otro sin su propia participación

Consecuentemente, el artículo 1470 del Código civil no puede ser entendido

como una excepción al principio de la relatividad del contrato (como sí lo es el

contrato en favor de tercero), desde que el ordenamiento jurídico no permite que

un tercero quede obligado sin su asentimiento, por lo cual, contrariamente a su

letra, el citado artículo debe ser interpretado de manera que responda a esta

regla, esto es, como dicen los MAZEAUD83, que no constituya una excepción a

dicho principio, sino una aplicación del mismo.

82 FORNO FLÓREZ, Hugo, Precisiones conceptuales en torno a la promesa del hecho ajeno, Advo-catus, Revista de

Derecho, Año III, Lima, 1992, p. 41. 83 MAZEAUD, HENRI, LEÓN Y JEAN, LECCIONES DE DERECHO CIVIL, EDICIONES JURÍDICAS EUROPA-AMÉRICA, BUENOS AIRES,

1960, PARTE II, T. I, P. 276.



61

1. SENTIDO DEL ARTÍCULO 1470 DEL CÓDIGO CIVIL

La única manera cómo, en mi opinión, puede encontrarse sentido lógico al

artículo del rubro, tomando en consideración lo expuesto anteriormente, es,

siguiendo a SACCO84, que la promesa de la obligación o del hecho de un tercero

"no mira a producir, ni produce, efectos jurídicos en la esfera del tercero, sino

únicamente en la esfera del promitente y del estipulante (considerando como tal al

beneficiario de la promesa, que la doctrina conoce también con el nombre de

'promisario')".

En tales condiciones, la promesa, para ser vinculante, puede ser un acto

unilateral del promitente o un contrato celebrado entre éste y el promisario o

estipulante. En efecto, entre las fuentes de las obligaciones se encuentra tanto la

promesa unilateral como el contrato, por lo cual, en principio no existiría

impedimento conceptual para que la promesa, que importa una obligación del

promitente, tuviera cualquiera de estos dos orígenes.

Sin embargo, no parece haber discrepancia en la doctrina consultada5

respecto a que la promesa del hecho ajeno, como es usualmente denominada la

promesa tanto de la obligación como del hecho de un tercero, o de ambas cosas a

la vez, se instrumenta a través de un contrato celebrado entre el promitente y el

promisario o estipulante. Por lo demás, la ubicación del artículo 1470 del Código

civil en la Sección Primera de este Código referente a los contratos en general y el

propio texto de dicho artículo que hace referencia al "otro contratante" ponen de

manifiesto que se trata de un contrato, cuyas partes son el promitente, que

promete al promisario la obligación o el hecho de un tercero, y el promisario que

declara haber recibido la promesa.

84 SACCO, RODOLFO, II CONTRALTO, UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORINESE, TORMO, 1975, P. 500.



62

Empero, la concordancia termina aquí, pues existe una marcada divergencia

de opiniones respecto al contenido de la relación jurídica obligacional creada por

este contrato, sobre todo en lo relacionado con las obligaciones asumidas por el

promitente. En efecto, si bien la promesa del hecho ajeno puede ser un contrato

recíproco, con prestaciones plurilaterales autónomas o con prestación unilateral,

sólo por el momento no se van a tomar en consideración las eventuales

obligaciones del promisario o estipulante, sino, exclusivamente, las obligaciones

del promitente.

Para la cabal comprensión de los principales planteamientos de la doctrina

sobre el particular conviene contar con todos los elementos de juicio que permitan

apreciarlos en sus verdaderas dimensiones.

2. RESEÑA HISTÓRICA

Relata CRISTÓBAL MONTES85

que el originario punto de vista romano, que

concebía, la obligación como una limitación de la libertad individual, no permitía

que el tercero quedara vinculado, por lo que el promitente había concertado en

nombre propio.

Plantea GILES86

la duda sobre si un contrato semejante podría ser

considerado válido entre las partes, pero estima que PAULO eliminó esta

posibilidad al afirmar que no está obligado a nada quien prometió el hecho de

otro, sea porque la stipulación adquiere su fuerza vinculatoria no de la voluntad,

sino de palabras solemnes en circunstancias determinadas de tiempo y lugar; sea

porque el promitente no ha querido obligarse a sí mismo.

Sin embargo, el genio jurídico romano no se arredró ante esta dificultad y

estableció posteriormente una diferenciación que pasó a la legislación

85 CRISTÓBAL MONTES, ÁNGEL, ESTUDIOS DE DERECHO DE OBLIGACIONES EDITORIAL LIBRERÍA GENERAL, ZARAGOZA, 1985, P. 213.

86 GILES PONCE, CARLOS, OP. C/F., P. 12.



63

justinianea87, según la cual si el promitente se limitaba a declarar que el tercero

realizará la prestación, tal promesa era inútil, pero si el promitente personalmente

se obligaba a obtener del tercero el cumplimiento de dicha prestación, la promesa

era válida y su incumplimiento comprometía la responsabilidad del promitente,

máxime si se pactaba una pena a cargo de este último y en favor del otro

contratante.

El Derecho canónico facilitó mediante la institución del juramento esta clase

de convenciones, discutiendo la doctrina desde entonces, según Cossío88, cuál

era propiamente la obligación asumida por el promitente: para unos ésta se

cumplía si se probaba haber desenvuelto toda la actividad necesaria para

conseguir tal resultados; para otros, únicamente quedaba éste liberado si

conseguía que el tercero ejecutase el hecho prometido.

POTHIER89

recogió la inspiración justinianea considerando que la convención

obligando a otro es nula, si éste no la ratificare, pero que, en cambio, es válida si

ella la celebra el promitente en su propio nombre , de donde pasó al Código civil

francés cuyo artículo 1119 establece que no cabe obligarse ni estipular en nombre

propio, sino por uno mismo, agregando en su artículo 1120 que: "No obstante,

cabe garantizar (se porte fort) la obligación de un tercero, prometiendo el hecho de

éste; salvo indemnización contra aquél que haya garantizado (se porté fort) o que

haya prometido que se ratificará, si el tercero se niega a mantener la obligación".

87 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO Y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS, EDITORIAL TEMIS LIBRERÍA, BOGOTÁ, 1980, P. 394.

88 COSSIO, ALFONSO DE, INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, ALIANZA EDITORIAL, MADRID, 1975, T. I, P. 280.

89 POTHIER, ROBERT JOSEPH, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL ATALAYA, BUENOS AIRES, 1947, P. 54.



64

3. POSICIÓN DE LAS LEGISLACIONES

No es mi propósito hacer una relación minuciosa de las legislaciones que

contemplan la promesa del hecho ajeno, sino únicamente citar aquéllas que han

marcado rumbos en la codificación.

Con posterioridad al Código Napoleón, cabe destacar el Código civil italiano

de 1865 cuyo artículo 1129 establecía lo siguiente: "Puede alguien obligarse,

prometiendo el hecho de una tercera persona. Dicha promesa sólo da derecho a

percibir una indemnización de aquél que se ha obligado o que ha prometido la

ratificación del tercero, si éste rehusa a ejecutar la obligación". Este dispositivo

cobra especial interés dados los comentarios al mismo hecho por ALLARA,

PACCHIONNI y STOLFI, que más adelante se van a tomar en consideración.

Según el artículo 1259 del Código civil español, "ninguno puede contratar a

nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su

representación legal", agregando en su segundo párrafo que: "El contrato

celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación

legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue

antes de ser revocado por la otra parte contratante". Comentando el artículo 980

de su Proyecto, que es muy similar al citado artículo 1259, dice GARCÍA GOYENA 90

que es de jurisprudencia universal y no necesita motivos ni comentarios: la

ratificación equivale al mandato. Empero, LACRUZ91

hace notar que si bien su

primer párrafo tiene una razonable correspondencia con los artículos 1119 del

Código civil francés y 1128-1 del Código civil italiano de 1865, estos Códigos

regulan a continuación la promesa del hecho de un tercero, que es un supuesto

distinto del contemplado en el segundo párrafo del artículo 1259 del Código civil

90 GARCÍA GOYENA, FLORENCIO, CONCORDANCIAS, MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, COMETA S.A.,

ZARAGOZA, 1973, P. 519.

91 LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS, ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL, LIBRERÍA BOSCH, BARCELONA, 1977, T. II, VOL. II, P. 253.



65

español, pues en ella el estipulante se vincula necesariamente él mismo, aunque

no está excluida del ámbito del artículo 1259 la promesa que el tercero ratificará

un contrato celebrado en su nombre y sin poder.

Se considera que el artículo 111 del Código suizo de las obligaciones

constituye una de las regulaciones más perfectas de la institución. Su texto dice

así: "Todo el que promete a otro la realización de algo que debe ejecutar un

tercero, queda responsable de los daños y perjuicios que se produzcan a

consecuencia de la inejecución por parte de dicho tercero". Su principal mérito es,

en opinión de CRISTÓBAL MONTES92, obviar la diferencia entre la obligación y el

hecho del tercero, recogiendo el fenómeno in abstracto, como corresponde a una

norma principista, mediante la promesa de la acción del extraño.

Para nosotros, dado el contacto tan estrecho que tenemos con la doctrina

argentina, tiene destacada importancia el Código civil de dicho país cuyo artículo

1163 dispone lo siguiente: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de

éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negara a cumplir el

contrato".

El artículo 226 del Código libanes de las obligaciones es quizá el dispositivo

que regula con mayor minuciosidad la promesa del hecho ajeno. Dice así: "Esta

regla (la de la relatividad de los contratos) no tiene excepciones desde el punto de

vista pasivo; la promesa por otro obliga a su autor si él ha actuado como garante

(porte-fort) y si se ha comprometido a obtener el consentimiento del tercero; pero

éste conserva toda libertad para conceder o para rehusar su ratificación. El

rehusamiento de la ratificación no importa responsabilidad alguna para el tercero,

pero convierte al garante (porte-fort) pasible de indemnización en razón de la

inejecución del hecho que había asumido, expresa o tácitamente. La ratificación

92 CRISTÓBAL MONTES, ÁNGEL, OP. CIT, P. 217.



66

retrotrae, en cuanto a los efectos entre las partes, al día del contrato; respecto a

terceros, ella sólo es eficaz desde el día en que ha sido concedida".

Finalmente, el artículo 1381 del Código civil italiano de 1942 constituye la

fuente del artículo 1470 del Código civil peruano de 1984. Su texto es el siguiente:

"El que hubiere prometido la obligación o el hecho de un tercero queda obligado a

indemnizar al otro contratante si el tercero se negara a obligarse o no cumpliera el

hecho prometido". Según ALCARO93, la figura regulada por el citado artículo 1381

plantea notables problemas de interpretación, apareciendo oscuros los perfiles

que la individualizan, así como su propio fundamento. Tendremos oportunidad,

más adelante, de conocer los pareceres de la doctrina italiana sobre este artículo.

4. PARÉNTESIS CONVENIENTE

Antes de continuar el desarrollo del tema es prudente detenerse un momento

para reflexionar sobre lo que resulta, a primera vista al menos, del análisis de

tales legislaciones.

Existe, en primer lugar, un principio general claramente expuesto en algunas

e implícito en las otras según el cual el contrato celebrado a nombre de otro por

quien no tenga su representación es ineficaz. La regla de la relatividad de los

contratos se aplica rígidamente, sin concesión alguna. No creo que ningún

ordenamiento jurídico pretenda desconocer este principio general, concediendo al

promitente la potestad de obligar al tercero94.

Sin embargo, a renglón seguido se acepta, en algunos casos, que si el

contratante a nombre de otro garantiza la obligación o el hecho del tercero el

contrato es válido.

93 ALCARO, FRANCESCO, "PROMESSA DEL FATTO DEL TERZO' EN ENCIPLOPEDIA DEL DIRITTO, DOTT. A. GIUFFRÉ, EDITORE, VÁRESE, 1988, T, XXXVII, P. 70.

94 SFOTA, ALBERTO G., INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL - CONTRATOS, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1975, VOL. III, P. 82.



67

Por otro lado, la promesa del acto ajeno hecha por el promitente a nombre

propio no tiene por sí misma, como se verá más adelante, carácter vinculante

desde que el promitente carece del poder jurídico para obligar al tercero. Sería

una promesa hecha en el aire, sin contenido obligatorio alguno.

Empero, se acepta, en ciertos casos, que el sólo hecho de la promesa obliga

al promitente a indemnizar al promisario si el tercero, con justo derecho, se niega

a realizar lo prometido.

Puede observarse que en el caso de la garantía, ésta convalida el contrato,

que de no existir tal acto sería ineficaz. Tratándose de la indemnización, ella

funciona automáticamente por el sólo hecho de la promesa sin contenido

obligatorio.

Esto no tiene sentido. La promesa en nombre de otro sin gozar de la

representación de éste es, en su esencia, inválida, de tal manera que no puede

ser garantizada, pues, para ello, sería necesario que la obligación garantizada

fuera válida; ni la promesa en nombre propio del hecho ajeno puede, tampoco,

obligar a indemnizar porque, dada su falta de contenido obligatorio, no ha debido

producir efecto alguno.

Es preciso encontrar una explicación a esta, real o aparente, incongruencia.

Debe haber alguna manera cómo la promesa del hecho ajeno, sin gozar de la

representación correspondiente, pueda tener efectos jurídicos que justifiquen la

validez de la garantía o la obligación de indemnizar. En los rubros siguientes

vamos a tratar de obtener una respuesta satisfactoria.

5. CONTENIDO DE LA PROMESA

La doctrina civilista está dividida respecto a cuál debe ser el contenido o la

manera de prestar la promesa del hecho de otro para que tal promesa produzca



68

efectos jurídicos. Se han elaborado, al respecto, diversos planteamientos

destinados a justificar las respectivas posiciones, que se van a analizar

brevemente a continuación.

Justificación del porte-fort.

Según se ha visto, el artículo 1119 del Código Napoleón no permite obligarse

ni estipular en nombre propio, sino por uno mismo, agregando el artículo 1120 que

"néanmoins on pent se porter fort pour un tiers, en pro-mettant le fait de celuici", lo

que ha sido traducido por Luis ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO como "no obstante,

cabe garantizar la obligación de un tercero, prometiendo el hecho de éste" y por

Santiago CUNCHILLOS MANTEROLA como "sin embargo, se puede uno comprometer

por un tercero, ofreciendo el hecho de éste". Los sentidos de ambas traducciones

son diferentes, pues mientras según una se porterfort significa "garantizar la

obligación de un tercero", según la otra esa expresión significa "comprometerse

uno por un tercero".

Estos distintos significados han dado lugar a que algunos autores, como

GUHL95

y LAFAILLE96, piensen que el porte-fort es un contrato de garantía en el que

el porte-fort (promitente) asume la garantía de que el tercero se obligará,

guardando cierta similitud con la fianza; mientras que otros, como JOSSERAND97

y

RIPERT y BOULANGER98, opinen que el porte fort promete obtener del tercero la

ratificación de la promesa hecha por el promisori( PLANIOL y RIPERT99

dicen que

esto último significa en lenguaje corriente que el porte-fort se obliga a "traer la

firma" del tercero.)

95 GUHL, THÉO, LE DROIT FEDÉRALE DES OBLIGATIONS, EDITIONS POLYGRAPHIQUES S.A., ZURICH, 1947, P. 122.

96 LAFAILLE, HÉCTOR, DERECHO CIVIL, EDÍARS.A. EDITORES, BUENOS AIRES, 1953, T VIII, P. 395.

97 JOSSERAND, LOUIS, DERECHOCIVIL, BOSCH Y CÍA., EDITORES, 8UENOS AIRES, 1950, T. II, VOL. I, P. 192.

98 RIPE

RT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, TRATADO DE DERECHO CIVIL, LA LEY, BUENOS AIRES, 1958, T. IV, P. 371.

99 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, TRATADO PRÁCTICO DE DERECHO CIVIL FRANCÉS, CULTURAL S.A., HABANA, 1946,1

VI, P. 67.



69

JULLIOT DE LA MORANDIERE100, por su parte, piensa que la promesa obliga a

quien es porté-fort (promitente) a conseguir que el tercero se comprometa con el

estipulante, mientras que LAURENT considera que la cláusula de porte fort es una

cláusula penal.

Promesa por un tercero.

Tal como se ha visto en el rubro "Posición de las legislaciones" que precede,

parte de los Códigos que regulan el tema de la promesa del hecho ajeno

mencionan que el promitente promete la obligación o el hecho de otro. Los

doctrinadores de tales sistemas jurídicos dan diferentes interpretaciones a esta

expresión.

Según unos, entre quienes puede considerarse a MESSINEO101, ALCA-RO102,

LACRUZ103

y SALVAT104, el promitente promete en su propio nombre el hecho del

tercero. Otros, como BARASSI105, SPOTA

106 y MOSSET ITURRASPE

28, consideran el

promitente se compromete a procurar, por todos los medios a su alcance, que el

tercero cumpla. Esto hace decir a ENNECCERUS y KiPP107 que el contrato por el

cual se promete la prestación de un tercero obliga al promitente a una de estas

dos cosas, según el sentido del contrato: bien a provocar la prestación del tercero

(contrato de garantía); o bien a molestarse en procurar por todos sus medios que

el tercero haga la prestación (contrato de procurar).

100 JUIUOT DE LA MORANDIERE, LEÓN, PRÉCIS DE DROITCIVIL, LIBRAIRIE DALLOZ, PARÍS, 1966, T. II, P. 296.

101 MESSINEO, FRANCESCO, OP. CIT. T. II, P. 99.

102 ALCARO, FRANCESCO, OP. CIT., T. XXXVII, P. 70.

103 LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS, OP. CIT, P, 253.

104 SALVAT, RAYMUNDO, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, TIPOGRÁFICA EDITORA ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1954, T. I, P. 237.

105 BARASSI, LODOVICO, LA TEORÍA GENERALES DELLE OBBLIGAZIONI, DOTT. A GIUFFRÉ, EDITORE, MILANO, 1948, VOL. II, P. 199.

106 SPOTA, ALBERTO G., OP. CIT., T. II, P. 397.

107 MOSSET ITURRASPE, JORGE, OP. CIT, P. 303.



70

Puede observarse que en la primera proposición, hecha así a secas, el

promitente se compromete a obtener la prestación del tercero, o sea un resultado

que no depende de su poder; mientras que en la segunda, el promitente se limita

a ofrecer su propia conducta orientada a persuadir al tercero a ejecutar la

prestación, sin comprometerse al resultado.

En la doctrina peruana ARIAS SCHREIBER108, tomando en consideración el

texto del artículo 1470 del Código civil, opina que el promitente se obliga en dos

sentidos: obtener el asentimiento del tercero para obligarse a realizar una

prestación que favorezca al promisario; o lograr que el tercero ejecute un hecho

determinado también en favor del promisario. En sentido parecido se pronuncia

LAVALLE ZAGO109. En cambio, GILES

110 considera que el promitente promete pura y

simplemente el hecho del tercero, sin más.

Pienso que para formarme una posición personal respecto al verdadero

contenido de la promesa, debo contar como mayores elementos de juicio, entre

los cuales cobran singular importancia el conocimiento de la naturaleza jurídica

de la obligación del promitente y de las prestaciones que son el contenido de

dicha obligación, lo que se estudiará más adelante.

6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA

Se ha visto ya (supra, Tomo III, p. 240) que la promesa del hecho ajeno, tal

como está legislada por el Código civil, es un contrato celebrado entre dos partes,

que son el promitente y el promisario o estipulante.

108 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. CIT, T. II, VOL. I, P. 174.

109 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT., T. IV, P. 372.

110 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, OP, CIT., T. I, P. 287.



71

Este contrato, atendiendo al criterio de la prestación, se puede clasificar en

contrato recíproco, contrato autónomo y contrato con prestación unilateral. En

todos estos casos, una de las obligaciones del promitente, o la única, será la

promesa de algo que deba realizar un tercero y la correspondiente prestación a

su cargo será la de dar, hacer o no hacer lo que se requiera para cumplir tal

obligación.

La promesa del hecho ajeno será contrato recíproco cuando, al celebrarse,

los contratantes asuman obligaciones recíprocas y, al cumplirse, las partes deben

ejecutar prestaciones recíprocas. Supóngase un contrato en que el promisario se

obliga frente al promitente a pagarle determinada cantidad de dinero y el

promitente se obliga recíprocamente frente al promisario prometiéndole algo que

deba realizar un tercero. En este contrato deberán producirse necesariamente los

cuatro efectos del contrato recíproco para los casos de incumplimiento o

imposibilidad.

Uno de los problemas que surgirá, sin embargo, será el determinar cuándo hay

incumplimiento del promitente, debido a la debatida distinción entre obligaciones

de medios y obligaciones de resultado.

Si se tratara de un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas las

relaciones entre las partes serían las mismas, con la diferencia que ni las

obligaciones ni las prestaciones serían recíprocas entre sí.

En el caso de un contrato con prestación unilateral, la obligación del

promitente sería prometer al promisario algo que deba realizar un tercero y

ejecutar la correspondiente prestación de dar, hacer o no hacer lo que se requiera

para dar cumplimiento a tal obligación. El promisario no asumiría obligación

alguna.



72

Como supuesto de trabajo, por ofrecer mayor complejidad de situaciones,

voy a considerar en adelante que la promesa de que el tercero hará algo sea un

contrato recíproco. Desde luego, en los casos en que haya necesidad de referirse

al contrato autónomo o al con prestación unilateral se hará la puntualización

necesaria.

7. NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGA-CIONAL

En el rubro "Contenido de la promesa" que precede se ha analizado la

manera cómo la doctrina se ha esmerado en explicar en qué consiste la promesa

de que un tercero realizará algo, pero considerándola aisladamente, por sí

misma, sin ubicarla en el contexto que le es propio.

En el presente rubro se tratará de analizar la promesa como parte integrante

de la relación jurídica obligacional creada por el contrato de promesa celebrado

entre el promitente y el promisario.

Se han formulado varias teorías para justificar la naturaleza jurídica de las

obligaciones que surgen a cargo del promitente de dicha relación jurídica. Voy a

exponer brevemente las principales de ellas.

Obligación de obtener el acto ajeno con cargo de indemnizar.

Tomando en consideración que el artículo 1470 del Código civil de 1984

establece que la promesa de la obligación o el hecho de un tercero obligan al

promitente a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o

ejecuta el hecho, ARIAS SCHREÍBER111

opina que el promitente asume la obligación

de que el tercero se obligue o efectúe el hecho prometido, o sea una obligación

con prestación de hacer, debiendo indemnizar al otro contratante (obligación con

111 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, OP. CIT., T. I, P. 284.



73

prestación de dar) si no lo logra. CASTAÑEDA112

ha opinado lo mismo bajo el

régimen del artículo 1337 del Código civil de 1936, que disponía que se pueda

prometer el hecho de un tercero, con cargo de indemnización si éste no cumple.

En otros ordenamientos jurídicos que no tienen igual precepto, parte de la

doctrina36 se pronuncia en sentido similar, entendiendo que el promitente asume

una obligación de resultado de alcanzar el acto del tercero, incurriendo en daños y

perjuicios si no lo logra.

Refiriéndose a esta posición, GÜLLÓN BALLESTEROS113

dice que las razones

en contra de ella son claras, pues, en tal caso, el deudor promete algo que no

depende de su querer y, por tanto, la actividad que se quiere vincular por su

acreedor no es materialmente posible.

Obligación de obtener que el tercero ratifique el contrato, con cargo de

indemnización.

Según esta teoría, sostenida por RIPERT y BOULANGER114

, OSPINA115

y LÓPEZ

SANTA MARÍA116, el promitente se obliga a que el tercero ratifique el contrato que

ha celebrado con el promisario, siendo ésta una obligación con prestación de

hacer.

112 CASTAÑEDA, JORGE EUGENIO, EL DERECHO DE LOS CONTRATOS, DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES DE LA U.N.M.S.M., LIMA, 1966, P. 234.

113 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, OP. CIT., T. VI, P. 70. (20); SPOTA, ALBERTO G., OP. CIT. T. III, P. 82; ESPÍN, DIEGO, MANUAL DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, MADRID,

1978, VOL. II!, P. 417.

114 GULLÓN BALLESTEROS, ANTONIO, "LA PROMESA DEL HECHO AJENO" EN ANUARIO DE DERECHO CIVIL, INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURÍDICOS, MADRID, 1944, T. XVII, P. 10.

115 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT,!. IV, P. 277.

116 OSPINA FERNÁNDEZ, Guiilermo y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, OP. CIT, P. 395.



74

En realidad, se enfoca el problema como un caso de representación sin

poder, en el cual el promitente actúa en nombre del tercero, por lo cual la

ratificación de éste hace eficaz el contrato celebrado con el promisario.

Si el promitente no logra la ratificación del tercero, quedará obligado a

indemnizar al promisario los daños y perjuicios que esto le irrogue.

Obligación de indemnizar al promisario si el tercero se niega a cumplir.

Para obviar los defectos de la teoría de la obligación de obtener el hecho del

tercero, la doctrina ha ingeniado otorgar a la obligación de indemnizar el carácter

de principal, cuyo contenido inmediato y único consiste en la reparación

(obligación con prestación de dar) del perjuicio que haya sufrido el promisario

debido a la negativa del tercero a cumplir el hecho prometido por el promitente.

Inspirándose posiblemente en LAURENT117, CRISTÓBAL MONTES

118 justifica este

planteamiento diciendo que "con anterioridad a la elusión del ercero, la promesa

existe pero tiene suspendidos sus efectos, aunque esta suspensión, tal como se

vio en su oportunidad, no pueda equipararse desde un ángulo jurídico estricto (a

diferencia de lo que sucede con la condictio facti, en la condictio juris no tiene

lugar la retroactividad ni la expectativa se protege con anterioridad a dicho

momento); incumplido el hecho por el tercero, el negocio se integra con el

requisito de eficacia que le faltaba y produce su peculiar efecto: obligar al

promitente a indemnizar, en forma principal, inmediata y directa, al tercero de los

daños y perjuicios que haya sufrido al ver fallida la esperada actuación del ter-

cero"(*'.

117 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, OP. CIT, P. 259.

118 LAURENT, F. PRINCIPES DE DROIT CIVIL, BRUYLANT-CHRISTOPHE & COMP., BRUXELLES, 1875, T. XV, P. 617.



75

En realidad, esto parece un malabarismo de conceptos. La ejecución por el

tercero del hecho prometido por el promitente no es la condictio juris (requisito) de

la obligación de indemnizar que la ley impone al promitente, sino que, por el

contrario, la ejecución por el tercero del hecho a su cargo es el contenido principal

de la promesa, siendo la obligación de indemnizar solamente la consecuencia de

la inejecución por el tercero. Lo que interesa al promisario, y constituye la razón de

ser de la promesa, es que el tercero realice la prestación principal prometida al

promisario por el promitente, siendo la indemnización solamente una prestación

sustitutoria para el caso que el tercero no ejecute la prestación principal. Nada

justifica que la prestación principal se convierta en condictio juris de la prestación

sustitutoria.

Obligación de garantizar al promisario la realización de algo por el

tercero.

Un sector importante de la doctrina, entre quienes puede citarse a GULLÓN43,

Cossio119, DÍEZ-PICAZO120, MIRABELLI

121, GALGANO122

y FORNO123, considera que, en

palabras de GULLÓN, "la prestación del promitente es una prestación de garantía.

El que promete el hecho ajeno, lo que hace es garantizar al acreedor o promisario

que su interés será satisfecho, respondiendo de las consecuencias perjudiciales

en caso contrario. En otros términos, el promitente asume frente al promisario el

riesgo de que el tercero no cumpla. El promitente dice: Yo no estoy facultado para

obrar. Esta ausencia de poderes hace nacer un indudable riesgo, puesto que el

tercero podrá ratificar o no el contrato que ha celebrado en su lugar. Pero este

119 CRISTÓBAL MONTES, ÁNGEL, OP. CIT.P. 220.

120 GULLÓN BALLESTEROS, ANTONIO, OP. CIT, T. XVII, P. 11.

121 COSSIO, ALFONSO DE, OP. CIT, T. I, P. 280.

122 DÍEZ-PICAZO, LUIS, FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, EDITORIAL TECNOS S.A., MADRID,

1979, P. 282. 123 MIRABELLI, GIUSEPPE, OP. CIT., P. 330.



76

riesgo yo lo cubro. Yo me obligo a indemnizar de todo el daño que pueda causar

la no ratificación".

FORNO explica que la realización por el tercero de lo prometido por el

promitente, en cuanto no puede concebirse como un resultado cierto del actuar de

éste, debe conceptualizarse como un riesgo (que el tercero no realice) que

determina la posibilidad de un daño al promisario, el cual debe ser asumido por el

promitente. Este riesgo se materializa en una obligación en sentido técnico, que

es la obligación de indemnizar al promisario.

CRISTÓBAL MONTES124, si bien reconoce que esta teoría es gráfica y atractiva,

le objeta que si la obligación del promitente se considera como asunción de

garantía del hecho ajeno en definitiva aparece conformada como una relación

accesoria, y se pregunta: ¿accesoria de qué relación principal? "Sencillamente

ninguna, agrega, pues es obvio que el tercero no queda obligado por el hecho de

que alguien prometa su futura actuación en un determinado sentido y tal sería la

única pensable obligación que cabría estimar caso de indagar en función de qué

vínculo principal se ha generado el accesorio del promitente".

Respecto al carácter de la obligación, pienso, siguiendo a CARRESI125, que la

obligación de indemnizar es una obligación simplemente de garantía, de tal

manera que las dos teorías que sustentan estas obligaciones (la de indemnizar y

la de garantizar), sin identificarse dado el elemento del riesgo que caracteriza la

segunda, tienen bastantes puntos en común,se trata de una obligación que asume

el promitente de ejecutar una prestación de hacer, pues lo que está en juego es

su actividad orientada hacia que el tercero acepte obligarse frente al promisario o

ejecutar un hecho en su favor.

124 CRISTÓBAL MONTES, ANDRÉS, OP. CIT., P. 228.

125 CARRESI, FRANCO, LLCONTRATTO, DOTT. A. GIUFFRÉ, EDITORE, MILANO, 1987, T. II, P. 673.



77

FORNO126

critica adversamente esta teoría manifestando que "si la promesa

se configura como una obligación cuya prestación consiste en desplegar el

esfuerzo ordinario necesario para que el tercero se obligue o ejecute el hecho,

según corresponda, la prestación queda ejecutada luego que el promitente realice

tal esfuerzo con la debida diligencia,, y en consecuencia, la obligación se extingue

por cumplimiento, y el deudor queda liberado independientemente de si el tercero

efectivamente asume la obligación o ejecuta el hecho de que se trate".

Pese a que con la precedente exposición de las teorías propuestas para

explicar la naturaleza de la obligación del promitente se han obtenido importantes

elementos de juicio para tomar una posición sobre el particular, ha quedado en el

aire una incógnita relacionada con la posibilidad de distinguir entre obligaciones

de medios y obligaciones de resultado, que influye decisivamente en la obligación

de indemnizar al promisario. Creo prudente despejar esa incógnita antes de seguir

adelante.

8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS

Atribuyese a DEMOGUE127

ser el primer expositor de la distinción entre

obligaciones de medios y obligaciones de resultado, esbozada ya en el Derecho

romano.

Se considera obligación de resultado aquella en que el deudor queda

obligado, frente al acreedor, a asegurar un efecto determinado. Es obligación de

medios, en cambio, cuando el deudor no asegura un efecto determinado, sino tan

126 FORNO FLÓREZ, HUGO, OP. CIT, P. 48.

127 CRISTÓBAL MONTES, ANDRÉS, OP. CIT., P. 220.



78

sólo se compromete la conducta que ordinariamente conduce a un resultado

determinado, pero que bien puede no producirlo128.

Como dice BETII129, en la primera se trata de poner a disposición del acreedor

el resultado útil de un obrar, mientras que en la segunda, se trata simplemente de

desarrollar una actividad en interés del acreedor, pero no se debe el resultado útil

de esa actividad.

La distinción entre obligación de resultado y obligación de medios ha tenido

desde que fue formulada, defensores y detractores. Entre los primeros cabe

destacar a JOSSERAND130, los M AZEAUD

131, MA-LINVAUD132, ENNECCERUS-

KlPP133, BETTI68, GALGANO134, HERNÁNDEZ GlL135,

SPOTA136

y CAZEAUX-TRIGO REPRESAS137

Entre los segundos a RIPERT y

BOULANGER138, BRECCIA

139, BRIGANTI140, MICCIO

141, CARRESI142, OSPINA

143, WAYAR144 y

FORNO145.

128 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL EDITORA PLATENSE, LA

PLATA, 1979, T. I, P. 289

129 , BETTI, EMILIO, TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, MADRID, 1969,1

L,P, 39.

130 JOSSERAND, LOUIS, OP. C/'F., T. II, VOL. I, P. 83.

131 MAZEAUD, HENRI, LEÓN Y JEAN, OP. CIT., PARTE II, T. I, P. 21. 132 MAUNVAUD, PHILIPPE, DRO/F DES OBLIGATIONS, LIBRAIRE DE LA COUR DE CASSATION, PARIS, 1990, P. 268.

133 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. CIT, T. II, VOL. I, P. 174.

134 BETTI, EMILIO, OP. CIT, T. I, P. 38.

135 HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, DERECHO DE OBLIGACIONES, SUCESIÓN DE RIVADENEYRA S.A., MADRID, 1960, P. 123.

SPOTA, ALBERTO G., TRATADO DE LOCACIÓN DE OBRA, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, T. I,P.24.

136 SPOTA, ALBERTO G., TRATADO DE LOCACIÓN DE OBRA, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, T. I,P.24.

137 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A,, OP. CIT., T. I, P. 287

138 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT.,T. IV, P. 15.

139 BRECC.A, UMBERTO, LE OBBLIGAZIONI, DOTT. A. GIUFFRÉ, EDITORE, MILANO, 1991, P. 137

140 BRIGANTI, ERNESTO, FIDEIUSSIONE EPROMESSADEL FATTO ALTRUI, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANE, NAPO-LI, 1981, P. 97.

141 MICCIO, RENATO, DELLE OBBLIGAZIONI IN GENÉRALE, UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORINESE, TORINO, 1982, P. 80.

142 CARRESI, FRANCO, OP. CIT, T. II, P. 673.

143 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO Y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, OP. CIT, P. 161.

144 WAYAR, ERNESTO C, DERECHO CIVIL- OBLIGACIONES, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1990, P. 128.



79

Los argumentos que se dan en favor de la distinción radican fun-

damentalmente en que, en las obligaciones con prestación de hacer, puede estar

o no en manos del deudor obtener un resultado determinado, dependiendo de la

naturaleza de la obligación. Se ponen como ejemplos el contrato de obra, en el

cual el contratista se obliga a hacer una obra determinada, y el contrato de

locación de servicios, donde el locador se obliga a prestar sus servicios al

comitente, comprometiendo su diligencia, pero sin asegurarle, en ciertos casos, el

resultado de su actuar diligente. En opinión de ALTERINI146, el distingo entre las

obligaciones de resultado y las de medios no es ontológico, pues estos "medios"

constituyen en sí mismos "resultados", pero siendo el objeto de la obligación

distinto en ambos casos: en las obligaciones de resultado, el acreedor tiene la

expectativa de obtener "algo" concreto, en tanto en las de medios sólo aspira a

cierta actividad del deudor que no le ha prometido concretar nada, sino que el

deber se agota con la actividad misma.

Las razones contrarias a la distinción han sido resumidas por WAYAR de la

siguiente manera: 1) no hay diferencias ontológicas, desde que en las

obligaciones de medios es siempre posible hallar un resultado, lo que se

comprende cuando se acepta que en toda obligación hay "medios" y se persigue

"resultados"; 2) "resultado" y "medios" como elementos de toda obligación, en el

sentido que el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que él

espera de la conducta de su deudor; 3) los medios siempre tienden a un

resultado, porque en la obligación llamada "de medios", la prestación -o sea, la

conducta debida- persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el

interés del acreedor, por lo cual es imposible escindir los medios del resultado.

FORNO precisa que en todas las obligaciones el resultado previsto como

prestación tiene que ser posible de cumplir mediante la actividad del deudor.

145 FORNO FLÓREZ, HUGO, OP. CIT, P. 47. 64. 146 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, OP. C/F., T. II, P. 175.



80

Pienso, siguiendo a BETTI, que la diferencia entre la obligación de resultado y

la de medios es intuitiva, en el sentido que no es posible trazar una línea divisoria

clara entre ambas obligaciones, sino que es preciso evaluar en cada caso, la

importancia de los medios con relación a los resultados. Convengo en que en

todas las obligaciones existen medios y se persiguen resultados. No cabe duda

que la actividad del deudor está orientada siempre a un resultado, pues ninguna

actividad se agota en sí misma. En el ejemplo clásico de la obligación de medios,

que es la locación de servicios de un médico, en que éste debe poner todo su

celo para atender a su paciente, los cuidados del médico tienden a un resultado,

que es curar al enfermo.

Empero, me parece que en la obligación de resultado el deudor se

compromete a obtenerlo siempre que no se lo impida una causa no imputable a

él; en la obligación de medios, en cambio, además de la causa no imputable, el

resultado puede escapar, por otras razones ajenas que tanto el deudor como el

acreedor conocen, a la actividad de aquél. En la obligación de resultado los

medios son indispensables para obtenerlo, pero también son suficientes para ello,

salvo causa no imputable; en la obligación de medios, éstos también son

necesarios para obtener un resultado, pero no son suficientes, pues existen

además factores aleatorios que están conocidamente fuera del dominio del

deudor.

En el caso del médico, su obligación es poner sus conocimientos,

experiencia, habilidad, imaginación, creatividad, en fin, todo cuanto está en su

capacidad para lograr la curación del paciente. Sin embargo, pueden haber

contingencias como la naturaleza física del enfermo, su estado de salud, las

limitaciones de la ciencia médica, que constituyan un riesgo conocido por las

partes que impida alcanzar ese resultado. Es evidente que el médico habrá

cumplido su obligación de prestar sus servicios al paciente, por haber actuado con



81

la diligencia ordinaria requerida, pero no se habrá logrado sanar al paciente, que

es la finalidad para la cual se contrataron los servicios del médico.

En cambio, en el caso del contrato de obra de un bien determinado, que se

pone como ejemplo de la obligación de resultado, el contratista se obliga a hacer

la obra prevista, sabiendo ambos contratantes que los medios que debe emplear

el contratista permiten a éste, salvo el surgimiento de una causa no imputable,

obtener la ejecución de la obra, o sea el resultado. No existe un riesgo o alea

conocido que impida alcanzar éste .Puede observarse, pues, que en el caso de la

locación de servicios el comitente y el locador conocen que los medios de que

aquél dispone son necesarios, pero no necesariamente suficientes para prestar el

servicio, mientras que en el caso del contrato de obra el contratista y el comitente

conocen que los medios sí son suficientes para ejecutar la obra.

Creo que en esto radica la diferencia entre la obligación de resultado y la

obligación de medios. Es necesario, por ello, analizar caso por caso para

establecer cuándo el resultado es la consecuencia necesaria del actuar del

deudor y cuándo el resultado escapa, por razones ajenas pero conocidas, a este

actuar.

9. POSICIÓN PERSONAL

El contrato de promesa de la obligación o del hecho de un tercero ha

constituido para mí un angustioso problema que he intentado solucionar de

diversas maneras.

Primero147 consideré que la idea capital que gobierna el problema es que

nadie puede crear una obligación a cargo de un tercero sin el asentimiento de

éste, de tal manera que la obligación del promitente no puede ir más allá que

65. 147 MAZEAUD, HENRI Y LEÓN Y TUNC, ANDRÉ, TRATADO TEÓRICO Y PRÁCTICO DE LA RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y

CONTRACTUAL, EDICIONES JURÍDICAS EUROPA-AMÉRICA, BUENOS AIRES, 1961, T. I, VOL. I, P. 130.



82

comprometer su actividad para obtener el asentimiento del tercero frente al

promisario. Como este asentimiento, por ser un acto volitivo del tercero, no

depende en lo absoluto del poder del promitente, ya que el tercero puede ser

persuadido, pero no obligado, a asentir, el promitente, ante su debilidad de

asegurar el cumplimiento de su promesa, ofrece al promisario una prestación

sustitutoria, que está constituida por la indemnización del daño que pueda sufrir el

promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer término, o

sea el asentimiento del tercero.

Posteriormente84 he variado en algo mi planteamiento opinando que, si bien

el compromiso principal del promitente, o sea la obligación o el hecho del tercero,

es una obligación de conducta, en el sentido que el promitente se compromete a

hacer lo posible, en cuanto esté a su alcance, para convencer al tercero que se

obligue frente al promisario o ejecute en su favor el hecho convenido, como lo que

busca el promisario al celebrar la promesa es conseguir para sí la obligación o el

hecho del tercero y el promitente no está en aptitud de procurarle esto, no

obstante lo cual se lo promete al promisario, quien es también consciente de la

debilidad del promitente para cumplir lo prometido, existe un riesgo conocido de

posibilidad de incumplimiento de la promesa. Afín de cubrir el riesgo por él

creado, ei promitente ofrece al promisario una prestación que sustituya a la

obligación o al hecho del tercero, en caso de no poder obtener éstos. Tal

prestación sustitutoria es la indemnización de los perjuicios que sufra el

promisario por no haberse logrado que el tercero se obligue frente a él o ejecute

el hecho en su favor. Mediante la ejecución de esta prestación sustitutoria el

promitente cumple también su obligación, destacándose que el promitente

quedará obligado a la prestación sustitutoria en caso de no obtener la obligación o

el hecho del tercero, aun cuando haya actuado con suma diligencia en su

obligación de obtener el asentimiento del tercero.



83

Sin embargo, no llega a satisfacerme esta solución, porque encuentro que si

lo que realmente promete el promitente al promisario mediante la promesa no es

la obligación o el hecho del tercero, sino persuadir a éste para que lo haga, no es

consecuente que, si por razones ajenas al promitente que éste y el promisario

conocen, no se alcanza el resultado anhelado, la prestación sustitutoria tenga el

carácter de indemnización de los daños y perjuicios que sufra el promisario por no

haberse logrado que el tercero se obligue frente a él o ejecute el hecho en su

favor.

Considero conveniente, por ello, hacer un nuevo análisis del problema,

ponderando sus factores. Debo advertir que en este análisis voy a trabajar el tema

de manera abstracta, esto es, sin referirme aún al ordenamiento civil peruano,

para tener una mayor libertad en el manejo de los conceptos. Por razón de

economía de palabras, y sin perjuicio de hacer cuando fuere necesario las

precisiones pertinentes, voy a llamar a la "promesa del hecho de un tercero",

como la denominan el Código civil italiano de 1865 y el Código civil argentino, a la

"promesa de realización de algo que deba ejecutar un tercero", como lo hace el

Código de las obligaciones suizo, y a la "promesa de la obligación o del hecho de

un tercero", como lo hacen el Código civil italiano de 1942 y el Código civil

peruano, simplemente "promesa del hecho ajeno".

Posibilidad de la promesa del hecho ajeno.

En el rubro "Posición de las legislaciones" que precede se ha visto que la

mayoría de los Códigos allí mencionados tratan sobre la promesa del hecho

ajeno. Cabe preguntarse: ¿es jurídicamente posible convenir esta promesa a

nombre propio del comitente?

Existen el respecto dos posiciones doctrinarias.



84

Según la primera, sustentada por ALLARA148, STOLFI

149 y B AUDRY-LA-

CANTINERIE150, la promesa del hecho ajeno es nula, aun cuando las razones que

se dan para opinar así son distintas. Según ALLARA, la relación obligatoria no

puede, por su naturaleza, tomar en consideración, como objeto inmediato de la

relación misma, sino la actividad del deudor, no la de terceros extraños a la

relación, siendo una promesa de este tipo nula, no porque se trate de prestación

imposible o porque falte la facultad de disposición, sino porque el promitente no

ha intentado obligarse. Para STOLFI, en el caso de la promesa pura y simple del

hecho ajeno, el promitente da vida a un negocio radicalmente nulo, porque él no

puede comprometer al tercero. BAUDRY-LACANTINERIE, por su parte, sostiene que

no se puede obligar a nombre propio por otro, ya que esta promesa no obliga a

nadie: ni al promitente porque no ha querido obligarse él mismo, ni al tercero,

porque el promitente no puede comprometerlo.

La segunda posición, entre cuyos defensores se encuentran ENNEC-CERUS151,

MESSINEO152

y CRISTÓBAL MONTES153, es favorable a la validez de la promesa.

ENNECCERUS afirma que el contrato por el cual se promete la prestación de un

tercero es válido, pero que, naturalmente, el tercero no está obligado, sino sólo el

promitente, a provocar la prestación del tercero. Para MESSINEO la relación

contractual interna entre el promitente y el promisario es considerada por la ley

manifiestamente válida, siendo el contenido de la obligación del promitente

148 ALLARA, MARIO, OP. CIT, P. 414.

149 STOLFI, GIUSEPPE, "LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO" EN "RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALE E DEL DIRITTO GENÉRALE DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDITRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO, 1927, VOL. XXV, PARTE PRIMA, P. 212. 150 BAUDRY-LACANTINERIE, R., PRÉCIS DE DROIT CIVIL, LIBRAIRIE RECUEIL SIREY, PARÍS, 1925, T. II, P. 29. 151 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. DI, T. II, VOL. I, P. 174.

152 MESSINEO, FRANCESCO, OP. CIT, T. II, P. 97.

153 CRISTÓBAL MONTES, ÁNGEL, OP. CIT, P. 219.



85

ocuparse (obligación con prestación de hacer: no de dar) en que el tercero cumpla

cuanto ha sido objeto de la promesa. CRISTÓBAL MONTES afirma con énfasis que

quien promete el hecho ajeno por esta sola circunstancia queda obligado en el

Derecho moderno (sin que interese ahora cuál es la naturaleza o el contenido de

la obligación) y, si queda obligado, el contrato concluido no sólo será válido, sino,

además, respecto a él, eficaz.

Ante estas dos posiciones, al parecer irreconciliables, debe reflexionarse.

Para hacerlo sin prejuicios, creo que es conveniente prescindir, aunque sea

momentáneamente, de los efectos del incumplimiento de la promesa del hecho

ajeno.

Los Códigos que se están analizando permiten la promesa del hecho ajeno.

Tomemos el ejemplo del Código civil italiano de 1865 cuyo artículo 1129 decía:

"Cualquiera podrá obligarse, respecto a otro, prometiendo el hecho de una tercera

persona". Es posible decir, pues, que había una consagración legal expresa y

clara de la validez de la promesa del hecho ajeno, tanto más cuanto que el

artículo 1131 del mismo Código establecía que en los contratos se deberá indagar

cuál ha sido la común intención de las partes contratantes, así como también

atenerse al sentido literal de las palabras.

Empero, hay que tener presente que un importante sector doctrinario (supra,

Tomo I, p. 825) opina que la claridad del precepto no excluye su interpretación,

pues como dice MIRABELLI, "en el primer momento interpretativo debe ser aplicado

el método literal, esto es, debe indagarse el sentido propio de las palabras, ya que

en este momento del procedimiento, siendo el objeto de la interpretación una

declaración, no puede por cierto ser eliminado. Se impone, en cambio, negar valor

al brocardo in claris nonfit interpretatio y proceder a un completo examen

hermenéu-tico del comportamiento jurídicamente relevante, sin detenerse en un

reconocimiento prima facie".



86

La interpretación literal de la primera parte del artículo 1129 del Código civil

italiano de 1865 lleva a la conclusión que se puede prometer el hecho ajeno. Pero

me pregunto: ¿debe detenerse uno allí cuando esta conclusión no resulta

razonable? Pienso que no, sino que es prudente profundizar la interpretación para

desentrañar si detrás de las palabras no se encuentra un significado distinto.

La obligación presenta tres caracteres esenciales91: carácter obligatorio, que

determina que el deudor está obligado a cumplir el deber jurídico que constituye

la obligación; carácter personal, en el sentido que la obligación recae sobre el

sujeto del deudor; y carácter patrimonial, desde que la prestación que es el

contenido de la obligación debe ser evaluable en dinero. Las obligaciones

emanadas de un contrato, por ser éste una de las fuentes de las obligaciones,

deben reunir estos tres caracteres.

Por ello, es generalmente admitido que el promitente, actuando en nombre

propio, no puede comprometer a un tercero sin invocar un título de

representación. Y ésta no es una afirmación antojadiza o constituye meramente la

expresión de una posición doctrinal. Responde, por el contrario, a la naturaleza de

las cosas desde que es, quizá, la expresión más lógica del principio de la

relatividad del contrato. En efecto, la promesa del hecho ajeno no es un recurso

legal para beneficiar a alguien ajeno a la relación jurídica contractual, sino a

imponerle una carga, que consiste bien en asumir una obligación en favor del

promisario o bien en ejecutar un hecho para él, que es lo que he llamado

genéricamente "promesa del hecho ajeno".

Los caracteres de la obligación determinan que esto debe ser nece-

sariamente así. En efecto, si la obligación, como deber jurídico, recae en la

persona del deudor, quien es el que contrae la obligación, no puede éste prometer

el hecho de un tercero que no es deudor, lo que determina que la promesa sea,

como bien dice la doctrina, indiferente para el tercero. Por otro lado, la promesa



87

del promitente no crea un deber jurídico para él, porque, en el fondo, a nada se

obliga desde que carece de poder para lograr el hecho ajeno, el que, en otras

palabras, no se encuentra dentro de sus facultades; se halla en una esfera

jurídica ajena, sobre la cual el promitente no tiene control.

La primera parte del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865 (como, por

lo demás, también la primera parte del artículo 1470 del Código civil peruano) nos

colocaba en un callejón sin salida. De un lado, permitía la promesa del hecho

ajeno; del otro, esta facultad concedida al promitente era irrealizable porque el

sistema jurídico no le encontraba cabida al no proporcionar los medios para

llevarla a cabo.

Pese a la claridad de la primera parte del citado artículo 1129, la promesa del

hecho ajeno que se celebrara de conformidad con sus términos no podía, pues,

ser interpretada ateniéndose al sentido literal de las palabras, tal como lo indica el

artículo 1131.

Encontrándose en este problema, ALLARA154

trata de resolverlo invocando

que el Derecho moderno declara, en todo caso, y prescindiendo del modo como

la promesa ha sido formulada, válidamente constituida la obligación del hecho

ajeno, en base al principio general de interpretación de los contratos, según el

cual cuando una cláusula admita dos sentidos, se deberá entender aquél por el

que la misma pueda tener algún efecto, más bien que aquél por el cual no pueda

tener ninguno (artículo 1132 del Código civil italiano de 1865).

Por otro lado, el artículo 1136 del mismo Código, que es similar al artículo

169 del nuestro, disponía que las cláusulas de los contratos se interpretarán las

unas por medio de las otras, dando a cada una el sentido que resulte de la

integridad del documento.

154 ALLARA, MARIO, OP. CIT.,P. 413.



88

Debe tenerse presente que esos dos métodos son aplicables también para la

interpretación de la ley155.

El texto completo del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865 era el

siguiente:

Artículo 1129.- Cualquiera podrá obligarse, respecto de otro, prometiendo el

hecho de una tercera persona. Semejante promesa dará solamente derecho

a indemnización contra aquel que se haya obligado o que haya prometido la

ratificación por el tercero, si éste rehusare cumplir su obligación.

Puede observarse que la primera parte del artículo permitía la promesa del

hecho ajeno y la segunda señalaba cuál es la consecuencia de que el tercero no

realice tal hecho.

Dado que la primera parte del artículo 1129 carecía, por sí sola, tal como se

ha visto, de operatividad, se requería conjugarla con la segunda parte (método de

interpretación sistemático) para encontrarle un sentido que le permitiera tener

efectos.

ALLARA156

reconoce que una primera interpretación del artículo 1129 permite

opinar que la relación obligatoria aparece construida como pecuniaria, por lo cual

el adverbio "solamente" del citado artículo puede parecer decisivo para considerar

que la prestación pecuniaria sea considerada como objeto no sólo inmediato, sino

único y primario de la relación, y no como resarcimiento de daños por la falta de

realización de la exigencia crediticia.

155 COVIELLO, NICOLÁS, DOCTRINA GENERAL DE DERECHO CIVIL, UNIÓN TIPOGRÁFICA EDITORIAL HISPANO-AMERICANA,

MÉXICO, 1938, PP. 70, 77 Y 78.

156 ALLARA, MARIO, OP. CIT, P. 414.



89

Agrega que la observación de alguno respecto a que el adverbio "solamente"

lleva a significar que el tercero no queda obligado por efecto de la promesa, no

rige frente a la posición de dicho adverbio en el texto legislativo, donde se dice

que la promesa "dará solamente derecho a indemnización contra aquel que se

haya obligado" y no que la promesa "da derecho a indemnización solamente

contra aquél que se haya obligado". Interpretada de aquella manera la

construcción legislativa, es fácil ver cuan poco le cuadra la expresión "promesa

del hecho del tercero" o aquella mejor "obligación del hecho ajeno". Con dicha

construcción, el hecho del tercero aparece no como objeto inmediato, ni como

objeto mediato de la relación, sino como hecho solamente económica e

indirectamente garantizado mediante la estipulación de la obligación en examen.

Puede encontrarse aquí el germen de la teoría de la obligación de garantía.

ALLARA no participa de esta interpretación. Refiriéndose a la doctrina

francesa, así como a algunos escritores alemanes e italianos, que configuran la

obligación del hecho ajeno como obligatiofaciendi, en virtud de la cual el deudor

está obligado a "hacer que el tercero efectúe la prestación" o, con frases

equivalentes, a "inducir", "motivar", "determinar" al tercero a hacer, a "provocar",

"procurar" el hecho ajeno, indica que la prestación pecuniaria viene a ser

considerada sólo como objeto sucedáneo y accesorio de la relación.

Pienso, en virtud de las razones anteriormente analizadas, que no es

jurídicamente posible que el promitente prometa el hecho ajeno, en el sentido de

obligarse en nombre propio a obtener que el tercero ejecute tal hecho a favor del

promisario. Entendida así la promesa, considero que su objeto es jurídicamente

imposible desde que el promitente no puede obligarse seria y responsablemente a

obtener algo que escapa a su esfera jurídica de acción, como es el asentimiento

del tercero.



90

Planteamiento que propongo.

Para que la promesa tenga un sentido lógico es necesario otorgar a la

obligación que asume el promitente el carácter de un deber jurídico válidamente

exigible a él. Creo que sólo así puede lograrse que la promesa del hecho de

tercero, que es un contrato, cree una relación jurídica obligacional entre el

promitente y el promisario, quienes son las partes de dicho contrato.

Considero que ello sólo es posible si la obligación principal del promitente es

una de medios, constituida por su deber jurídico de gestionar ante el tercero para

que éste ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto el promitente como el

promisario desean que obtenga este último. De esta manera, el promitente asume

una obligación factible de cumplimiento, pues no se trata de prometer el hecho del

tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que hará lo posible

por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual sí está dentro de su

esfera jurídica de acción.

Empero, si bien se encuentra dentro de las posibilidades del promitente

gestionar ante el tercero la ejecución del hecho de éste, sin asegurar tal resultado,

ello no satisface plenamente las expectativas del promisario, cuyo anhelo es

obtener efectivamente el hecho ajeno. De la misma manera cómo la obligación de

medios del médico de procurar la cura del enfermo, no garantiza este resultado

debido a factores aleatorios que escapan a la disponibilidad del médico,

igualmente la promesa del hecho ajeno, dadas las limitaciones del promitente

para obtener el asentimiento del tercero, no constituye la satisfacción del

resultado anhelado por el promisario.

Si nos quedáramos aquí, la promesa del hecho ajeno no se diferenciaría de

cualquier obligación de medios. Habría sido innecesario regularla.



91

Sin embargo, la institución cobra toda su estatura al establecerse que si la

obligación principal de medios no es suficiente para lograr el resultado, el

promitente se obliga a una prestación accesoria o sustitutoria, de tal manera que

la prestación a cargo del tercero, si el promisario no la obtiene, se ve sustituida

por una prestación a cargo del promitente.

Esto quizá requiere una explicación y, para ello, nada mejor que un ejemplo.

Supóngase que A y B celebran un contrato en virtud del cual A se obliga frente a

B a pagarle una cantidad de dinero y, recíprocamente, B se obliga a nombre

propio, frente a gestionar que X pintará a éste su retrato a cambio de una

remuneración convenida. B confía, dado su ascendiente sobre X, en obtener este

resultado, pero no puede asegurarlo, por lo cual se obliga frente a que, si pese a

sus diligentes gestiones no obtiene que X le pinte el retrato, ejecutará en su favor

una prestación sustitutoria, generalmente de carácter pecuniario.

Obsérvese que B asume una obligación principal de medios, consistente en

gestionar con la diligencia ordinaria requerida que X le pinte a su retrato, no

obstante lo cual se obliga a ejecutar la prestación sustitutoria siempre que no

obtenga este resultado. No es que asuma una obligación de resultado, sino que

se obliga sustitoriamente a otra prestación si no obtiene el resultado anhelado por

ambas partes. En la relación contractual el resultado, o sea que X pinte el retrato

de A, es la prestación principal, y, si no se obtiene este resultado, se deberá

ejecutar la prestación sustitutoria.

Se trata, pues, de la clasificación que la doctrina95 hace de obligaciones

principales y de obligaciones accesorias, llamadas estas últimas también

subsidiarias o subrogantes96, entendidas, como lo dice el artículo 523 del Código

civil argentino, cuando una de las obligaciones es la razón de la existencia de la

otra.



92

A estas obligaciones accesorias se refiere ALLARA157

cuando dice que aun

cuando sea teóricamente criticable que una norma legal, al precisar el contenido

de una determinada relación obligatoria, se limite a señalar la prestación

accesoria de la misma, prestación común a todas las relaciones obligatorias, sin

embargo, ningún canon de la lógica impide interpretar el artículo 1129 del Código

civil italiano de 1865 en el sentido de que allí se contempla la relación obligatoria

en su contenido accesorio, en su segunda fase de obligación dirigida al

resarcimiento de daños.

Debe tenerse presente que basta que la obligación principal de medios no

obtenga el resultado de que el tercero ejecute el hecho, para que el promitente

quede obligado a la prestación accesoria o sustitutoria, pese a que haya actuado

con la diligencia ordinaria requerida. Al respecto dicen TORRENTE y

SCHLESINGER158que el promitente está obligado solamente a persuadir al tercero

para que haga lo que ha prometido, de tal manera que si el tercero no accede a

su requerimiento, la única consecuencia de la promesa de la obligación o del

hecho del tercero será ésta: el promitente deberá indemnizar a aquél a quien ha

hecho la promesa, también cuando haya empleado todos los medios para inducir

al tercero.

La prestación accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no

obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se

tendrá por cumplida su obligación principal con la ejecución de la prestación

accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligación

principal de medios, deberá, además de ejecutar la prestación accesoria,

indemnizar los daños y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario.

Similarmente si el promitente no actúa con diligencia en la ejecución de la

157 ALLARA, MARIO, OP. C¡T,P.418.

158 TORRENTE, ANDREA Y SCHLESINGER, PIERO, OP. CIT, P. 503.



93

prestación accesoria, deberá indemnizar al promisario los daños y perjuicios que

con ello le cause (,).

En resumen, el planteamiento que propongo responde al siguiente esquema:

a) El promitente y el promisario celebran la promesa del hecho ajeno, que es un

contrato que puede ser recíproco, autónomo o con prestación unilateral.

b) Una de las obligaciones, por lo menos, que asume el promitente frente al

promisario es la obligación principal de medios en virtud de la cual se

compromete a actuar con la diligencia ordinaria requerida a fin de persuadir al

tercero para que asuma una obligación frente al promisario o cumpla un

hecho en su favor, o sea la promesa del hecho ajeno.

c) Si el promitente persuade al tercero, quedará cumplida su promesa del hecho

ajeno.

d) Si el promitente no persuade al tercero, deberá ejecutar en favor del

promisario una determinada prestación accesoria o sustitutoria, que se

precisará en la promesa

e) Si el promitente no actúa con la diligencia ordinaria requerida en el

cumplimiento de su obligación principal, deberá indemnizar al promisario los

daños y perjuicios que con ello le cause, sin perjuicio de su obligación de

ejecutar la prestación sustitutoria.

f) Si el promitente no actúa con la diligencia ordinaria requerida en la ejecución

de la prestación sustitutoria, quedará obligado a indemnizar al promisario los

daños y perjuicios que con ello le cause.

g) Si la promesa del hecho ajeno no se cumple por imposibilidad del tercero, el

promitente queda liberado de su obligación principal y de su prestación

sustitutoria, sin responsabilidad alguna.



94

Artículo 1470.- Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con

cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el

tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido.

Sumario:

1. Antecedentes de este artículo.

2. Interpretación del artículo 1470.

3. Naturaleza de la obligación principal del promitente.

4. Naturaleza del asentimiento del tercero.

5. Efectos del asentimiento del tercero.

6. Falta de asentimiento del tercero.

7. Falta de diligencia del promitente.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

Los artículos 103 y 104 de la Ponencia original tenían el texto siguiente:

Artículo 103.- Se puede prometer la obligación por parte de un tercero, con

cargo de indemnización si no fuese contraída.

Artículo 104.- También podrá prometerse el hecho de un tercero. El pro-

mitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no

cumpliera el hecho prometido.

Los artículos 109 y 110 de la primera Ponencia sustitutoria tenían una

redacción similar, pues sólo se agregó en ambos la palabra "convencionalmente"

después de "prometer" y "prometerse", respectivamente. Estas adiciones fueron

muy importantes, pues dejaron aclarado que la promesa tenía el carácter de una

convención bilateral y no de una promesa unilateral.



95

Tales redacciones se conservaron en los artículos 108 y 109 de la segunda

Ponencia sustitutoria.

En la tercera Ponencia sustitutoria se repitió en su artículo 108 el texto del

artículo 108 de la segunda Ponencia sustitutoria, pero el artículo 109 de ésta se

dividió en dos artículos que estaban redactados así:

Articulo 109.- También podrá prometerse convencionalmente el hecho de un

tercero.

Artículo 110.- El promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante

si el tercero no cumpliera el hecho prometido.

Este sistema se siguió en los artículos 108,109 y 110 de la cuarta y quinta

Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en los artículos 1492, 1493 y 1494

del primer Proyecto.

Es importante destacar que en la Exposición de Motivos del artículo 108 del

Anteproyecto, después de explicar que este dispositivo está exclusivamente

referido a la promesa de obtener el consentimiento de un tercero para satisfacer

una obligación, se dice lo siguiente: "Sólo en caso de que el promitente no

obtenga el consentimiento ofrecido, responderá sustitutoriamente con la

indemnización del daño causado al promisario. Dicho en otras palabras, la

indemnización a que se obliga el promitente, reemplaza a la prestación que el

tercero no acepta, a pesar del compromiso del promitente para obtener su

consentimiento.

En el artículo 1433 del segundo Proyecto se volvió a la unificación inicial,

quedando con el siguiente texto:

Artículo 1433.- Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con

cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si



96

el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido,

respectivamente.

Con este texto pasó al artículo 1470 del Código civil.

2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1470

El postulado del artículo del rubro es que "Se puede prometer la obligación o

el hecho de un tercero".

Se dice que la ley lo puede todo, de lo cual habría que colegir que,

efectivamente, se puede prometer el hecho ajeno (recuérdese que es así como se

ha convenido denominar, por economía de palabras, la promesa de la obligación

o del hecho de un tercero u otra expresión similar).

Para precisar conceptos resulta necesario despejar la incógnita referente a

los verdaderos alcances que tiene según nuestro sistema legislativo la promesa

del hecho ajeno.

Hemos visto que en los sistemas de los Códigos que se han analizado en el

rubro "Posición de las legislaciones", los del civil francés, del civil italiano de 1865,

del civil español y del líbanes de las obligaciones son que el promitente promete

el hecho ajeno o la ratificación por el tercero. Los demás analizados, o sea el civil

argentino, el suizo de las obligaciones y el civil italiano de 1942 optan por el

sistema de prometer simplemente el hecho ajeno.



97

La doctrina de estos sistemas legislativos opina, con la conocida excepción

de STOLFI159, que la promesa del hecho ajeno y la promesa de la ratificación por el

tercero son dos casos distintos. En el primero, el promitente se obliga en nombre

propio a obtener el hecho ajeno; mientras que en el segundo, el promitente se

obliga a nombre del tercero, aun sin ostentar su representación, a obtener la

ratificación de éste.

Dicha doctrina mayoritaria descansa en razonamientos sólidos. En el caso de

la promesa del hecho del tercero, la relación contractual definitiva se establece

entre el promitente, actuando en nombre propio, y el promisario. En cambio, en el

caso de la promesa de la ratificación por el tercero, el promitente actúa en nombre

del tercero para la celebración de un contrato entre éste y el promisario. Es cierto

que en ambos casos el promitente asume la obligación de lo que llamaré, sólo por

ahora, pago de la indemnización al promisario si el tercero no ejecuta el hecho

prometido o no ratifica el contrato celebrado en su nombre, pero en el primer caso

esa indemnización obedece al incumplimiento del contrato celebrado entre el

promitente y el beneficiario y en el segundo compensa la falta de celebración del

contrato entre el promisario y el tercero.

El artículo 1470 del Código civil peruano contempla la primera hipótesis, no

así la segunda. Se limita a establecer que se puede prometer el hecho ajeno, con

cargo de que el promitente indemnice al promisario si el tercero no cumple.

Al igual que lo he hecho en el caso del artículo 1129 del Código civil italiano

de 1865, voy a empezar por analizar la primera parte del artículo 1470 del Código

civil peruano, o sea reconocer que se puede prometer el hecho ajeno.

159 STOLFI, GIUSEPPE, "LA PROMESSA DEL FALTO DE UN TERZO" EN RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALES E DEL DIRÍTTO

GENERALES DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDIÍRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO, 1927, VOL. XXV, PARTE

PRIMA, P. 212.



98

Creo que es obvio que esta promesa constituye la asunción por el promitente

de la obligación de que se ejecute el hecho ajeno. Pero, ¿puede hacerlo? Pienso

que no. Considero que el artículo 1470 del Código civil peruano, al igual que lo

hacen el artículo 1129 del Código civil italiano de 1865, el artículo 111 del Código

de las obligaciones suizo y el artículo 1381 del Código civil italiano de 1942,

incurre en una primera grave impropiedad de concepto al permitir la promesa del

hecho ajeno.

Se ha visto en el sub-rubro "Posibilidad de la promesa del hecho ajeno" que

precede, que los caracteres de la obligación son su obligatoriedad, su

personalidad y su patrimonialidad.

En atención a su primer carácter, tradicionalmente la obligación impone al

deudor un deber jurídico de dar, hacer o no hacer algo. Cuando el deudor se

obliga queda sujeto a cumplir este deber ejecutando la respectiva prestación. No

cabe que el deudor se obligue si, no mediando causa no imputable a él, no está

en su poder cumplir su obligación.

De acuerdo al segundo carácter, la obligación del deudor es personal, sólo

puede obligarse a sí mismo cuando se compromete a nombre propio. No es

concebible que el deudor se obligue a que un tercero cumpla y que esta

obligación produzca el efecto de que el tercero deba cumplir.

El tercer carácter de la obligación, no interesa particularmente para el tema

que estamos tratando, desde que él refiere a que la relación jurídica, de la cual

esa obligación forma parte, tenga contenido patrimonial.

Tomando esto en consideración, la promesa del hecho ajeno, que es una

obligación asumida en nombre propio por el promitente, ¿reúne los caracteres de

la obligación, especialmente los dos primeros? La respuesta es necesariamente

negativa. No existe, jurídicamente, medio alguno que permita al promitente



99

asegurar el cumplimiento de su obligación, porque, como se ha dicho, el tercero

es indiferente a la obligación del promitente. Utilizando un lenguaje coloquial, ni le

va ni le viene. Entonces, ¿a qué se ha obligado el promitente? Añada. No ha

asumido realmente, efectivamente, responsablemente, obligación alguna.

No hay duda que esta conclusión choca frontalmente con la primera parte del

artículo 1470 del Código civil que establece que se puede prometer el hecho

ajeno. ¿Qué hacer? Creo que la única solución es interpretar el citado artículo.

Una de estas interpretaciones es admitir que la primera parte del artículo es

totalmente clara, no permite ser entendida en sentido distinto al de su letra, o sea

de acuerdo a lo expresado en él (artículo 168 del Código civil).

Sin embargo, la claridad de su texto no responde a una similar claridad del

concepto encerrado dentro de tales palabras, desde que se ha visto que el

promitente no puede racionalmente prometer a nombre propio el hecho ajeno.

Conocemos (supra, Tomo I, p. 825) que para el Derecho moderno la claridad

de los términos no excluye la posibilidad de interpretar el sentido de la norma. Al

respecto dice GRASSETTI160: "Es exacto que el presupuesto necesario y suficiente

de los dos momentos de la interpretación, el literal y el lógico, es una voluntad

manifestada, y no solamente una voluntad manifestada imperfectamente. La

interpretación, tanto del negocio jurídico como de la ley, es una operación

necesaria también cuando las palabras no son ni oscuras ni ambiguas; la opinión

opuesta deriva de una confusión entre interpretación y dificultad de su

realización".

160 GRASSETTI, CESARE, L'INTERPRETAZIONE DEL NEGOZIO GIURÍDICO, CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI,

PADOVA, 1983, P.96.



100

Ante el evidente conflicto entre la interpretación literal y la interpretación

lógica de la primera parte del artículo 1470, FORNO161, siguiendo la línea de

pensamiento de un moderno sector de la doctrina extranjera, ha recurrido, en su

proceso interpretativo, a la segunda parte del mismo artículo, según la cual, el

promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si no se cumple la

promesa del hecho ajeno. Su planteamiento, a grandes rasgos, es que no siendo

posible que el promitente asuma como obligación principal la ejecución del hecho

del tercero, la única obligación a la que el precepto alude es la de indemnizar, que

se menciona en esta segunda parte.

Una de las fuentes del artículo 1470 del Código civil peruano es el artículo

1381 del Código civil italiano de 1942 que dice: "El que hubiera prometido la

obligación o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro

contratante si el tercero se negara a obligarse o no cumpliera el hecho prometido".

Comentando este artículo, MIRABELLI162 afirma que la construcción más exacta

propuesta por la doctrina, y acogida por una parte de la jurisprudencia, es aquella

según la cual "la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la

ley en una garantía que obliga sólo al promitente, mientras que el hecho del

tercero es asumido como punto de referencia de la obligación frente a la

contraparte; garantizando el hecho ajeno, el promitente no hace otra cosa que

prometer el hecho propio. En tal sentido, BRIGANTI163

dice que "el concepto de

obligación de garantía es el único idóneo para explicar la función de la promesa

del hecho del tercero", agregando que ello requiere reconocer un concepto de

prestación más amplio que el tradicional, ya que "prestar" no sería solamente

161 FORNO FLÓREZ, HUGO, PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO A LA PROMESA DEL HECHO AJENO, ADVO-CATUS, REVISTA DE DERECHO, AÑO III, LIMA, 1992, P. 51. 162 MIRABELLI, GIUSEPPE, DELLE OBBLIGAZIONI - DEI CONTRATTI IN GENÉRALE, UNIONE TIPOGRAFICA-EDITRI-CE

TORINESE, TORINO, 1980, P. 330. 163 BRIGANTI, ERNESTO, FIDEIUSSIONE E PROMESSA DEL FATTO ALTRUI, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANA, NAPO-LI, 1981. PP. 107 Y 108.



101

"hacer" (o "no hacer") o "dar", sino también "garantizar", esto es, vincular el propio

patrimonio al soportamiento de un riesgo ajeno (,).

De acuerdo con esta interpretación, la expresión "con cargo de que el

promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante", contenida en la

segunda parte del artículo 1470 de nuestro Código civil debe ser entendida como

la obligación primaria, principal, directa e inmediata de indemnizar al promisario,

que está condicionada a que el tercero no asuma la obligación o no cumpla el

hecho prometido por el promitente, a que se refiere la primera parte del mismo

artículo.

Hay también otra manera de interpretar el artículo 1470 del Código civil.

Se ha visto, en primer lugar, que la expresión "se puede prometer la

obligación o el hecho de un tercero" no tiene contenido válido, pues no es

jurídicamente posible que el promitente asuma la obligación de obligar al tercero,

por escapar ello de la esfera de sus posibilidades. Es preciso, por lo tanto, otorgar

a esta expresión un sentido distinto de su tenor literal, que permita al promitente

obligarse a algo que sí pueda cumplir.

No deja de tener razón PACCHIONNI164

cuando dice que "para el Derecho

moderno no se trata ya de ver en qué términos el promitente había prometido,

sino cuál sea su verdadera voluntad; y es esta voluntad suya la que da contenido

a la correspondiente obligación, por lo cual puede admitirse que ella tenga la

mayor variedad de contenido: podrá ser entendida como simple empeño de hacer

lo posible para determinar al tercero a asumir su obligación o a exigir la

correspondiente prestación, o como garantía para el caso que el propio tercero no

asuma la correspondiente obligación o ya asumida no la ejecute".

164 PACCHIONNI, GIOVANNI, "LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO" EN "RIV(C)ISTA DEI DIRITTO COMMERCIALE E DEL

DIRITTO GENÉRALE DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDITRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO 1911, VOL. IX, P. 553.



102

Creo que el sentido de la primera parte del artículo 1470 del Código civil que

mejor responde a la naturaleza de la promesa del hecho ajeno debe ser, como lo

he planteado (supra, Tomo III, p. 240), que el promitente asuma principalmente a

nombre propio la obligación de medios de persuadir al tercero para que asuma su

obligación o ejecute su hecho materia de la promesa del promitente, que es lo

único que éste tiene a su disposición. Sin embargo, el diligente cumplimiento de

esta obligación principal de medios, sin alcanzarse el resultado anhelado por el

promitente y el promisario, que es la ejecución del hecho ajeno, no liberaría al

promitente, pues lo que caracteriza a la promesa del hecho ajeno es que el

promisario, si no se puede lograr que el tercero asuma la obligación o ejecute el

hecho, sea titular de una obligación accesoria, cuyo contenido es la prestación

sustitutoria, que reemplace a la obligación principal.

Quiero destacar algo que me parece importante. La promesa del hecho ajeno

no es una obligación cualquiera, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización

de daños y perjuicios, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1321 del Código

civil. Es una obligación peculiar articulada en dos elementos: una obligación

principal orientada a obtener el hecho ajeno, la cual, si este resultado no llega a

obtenerse, es sustituida por una obligación secundaria que reemplaza a la

principal, con iguales efectos cancelatorios.

Esto nos lleva a la segunda parte del artículo 1470, que obliga al promitente a

indemnizar al promisario si no se ejecuta el hecho ajeno. Considero que ésta es la

otra grave impropiedad de dicho artículo. La palabra "indemnizar" está fuera del

contexto del mismo, desde que lo que debe recibir el promisario si el promitente,

pese a actuar con la diligencia ordinaria requerida en el cumplimiento de su

obligación de medios, no logra el hecho ajeno, no es, ni puede ser, una

"indemnización", de acuerdo con la acepción común de esta palabra, sino una

prestación sustitutoria que reemplaza a la prestación de hacer contenida en la



103

obligación principal. Tampoco esta segunda parte puede, pues, interpretarse de

acuerdo con su tenor literal.

En efecto, la indemnización de que habla el texto no es la indemnización por

inejecución de las obligaciones, desde que sería absolutamente innecesario que

se mencionara, pues ya está expresamente prevista por el artículo 1321 del

Código civil, sino una prestación sustitutoria, independiente de aquella

indemnización, que el promisario tiene el derecho de percibir por la sola razón de

no haberse obtenido el resultado buscado por la obligación principal de medios,

que es la ejecución del hecho ajeno. Quizá, como se verá en el comentario al

artículo 1471, deba darse a la palabra "indemnización", no su acepción común

que figura en la nota a pie de página, sino su acepción general de "satisfacción"

que le da el mismo Diccionario. De esta manera podría entenderse que la falta del

hecho ajeno se satisface con la prestación sustitutoria.

Recuérdese que la Exposición de Motivos del artículo 108 del Anteproyecto,

si bien indica que en caso de que el promitente no obtenga el consentimiento

ofrecido responderá sustitutoriamente con la indemnización del daño causado al

promisario, aclara a continuación que la indemnización a que se obliga el

promitente reemplaza a la prestación que el tercero no acepta, a pesar del

compromiso del promitente para obtener su consentimiento. Esto pone de

manifiesto que el pensamiento del legislador fue otorgar a la "indemnización del

daño", un rol especial, distinto del que es normal en toda indemnización del daño,

que ha sido el reemplazar a la prestación que el tercero no hubiere aceptado. En

mi opinión, si la llamada "indemnización" reemplaza, en realidad, la falta de ejecu-

ción del hecho ajeno, con el pago de esa indemnización se está cumpliendo el

contrato y no compensando su incumplimiento. En otras palabras, el contrato

puede cumplirse a cabalidad de dos maneras alternativas: bien sea ejecutando el

tercero su hecho propio; o bien ejecutando el promitente la prestación sustitutoria.



104

Pienso, por ello, que la expresión "indemnizar" ha sido indebidamente

utilizada en el texto de la segunda parte del artículo 1470, pues mediante la

prestación sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la inejecución de

la obligación principal de medios, sino simplemente reemplazar esta obligación,

cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el resultado, por una

obligación accesoria o secundaria cuyo contenido es la prestación sustitutoria. La

diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligación principal no es

óbice para que el promisario asuma la titularidad de la obligación accesoria y, en

ejecución de ella, reciba la prestación sustitutoria. El promisario sólo tendrá

derecho a indemnización por daños y perjuicios cuando el promitente sea

negligente en el cumplimiento de la obligación principal, que es de medios, o en el

de la accesoria, que en teoría puede ser de medios o de resultado, aunque

generalmente será de esta última clase.

Entre ambas interpretaciones del artículo 1470 del Código civil, o sea la que

entiende este artículo como una obligación de garantía que asume el promitente

frente al promisario para el caso que el tercero no asuma la ejecución del hecho a

su cargo, y la que da a dicho artículo el sentido de establecer una obligación

principal de medios y una obligación accesoria, cuyo contenido es ejecutar una

prestación sustitutoria de la manera como se acaba de exponer, me inclino, pese

a reconocer el atractivo que tiene la primera, por esta última.

En efecto, resulta bastante forzado convertir la promesa del hecho ajeno, que

no cabe duda es lo que podría figurativamente llamarse la premisa mayor del

razonamiento contenido en el artículo 1470 del Código civil, desde que se parte

del enunciado de que "se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero" -

aunque sea un enunciado carente de contenido válido-, en su premisa menor,

otorgando a la que realmente ocupa este lugar, que es la expresión "con cargo a

que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no



105

asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente" el carácter

de premisa mayor. Me parece que la obligación de indemnizar no puede ocupar el

lugar principal, relegando al hecho causante al lugar de condición suspensiva para

que tal obligación sea exigible.

En cambio, aceptando que literalmente no puede prometerse el hecho ajeno,

no es forzado otorgar a esta promesa el sentido de persuadir al tercero para que

ejecute el hecho, desde que, si bien se trata de una obligación de medios, tiende

al resultado de obtener la ejecución del hecho ajeno. Es cierto que el promitente

no promete la obligación o el hecho del tercero, pero sí se obliga a hacer de su

parte todo lo que le es exigible para que el tercero asuma la obligación o cumpla

el hecho. Por otro lado, dar al "cargo de indemnizar" el contenido de reemplazar

algo inalcanzable sin la participación del tercero, cuando ésta no se logra pese a

la diligencia ordinaria desplegada por el promitente para conseguirla, por algo que

sí se encuentra dentro de la exclusiva potestad de éste, como es la prestación

sustitutoria, se logra una armoniosa conjugación de derechos y obligaciones.

Desde luego, puede ocurrir que las partes en determinada circunstancia

deseen atribuir a la promesa el carácter de obligación de garantía, por responder

mejor así a sus intereses, por lo cual la mejor solución es la enunciada por

PACCHIONNI para el caso del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865, en el

sentido de dar al artículo 1470 de nuestro Código la suficiente amplitud de

contenido para permitir que las partes puedan darle uno u otro de los indicados

sentidos, según sea su voluntad, pero en el entendimiento que si esta voluntad no

resulta manifiesta se le dará el sentido acorde con el planteamiento de la




106

3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL DEL PROMITENTE

Según el planteamiento que he adoptado, el promitente se obliga frente al

promisario a tratar diligentemente de persuadir al tercero para que ejecute lo que

estamos llamando el hecho ajeno.

En estas condiciones, la obligación principal del promitente es una obligación

con prestación de hacer, pues debe practicar todos los actos y realizar todas las

gestiones que estén a su alcance para influir sobre la voluntad del tercero a fin de

inducirlo a ejecutar el hecho ajeno. Es posible que para alcanzar su propósito el

promitente dé algo al tercero, como por ejemplo pagarle una cantidad de dinero o

entregarle un bien mueble, pero esta prestación de dar forma parte accesoria de

la prestación principal, que consiste en movilizar todas sus potencialidades para

influir eficazmente sobre la voluntad del tercero.

Se ha visto que la obligación del promitente es una de medios y no de

resultado, pues si bien su actividad es necesaria para la ejecución del hecho

ajeno, no es suficiente para ello por mediar un factor aleatorio, como es la

voluntad del tercero, que escapa de la esfera del poder del promitente. El

promitente y el promisario quieren un resultado, que es el hecho ajeno, pero

ambos saben que el actuar del promitente, por diligente que sea, no es suficiente

para asegurar la ejecución del hecho ajeno.

4. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO

Si el tercero, persuadido por el promitente, accede a obligarse frente al

beneficiario o a ejecutar un hecho en favor de éste, deberá emitir una declaración

de carácter recepticio dirigida al promisario, exteriorizando su voluntad en ese

sentido. Entiendo que esta declaración es contractual por estar dirigida, como se



107

verá más adelante, a la formación de un contrato, por lo cual queda comprendida

dentro de los alcances del artículo 1374 del Código civil.

Sin embargo, el asentimiento del tercero no es suficiente para el

cumplimiento de la promesa del hecho ajeno.

Empecemos por la promesa de la obligación de un tercero. Si el tercero

accede a obligarse frente al promisario, se requiere que esta obligación nazca de

una manera prevista por la ley, esto es, que sea producida por una fuente válida

de las obligaciones. Entiendo que en el sistema civil peruano las fuentes de las

obligaciones son numerus clausus, o sea que no hay más fuentes de las

obligaciones civiles que las previstas en el Libro VII del Código civil.

Por lo tanto, la obligación del tercero debe formarse a través de una de tales

fuentes. Descartadas, por sus respectivas características, la gestión de negocios,

el enriquecimiento sin causa y la responsabilidad extracontractual, sólo quedan la

ley, el contrato y la promesa unilateral. Examinemos cada una de estas fuentes.

Con la posible excepción del contrato en favor de tercero, la ley no crea la

obligación del tercero frente al promisario derivada de la promesa del hecho

ajeno. Digo que con la excepción del contrato en favor de tercero, por cuanto creo

que es posible que mediante un contrato celebrado entre el promitente y el tercero

pueda crearse directa e inmediatamente un derecho en favor del promisario y a

cargo del tercero, que con el solo asentimiento de aquél, dará lugar a que éste

quede obligado. En este caso, el derecho del promisario frente al tercero es

creado por la ley, aun cuando sólo puede cobrar vida a través de un acuerdo de

voluntades, o sea de la celebración del contrato en favor de tercero.

La segunda fuente de las obligaciones susceptible de obligar al tercero frente

al promisario es el contrato, desde que no hay inconveniente legal alguno para

que, prestado por parte del tercero su asentimiento, se celebre un contrato entre



108

éste y el promisario en virtud del cual el tercero asume la obligación materia de la

promesa.

En cuanto a la promesa unilateral, ella sólo obliga al promitente a la

prestación prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre

las partes (artículo 1958 del Código civil). No existiendo autorización de la ley

para que mediante la promesa del hecho ajeno el tercero se obligue frente al

promisario, sería necesario un acuerdo previo de los interesados en ese sentido,

con lo cual resultaríamos otorgando a esa obligación, aunque sea mediatamente,

carácter convencional. Cabe llegar a la conclusión, por lo tanto, que el tercero

sólo puede válidamente obligarse frente al promisario en virtud de un contrato

celebrado con éste o de un contrato en favor de tercero en el cual el tercero de la

promesa ocupe el lugar de promitente en el contrato en favor de tercero.

En lo que respecta al hecho del tercero, entiendo que el artículo 1470 del

Código civil se refiere a la prestación mediante cuya ejecución el tercero cumple

su obligación frente al promisario. Por lo tanto, el presupuesto necesario para la

ejecución del hecho del tercero es la existencia de la respectiva obligación

asumida de alguna de las dos maneras expuestas en el párrafo anterior.

Tomando el caso del contrato que debe celebrarse entre el tercero y el

promisario, surge la duda respecto a cómo se forma este contrato. Considera

LAURENT165

que el celebrar la promesa, el promisario ha prestado por adelantado

su consentimiento a la celebración del contrato con el tercero. Pienso que el

contrato no puede formarse de esa manera. El consentimiento supone la

concurrencia de la oferta con la aceptación. Siendo la oferta una declaración

165 LAURENT, R, PRINCIPES DE DROIT CIVIL, BRUYLANT-CHRISTOPHE & COMP., BRUXELLES, 1985, T. XV, P. 625.



109

recepticia, tendría en este caso que haber sido dirigida por el promisario para ser

conocida por el tercero, lo cual en realidad no ocurre, pues el tercero puede

ignorar la existencia de la promesa del hecho ajeno o, al menos, no conocer sus

términos.

Por ello, estimo que el contrato entre el tercero y el promisario debe formarse

en virtud del asentimiento del tercero manifestado al promisario, que tendría el

carácter de una oferta, a la cual deberá seguir la aceptación del promisario.

Si el asentimiento del tercero se presta en los términos prometidos por el

promitente, ¿será obligatoria la aceptación del promisario? En la promesa del

hecho ajeno, el compromiso principal del promitente es asumido en favor del

promisario, sin que exista un compromiso recíproco de éste de aceptar la oferta

del tercero. Sin embargo, como el promisario ha manifestado tácitamente su

voluntad de contratar con el tercero, deberá indemnizar al promitente los daños

que le cause por su injustificada negativa a vincularse con el tercero

5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO

Concedido por el tercero su asentimiento a vincularse con el promisario, bien

sea a través de su obligación o a través de su hecho, el primer efecto de la

promesa del hecho ajeno es que el promitente ha cumplido su obligación principal

de medios que ha sido suficiente para lograr el resultado anhelado por él y por el

promisario.

Consecuentemente, si la promesa del hecho ajeno hubiera sido un contrato

recíproco, el promitente podrá ejercitar todos los derechos que surgen para la

parte fiel como efectos del citado contrato. Si fuera un contrato con prestaciones

plurilaterales autónomas o uno con prestación unilateral se tendrá por cumplida la

obligación a cargo del promitente.



110

El segundo efecto del asentimiento del tercero es que el promitente quede

liberado de cumplir la obligación accesoria cuyo contenido es la ejecución de la


Sin embargo, puede ocurrir que el promitente haya actuado negligentemente

en el cumplimiento de su obligación principal de medios, no obstante lo cual, el

tercero, inducido por otras razones ajenas a las gestiones del promitente, decida

vincularse con el promisario. Pienso que habiendo el promitente asumido una

obligación de medios, la omisión dolosa o culposa de la diligencia ordinaria

exigida por las circunstancias para el cumplimiento de tal obligación da lugar a

que quede sujeto a indemnización de daños y perjuicios en favor del promisario,

de conformidad con el artículo 1321 del Código civil. Desde luego, el pago de esta

indemnización está subordinado a que el promisario haya sufrido daños

efectivamente, pues en caso contrario no hay nada que indemnizar.

Conviene analizar ahora si el promitente ha prometido gestionar sólo que el

tercero asuma una obligación frente al beneficiario o si también ha prometido el

hecho del tercero.

Promesa de la obligación del tercero.

Si el contenido de la promesa del promitente se hubiera limitado a esto, la

celebración del contrato entre el tercero y el promisario basta para dar por

cumplida la obligación del promitente.

En efecto, siendo el contrato la fuente de la obligación del tercero frente al

promisario, la celebración de dicho contrato sería causa determinante y suficiente

para la creación de la obligación a cargo del tercero, de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 1351 del Código civil.



111

Si el tercero, después de celebrado el contrato con el promisario, no

cumpliera la obligación asumida frente a éste, ello sería indiferente para el

promitente, pues escapa a la esfera de su promesa.

Como consecuencia, una vez celebrado válidamente el contrato entre el

tercero y el promisario, en virtud del cual aquél se obliga frente a éste en los

términos de la promesa del hecho ajeno, el promitente queda liberado de cumplir

la obligación accesoria y, por ello, de ejecutar la prestación sustitutoria en favor

del promisario.

Promesa del hecho del tercero.

En el caso que el promitente hubiera prometido el hecho del tercero, la

celebración del contrato entre éste y el promisario no sería suficiente para que

quedara cumplida su obligación, pues esto sólo se producirá cuando el tercero

cumpla la obligación asumida por el contrato.

Supóngase que el hecho prometido por el promitente es que el tercero pinte

un retrato al promisario. Si se celebra el respectivo contrato, el tercero se habrá

obligado frente al beneficiario a pintarle su retrato, pero eventualmente puede

incumplir esta obligación. En tal caso, como el promitente había prometido al

promisario no sólo la obligación del tercero, sino también su hecho, la inejecución

de éste dará lugar a que el promitente continúe obligado frente al promisario y

debe, por lo tanto, cumplir su obligación accesoria mediante la ejecución de la


Surge la duda respecto a si, en el caso que el tercero no ejecute el hecho

prometido no obstante haberse obligado a ello, tiene el promisario el derecho de

exigir al promitente la prestación sustitutoria y, además, reclamar al tercero por

incumplimiento contractual. Supóngase que el promitente promete al promisario

que el tercero le pintará efectivamente su retrato y que, debido a las diligentes



112

gestiones del promitente, el tercero y el promisario celebran un contrato de obra

en virtud del cual el tercero se obliga a pintarle el retrato al promisario y éste se

obliga a pagar a aquél una retribución convenida. Si el tercero incumple este

contrato y no ejecuta el hecho, que es pintar el retrato, no cabe duda que el promi-

tente debe ejecutar en favor del beneficiario la prestación sustitutoria convenida

en la promesa, pero, ¿tendrá además el promisario el derecho de exigir al tercero

la indemnización por los daños que le ha causado el incumplimiento de su

obligación de pintar el retrato? Pienso que sí, en la medida que se deduzca de la

indemnización que se exija al tercero el valor pecuniario de la prestación

sustitutoria.

También surge la duda respecto a si el tercero no presta su asentimiento,

puede el promitente asumir la obligación de él o ejecutar el hecho a su cargo al

que se niega el tercero. Pese a que la doctrina está en duda, me inclino por la

posición de PLANIOL y RIPERT166, quienes opinan que no puede reconocerse el

derecho del promitente de sustituirse por sí mismo al tercero, por cuanto la

naturaleza de la promesa de la obligación o del hecho del tercero es que sea

precisamente este tercero quien se obligue o haga, correspondiéndose al

promitente únicamente la ejecución de la prestación sustitutoria. Desde luego, no

habría inconveniente alguno para que en la promesa del hecho ajeno se pactara

que el promitente se obligue a asumir la obligación o que ejecute el hecho

prometido en caso que el tercero se niegue a hacerlo. Esta es la posibilidad

expuesta por ARIAS SCHREIBER167

en su comentario al artículo 1470 del Código

civil.

166 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, TRATADO PRÁCTICO DE DERECHO CIVIL FRANCÉS, CULTURAL S.A., HABANA,

1946, T. VI, P. 72.

167 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, EXÉGESIS, LIBRERÍA STUDIUM, LIMA, 1986, T. I, P. 289.



113

6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO

Vamos a partir del supuesto, como hipótesis de trabajo, que el promitente ha

cumplido, con la diligencia ordinaria requerida, su obligación de medios

consistente en persuadir al tercero para que asuma la obligación o ejecute el

hecho, pese a lo cual este resultado no se logra por falta de asentimiento del

tercero.

Esta falta de asentimiento puede obedecer a distintas razones, que conviene

analizar por separado.

Negativa del tercero a prestar su asentimiento.

Si el tercero, pese a poder hacerlo, no presta su asentimiento a asumir la

obligación o ejecutar el hecho prometido por el promitente, surge

automáticamente el derecho del promisario de exigir al promitente el cumplimiento

de la obligación accesoria a cargo de éste, cuyo contenido es la ejecución en

favor del promisario de la prestación sustitutoria.

Ejecutada diligentemente esta prestación sustitutoria, la promesa queda

cumplida a cabalidad, o sea con los mismos efectos liberatorios para el

promitente que si la obligación principal de medios hubiera obtenido como

resultado el asentimiento del tercero.

Esto trae como consecuencia que el promisario no puede exigir el

cumplimiento de la obligación principal ni, si la promesa hubiera sido un contrato

recíproco, plantear las excepciones de incumplimiento y de caducidad de término

u obtener la resolución del contrato por incumplimiento.

Imposibilidad del tercero de prestar su asentimiento.



114

Si por cualquier circunstancia no imputable al promitente, después de

celebrada la Promesa resultare imposible que el tercero preste su asentimiento, la

obligación principal quedaría extinguida por aplicación del artículo 1316 del

Código civil.

Surge la duda respecto a si la obligación accesoria, en caso de continuar

siendo posible, subsiste pese a la imposibilidad de obtenerse el resultado

buscado por la obligación principal.Pienso que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal. Como dicen C AZEAUX y TRIGO REPRESAS168, "la vida de la obligación

accesoria depende de la obligación principal, porque de lo contrario se trataría de

obligaciones autónomas". Esto lleva a ALCARO169

a afirmar, en el campo del

artículo 1381 del Código civil italiano de 1942, que cuando el comportamiento ne-

gativo del tercero fuese debido a un acto que no le fuera imputable, el promitente

sería exonerado de toda responsabilidad (y, por tanto, del pago de la

indemnización).

Pienso, por ello, que la solución justa es que si se ha extinguido la obligación

principal de medios, por ser imposible alcanzar el resultado hacia el cual están

orientados tales medios, se extingue también la obligación accesoria, cuyo

contenido es la prestación sustitutoria.

En otro orden de ideas, si la Promesa fuera un contrato recíproco, la

imposibilidad sobrevenida de que el tercero preste su asentimiento, dará lugar a

que, por aplicación del artículo 1431 del Código civil, el promisario quedará

liberado de su contraprestación.

168 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL EDITORA

PLATENSE, LA PLATA, 1979, T. I, P. 361.

169 ALCARO, FRANCESCO, OP. CIT., 1.



115

7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE

Es indudable que la razón más obvia por la cual el tercero no preste su

asentimiento a asumir la obligación o ejecutar el hecho, sea que el promitente no

ha actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de su obligación de

medios.

Tomando en consideración que la Promesa es un contrato con una

obligación principal (la obligación de medios de ejecutar diligentemente lo

necesario para persuadir al tercero para que asuma la obligación o ejecute el

hecho prometido por el promitente) y una obligación accesoria (la obligación cuyo

contenido es la ejecución de la prestación sustitutoria prevista en la promesa del

hecho ajeno) el fracaso de la obligación principal da lugar, automáticamente, a

que el promitente deba asumir la obligación accesoria.

Empero, si este fracaso obedece a negligencia del promitente, él no ha

cumplido diligentemente su obligación principal, por lo cual está sujeto al castigo

general de indemnizar al promisario los daños y perjuicios que le ha causado con

su negligencia, en aplicación de la regla contenida en el artículo 1321 del Código

civil.

En estas condiciones, el promitente queda sujeto a tal obligación de

indemnizar además de la obligación accesoria que ha asumido para el caso de no

lograr el asentimiento del tercero. Parecería, a primera vista, que el promitente

está sujeto a una doble indemnización por el mismo daño: una constituida por la

indemnización a que se refiere el artículo 1470 del Código civil; y otra por la

compensación a que se refiere el artículo 1321 del Código civil.

Sin embargo, pienso que el problema debe enfocarse desde otro ángulo. La

promesa del hecho ajeno, según mi concepto, es un contrato que crea una

obligación principal y una obligación accesoria. Esta obligación no tiene, en



116

realidad, el carácter de indemnizatoria por cuanto no surge sólo cuando se

incumple la obligación principal, sino también cuando se cumple.

Siendo la obligación principal una de medios, puede ser cumplida con la

diligencia ordinaria requerida no obstante lo cual los medios utilizados, pese a que

son todos los que el promitente tiene a su disposición, no son aptos o son

insuficientes para obtener el resultado hacia el cual esos medios están orientados,

que es el asentimiento del tercero. Para suplir esta insuficiencia, el promitente se

obliga accesoriamente a ejecutar una prestación sustitutoria para el caso de no

poder obtener el asentimiento del tercero.

La promesa de hecho ajeno se cumple a cabalidad por el promitente de

cualquiera de estas dos maneras, esto es, bien sea mediante el asentimiento del

tercero logrado a través del cumplimiento de la obligación de medios; o bien, en

defecto de la primera, mediante el cumplimiento de la obligación accesoria a

través de la ejecución de la prestación sustitutoria.

Desde el punto de vista del promisario, la promesa le ofrece dos

posibilidades: una principal de obtener ei asentimiento del tercero; en su defecto,

una accesoria constituida por la prestación sustitutoria, pese a que el promitente

actúe diligentemente. Desde el punto de vista del promitente, la promesa le ofrece

también dos posibilidades: una es lograr el asentimiento del tercero mediante el

cumplimiento diligente de la obligación de medios que ha asumido; la otra es

cumplir cabalmente la promesa del hecho ajeno mediante la ejecución de la

prestación sustitutoria si, pese a haber actuado diligentemente, no logra persuadir

al tercero para que asienta.

Puede observarse que, hasta ahora, no se presenta incumplimiento alguno

que justifique el pago de una indemnización al promisario. Sólo si el promitente no

cumple su obligación principal con la diligencia ordinaria requerida, el artículo



117

1321 del Código civil lo obliga a indemnizar. Lo lógico es que esta indemnización

sea adicional a la ejecución de la prestación sustitutoria, por cuanto esta última no

tiene carácter indemnizatorio por constituir simplemente una de las dos maneras

como el promitente puede cumplir la promesa del hecho ajeno, tan es así que

debe ejecutarse aun cuando el promitente haya cumplido diligentemente su

obligación principal. Empero, si el promitente no cumple diligentemente su

obligación principal, este incumplimiento da lugar al pago de la correspondiente

indemnización que, por ello, es adicional a la ejecución de la prestación

sustitutoria.

Debe aclararse que esta adición sólo procede si el tercero no asiente, porque

si, pese a la negligencia del promitente en el cumplimiento de la obligación

principal, el tercero asiente sin mayor costo para el promisario, no habrá daño que

indemnizar.

Similarmente, si el promitente se ve colocado en la situación de deber

ejecutar la prestación sustitutoria, incurrirá en responsabilidad y deberá pagar la

indemnización correspondiente si no cumple esta obligación accesoria con la

diligencia ordinaria requerida.

Artículo 1471,- En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indem-

nización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la

obligación o del hecho del tercero.

Sumario:


2. Interpretación del artículo 1471.

3. Observación importante.



118


El texto del artículo 111 de la primera Ponencia sustitutoria era el siguiente:

Artículo 111.- En los casos de los artículos anteriores, la indenmización a

cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la


Igual texto se conservó en el artículo 111 de la segunda, tercera, cuarta y

quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1495 del primer

Proyecto.

La Exposición de Motivos del artículo 111 del Anteproyecto dice lo siguiente:

"Aquí se pone de relieve la naturaleza de prestación sustitutoria que tiene la

indemnización, tanto para la promesa de la obligación como la del hecho del

tercero, cuando una u otra se incumplen. No se trata, en consecuencia, de una

cláusula penal con los caracteres propios de esta figura ubicada en el

Anteproyecto de Obligaciones".En el artículo 1434 del segundo Proyecto se

introdujeron algunas modificaciones, quedando así:

Artículo 1434.- En cualquiera de los casos del artículo 1433, la indemnización

a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la


Con el único cambio de la referencia al artículo 1470, este texto fue adoptado

por el artículo 1471 del Código civil.

2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1471

Quizá uno de los mayores obstáculos para el acogimiento de mi plan-

teamiento sobre la promesa del hecho ajeno y, paradójicamente, también uno de

los mayores apoyos para ello, lo constituye el artículo 1471 del Código civil.



119

Una primera lectura de dicho artículo lleva a la conclusión que la obligación

que el artículo 1470 impone al promitente de indemnizar al otro contratante si el

tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, da lugar,

efectivamente, a una indemnización.

Sin embargo, una segunda y más pausada lectura, tomando en con-

sideración los antecedentes del artículo, nos puede llevar a cambiar de opinión.

Se ha visto que en la Exposición de Motivos del artículo 111 del Anteproyecto

se dice que esta norma pone de relieve la naturaleza de prestación sustitutoria

que tiene la indemnización.

Por su parte, el artículo 1471 del Código civil pone énfasis en que la

indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria

de la obligación o del hecho del tercero.

Surge entonces, con abrumador impacto, el cuestionamiento de si una

indemnización puede tener la naturaleza de una prestación sustitutoria.

Se ha visto ya (supra, Tomo III, p. 276) que la indemnización es el

resarcimiento del daño mediante su subrogación pecuniaria, o sea, como dice

CUPIS170, "con la atribución al sujeto de una cantidad de dinero suficiente, para

que compense por subrogación, a su interés", agregando que "el daño no se

borra del mundo de los hechos; tan sólo se crea, con la atribución pecuniaria, una

situación económicamente equivalente a la comprometida por la producción del

daño". En cambio, la prestación sustitutoria es, como su nombre lo indica, la que

reemplaza la prestación sustituida. Lo sustitutorio desplaza lo sustituido y se

coloca en su lugar, de tal manera que juega su mismo rol, no un rol equivalente.

170 DE CUPIS, ADRIANO, EL DAÑO, BOSCH, CASA EDITORIAL, S.A., BARCELONA, 1975, P. 748.



120

Cuando el artículo 1471 habla de que la indemnización a cargo del

promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho

del tercero, debe entenderse que el objeto de la promesa deja de ser el hecho

ajeno y ocupa su lugar la prestación sustitutoria con igual rango y con iguales

efectos, desde que con la ejecución de ésta se cumple la promesa del hecho

ajeno con la misma efectividad, y podríamos decirlo con la misma pertinencia,

que la ejecución del hecho ajeno.

Una indemnización no sustituye el bien dañado, simplemente busca producir

una situación económicamente equivalente. Una sustitución no repara el daño

producido, sino impide que se produzca, lo hace desaparecer, como si nunca

hubiera existido.

Nos encontramos, pues, frente a una contradicción de conceptos, pues

resulta que la indemnización a cargo del promitente puede compensar el daño

causado por la inejecución de la obligación o del hecho del tercero, no obstante lo

cual, el artículo 1471 dice que la indemnización a que dicho artículo se refiere

tiene el carácter de prestación sustitutoria de tal obligación o hecho.

¿Cuál de los dos conceptos debe primar, el de la indemnización o el de la

prestación sustitutoria?

Creo que si la Exposición de Motivos del artículo 111 del Anteproyecto se

preocupa en destacar la naturaleza de prestación sustitutoria que tiene la

indemnización y que si el artículo 1471 del Código civil reitera esta preocupación

al establecer que la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de

prestación sustitutoria, es porque el legislador quiere poner de manifiesto que tal

indemnización no responde al concepto normal de resarcimiento del daño sufrido

por el promisario, sino que juega un rol distinto, asimilándola al de prestación

sustitutoria.



121

No debe perderse de vista que si bien la acepción precisa de indemnización

es la de resarcimiento económico del daño causado, su acepción general es la de

satisfacción171, de tal manera que cabe conjeturar que el artículo 1471 del Código

civil ha buscado poner de relieve que la indemnización que él menciona es la

manera de satisfacer el interés del promisario en sustitución del hecho ajeno.

Vistas así las cosas, la indemnización pierde su carácter resarcitorio para cobrar

la naturaleza de prestación apta para ser el contenido de la obligación accesoria

que reemplaza a la principal.

En estas condiciones, la llamada "indemnización" puede ser una prestación

de cualquier clase, tanto de dar, de hacer o de no hacer, aunque es indudable que

se le dará preferentemente carácter pecuniario, que deben pactar las partes al

celebrar el contrato de promesa para sustituir el hecho ajeno en caso que la

obligación principal de medios no sea suficiente para lograr el asentimiento del

tercero.

Debo reconocer que esta argumentación es elaborada y no fluye

necesariamente del texto del artículo 1471 del Código civil, pero, por otro lado, se

ha visto ya que la figura de la promesa del hecho ajeno no tiene perfiles claros,

sino que encierra profundas contradicciones, lo que ha obligado a los autores a

recurrir a interpretaciones que se apartan bastante del texto puro de las normas

que la regulan.

El planteamiento que propongo permitiría, poniendo un ejemplo, que A

prometiera a B emplear diligentemente todos los medios de que dispone para

persuadir a X que le transfiera determinados valores, ofreciéndole, como

prestación sustitutoria para el caso de no tener buen éxito, transferirle otros

171 CABANELLAS, GUILLERMO, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, EDITORIAL HELIASTA S.R.L., BUENOS AIRES, 1974,

T. II, P. 364



122

valores de su propiedad (de A). Creo que, de esta manera, la promesa podría

jugar un rol muy rico de posibilidades en las transacciones modernas.

3. OBSERVACIÓN IMPORTANTE

Tanto el artículo 1470 como el artículo 1471 del Código civil tratan de la

obligación o del hecho de un tercero.

Como generalmente el hecho del tercero constituye el cumplimiento de una

obligación previa de éste, pienso que hubiera sido suficiente que el promitente

prometiera la obligación del tercero, de tal manera que la ejecución del hecho

proviniera del cumplimiento de su obligación.

De esta manera se evitaría que el promisario, en caso que el tercero no

ejecutara el hecho, dispusiera de dos acciones, una contra el tercero para el

cumplimiento de su obligación y otra contra el promitente para la ejecución de la

prestación sustitutoria, lo cual podría generarle un doble derecho, que no se

justifica.

La obligación tiene, de por sí, la suficiente potencialidad como para hacer

obligatorio su cumplimiento y proporciona todos los medios legales para ello, en

aplicación de lo dispuesto por el artículo 1219 del Código civil. El promisario se

encuentra suficientemente protegido si es que el promitente, a través del

cumplimiento de su obligación principal de medios, obtiene que el tercero se

obligue frente al promisario. Sin embargo, según el texto del artículo 1471 del

Código civil la prestación sustitutoria debe ejecutarse no sólo cuando el tercero no

se obliga, sino también cuando no cumple el hecho prometido. Si al amparo de

esta norma quisiera el promisario gozar de la doble protección a que me he

referido, hay que preguntarse, ¿quién es el primer obligado hacia el promisario, el

promitente o el tercero? Pienso que si se estipula expresamente que el promitente

debe ejecutar la prestación sustitutoria si el tercero no cumple el hecho prometido,



123

el promisario deberá dirigir su acción primeramente contra el promitente y sólo

subsidiariamente contra el tercero.

Artículo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la in-

demnización.

Sumario:


2. Pacto anticipado de la indemnización.


El artículo 112 de la primera Ponencia sustitutoria tenía la redacción

siguiente:

Artículo 112.- Puede pactarse el monto de la indemnización, en cuyo caso el

resarcimiento queda limitado a la suma convenida.

Esta redacción se conservó en el artículo 112 de la segunda y tercera

Ponencias sustitutorias.

En el artículo 112 de la cuarta Ponencia sustitutoria se cambió el texto por el

siguiente:

Artículo 112.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización.

No se hizo modificación alguna en el artículo 112 de la quinta Ponencia

sustitutoria y del Anteproyecto, en el artículo 1496 del primer Proyecto, en el

artículo 1435 del segundo Proyecto ni en el artículo 1472 del Código civil.



124

2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIÓN

El artículo 1472 del Código civil está pensado dentro del marco de que la

prestación sustitutoria es una indemnización, por lo cual pierde su sentido cuando

se considera que dicha prestación no tiene carácter resarcitorio.

Por otro lado, pienso que en el planteamiento que propongo debe siempre

indicarse en la promesa, las características de la prestación sustitutoria, a fin de

que pueda ser exigida automáticamente por el promisario en el caso que el

promitente no pueda cumplir su obligación principal de persuadir al tercero para

que asuma la obligación o cumpla el hecho prometido.



125



126

CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.

1. ANTECEDENTES

EI llamado "contrato por persona nominanda", "contrato por persona a designar" o

"contrato por persona a nombrar", incorporado ahora al Código Civil en vigor, se

justifica porque al momento de su celebración, una de las partes puede reservarse

la facultad de nombrar posteriormente (electo amici) a la persona que debe

adquirir los derechos y asumir las obligaciones que nacen del mismo, por consi-

guiente, su utilidad resulta indiscutible.

AI parecer la figura contractual es de reciente elaboración doctrinaria que ha

tenido existencia más o menos inorgánica y difusa en la práctica comercial de los

pueblos antiguos, sin que el legislador se hubiera preocupado de arrojar suficiente

luz sobre ella, por esta razón no ha sido objeto de regulación especial por ningún

cuerpo legislativo, ya que ni siquiera se la hizo referencia alguna en el Derecho

romano.

En efecto, en el Derecho medieval, su uso aunque muy limitado ya era conocido

en algunas ciudades mediterráneas, probablemente introducida por comerciantes

venecianos y genoveses para facilitar las transacciones comerciales. Su aplicación

se circunscribió normalmente al campo de la compraventa, aun cuando no existía

inconveniente alguno para que pudiera utilizarse en cualquier contrato típico 0

atípico de aquellos tiempos.

No existen noticias, en el Derecho moderno, de que esta figura hubiese sido

materia de regulación en algún ordenamiento jurídico. Los códigos civiles no lo

acogieron por falta de una tradición clásica. En el Derecho contemporáneo en

cambio se siguió el modelo francés (Napoleónico) que no lo gobernó. En los

códigos civiles más recientes aparecen numerosas figuras jurídicas, entre ellas, el



127

contrato por persona a nombrar, que si bien no constituyen creaciones

imaginativas del legislador o de la doctrina, sin embargo la incorporarán en

algunos cuerpos jurídicos, aunque su existencia ya estuvo señalada desde hace

tiempo.

En el Derecho comparado, los ordenamientos civiles que tratan sobre el contrato

que se rotula son los códigos civiles italiano, portugués, boliviano y el Proyecto del

Código Civil brasileño; no obstante puede advertirse dos orientaciones: a) Legis-

laciones que aplican la Figura solo al contrato de compraventa. b) Legislaciones

que estiman se trata de una institución que pertenece a la teoría general del

contrato, pudiendo ser aplicado a todas las figuras contractuales.

Los códigos civiles peruanos de 1852 y de 1936, no disciplinaron esta institución

contractual, por ende, es una figura jurídica nueva que el Código vigente gobierna

en el Libro VII, Titulo XII, artículos 1473 al 1476. Empero, debe dejarse claramente

establecido que el mayor merito corresponde al distinguido jurista Carlos

Cárdenas Quiroz, autor de la ponencia, pues la figura no habrá sido considerada

en el Proyecto de la Comisión encargada del estudio y revisión del Código

derogado. Finalmente, la comisión revisora acogió la sugerencia reproduciendo la

ponencia con ligeras modificaciones.

2. CONCEPTO Y FINALIDAD.

EI contrato por persona a nombrar -cum amico electo aut eligendo- supone que la

finalidad perseguida no se limita a los dos contratantes principales, sino que

pretenden incorporar a terceros para perfeccionar o promover el objeto del

contrato.



128

Por eso, Mosset Iturraspe172 expresa: "se configura este contrato cuando una

persona que asume el rol de parte, manifiesta al concluir el negocio que lo celebra

por otra persona, que ulteriormente ocupara su lugar y cuyo nombre se reserva".

Puntualiza que la figura se halla en el ámbito de la representación a diferencia de

Messineo que la niega, dado que la declaración se hace en nombre propio.

Se trata pues de una figura contractual nueva, en virtud de la cual una de las

partes llamada estipulante se reserva frente a la otra denominada promitente la

facultad de designar en un momento posterior a un tercero '"elegido" que ocupara

su lugar y que en definitiva asumirá todos los derechos y obligaciones derivadas

del mismo. Se esta entonces ante una fuerza contextual de alianza que es

aplicable tanto a los contratos típicos como a los atípicos.

En el Código Civil italiano, en el momento de la celebración del contrato, una de

las partes podrá reservarse la facultad de nombrar posteriormente a la persona

que deba adquirir los derechos y asumir las obligaciones de dicho contrato (1401).

En cambio, en el Código Civil boliviano se expresa: '"AI concluir el contrato, puede

una de las partes declarar que lo celebra a favor de otra persona, expresando a la

vez que se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de ésta". (472)

EI numeral 1473 del Código Civil Peruano, siguiendo la doctrina italiana, prescribe:

"AI celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve

la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las

obligaciones derivadas de aquel acto". La peculiaridad de este instituto

contractual, está en que la relación nacida del contrato queda desde un primer

momento firmemente establecida entre el estipulante y el promitente, y ambos

contratantes obligados a cumplir el negocio jurídico, en tal forma que una vez

cumplida la designación del tercero, este pasara a ocupar el lugar del estipulante

quien quedara desligado del contrato.

172

MOSSET ITURRASPE, JORGE. Ob. Cit., p. 186



129

Se trata de un acuerdo contractual que reserva, para una época posterior a su

perfeccionamiento, la designación del sujeto que deberá ejercer los derechos y

cumplir las obligaciones que del mismo deriven; pero cuando la designación de la

persona por quien se contrata no tenga lugar, la eficacia del negocio se mantiene

con quien lo celebrara primigeniamente.

Luego, la Figura contractual materia de estudio (contrato por persona a nombrar)

cumple las posibles finalidades siguientes:

1) De gestión.- Ya que el estipulante se encuentra previamente ligado con el

tercero en cuyo interés actúa, de tal forma que el contratante definitivo tiene

interés en permanecer oculto durante la primera fase de la vida del contrato,

por ejemplo, el caso de quien desee ocultar su categoría de tal para evitar le

sea exigido un precio más alto o de quien por prejuicios no puede asistir a

una subasta por temor a no ser el mejor o el peor postor.

2) De mediación.- Porque en el momento de celebrar el contrato el estipulante

actúa mas bien por cuenta propia, siendo su verdadera condición de

intermediario, que espera encontrar en un momento posterior una persona a

quien ceder su posición contractual, verbigracia, el caso de quien compra un

bien para revenderlo de inmediato o en un tiempo relativamente corto, o

acorde con el precio establecido por la ley.

1. NATURALEZA JURÍDICA.

A. Doctrina del doble juego del contrato.- Sostenida por Enrietti para quien

existe un contrato entre estipulante y promitente sometido a condición resolutoria y

otro contrato entre promitente y tercero que habría quedado sometido a condición

suspensiva (relación subyacente), establecido en forma alternativa.

Esta doctrina ha sido duramente criticada, en primer lugar, porque no se trata de la

existencia de dos contratos sujeto a una condición resolutoria y otra suspensiva



130

respectivamente, sino de un solo contrato y; luego, porque la existencia aparente

de dos negocios ocasionarían serias dudas sobre su real utilidad práctica desde

que nadie podría intervenir en un negocio donde se hagan gastos innecesarios

para conseguir una misma finalidad.

De otro lado, para que existan dos contratos se requiere también que el

consentimiento se haya formado dos veces: primero entre estipulante y promitente

y, luego, entre promitente y tercero, lo que realmente no acontece en esta figura,

excepto en la formación del primero, se considera por tanto una doctrina ya

superada.

B. Doctrina del contrato único. - Considera que en esta figura jurídico-

contractual existe un solo contrato celebrado entre el estipulante y el promitente

(relación principal), de tal forma que el tercero solamente asumirá la posición

contractual del estipulante. Sin duda, esta doctrina es la que más se adecua a la

finalidad económica perseguida por las partes, sin embargo existen dos

posiciones.

Según Messineo el negocio en esencia es un contrato con sujeto alternativo y con

efecto alternativo. Acerca del sujeto alternativo hay del mismo lado, un sujeto

determinado y uno indeterminado que eventualmente podrá ocupar el lugar del

primero. Sobre el efecto alternativo, puntualiza el citado autor, lo imprime la

implícita inclusión de una condición resolutoria con respecto a la adquisición del

estipulante y, al mismo tiempo, una condición suspensiva en relación a la

adquisición por parte de la persona a determinar, la cual se realizara precisamente

una vez efectuada la designación de la persona. Si faltara la designación, el

contrato quedara firme siempre con carácter retroactivo entre las personas que lo

han concluido. La retroactividad es uno de los caracteres técnicos de la figura en

examen.



131

Esta posición ha sido objetada con el fundamento de que el contrato por persona a

nombrar no está sujeto alternativamente a una condición resolutoria respecto de la

calidad de parte del estipulante y, al mismo tiempo, a una condición suspensiva en

relación a la adquisición de parte de la persona a designar pues la condición como

modalidad del acto jurídico afecta la vida del negocio en su integridad y no solo a

quien adquiera en forma definitiva la calidad de parte contractual.

Díez-Picazo173, en cambio, indica que "parece mas fácil construir la figura como un

contrato con contratantes alternativamente determinados, que produce un iter

contractual con dos fases distintas: la anterior a la electio, en el que el obligado

contractualmente es el estipulante y; la posterior a la electio, en que el tercero

designado es el obligado si la designación se ha hecho regular y eficazmente o

continua siéndolo el propio estipulante si la electio no se ha producido o ha sido

irregular".

Por su parte, Puente y Lavalle174 acierta cuando afirma: "lo que ocurre, en

realidad, es bastante más sencillo: simplemente el contratante pone de manifiesto

que su calidad de tal dependerá de la elección que el haga, esto es que se reserva

el derecho de optar entre que su posición contractual permanezca tal cual es al

celebrarse el contrato, o que tal posición contractual sea ocupada por otra persona

distinta cuya identidad por el momento no revela, siendo entendido que si optara

por la alternativa de que la posición contractual sea ocupada por la persona cuya

identidad se reserva el derecho de revelar, los efectos de tal decisión operarán

retroactivamente a la oportunidad de la celebración del contrato.

C. Posición del Código Civil.- En la doctrina se discute lo relativo a la naturaleza

jurídica del contrato por persona a nombrar, del que surgen dos posiciones

173

DIEZ – PICAZO, LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1, p. 277 174

PUENTE Y LAVALLE, MANUEL DE LA. Ob.cit. Tomo II, p. 177.



132

claramente diferenciables, si existe un doble juego de contractos establecidos en

forma alternativa o un contrato único, como se tiene expuesto.

Aunque no lo mencione expresamente en la Exposición de Motivos y Comentarios,

nuestra sistemática jurídica civil, ha adoptado la doctrina del contrato único, tal se

desprende de la simple lectura del artículo 1473 el mismo expresa que al celebrar

el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad

de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las

obligaciones derivadas de aquel acto.

2. CARACTERES JURÍDICOS.

EI contrato por persona a nombrar en opinión de la mayor parte de los autores

presenta las notas peculiares siguientes:

1) Contrato sui generis.- Desde que es un negocio original, porque la

estructura de la institución como expresa De Gasperi, citado por Cárdenas

Quiroz,175 se concreta en dos reciprocas manifestaciones de voluntad

dirigidas a constituir una relación jurídica: a) La del 'estipulante', que al

emitirla engendra una relación en cabeza propia, pero enderezada por la

intención de producir sus efectos en la esfera jurídica de otra persona, que

después será revelada y siempre que ella acepte el contrato y. b) La del

'amigo elegido' consistente en la aceptación del negocio concertado por el

estipulante, faccionada en la misma forma que las partes han usado para la

celebración del contrato, el que adquirirá los derechos y asumirá las

obligaciones derivadas del negocio, con efectos desde el momento en que

fue estipulado.

175

CÁRDENAS QUIROZ, CARLOS. Contrato por Persona a Nombrar. Para Leer El Código Civil. Lima: Fondo

Editorial de la PUCP, 1985. Tomo II, ps. 137-140.



133

2) Contrato celebrado por dos partes.- Porque es también un negocio

bilateral o celebrado por dos partes, puesto que inicialmente la relación se

establece entre el promitente y el estipulante. EI primero es la parte que se

reserva la facultad de designar a un tercero en un momento posterior, el

segundo, la que accede que el promitente efectuara la designación de tal

forma que una vez efectuada la elección del tercero, el estipulante sale de

la escena jurídica y ocupa su lugar el tercero elegido.

3) Reserva de nombrar a un tercero.- Se caracteriza además porque una de

las partes (cualquiera) se reserva la facultad de nombrar a un tercero que

asumirá todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo, no

obstante ello, la segunda parte del artículo 1473 prescribe, que la reserva

de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la

representación o es indispensable la determinación de los contratantes.

Asunción de finalidades.- Otras de las peculiaridades del contrato por

persona a nombrar es por razón de la finalidad que cumple, que son una de

gestión y otra de, mediación, por consiguiente, su utilidad es incuestionable

expresa Cárdenas Quiroz porque puede ser usado para superar los

problemas de orden práctico derivados del contracto de mandato sin

representación, así como emplearse en todos aquellos supuestos en que

por diversas causas, el verdadero interesado no desee aparecer como parte

en el momento de celebrarse el contacto, revelándose su nombre solo una

vez concluido el mismo.

4) Efectos retroactivos.- Por último, esta figura contractual se singulariza

porque una vez nombrado el tercero opera con efectos retroactivos al

momento de la celebración del contrato. Así, el "amigo elegido", pasará a

formar parte del negocio como si hubiera sido uno de los contratantes



134

originarios; si faltará la designación, el contrato quedara firme siempre con

efecto activo entre quienes originariamente lo hubieran concluido.

DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE

La doctrina Italiana la denomina ELECTIO AMICI y nuestra legislación declaración

de nombramiento. Es un acto manifestado por la voluntad unilateralmente

RECEPTICIO por el que estipulante comunica al promitente dentro del plazo

establecido en la ley, para el nombramiento de la persona que será el definitivo

contratante176.

1.- COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un

plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a partir de la fecha de

celebración del contrato.

La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la

aceptación de la persona nombrada177.

La estipulación "por persona a nombrar", conforme a lo establecido en el artículo

1473, trae consigo la posibilidad de que sea designado, en el lugar del estipulante,

un tercero que asuma los derechos y obligaciones de este. Esta posibilidad se

hace tangible mediante la declaración de nombramiento del tercero, la ELECTIO

176

Javier Rolando Peralta Andía y Nilda Peralta Zecenarro, Fuentes de las obligaciones en el código civil,

Editorial IDEMSA Lima Perú Pg. 306. 177 Articulo 1474. Código Civil peruano de 1984.



135

AMICI, que se hace efectiva con la aceptación de este último (Javier Pazos

Hayashida)

2.- ACERCA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

Se considera que la declaración de nombramiento constituye un negocio jurídico

unilateral de carácter puro y simple plasmado por el estipulante que determina que

opere, con efecto retroactivo, la cesión de sus derechos y obligaciones al tercero

designado178 .

Bajo esta premisa, puede considerarse que el estipulante designe a una persona,

o incluso a varias, para que asuman sus derechos y obligaciones al interior del

contrato. Como excepciones a esto se pueden considerar el que se haya excluido

en el contrato la posibilidad de designar a una persona en particular (por ejemplo,

un competidor de la contraparte) o a una pluralidad de sujetos (siendo solo posible

designar a uno) o que, por la naturaleza de prestación materia del negocio en

cuestión, no se pueda optar por ninguna de la posibilidades referidas179.

Se puede hacer referencia a la curiosa posibilidad de que el estipulante se designe

a sí mismo. Sin embargo, y dejando de lado el carácter ocioso y poco práctico del

planteamiento, consideramos que, en ese caso, no nos encontraríamos ante una

declaración de nombramiento dado que el estipulante ya forma parte del contrato

por lo que designarse a sí mismo no generaría efectos sobre su propio estatus al

interior de la relación contractual (además, sería absurdo considerar que su

designación en ese caso opera con efecto retroactivo). La potestad de designar a

un tercero para que asuma los derechos y obligaciones de una de las partes es

transferible, ya sea por acto inter vivos o mortis causa. Por supuesto, en el primer

caso, una vez transferida la potestad de designación, si el tercero (que ostenta la

178

BlANCA, Massimo. Diritto Civile, Giuffré. Milano, 1984, 11 Contratto. 179 CARRESI, Franco. Contratto perpersona da nominare. En: Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Tomo X, Varese



136

referida potestad) no efectúa el nombramiento, los efectos del negocio se

mantendrán en la esfera jurídica del estipulante salvo que la transferencia en

cuestión haya sido parte de una cesión de posición contractual o se haya pactado

en contrario180.

3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIÓN

Se pretende que, una vez celebrado el contrato con la estipulación "por persona a

nombrar," el período de incertidumbre relativo a quién será el sujeto sobre el que

finalmente recaerán los efectos jurídicos del negocio dure el menor tiempo posible.

En este sentido, el legislador ha establecido un período limitado dentro del cual la

otra parte debe tomar conocimiento de la declaración de nombramiento. Nótese

que, en la lógica del Código no es relevante el momento en que se efectúa la

declaración sino, más bien, el momento en que esta es conocida por la

contraparte.

De acuerdo a lo anterior, se ha considerado que la declaración en cuestión debe

comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte

días contados a partir de la fecha de celebración del contrato. Dada su naturaleza,

se entiende que el mencionado es un plazo de caducidad181.

Consideramos, por su parte, que el plazo establecido es entendido como un

máximo. En este sentido, y dado que las partes pueden pactar por debajo del

límite legal, solo operaría si no se ha establecido un plazo menor que, de

ignorarse la forma, se computaría a partir de la celebración del contrato. Lo

importante es que nos encontremos ante un plazo cierto, determinado, que no

atente contra-e1 verdadero sentido y utilidad de la institución182 Queda claro que

180 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del

Código Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001 181 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del

Código Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001 182 VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento jurídico italiano. En: AA.W. Estudíos

sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003.



137

la declaración de nombramiento no tendría efectos si no es conocida por la otra

parte. Así, su carácter RECEPTICIO permite que esta última tome conocimiento

de la intención del estipulante de transferir efectivamente sus derechos y

obligaciones al AMICI, ahora identificado con claridad. Concordando la presente

norma con el artículo 1374 del Código, se infiere que se dará por conocida la

declaración de nombramiento emitida por el estipulante desde el momento en que

la misma llegue ala dirección de la contraparte, a no ser que esta última pruebe

haberse encontrado, sin culpa, en la imposibilidad de conocerla. Teniendo en

cuenta lo indicado, puede inferirse que si la declaración de nombramiento no se

realiza dentro del plazo establecido el contrato seguirá surtiendo efectos entre las

partes contratantes quedando firme, en este sentido, ya que el estipulante habrá

perdido su derecho a designar a un tercero.

4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

En el segundo párrafo de artículo bajo comentario se establece que la declaración

de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la aceptación del

AMICI. Resulta claro que es necesario que el tercero acepte asumir todos los

derechos y obligaciones del estipulante para que pueda tomar su posición al

interior I del contrato. No podría considerarse que asuma el estatus de parte si es

que no ha manifestado su voluntad en ese sentido183.

Desde la perspectiva de la contraparte esto resulta importante ya que, conociendo

de la aceptación del tercero, asumirá certeramente que la declaración de

nombramiento realmente surte todos sus efectos y que, por tanto, desde el

momento en que toma conocimiento de ambos actos, declaración de

nombramiento y la aceptación antes indicada, el amici se ha constituido en parte.

183 SCOGNAMIGLlO, Renato Teoría General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991;



138

Nótese que el artículo parece indicar que es necesario que coincidan en el tiempo

la comunicación a la otra parte de la declaración de nombramiento y la aceptación

del tercero. Sin embargo, esto no tiene que ser necesariamente así.

Aun cuando es claro, no es ocioso indicar que la referencia que hace el segundo

párrafo a "acompañar" la declaración de nombramiento con la aceptación del

tercero no quiere decir, de ninguna manera, que ambas declaraciones tengan que

constar por escrito, lo que se desprende del texto del artículo 1475. Por todo lo

anterior, si la declaración de nombramiento no es sumada con la aceptación del

tercero el contrato seguirá vinculando a las partes que originalmente lo celebraron.

Lo mismo ocurrirá si el tercero rechaza su designación.

5.- COMUNICACIÓN AL TERCERO

A pesar que el Código no lo menciona, resulta claro que es necesario que el

AMICI conozca de su propio nombramiento. Esta declaración, aunque no tiene

carácter constitutivo, es fundamental dado su carácter informativo.

Definitivamente, si el AMICI no conoce de su nombramiento puede que sus

intereses o los de su contraparte se perjudiquen, eventualmente, por su entendible

inacción (DE LA PUENTE Y LAVALLE).

A fin de minimizar los costos de la falta de información, se ha considerado que la

comunicación al AMICI debe hacerse dentro del mismo plazo establecido para la

comunicación a la otra parte. Sin embargo esto, en la práctica, pocas veces es

posible ya que, naturalmente, la comunicación de la efectiva declaración de

nombramiento es posterior a la propia declaración, salvo los casos en que el

tercero y el AMICI se enteran al mismo tiempo de la manifestación de voluntad del

estipulante (lo que no es la regla). No podríamos considerar, entonces que la

comunicación al tercero deba realizarse dentro del mismo plazo que el establecido



139

para la propia declaración por cuanto esta última podría efectuarse en el último día

del plazo, con lo que la comunicación al tercero se haría fuera del mismo184. En

este orden de ideas, consideramos, sencillamente, que la comunicación al AMICI

de la declaración de nombramiento debe realizarse en un plazo prudencial una

vez efectuada esta.

6.- FORMA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU

ACEPTACIÓN POR LA PERSONA NOMBRADA.

6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU

Teniendo en cuenta el principio de unidad contractual, el legislador ha considerado

plasmar una norma como la presente, en la que se establece que la declaración

de nombramiento y la correspondiente aceptación del AMICI deberán tener la

misma forma del contrato celebrado entre las partes185. La declaración de

nombramiento y la aceptación por la persona nombrada deben revestir la misma

forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no esté prescrita por la

ley186. No cabe duda que el artículo se remite al contrato, de cualquier tipo,

celebrado entre el estipulante y su contraparte, y que incluya la estipulación "por

persona a nombrar." Como se desprende del artículo 1473 del Código, la referida

estipulación puede insertarse en los más diversos contratos (compraventas,

permutas, arrendamientos, etc.) dentro de determinados parámetros. En este

entendido, dependiendo de la naturaleza del contrato celebrado (en el que, de

manera accesoria, se incluya la estipulación "por persona a nombrar), nos

encontraremos ante una forma u otra. Y esta puede ser el resultado de un

mandato legal que sanciona su inobservancia con nulidad, una formalidad

184 ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales, Lima, 1985 185 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Contrato por persona a nombrar. En: AA.W. Biblioteca para leer el Código civil,

Volumen 11,

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990 186

Artículo 1475, Código Civil Peruano de 1984.



140

establecida ad SOLEMNITATEM, o producto del acuerdo de las partes, una

formalidad establecida ad PROBATIONEM. Es esta forma, legal o convencional, el

referente normativo. Sin embargo, entendemos que no es la validez del contrato

celebrado lo que se encuentra en discusión. Así, la norma bajo comentario no

establece un requisito adicional para la validez de llamado contrato por persona a

nombrar. Se refiere a un requisito de forma de dos declaraciones posteriores a

este y que, aunque vinculadas al mismo, pueden incluso no darse nunca sin que

por esto quede mellada la validez del mentado negocio.

6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM

El artículo 1475, como se desprende de lo indicado, contempla un requisito de

forma ad RELATIONEM, tanto para la declaración de nombramiento como para la

aceptación del mismo por parte del AMICI, por cuanto establece que cada una de

las indicadas declaraciones de voluntad debe revestir la misma forma que el

contrato que contiene la estipulación "por persona a nombrar.

La situación anterior es bastante clara en el caso de la declaración de

nombramiento, efectuada por el estipulante, por cuanto es parte en el contrato y

siendo que, mediante el ejercicio de una facultad que el mismo negocio le otorga,

pretende transferir todos sus derechos y obligaciones a un tercero lo que,

finalmente, afectará la estructura del negocio.

Se discute, más bien, el hecho que la aceptación por parte del amici deba revestir

la misma formalidad del contrato dado que, como tercero, el mencionado sujeto no

es parte del mismo. A pesar de la observación, se ha considerado exigir la referida

formalidad en este caso, de manera similar a lo que ocurre en el sistema italiano,

teniendo en consideración que la declaración de nombramiento emitida por el

estipulante no es suficiente para generar los efectos de la estipulación "por

persona a nombrar", esto es, la sustitución del estipulante por el AMICI, sino que

es " necesaria la aceptación de este último. Por ello, por el carácter



141

interdependiente de una declaración respecto de la otra, es que se considera que

la aceptación del tercero debe revestir también la formalidad propia del

contrato187.

La norma peruana, a diferencia de su similar italiana, nada dice en relación a las

exigencias de publicidad de determinados actos. El legislador italiano-se ha

planteado, en el artículo 1403 del Código Civil de su país, que si para ciertos

efectos del contrato se requiere una forma de publicidad determinada, la misma

será exigible tanto para la declaración de nombramiento como para la aceptación

de la persona nombrada188 .

7.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

7.1.-APRECIACIÓN PRELIMINAR

Celebrado un contrato con la estipulación "por persona a nombrar" y habiéndosele

otorgado al estipulante la facultad de designar a un tercero para que asuma sus

derechos y obligaciones, podemos encontramos ante diversos escenarios

dependiendo de si el mencionado ha efectuado la declaración de nombramiento o

" no y, de haberla efectuado, de si se lo hizo válidamente o no. Se suma a esto

considerar si el AMICI ha declarado su aceptación y si lo ha hecho, a su vez, de

manera válida o no.

Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente, la persona nombrada

asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el

momento de la celebración de este. En caso contrario o cuando no se efectúa la

declaración de nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efecto entre los

contratantes originarios189.

187 MIRABELLI, Giuseppe. Delle obligación-Dei contratti in generale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,

1980 188 SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991 189 ARTÍCULO 1476, Código Civil Peruano de 1984.



142

7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER

PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1476.

Si el estipulante ha efectuado la declaración de nombramiento conforme a lo

establecido en los artículos 1474 Y 1475, esto es, dentro del plazo de veinte días

contados a partir de la fecha de celebración del contrato y revistiendo la misma

forma que las partes hayan usado para este, además de los requisitos generales

de todo negocio jurídico, nos encontraremos ante una declaración válidamente

efectuada. Empero, aun cuando el negocio en cuestión sea válido, para hacerla

eficaz se requiere de la aceptación del AMICI también de conformidad con los

artículos antes mencionados. Considerando esto, entendemos que el legislador

yerra al otorgarle efectos directos a la mera declaración de nombramiento.

Notamos, entonces, una contradicción entre el contenido de la norma bajo

comentario y el segundo párrafo del artículo 1474. Podría interpretarse que el

legislador, en la presente norma, entiende la acepción "validez" en un sentido lato,

pretendiendo englobar todos los factores que hagan que se manifieste, en la

práctica, la institución. Sin embargo, dada la sistemática del Código en esta

sección, no queda sino reiterar que validez y eficacia son dos fenómenos jurídicos

distintos. De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el primer párrafo del

artículo en cuestión se refiere de manera exclusiva a un supuesto: que el

estipulante haya efectuado una declaración de nombramiento válida y que a esta

se sume la aceptación del AMICI, también válidamente efectuada.

Quedan excluidos de la norma en cuestión, los casos en que, habiendo una

declaración de nombramiento válida, la aceptación del tercero no se haya dado o,

dándose, sea inválida ya que, en estos supuestos, no se dará la consecuencia

que, de modo erróneo, se ha establecido de manera general.



143

7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE

NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIÓN, VÁLIDAMENTE EFECTUADAS

VERIFICADA LA VALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

EMITIDA POR EL ESTIPULANTE.

Así como la correspondiente validez de la aceptación de la misma por parte de la

persona nombrada, esta última adquirirá, con carácter retroactivo, todos los

derechos y obligaciones derivados del contrato y que eran propios del estipulante.

En otras palabras, el AMICI derivará en parte material del contrato lo que se

entenderá efectivo desde la fecha de celebración del referido negocio. Se aplica,

así, lo que la doctrina italiana ha llamado principio de eficacia retroactiva del

nombramiento190.

El carácter retroactivo de la figura, determina que el AMICI asuma todos los

derechos, reales o personales, que se deriven del contrato o que hayan surgido

entre la celebración del contrato y la efectiva cesión del estatus del estipulante

como pueden ser, por ejemplo, los derechos sobre frutos o rentas. De igual modo

se entenderá para el caso de las obligaciones, por ejemplo, los tributos.

Es importante tener en consideración que un contrato, por el solo hecho de

contener una estipulación "por persona a nombrar' no está sujeto a condición

suspensiva ni a ninguna figura análoga, por lo que no ha estado privado de

eficacia en el lapso que media entre la celebración del referido negocio y la

declaración de nombramiento. Así, los efectos del mismo se producen desde el

momento de su celebración (BlANCA CARRESI, VISINTINI). Lo que ocurre es que

el hecho que el AMICI asuma con carácter retroactivo el estatus de parte

190

VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento jurídico italiano. En: AA.W. Estudios

sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003.



144

determina que dichos efectos se trasladarán a su esfera jurídica como si

originariamente los hubiese asumido191.

7.4.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACIÓN DE

NOMBRAMIENTO.

La Invalidez de la misma, la falta de aceptación del tercero o la Invalidez de esta

última Queda por dilucidar lo que ocurre cuando el estipulante no ha efectuado

ninguna declaración de nombramiento dentro del plazo establecido o,

efectuándola, esta sea inválida. A estos casos se pueden sumar aquellos en que,

aun cuando se haya efectuado una declaración de nombramiento válida, el tercero

no se haya pronunciado al respeto, haya rechazado manifiestamente el

nombramiento, habiéndolo aceptado, su declaración sea inválida.

La consecuencia ante la verificación de cualquiera de los casos mencionados es,

sencillamente, que el contrato seguirá surtiendo efectos entre las partes que

originalmente lo celebraron. Se entiende, así, consolidado el estatus del

estipulante como parte del contrato.

A pesar que el segundo párrafo del artículo 1476 está referido solo a aquellos

supuestos en que la declaración de nombramiento no ha sido efectuada

válidamente, se entiende aplicable a todos los casos antes referidos ya que estos

tienen en común la carencia de los elementos mínimos indispensables que

determinen que el estipulante transfiera su estatus al AMICI.

Se ha observado que la redacción de la norma en cuestión puede llevar a

confusión por cuanto podría entenderse que el contrato que contiene la

191 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del

Código Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001



145

estipulación "por persona a nombrar" solo produciría efectos desde el momento de

la invalidación de la declaración de nombramiento o desde que vence el plazo

para efectuar esta última.

8.- ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS

8.1.- CON LA REPRESENTACIÓN

Los contratos pueden celebrarse directamente por los interesados o por el medio

de otras personas, entonces, se da la figura de la representación que es un hecho

jurídico por el cual un sujeto realiza un acto jurídico en lugar de otra persona y en

él encuadran tanto la representación directa como indirecta. Ahora bien, se

asemeja al contrato por persona a nombrar desde que en ambas figuras interviene

una persona en lugar de otro (representante y representado) aunque sólo sea

aparentemente. La diversidad y los fenómeno socio-económicos sitúan al hombre

en la vorágine plural de relaciones tanto con sus pares como con otros medios de

interacción dificultando el acceso asi como la participación directa es los actos

jurídicos que en razón de su actividad los practica, tal situación es el supuesto

donde se desarrolla esta forma contractual y una de las partes por circunstancias

distintas no participa en el contrato y lo hace un tercero en su representación.

La representación directa es una forma de sustitución por el cual una

persona ocupa el lugar de otra para realizar un acto en nombre y en interés de

ella. Se diferencia con el contrato por persona a nombrar, en primer lugar, porque

en la representación directa se da la sustitución de la voluntad de una persona

llamada representante por la voluntad de otra denominada representado, mientras

que en el contrato por persona a designar no existe tal representación. En

segundo término, en la presentación directa, los efectos de la declaración recaen

sobre el representante, en tanto que en el contrato por persona a designar el

contratante declara participar en nombre propio y no en nombre ajeno



146

(representado), consiguientemente, de no verificarse la designación de

nombramiento quedará como parte definitivamente.

En contraste, la representación indirecta, se refiere a una actuación frente a

terceros en nombre propio del representante, aunque sea para o por cuenta de

otro lo que explica se denomine representación oculta o mediata. También, se

distingue de este contrato singular, porque en la representación indirecta el

declarante actúa desde un principio en nombre propio pero por cuenta de otro, en

cambio en el contrato por persona a nombrar lo hace en nombre e interés propio.

Luego, en esta representación, para que los actos del representante afecten la

esfera jurídica del representado es indispensable un nuevo acto jurídico entre los

mismos, mientras que en el contrato por persona a designar los efectos de la

declaración del estipulante se mantendrán en su círculo jurídico en tanto no se

produzca la declaración de nombramiento.

8.2.- CON LA GESTIÓN DE NEGOCIOS

Existe un gran parecido entre el contrato por persona a nombrar y la gestión de

negocios, por la sencilla razón de que en aquél una de sus finalidades es de

gestión, pero entraña también diferencias que son muy notorias.

En la gestión de negocios la ratificación por el dueño del negocio determina

que el gestor haya actuado como representante suyo; en cambio, en el contrato

por persona a nombrar el estipulante actúa en nombre propio, aún cuando ejercite

la acción de nombrar a un tercero para que ocupe su posición contractual.



147

8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

Esta figura contractual y el contrato por persona a designar son semejantes por la

incorporación de un tercero dentro de los alcances de una relación jurídica

patrimonial. En el primero el beneficiado se denomina tercero, en el segundo,

persona elegida; pero también, claro está, sus diferencias son significativas.

En efecto, en el contrato a favor de tercero, éste no tiene la calidad de parte

contractual celebrado entre estipulante y promitente por tanto permanece en la

periferie del contrato; en el contrato por persona a nombrar, en cambio, en virtud

de la declaración de nombramiento, el tercero puede convertirse en contratante

con efecto retroactivo, ni más ni menos como si hubiera contratado originalmente.

En el primero se hace nacer un derecho para el tercero, en el segundo, la persona

a designarse (tercero) asume no sólo derechos sino también obligaciones.

8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO

En realidad sus semejanzas son mínimas entre esta figura y el contrato por

persona a designar y sólo porque existe posibilidad de la participación de un

tercero a consecuencia de la celebración de un contrato. En la promesa de la

obligación o del hecho de un tercero, una parte promete la obligación o el hecho

de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro

contratante, si el tercero no asume la obligación o no cumple con el hecho

prometido, lo que no ocurre lo mismo en el contrato por persona a nombrar, donde

el promitente, si no efectúa la declaración de nombramiento del contratante

(tercero) en el plazo fijado, quedará definitivamente ligado al contrato.

Es más, en la promesa de la obligación o del hecho de un tercero es visible

el lado pasivo del contrato que debe asumir el tercero, mientras que en el contrato

por persona a nombrar, el tercero una vez efectuada la declaración de

nombramiento, asumirá el lado activo y pasivo del contrato, según los casos.



148

Tanto la promesa como el contrato por persona a designar, tienen por finalidad la

obtención del asentimiento de un tercero. Tratándose de la promesa, que asuma

la obligación o el hecho de un tercero respectivamente, en el contrato por persona

a nombrar, que el tercero (elegido) pueda convertirse en parte contractual.

Sin embargo, en la promesa, el promitente deberá obtener, mediante

gestión personal, que el tercero asuma la obligación o ejecute el hecho prometido

dando lugar a un contrato diferente entre el tercero y el promisario; mientras que el

contrato por persona a nombrar no existe contrato distinto, ya que sigue siendo el

mismo.

8.5.- CON LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Este instituto y el contrato materia de estudio mantienen una notable similitud, al

extremo de que algunos autores refiriéndose al contrato por persona a nombrar

expresen que, "en esencia, es una verdadera cesión de posición contractual sin

necesidad de celebrar otro contrato y podría ser incluida esta hipótesis como una

modalidad de aquella figura, lo que hubiera evitado un título en el Código

moderno, que a nuestro criterio no se justifica.

Pero también sus diferencias son muy marcadas, así-expresa Cárdenas

Quiroz -en el contrato por persona a nombrar, se acuerda que una de las partes se

reserva la facultad de designar a un tercero que finalmente adquirirá la condición

de contratante con efectos que se retrotraen a la fecha de la celebración del

contrato; en la cesión de posición contractual en cambio no existe tal reserva de

nombramiento, ocupando el cesionario la posición contractual del cedente sólo a

partir del momento en que existe consentimiento para la cesión por parte del

cedente, cesionario y cedido. Conviene precisar que si el cedido hubiera prestado



149

su consentimiento, previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato

tendrá efectos sólo desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por

escrito de fecha cierta.

Ambas son figuras contractuales tienen enorme similitud en razón de que

una de las partes puede ceder su ubicación en el contrato a favor de una tercera

personal transmitiendo tanto el lado activo como pasivo del mismo. Por eso, dice

Romero Zavala, el contrato por persona a nombrar es prácticamente un contrato

bilateral con sujeto alternativo, mientras que la cesión de posición contractual es

trilateral y existe consentimiento del cedente, cesionario y cedido. En el primero, al

momento de celebrar el contrato una de las partes se reserva la facultad de

efectuar la designación del contratante quien asumirá tal calidad con efectos

retroactivos, en tanto que, en la segunda, no existe tal facultad de tal modo que el

cesionario ocupara la posición contractual de cedente, sólo cuando el cedido haya

prestado su conformidad.



150

CONCLUSIONES

Desde el derecho antiguo no se regulaba estas instituciones,

hablando ya del Derecho Romano ya en el derecho

contemporáneo bajo la inspiración del código civil francés es que

se ha acogido en las legislaciones de los diferentes códigos

contemporáneos. En nuestra legislación peruano se ubica en el

titulo VII del código civil referido a fuentes de las obligaciones

Con la representación, con el contrato a favor de tercero, con el

contrato de gestión de negocios, con la fianza, puesto con estas

instituciones se guarda estrecha similitudes no obstante algunas

diferencias.

La regulación jurídica de estas instituciones responde a las

diferentes necesidades económicas jurídicas que se vienen

desarrollando en la actualidad y que necesitan tener una

regulación sistemática para dar soluciones pacificas a los

situaciones contractuales complejas.



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