DERECHO PENAL 1PROF. ALEX VAN WEELZEL.

1 SEM 2012

I. INTRODUCCION

1. INTRODUCCIÓN

(A) EL DERECHO PENAL EN CONTEXTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que regula los presupuestos y consecuencias de una conducta amenazada con una pena. Y por lo tanto el derecho penal se encuentra definido en función de su consecuencia: la pena. Es cierto que se utilizan los aparatos de investigación penal y conceptos dogmáticos científicos para resolver situaciones conflictivas donde la sanción no es una pena, pero, esto no es lo propio y especifico del derecho penal, sino que, una función accesoria. Ej. Regulación de casos donde están implicados dementes o incapaces, donde se castiga con la internación en un hospital psiquiátrico, entonces se utiliza los conceptos y el proceso penal para resolver casos de contingencia social. Mientras las sanciones penales están asociadas a un reproche ético social, las sanciones administrativas no constan de este carácter, comparable con la sanción penal El fundamento de la sanción con carácter reproche ético social no esta claro, sin embargo el profesor señala que lo propio del derecho penal es la pena privativa de libertad y su ”anticipación” en la prisión preventiva.

(B) SE SUELE DIFERENCIAR ENTRE EL DERECHO PENAL NUCLEAR Y UN DERECHO PENAL SECUNDARIO O MARGINAL. Derecho penal nuclear o central: es el conjunto de reglas jurídicas que determinan que presupuestos se requieren para considerar punible una conducta y al mismo tiempo la clase y medida de la sanción de las consecuencias jurídicas. Estas reglas están contenidas en su mayoría en el código penal, promulgado el 12 de noviembre de 1874. Y que se ha convertido en uno de los códigos penales más antiguos del mundo. (es genuinamente liberal) pero en el código penal solo están contenidas reglas generales y los principales delitos, aquellos mas significativos, porque existe una gran cantidad de reglas punitivas y sanciones o también excepciones que se encuentran dispersos en la regulación, que en su mayoría permanecen en las regulaciones sectoriales de los diversos ámbitos o materias. (Ej. Sanciones contra delitos del MV, están en la LMV)

(C) ESTRUCTURA DEL CÓDIGO. Estas reglas punitivas dispersas es lo que se ha denominado como derecho penal accesorio o marginal. (Aunque de accesorio tiene poco pues tiene una gran relevancia) El código penal, y sus preceptos se pueden dividir en dos grupos, pues posee la parte general y la parte especial.

- Parte especial: artículos 106 a 501

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- Parte general articulo 1-105

La parte especial contiene los tipos penales de los distintos delitos. Mientras que la parte general contiene determinaciones y reglas que rigen en principio respecto de todo delito y es por esto que existen autores que señalan que las reglas de la parte general son reglas estipuladas antes del paréntesis.

Parte general ( parte especial + parte secundaria???) suele suceder que se incluya la parte secundaria.

La parte general se divide a su vez entre:- El conjunto de reglas que tienen que ver con los presupuestos de un delito y de la

participación en el. (art 1 a 20) - En aquel conjunto de reglas relativo a la clase y medida de las sanciones, así como

también a su determinación (art 21 a 105)

Los delitos de la parte especial se encuentran agrupados en distintos títulos del libro segundo y tercero del código. El criterio rector de clasificación de los delitos en distintos títulos es el bien jurídico atacado por las conductas delictivas descritas en los tipos penales, según una particularísima concepción del legislador de 1874 acerca de cuál era el bien jurídico protegido por ellos. Así, por ejemplo, el aborto y la violación aparecen bajo el título de los delitos contra el orden de las familias y no bajo el título de los delitos contra las personas.

(D) TAMBIÉN SE DISTINGUE ENTRE UN DERECHO PENAL MATERIAL U OBJETIVO Y UN DERECHO PENAL ADJETIVO O PROCESAL El derecho penal materia, cuenta los presupuestos con los cuales una conducta cuenta como delito, el derecho procesal penal, regla el procedimiento declarativo para establecer que un hecho determinado constituye delito y es imputable a una persona determinada, el derecho penal procesal regula también la ejecución de las sanciones, el procedimiento declarativo para hacer efectivo la ejecución de las sentencias (esto esta contenido en el código procesal penal) Con todo, cabe señalar que existe una unidad entre el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal Sustantivo. Ello se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de que el CPP contiene normas de índole típicamente sustantivo, mientras que el CP contiene normas de contenido típicamente adjetivo. Manifestación de lo primero es el art. 58 CPP, el cual dispone: «Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito // La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare». Como manifestación de lo segundo tenemos el art. 47 CP, el cual señala: «En todos los casos en que se imponga el pago de costas se entenderá comprender tanto las procesales como las personales y además los gastos ocasionados por el juicio y que no se incluyen en las costas. Estos gastos se fijarán por el tribunal, previa audiencia de las partes». Así también el art. 455 CP:

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«Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraída ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente».

(E) LUGAR DEL DERECHO PENAL EN EL CONTEXTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Frente a un caso el derecho civil se encarga de distribuir y restituir el equilibrio individual de intereses, dotando de una acción de responsabilidad contractual y ext4racontractual. Sin embargo el derecho administrativo tiene por fin defender ante peligros y prevención de situaciones futuras. El derecho administrativo busca eliminar los riesgos e impondrá condiciones o sanciones para impedir la reiteración de conductas.

El derecho penal tiene por objeto resguardar los bienes jurídicos mediante la garantía de vigencia de las normas fundamentales de convivencia social, el derecho debe asegurar todo lo posible, por ejemplo que la prohibición de dañar a otros, sea cumplida, y que en caso de contravención el derecho penal exprese mediante la pena que es erróneo y contrario al orden social infligir las normas. Desde esta perspectiva el derecho civil y el derecho penal coinciden en la medida que ambos se encuentran orientados en retrospectiva, mirando lo ocurrido no obstante ambos se difer3encian en un aspecto fundamental, el der3echo penal mira al interés general de la sociedad mientras que el derecho civil mira solo al derecho individual del afectado. La pregunta sobre si el derecho penal debe preocuparse de el interés individual del afectado es una pregunta polémica y no hay acuerdo al respecto.

2. DERECHO PENAL V/S ADMINISTRATIVO.

Si bien es cierto ambos son parte del derecho publico, pero en contraposición al derecho penal, el derecho administrativo esta orientado hacia el futuro, prospectivamente y se preocupa de la defensa de los peligros, de que no se realicen riesgos futuros, en el fondo busca prohibir la reiteración y ser disuasivo de conductas. No obstante es interesante que el derecho administrativo se encuentra facultado para imponer sanciones, típicamente la multa o cancelación de permisos Es necesario distinguir entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. La doctrina se divide entre:

- La sanción penal y la sanción administrativa existe una distinción esencial - Hay otros que dicen que son la misma cosa pero que se diferencias cuantitativamente. 1

(tesis mayoritaria en chile)

En Chile2 hay argumentos para sostener que existe una diferencia sustancial entre la sanción administrativa y la sanción penal. Así, por ejemplo, se presentan como apoyo de dicha tesis todos aquellos casos en que es posible imponer dos sanciones –una penal y una administrativa- por un

1 Lo que hace que una pena tenga el carácter de tal, es la mirada al pasado y tratar de reparar el injusto cometido, pese a que tambien tiene un carácter disuasivo, pero no es esto lo que le da el carácter de sanción penal. 2 Cabe tener en consideración que la respuesta a la pregunta sobre si la diferencia que existe entre la sanción administrativa y la sanción penal es de tipo cuantitativo, o bien, de tipo cualitativo, es totalmente dependiente del ordenamiento jurídico vigente dentro del cual se plantea dicha interrogante

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mismo hecho. Este sería el caso, por ejemplo, del inciso tercero del art. 58 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), el cual dispone:

«Cuando en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios de la Superintendencia tomen conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos señalados en los artículos 59 y 60 de esta ley, salvo en lo referente a la conducta ministerial de sus subalternos, el plazo de 24 horas a que se refiere el artículo 176 del Código Procesal Penal, sólo se contará desde que la Superintendencia haya efectuado la investigación correspondiente que le permita confirmar la existencia de tales hechos y de sus circunstancias, todo sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudiere aplicar por esas mismas situaciones».Esta duplicación de sanciones por un mismo hecho sólo es posible si se entiende que la sanción penal y la administrativa son dos cosas cualitativamente distintas, toda vez que de no ser así, estaríamos frente a una infracción del principio de culpabilidad, pues conforme a éste, nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho (non bis in ídem). Con todo, en Chile es doctrina mayoritaria la tesis según la cual entre la sanción administrativa y la sanción penal sólo existe una diferencia cuantitativa. En apoyo de ello se invocan diversas normas legales. Así por ejemplo, el art. 20 CP, el cual dispone: «No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas». Se dice, en este sentido, que si el legislador tuvo la necesidad de señalar expresamente que aquellas sanciones contenidas en el art. 20 CP “no se reputaban penas”, era porque cualitativamente éstas sí lo eran.Otro de los preceptos invocados en favor de esta segunda tesis es el art. 426 CP, el cual señala: «La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente»3.Por último, tenemos el art. 501 CP, el cual dispone: «En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se establecerán mayores penas que las señaladas en este libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales»4.

3 Para VAN WEEZEL esta norma le sugiere todo lo contrario, toda vez que distingue aquello que es objeto de un procedimiento disciplinario y lo que es objeto de una acción penal. Como consecuencia se acepta que un hecho que ha sido sancionado disciplinariamente, pueda también serlo penalmente.4 Lo señalado por este artículo, con todo, es enfáticamente contradicho por la realidad de las multas administrativas, las cuales superan con creces la cuantía de las multas previstas por el Libro III CP.

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2.1. DIFERENCIAS SANCIONES ADM Y PENALES.

En el derecho chileno existe una serie de diferencias innegables, entre las sanciones que emanan de la administración del estado y aquellas que impone el juez penal. Las diferencias son:

(1) Solo en derecho penal es admisible la pena privativa de libertad. Así, la gran diferencia que existe entre la multa penal y la multa no penal, es aquella que establece el art. 49 CP: «Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de substitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses // Queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra pena más grave». Es decir, sólo la sanción penal es susceptible de ser transformada en pena privativa de libertad (reclusión.

Miércoles 07 de Marzo de 2012

(2) La sanción penal solo puede ser impuesta por un tribunal, mientras que la sanción administrativa es otorgada por el estado. e

(3) Mientras en materia penal, rige el principio de legalidad procesal, es decir, la obligatoriedad de la persecución, en materia sancionatoria legislativa, es la oportunidad de la persecución. (en materia penal se trata de una excepción). En materia administrativa la obligación de perseguir queda otorgada a la prudencia y discrecionalidad del órgano competente.

(4) El derecho administrativo sancionador trabaja por regla general con un concepto unitario de autor, es decir que cuando en un determinado ilícito intervienen varias personas cada una de ellas es responsable con independencia de la responsabilidad de los demás y esto tiene consecuencias entre las cuales es que quien persigue el ilícito debe hacer valer respecto de cada uno de los condenados concurren todos y cada uno de los requisitos de la sanción que se busca. El derecho penal sancionador, busca responsabilidades mancomunadas, es decir, cuando existen varios responsables del delito, la ley no trata a las personas independientes de los demás., sino que busca vínculos entre las responsabilidad esto se llama “Accesoriedad de la responsabilidad delictiva” , además esto permite la posibilidad de graduar la responsabilidad delictiva, entre sujetos no responsables y no responsables.

(5) Hay una serie de principios fundamentales estructurales del derecho penal que en el derecho administrativo sancionador se diluyen o relajan : uno de ellos es el principio de culpabilidad, uno puede ser castigado solo por aquella sanción que merece, como por ejemplo el desconocimiento de una norma en derecho penal es excusantes, y en el derecho administrativo no se considera como excusantes. El tribunal constitucional tiende a aceptar estos relajamientos en el derecho administrativo, pues entiende el criterio de que son derechos distintos y que las formas de tipificación difieren según el objeto a perseguir.

(6) En principio no es posible sancionar a las personas jurídicas, mientras que el sujeto pasivo del derecho administrativo es por excelencia las personas jurídicas. Pero en 2010 se creo una

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ley para determinar la responsabilidad penal de las personalidades jurídicas en caso de cohecho, lavado de dinero y financiamiento de terrorismo pero esto es un carácter plenamente excepcional.

Al respecto de esto, el tribunal constitucional ha dicho que: “Los principios del derecho penal han de aplicarse al derecho administrativo sancionador puesto que ambos son manifestaciones que son manifestaciones del UIS PONIENDI propio del estado” en otras sentencias ha agregado que debe hacerse con matices. A diferencia del derecho disciplinario de los funcionarios públicos que no es según el TC rol 740 no es expresión del IUS PONIENDI estatal sino de las facultades de corrección que tienen los superiores jerárquicos en una organización estatal. Lo que se discute es sobre donde esta la fuente constitucional de la tipicidad de los delitos de los ciudadanos, es el mismo para el derecho penal y para el derecho administrativo sancionador.

Por su parte, el considerando 8° de la sentencia rol n.° 479 de 2006 agrega que “…Como ha tenido oportunidad de establecer esta Magistratura, aún cuando las sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos, ambas forman parte de una misma actividad sancionadora del Estado y han de estar, en consecuencia, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos…”.

Esta doble manifestación de la actividad sancionadora estatal no se extendería, con todo, al denominado “Derecho Disciplinario”. De esta forma, la posibilidad de poder aplicar medidas disciplinarias a los funcionarios estatales sólo sería una facultad que tendrían los superiores jerárquicos de la administración estatal sobre sus subordinados, en orden a garantizar el buen funcionamiento de los órganos estatales. Así lo señala, también el considerando 25° de la sentencia rol n.° 747 de 2007:

“…No cabe extender tales razones (scil., que las sanciones administrativas y las penas estén sujetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos) a la actividad disciplinaria del Poder Judicial, pues ésta no forma parte del ius puniendi del Estado, ni tiene por objeto la prevención general de sujetos indeterminados, sino la disciplina de quienes cumplen una determinada función pública y quedan por ello sujetos a especiales obligaciones cuyo cumplimiento resulta necesario para el buen funcionamiento de un órgano del Estado, todo ello en base a sus respectivos estatutos”.

Cabe señalar que todos estos razonamientos aportados por el TC se han dado dentro del contexto de análisis del lugar específico de la Constitución en que encontraría su fuente determinadas garantías de los ciudadanos frente al Estado. Ello tanto respecto de la sanción administrativa como también respecto de la sanción penal –en cuanto ambas son emanación del ius puniendi estatal. Así se discute si la fuente de dichas garantías se encuentra en el art. 19 n.° 2 CPR o bien, en el art. 19 n.° 3 inciso noveno CPR.

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3. DE QUE PERSPECTIVA ES ABORDABLE LOS CONFLICTOS SOCIALES EN MATERIA PENAL.

3.1. LA POLÍTICA CRIMINAL: La primera interrogante es determinar cuando un conflicto social puede ser abordado con los medios del derecho penal. En un estado democrático de derecho es el legislador quien debe responder esta pregunta sobre cuando debe hacerse cargo el derecho penal de ciertas conductas y de manera vinculante. El ámbito de la política que se encarga de la sociedad frente a la delincuencia se denomina “política criminal” pero a pesar de las apariencias, el legislador tiene una injerencia relativamente marginal en la configuración del sistema penal, porque se encuentra limitado a dos ámbitos:

A. El legislador esta llamado a evaluar en que medida (y si acaso) las normas penales recibidas desde el pasado todavía es capaz de resolver adecuadamente los correspondientes conflictos sociales. Por ejemplo: Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio por ejemplo para el legislador de la época considero que era un hecho menos reprochable que otros crímenes.

B. El legislador esta llamado a reaccionar a la evolución social, creando protección penal donde se ha hecho necesario como producto de esa evolución. Uno de los ámbitos donde el legislador esta llamado a reaccionar es en lo relativo a la protección del medio ambiente. Todos los delitos centrales contra la vida, la integridad corporal, contra bienes personalísimos, contra el patrimonio o la propiedad o las figuras más relevantes que protegen intereses colectivos (v.gr., como los delitos contra la seguridad exterior del Estado) o contra la administración de justicia, son todos delitos que hunden sus raíces desde en un período previo a la dictación del CP chileno. Así, provienen de las Siete Partidas, del Código Penal español de 1848-50, de la primera legislación de la República. Con esto sólo se quiere destacar que el Derecho Penal es el reflejo de la identidad social de un determinado país. El código penal es radicalmente liberal.

3.2. LA CRIMINOLOGÍA: La ciencia empírica que se encarga de los asuntos penales es la criminología la criminología puede tener un objeto psicológico o sociológica, y es además la totalidad ordenada del saber empírico del delito, sobre el delincuente y sobre el control del comportamiento. Es la ciencia que estudia la causa de los delitos y los efectos de las penas. Sin conocimientos profundos de esta ciencia es imposible diseñar una política criminal adecuada. Y se hace difícil aplicar el derecho penal de una manera eficaz. Un ejemplo de esto es la previsión del uso y consumo de drogas, el 60% de los delitos están vinculados a la drogadicción.

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Sin conocimientos profundos de Criminología es imposible diseñar una Política Criminal adecuada y se hace muy difícil aplicar5 el Derecho Penal en forma eficaz.

3.3. CRIMINALÍSTICAEl material científico para investigar la comisión de un delito y descubrir a sus responsables lo proporciona la “Criminalística”. Ella es parte de la formación policial (pericia caligráfica, contable, etc.).

3.4. LA “DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL” es la ciencia del espíritu que se ocupa de la interpretación de las leyes penales. Para hacerlo se sirve de métodos lógicos, históricos, filosóficos, filológicos y sociológicos –entre otros-, con el fin de clarificar el sentido y finalidad de las leyes, de exponer su contexto sistemático y garantizar un control racional de la aplicación del Derecho Penal. Como ciencia normativa que es la dogmática jurídico-penal no es capaz de proporcionar resultados verificables empíricamente, sino solamente un cierto grado de plausibilidad de sus conclusiones y de convencimiento en su fundamentación.Mientras el arte del jurista es el arte de la restitución de las cosas, el del político será el arte de la distribución. De esta forma, la coordinación democrática de intereses en un Estado de Derecho sólo se producirá por medio de las leyes emanadas de los órganos legislativos.

4. COMO RESUELVE EL DERECHO PENAL UN CONFLICTO SOCIAL.

La imposición de una sanción penal como respuesta a un conflicto en la sociedad únicamente es posible en el marco de un proceso penal, el proceso de algún modo pertenece al contenido de la pena (el ministerio publico esta obligado a investigar los indicios de responsabilidad, art 166 CPP, inciso 2 ) esto se denomina principio de legalidad procesal. El proceso comienza con una investigación del Ministerio Público, el cual actúa sobre la base de la respuesta afirmativa a la pregunta sobre a si respecto a una determinada persona concurren o no suficientes indicios de responsabilidad. Así, el inciso segundo del art. 166 CPP, consagra el denominado “Principio de legalidad procesal”: «Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley».Si como producto de esa investigación resulta que los indicios de responsabilidad se confirman y son suficientes, el Ministerio Público está obligado a acusar (art. ¿? CPP), o bien, a requerir (art. 390 CPP).La determinación de si el acusado o requerido realmente es responsable de un delito corresponde al tribunal en un Juicio oral ordinario o simplificado. A este juicio puede seguir,

5 Esta referencia está hecha a propósito de los jueces, pues éstos, sin necesidad de un cambio en la legislación penal, pueden lograr una aplicación de la misma que sea consistente con los postulados de la criminología. Así, un ejemplo de esta aplicación del Derecho penal criminológicamente orientada fue lo que ocurrió con los así denominados “tribunales de drogas”. Ello también ocurre con la criminología de la delincuencia económica.

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eventualmente, un recurso de nulidad, cuyo conocimiento es competencia de un tribunal superior de justicia (la mayor parte de los casos son las CAP y la menor de ellos la CS6).

Si los indicios de responsabilidad son suficientes, el ministerio publico esta obligado a perseguir procesalmente o requerir en un juicio simplificado La determinación de que si el acusado o requerido es realmente responsable de un delito corresponde al tribunal en un juicio oral ordinario simplificado. A esto puede seguir un recurso de nulidad que es de competencia del superior jerárquico, en su mayoría la corte de apelaciones y otras veces la corte suprema. Una vez que la sentencia queda firme y ejecutoriada, queda aun la ejecución de la sentencia y el control de la ejecución de exista esta en manos de los jueces de garantía, y participan la fiscalía, el ministerio publico, la defensores con exclusión del querellante La sentencia penal esta sujeta a una serie de requisitos de forma y fondo, establecidos en el art 442 del CPP, esto explica porque las sentencias penales son mas ricas en doctrina que las civiles. Existe una unidad entre el derecho penal procesal y derecho procesal sustantivo, esto también se expresa en que el CPP tiene normas de carácter sustantivo y el CP tiene normas de carácter procesal.

5. SISTEMAS PENALES.

5.1. SISTEMA PENAL DE DOBLE VÍA. En la mayor parte de los países existe un sistema penal de doble via, es decir, que contempla dos clases de consecuencias jurídicas: penas y las medidas de seguridad y corrección.

LAS PENAS: La pena presupone culpabilidad, presupone por tanto un reproche personal al sujeto que pudiendo actuar conforme a derecho no lo hizo y opto por delinquir; este reproche puede ser mayor o menor en su intensidad y por eso se dice que la pena al depender de la culpabilidad en su esencia , depende también de la culpabilidad en su CUANTUM o intensidad.

MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN:

La medida de seguridad y protección por el contrario no tiene que ver con la culpabilidad y si magnitud, sino que tiene que ver con la peligrosidad del sujeto para los bienes jurídicos de la sociedad y de los afectados. La medida de seguridad se encarga de quien no actúa de manera culpable, sino solo contra quien actúa de manera antijurídica.

La razón por la cual en algunos países se admite la imposición de una pena y de una medida de seguridad, radica en la necesidad de no contaminar la medición de la pena - que se orienta a la culpabilidad- con consideraciones relativas a la peligrosidad.

6 Teóricamente la CS sólo tiene competencia cuando existe discrepancia de criterios entre las CAP sobre un mismo punto de derecho.

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El sistema chileno, en el mejor de los casos, aspira a ser un sistema de doble vía. Ello, porque en el Derecho penal de adultos se prevé auténticamente sólo una medida de seguridad o corrección, contenida en el art. 457 CPP: «Clases de medidas de seguridad. Podrán imponerse al enajenado mental, según la gravedad del caso, la internación en un establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento». Por su parte, el art. 481 ss. CPP regula la ejecución de la medida de seguridad o corrección.

Lo anterior se comprende sin perjuicio que, en nuestro sistema jurídico, existan algunas penas que, contempladas generalmente como penas accesorias7, tengan una fisonomía similar a las medidas de seguridad o corrección. Este es el caso, por ejemplo, del art. 45 CP, el cual contiene la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad:

«La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber cumplido su condena y de imponer a éste todas o algunas de las siguientes obligaciones:

1a. La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone fijar su residencia. 2a. La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podrá apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito.3a. La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de viaje.4a. La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva residencia.5a. La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios conocidos de subsistencia».

Otra de las penas con fisonomía de medida de seguridad es la contenida en el inciso segundo del art. 492 CP: «A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización».

7 Así, por ejemplo, el art. 452 CP: «El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el artículo 25».

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Las penas se dividen en penas principales o accesorias- Principales art 21 CP son aquellas que la ley determina expresamente para cada delito en

el respectivo tipo penal y cuya imposición no depende de la de otra 8. Así, la pena del homicidio es una pena principal, en tanto el propio art. 391, n.° 2 C.P. señala que «es sancionado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio (el que mate a otro, si ejecuta el homicidio con alguna de las circunstancias previstas en él)».

- Accesorias: 22, 27 y siguientes de CP son aquellas cuya irrogación se sigue a la imposición de una principal, sea porque la ley así lo ha ordenado en general o bien porque ésta dispone que ocurra de esa manera en el caso específico de un cierto delito. Así, por ejemplo, señala el art. 27 CP que «las penas de presidio, reclusión o relegación perpetuos, llevan consigo la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum que establece este Código».

Ahora bien, en general, la ley contempla como penas accesorias:- La incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal (art. 22 CP).- La suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y

profesionales titulares (art. 22 CP).- La caución (art. 22 CP).- La sujeción a la vigilancia de la autoridad (art. 23 CP).- El comiso (art. 23 CP).

Art. 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases, son las que comprende la siguiente:

ESCALA GENERALa) Penas de crímenes

a. Presidio perpetuo calificado.b. Presidio perpetuo. LEY 19734c. Reclusión perpetua. Art. 1º Nº 1d. Presidio mayor. D.O. 05.06.2001e. Reclusión mayor.f. Relegación perpetua.g. Confinamiento mayor.h. Extrañamiento mayor.i. Relegación mayor.j. Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos

y profesiones titulares.k. Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión

titular. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación

8 Según VIDAL, son penas principales “aquellas que no requieren de la existencia de otras para existir y subsistir. Así, todas las contempladas en la escala general del art. 21 CP, salvo las inhabilidades y suspensiones, que siempre son accesorias”.

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directa y habitual con personas menores de edad. Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares.

l. Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.

b) Penas de simples delitosa. Presidio menor.b. Reclusión menor.c. Confinamiento menor.d. Extrañamiento menor.e. Destierro.f. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones

ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad.

g. Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.h. Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. i. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

c) Penas de las faltasa. Prisión.b. Inhabilidad perpetua para conducir vehículos tracción mecánica o animal. c. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

d) Penas comunes a las tres clases anterioresa. Multa.b. Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito

Uno de los hallazgos de criminología en algunos países consiste en que las penas privativas de libertad de corta duración son absolutamente contraproducentes, pues poseen un efecto criminológico y no surten efectos positivos, pero en chile existe un límite implícito de sobre medidas implícitos a la privación de libertar en la ley 18. 616 (la pena privativa de corta duración no esta limitada por la ley, pero es casi imposible que una persona condenada a menos de 5 años cumpla de manera completa su condena en reclusión, lo mas probable es que con suerte termine en reclusión nocturna.

Las penas privativas de libertad incluye también la restricción de libertad.

Dentro de las penas, se encuentra las multas Multas (art 25, 49, 70 CP) multa, regulada en los arts. 25, 49 y 70 CP. Consiste en obligar al condenado a pagar una suma de dinero que la ley le impone como sanción por el delito cometido. Es la pena pecuniaria por excelencia. Debido a su flexibilidad aflictiva, se la consagra como pena de crímenes, simples delitos y faltas (art. 21 CP). Asimismo opera como sanción residual, pues se considera como la pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales (art. 60, inciso primero, CP). Lo habitual es que se trate de una pena copulativa, que se agrega a otra privativa o restrictiva de libertad.

Desde el punto de vista de su cuantía, puede fijársela directamente en cantidades determinadas, o en relación con la del delito, por lo general como una parte o porcentaje de ella. Con todo, en

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el primer caso, el inciso sexto del art. 25 CP procura límites simplemente legales para ella. Señala la referida disposición que «la cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta unidades tributarias mensuales ; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias mensuales, y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior». Ahora, «cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse con relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán aquellas exceder de treinta unidades tributarias mensuales» (art. 25, inciso octavo CP). Esto, sin embargo, también admite en la práctica excepciones legales.

No obstante su divisibilidad natural, la multa no se encuentra dividida jurídicamente en grados.

El CP en su art. 50 ss., contempla abundantes reglas sobre la determinación de la cuantía de las penas que se va a imponer, mediante dos niveles. Por un lado, existe un conjunto de reglas dadas por el propio legislador para la determinación de la cuantía de la pena y, por otro, existe un plano judicial de determinación de la pena.

La CPR en su art. 19 n.° 7 prohíbe dos tipos de penas: la pena de confiscación de bienes y pena de pérdida de derecho previsionales. La confiscación de bienes consiste en desposeer al condenado de bienes de su propiedad9. La prohibición de imponer la pena de pérdida de derechos previsionales se basa en que la responsabilidad penal es por esencia personal, mientras que con la pérdida de derechos previsionales se afectaría a todo el grupo familiar. Hay una clase de pena definida en el art. 37 CP, a la que se asocian efectos constitucionales y procesales: esta es, la pena aflictiva. Se definen como aquellas penas privativas o restrictivas de libertad10 mayor y las menores cuya duración excede de 3 años. El efecto constitucional de la pena aflictiva es que el sujeto condenado a ésta no puede adquirir la ciudadanía y si ya la poseía, entonces la pierde. Así también, el derecho a sufragio se suspende mientras el ciudadano esté siendo acusado por un delito que merezca pena aflictiva. La consecuencia procesal está contenida en el art. 167 CPP, cuyo inciso segundo dispone: «Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión sobre archivo provisional a la aprobación del Fiscal Regional».

La suspensión de derechos políticos desde el momento en que se produce la acusación por un delito que merezca pena aflictiva no está, con todo, exenta de cuestionamientos, como tampoco lo está la pérdida de la ciudadanía como consecuencia de la imposición de una pena aflictiva. Respecto a lo primero, es preciso considerar que, mientras no se dicte sentencia condenatoria, la sola acusación de un delito no permite alterar la vigencia de la presunción de inocencia que favorece al ciudadano. En cuanto a la pérdida de la ciudadanía esta resulta incompatible con todas las teorías que legitiman la culpabilidad penal en la ética del discurso (cf., HABERMAS).

Respecto a la aflictividad de las multas, la Corte Suprema ha señalado que una multa puede ser aflictiva cuando hay penas de crimen. Sin embargo, ha habido fallos discordantes con esto.

9 Con todo, la propia letra g) del art. 19 n.° 7 CPC, autoriza imponerla como pena para el delito de asociación ilícita.10 Con excepción del destierro.

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En las penas existe una determinación, es decir, un conjunto de reglas otorgadas por el legislador acerca de la cuantía de la pena (ej. el cómplice recibe una pena inferior)

Otra discusión rodea en torno a que en la constitución prohíbe dos clases de penas:- Confiscación de bienes- Perdida de derechos previsionales

Y también existe una clase de pena definida en el art 37 del código penal a la que se asocia efectos constitucionales y procesales.

Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. (penas mayores a los 3 años y un dia) efectos:

- El sujeto condenado a pena aflictiva no puede adquirir la ciudadanía y si la tiene la pierde. (art 17 N°2)

- Suspensión del derecho de sufragio. Mientras el ciudadano este siendo imputado por un delito que merezca pena aflictiva

II. LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL:

1. DISTINCIONES PREVIAS: En una sociedad orientada al desarrollo libre de cada individuo, el derecho tiene la tardea de proporcionar integración social mediante un entendimiento no violento acerca de cómo se han de compatibilizar los diversos intereses de los ciudadanos. Esta coordinación de intereses ocurre en derecho mediante normas que conductas están permitidas por el derecho y que conductas se encuentran prohibidas, las normas penales se pueden clasificar o comprender como normas en dos sentidos distintos:

(A) NORMAS DE CONDUCTA(art 141) de que se amenace de una sanción se puede desprender que dicha conducta esta prohibido, encerrar o reprender a otro, pero por otro lado, esta permitido la conducta determinada que se realiza en el ejercicio legitimo de una disciplina (art 10) el tipo legal o su descripción define una conducta que esta prohibidas o permitidas, se habla entonces de normas de conducta o normas de comportamiento. Esta violación de conductas pueden tener su fuente en una institución básica o fundamental de la sociedad (la prohibición de dañar a otro) NEMINEM LAEDE (sintagma de libertad de comportamiento y responsabilidad de las consecuencias) es la institución mas básica que existe. Existen mandatos y prohibiciones de derecho penal, que tienen su origen en esta institución, o en otras mas complejas y que son tan importantes como el

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NEMINEM LAEDE, como la familia (relación paterno-filial) o el funcionamiento de la función estatal11. A veces para resolver problemas, el legislador utiliza un sujeto especifico, integrada en el tipo penal, señaliza el circulo de personas que no puede cometer el ilícito, porque lo que se esta dañando es una institución mas especifica, por ejemplo el funcionamiento de la función estatal. La contrapartida de las prohibiciones está los mandatos jurídicos penales y dispensas. Mientras que las normas penales prohibitivas tienen por objeto, prohibir la realización de el hecho descrito en ellas, mientras que los mandatos, tienen por objeto la realización de un hecho, Solo la realización de este hecho evita el ilícito (494, n°14 en la misma norma se encuentra la pena y la dispensa al hecho) «Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio». De lo que se trata, entonces, es de socorrer o auxiliar a una persona que se encuentra en estado de necesidad. Esta misma norma contempla una dispensa en la expresión “cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. Se trata de una causa de atipicidad o justificación conocida como “estado de necesidad”. Las dispensas liberan al ciudadano de la ejecución de un mandato contenido en una norma imperativa. En este ámbito también existen mandatos y dispensas que obedecen al sinalagma “libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencia” y otras que obedecen a instituciones más complejas.Las dispensas liberan al ciudadano de la ejecución de un mandato (de una norma imperativa) igualmente en este ámbito, existen mandatos o dispensas que atienden al principio básico del sinalagma de libertad de comportamiento y responsabilidad de las consecuencias.

(B) NORMAS DE SANCIÓN. Son las que mandan perseguir y castigar a otra bajo ciertas condiciones y de una cierta manera 141 CPC, señala: «El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo». Estas normas de sanción pueden, por tanto, entenderse también como normas de conductas dirigidas a los operadores del sistema penal y su cumplimiento puede estar garantizado por otras normas de sanción.Que un ciudadano pueda situarse frente a otro e imponer una pena coartadora de libertad por X cantidad de tiempo (que implica una afectación severa de su goce de derechos) además de que deba restituir lo realizado , esta fundamentación desde el punto de vista del estado moderno, raya en lo intolerable y es sujeto de una fuerte presión de legitimación.

2. LEGITIMACIÓN DE LAS NORMAS DE CONDUCTA VERSUS LEGITIMACIÓN DE LAS PENAS.

11 Respecto de eso, el código tiene un titulo completo, mas algunos en leyes especiales de delitos que solo pueden cometer los funcionarios públicos, (v.gr. art 148)

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Es importante distinguir entre la legitimación de conducta y la legitimación de las penas por otro lado, la primera interrogante es determinar que normas de conducta deben ser incorporadas a lo que el derecho penal debe garantizar y además es necesario fundamentar que la pena – la sanción penal- es un medio justo y útil para reaccionar frente a violaciones de las normas de conducta.

Según la opinión común, las normas de conductas jurídicas penales, sirven a la protección de bienes jurídicos y los bienes jurídicos son aquellos atributos de personas, cosas o instituciones, que sirven al libre desarrollo del individuo organizado en un estado democrático derecho. Según si el bien jurídico esta ordenado en primera instancia a la protección del individuo o si esta ordenado en primer orden a la protección de la colectividad, (por ejemplo, de los órganos constitucionales, o de la seguridad en ele trafico jurídico, etc) se habla entonces de bienes jurídicos individuales o de bienes jurídicos colectivos.

El derecho penal no prohíbe cualquier lesión de cualquier bien, sino que destaca ciertas formas de comportamiento que el legislador considera especialmente dañinas o peligrosas, y lo hace considerando las decisiones que previamente ha adoptado el constituyente. Lo importante es considerar si el derecho penal desde un comienzo con la existencia de vacíos de juridibilidad, por eso se habla de que el derecho penal tiene un carácter fragmentario, consiste en una selección, de las conductas mas intolerables socialmente y además de solo aquellas que afectan a bines jurídicos susceptibles de protección penal. 12

La decisión sobre que conductas son dañinas o beneficiosas para la sociedad, es una decisión política y la política criminal ha desarrollado algunas herramientas para adoptar estas decisiones, una herramienta clásica, es el “análisis de proporcionalidad” (R. ALEXY). Esto tiene 3 etapas:

- Análisis de necesidad - Idoneidad: pregunta sobre si la sanción jurídico penal es apropiada para resguardar el

bien jurídico, o si este esta mas allá de una protección penal. - Proporcionalidad en el sentido estricto: acerca si la restricción de la conducta jurídico

penal es proporcional, es decir, si el bien que se establece en la restricción de libertad, tienen el poder suficiente para justificar esta restricción. Si el análisis de proporcionalidad es correspondiente, se establece que la sanción jurídico penal corresponde y se haya fundamentada

El bien jurídico es el atributo valorado positivamente (ej. Vida, salud), y no la persona concreta o el objeto concreto cuyo atributo valorado por el derecho resulta afectado por la conducta típica, este bien jurídico, como atributo, es llamado en derecho penal como objeto de la acción (art 1) el objeto de la acción por regla general no forma parte de la consideración penal. 3. LEGITIMACIÓN DE LAS NORMAS DE SANCIÓN, DE LA PENA COMO REACCIÓN. (IUS PUNIENDI EL DERECHO DEL ESTADO A CASTIGAR)

12 Esto también es determinado por la capacidad del derecho penal para sancionar cierto tipos de conductas.

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La primera aproximación, es determinar de donde saca el estado el derecho a castigar a sus miembros, con sanciones que afectan o que puedan afectar profundamente su existencia personal. Esta pregunta ha sido tanto en su esencia como e sus detalles ha sido respondida de distintas maneras a lo largo de la historia, sobre lo que si existe acuerdo hoy, es sobre dos puntos,

a) El estado para garantizar una coexistencia pacifica de sus miembros tiene que estar facultado para amenazar con sanciones penales la realización de conductas dañinas para esta coexistencia.

b) Uso de esta clase de sanciones debe ser excepcional última ratio. Debe ocurrir solo cuando no existe alternativa. (el derecho penal es un derecho de ultima ratio)

Miércoles 14 de marzo de 2012¿Cómo tenemos que concebir el significado y la finalidad de la pena, en relación a su legitimación, para equilibrar la relación jurídica entre el Estado como colectividad y sus miembros como personas?

4. TEORÍAS ABSOLUTAS DE LEGITIMACIÓN DE LA PENA.Éstas parten de la base que la pena se define esencialmente como respuesta a una conducta o comportamiento erróneo, es decir, que la pena se impone (punitur) quia peccatum est (cf., Protágoras). La teoría absoluta más representativa o significativa es la teoría de la retribución que, en su formulación moderna se debe, principalmente, a Kant y Hegel. Según Kant la imposición de la pena es una forma de imponer la justicia y la justicia es una de las condiciones básicas para pensar al hombre como sujeto moral. No es posible pensar al hombre como sujeto moral si es que no existe algo así como la justicia –un orden donde el mérito tiene un premio y el demérito tiene un castigo (cf., Crítica de la razón pura). A partir de esta demostración Kant desarrolla en la Metafísica de las costumbres –el manual de Kant acerca de filosofía del Derecho- (distinto de la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres). Si se trata de realizar la justicia de hacer justicia, la pena sólo puede imponerse a alguien porque ha delinquido, esto es, porque la ha merecido. De otro modo, si la pena se impusiera no porque se ha merecido, sino persiguiendo alguna finalidad ulterior, entonces ocurriría que el hombre dejaría de ser considerado lo que es –un fin sí mismo- para ser mezclado con los objetos del derecho de las cosas. Al mismo tiempo, porque la pena es realización de la justicia es que una vez constatados los presupuestos para la imposición de la pena –constatada una injusticia que merece sanción penal-, entonces la pena debe imponer. En otras palabras, la imposición de la pena debe realizarse en tanto la justicia es una estructura necesaria para considerar al hombre como ser moral. La imposición de la pena es un imperativo categórico. La imposición de la pena es la condición para pensar al hombre como sujeto moral, como persona. Si en una isla, que fuera al mismo tiempo una sociedad constituida como Estado, y, a consecuencia de un cataclismo, el Estado estuviera a punto de disolverse, los miembros de esa comunidad deberían ejecutar al último sujeto que estuviera esperando la pena de muerte, pues de otra forma, la sangre de las víctimas se derramaría sobre esa sociedad. Si la justicia perece no tiene sentido que haya hombres sobre la tierra.Hegel también sustenta una concepción retributiva de la pena que tiene muchos paralelos con la teoría retributiva de Kant. Para entender o aproximarse a la concepción retributiva de Hegel hay que tener que en la filosofía del idealismo alemán, así como la personalidad no existe, no se

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constituye sino por su relación con los demás –el primer mandato del Derecho es ser una personas y reconocer al resto como personas- la libertad personal se constituye recién cuando ese sujeto es considerado como persona, como un igual. La libertad depende en su existencia real del reconocimiento que de ella hacen las demás personas. Garantizar un mínimo reconocimiento interpersonal es la misión del Derecho. Por eso es que para Hegel, el delito, en primer lugar, no es la lesión de una cosa, de un cuerpo o de un bien cualquiera, sino que es en primer lugar una lesión del Derecho en cuanto tal y, es a través de esta lesión del derecho como orden social, como orden jurídicamente estructura de convivencia, que se lesionan las cosas, los cuerpos, los bienes jurídicos. El derecho penal no está llamado a proteger los bienes jurídicos inmediatamente, sino que lo hace a través de la protección del orden jurídico, que es el requisito básico para que podamos hablar de libertad. Previo al Derecho no hay libertad, sólo hay astucia y miedo. La propiedad, la vida, está sujeta a una permanente incertidumbre. Allí donde no opera la coordinación de intereses por medio del derecho impera la violencia (cf., Hobbes). No hay reconocimiento del otro como un igual, como una persona dotada de personalidad y, por tanto, con una mínima esfera de derechos. Esta libertad sólo es posible en el contexto de una sociedad jurídicamente organizada. El delincuente, cuando comete un delito, cuestiona ese orden establecido. El delito es la lesión del derecho en cuanto tal, en cuanto orden jurídico de convivencia. Sin orden jurídico no libertad efectiva, más allá del concepto teórico de libertad. Esta negación del Derecho en cuanto tal tiene una relación precaria, aparente, una realidad que por ser contradictoria en sí misma no puede prevalecer, es una especie de holograma en la sociedad. La imposición de la pena manifiesta que la realidad del delito –en cuanto contenido comunicativo- es aparente, es contradictoria en sí misma, lo cual es manifestado por la imposición de la pena. El delito es un acto contradictorio con la existencia de la libertad. El delito es un acto de negación de la libertad, lo cual se manifiesta por medio de la imposición de la pena. La pena es la contradicción de un proyecto de sociedad que el delincuente esboza con su hecho, porque el delincuente lo que esboza con su conducta es que este ordenamiento no me obliga, no me es vinculante, incluso, yo propongo una sociedad en la cual esta norma no rige para mí. Esta propuesta del delincuente, aunque no sea un acto de libertad propiamente tal, sí es, con todo, una propuesta de un hombre racional y es por eso que la sociedad lo toma en serio y se ve en la obligación de contradecirlo. El delincuente cuando comete un delito es como un jugador de ajedrez que hace su movida y aprieta el reloj, para que la sociedad haga su movida, para que reaccione comunicativamente. El Estado, cuando impone la pena, es honrar al delincuente como el ser racional que es. La libertad personal se constituye recién cuando la persona es considerada por las demás personas como libre (como un igual) no existe una libertad realmente existente que no este construida sobre la base de la libertad de lo demás, porque esa libertad depende del reconocimiento que hace las demás personas, esta es la principal tarea del derecho, garantizar un mínimo reconocimiento interpersonal. Para Hegel, el delito en primer lugar no es la lesión de una cosa, o de un bien, sino que es en primer lugar una lesión del derecho en cuanto tal, y es a través de esta lesión que se lesiona las cosas, el cuerpo, los objetos, los bienes jurídicos tutelados. Previo al derecho solo hay astucia y miedo, la propiedad y vida están sujetas a la incertidumbre del estado de naturaleza., (Hobbes) el delincuente cuando comete un delito, es poner en tela de juicio el orden que hace posible la libertad.

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4. HEGEL: EL DELITO ES LA LESIÓN DEL DERECHO EN CUANTO DERECHO. Hegel dice que esto no pasa por una concepción sociológica,( sino que pasa por la existencia real del delito. (lo mismo dice Kant, el bien jurídico que se rompe es el bien social Lo que esta en juego en el derecho penal es el orden social, porque para el orden privado esta el derecho civil. La negación del derecho en cuanto tal que constituye el acto delictivo, tiene una realidad meramente aparente, tiene una realidad precaria, que por ser contradictoria en si misma no puede prevalecer, esta es la primera contradicción que el la pena esta destinada a manifestar, la pena muestra al delito en su característica meramente aparente. El delito es contradictorio con la subsisten la de la mera libertad, el delito es un acto de negación de la libertad la cual se manifiesta en la imposición de la pena, y en segundo lugar es la contradicción de un proyecto de sociedad que el delincuente esboza con su hecho, porque lo que el delincuente declara es que el orden amiento jurídico no es vinculante para el. Propone una sociedad distinta donde la norma no rige para el, por mucho que este acto no sea una cto de libertad, si es un acto que proviene de un ser racional, de que es reconocido como igual, y es por esto que la sociedad lo toma enserio y se ve en la obligación de contradecirlo. (metáfora del delincuente como jugador de ajedrez). El estado que impone una pena honra al delincuente como el ser racional que es. Hegel dice que la reconstitución no es un empate a cero entre el delincuente y la sociedad, sino que el proceso mediante el cual la pena es la negación de la negación del derecho, porque para Hegel lo mas perfecto no es lo que se encuentra intacto sino lo que ha salido a si mismo y se ha vuelto a recuperar (el delito es necesario para la sociedad para que el derecho sea real)

5. TEORÍAS RELATIVAS DE LA LEGITIMACIÓN DE LA PENA

La pena esta justificada, cuando alcanza un fin legítimo y determinado. Se castiga para que no se delinca, las teorías relativas son la

- Prevención especial- Prevención general

(A) PREVENCIÓN ESPECIAL:

El destinatario, es la persona concreta del delincuente. Y tiene por objeto impedirle la comisión de nuevos delitos. Según RALPH VON LISZT. En su programa de Marburgo, formula las bases de la teoría de la prevención especial. Este fin objetivo de evitar que el delincuente no cometa delitos se obtiene de tres maneras:

- Mediante la corrección (resocialización) del delincuente que es suceptible y esta necesitado de resocialización.

o Aca están las medidas resolutivas, la obligación de someterse a médicos y rehabilitación, etc.

- El fin de a prevención especial se puede lograr mediante la intimidación respecto de aquel sujeto que no necesita de corrección o no es su susceptible de ella 8v.gs quitarle la licencia de conducir.

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- INOCUIZACIÓN. Si se trata de un delincuente sexual, su remedio será la castración lo convertirá en inocuo o mediante también su encierro.

En nuestra legislación asoma el fin preventivo general de la pena, en la ley 16. 616 sobre medidas alternativas a las penas privativas de libertad. Asoma también en el caso de la ley penal adolescente las medidas como la sujeción a la vigilancia de libertad, la privación de la licencia de conducir.

(B) PREVENCIÓN GENERAL:

- PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA: el destinatario es la colectividad, lo importante es que otros sujetos no cometan delitos en el futuro la pena debe actuar como una “coacción psicológica” (esto es un concepto de P.A. von Feuerbach, 1801, comentarios a la “CONSTITUTIO CRIMINAIS CAROLINA “CCC”- Carlos V) esto calza con la condena del suplicio. Estas condenas se dan ahí donde el legislador se aparta de lo merecido por el delincuente y lo castiga mas intensamente para generar producir un castigo ejemplarizado. El legislador ha reconocido que se puede poner penas mas altas como una prevención general de índole negativa, ejerciendo una coacción psicológica mayor (ROL: 797, 895 y 82913) intimidando a la población mediante la amenaza de pena y luego mediante la ejecución de la pena que es lo que da credibilidad a la amenaza. Esta misma lógica y comprensión de la pena y su fundamento de legitimidad es la que esta detrás de los planteamientos del “GLOBAL ECONOMICS” Probabilidad de la pena, multiplicado por la capacidad de ser sorprendido (aprehendido) , da como resultado el coeficiente de intimidación (rigor que esa pena tiene) , esto a su vez supone la existencia de un sujeto racional que calcula las consecuencias de sus actos y calcula costos y beneficios, (Lógica del NOMOS AECONOMICUS R. Selten14)

- PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA: La pena no fin por objeto coaccionar sino que tiene por objeto reforzar el respeto al derecho y la confianza en el ordenamiento jurídico. Según la teoría en general positiva, el fin de la amenaza y de la imposición de una pena es asegurar la vigencia de normas elementales para una integración social en libertad, no se trata de impedir peligros sino de garantizar la observancia de las normas de conducta, cada ciudadano debe partir de la base de que puede confiar de que los demás van a considerar la normas de convivencia social como lineamiento de sus decisiones. El derecho penal tiene que demostrar que esta confianza reciproca al respeto al derecho esta justificada y es razonable y que no va a ser defraudada en forma duradera. (tiene que demostrar que las confianza en las normas jurídicas es fundada) el ciudadano puede

13 En nuestro sistema jurídico-penal esta idea de la prevención general negativa tiene algunas manifestaciones, y ellas se dan especialmente allí donde el legislador –de algún modo- se aparta de lo merecido por el delincuente, para general un castigo ejemplificante. Discusión en Chile apropósito del art. 450 inciso 1ro CP, el cual hace excepción a la punibilidad disminuida de la tentativa. El TC ha rechazado los requerimientos de inaplicabilidad, señalando que el legislador es libre para establecer las penas, teniendo como único límite la dignidad humana (roles n.° 797, 825 y 829).14 Según Kant, esta postura no es conciliable con la dignidad humana.

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confiar y no esta obligado a adaptar su conducta a aprender nuevamente a relacionarse con los demás.

Cuando un ciudadano infringe esta confianza, se reacciona con la pena. Y con la imposición de la pena se expresa que al delincuente se le reprocha su acto – el no haber seguido la norma- que haya defraudado la expectativa de lealtad al derecho que los demás depositaron n el y se expresa que la infracción de la norma expresa no ofrece orientación valida y duradera en la vida social v.gr. que la norma sigue siendo el parámetro de conducta en esa sociedad, no obstante haber sido infringida. En principio cuando mas importante es una norma para una determinada sociedad, tanto mas grave es la lesión de esa norma y tanto mas severa la reacción a esa infracción. Esto también puede ser que una pena no tenga una condescendencia con la violencia de la conducta y eso no significa que la conducta sea mas grave que otra, también puede significar que mientras la norma X sea respetada y firme en la sociedad, la norma Y no lo es y necesita de una estabilización por parte del derecho. De acuerdo a esta concepción la sanción penal también cumple una sanción respecto del delincuente al cual se va a imponer. Forma también la el hecho, que si el delincuente mira la su hecho con la perspectiva de los otros estaría decepcionado de si mismo y aceptaría la pena que se le impone. Es la oportunidad que tiene el delincuente de reintegrarse a la sociedad y por lo tanto de adquirir libertad. Esta concepción retribuye la afectación de la vigencia de la norma que entraña la concepción del delito, “porque decimos que cuando robas a alguien te robas a ti mismo” hay que garantizar las normas que permiten la propiedad, esto también incluye el sujeto porque la pena permite la reconquista de la libertad para el delincuente y probablemente este sea el estado actual de las teorías del aparato estatal, hoy predomina la retribución, pero no una retribución individual del daño, sino que una retribución del daño social y que se refleja en una manifestación efectiva de la pena, para modificar esa conducta. Antiguamente estas teorías se denominaban mixtas o de la unión, y han perdido casi todo el interés, la posición más conocida es aquella que en la amenaza de la sanción penal prima el fin retributivo y en la ejecución prima la prevención particular negativa, esta teoría es un desastre, es una antinomia absoluta. La pregunta de fondo es como hay que concebir la pena para que produzca un equilibrio. Una teoría ecléctica que mezcla distintos fundamentos, no sirve porque le da beneficios permanentes a quien busca dar fundamentos a la pena.

6. SLOGANS O PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL:

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A. Los pensamientos no pueden ser castigados “CONGNITIONEM PREMAN NEM PATITCOR” . Hegel: la verdad de la intención es e hecho mismo15.

B. El derecho penal es de última ratio: es una aspiración político criminal pero nada más.

C. Principio de lesibidad: para que se pueda penalizar alguna conducta esta debe producir algún daño en un bien jurídico. La dificultad esta en lo que es un bien jurídico, por lo tanto, si este principio no va acompañado de una teoría del bien jurídico, capaz de limitar al legislador, aun no se escribe.

D. El derecho penal moderno (1800-) es un derecho penal de actos y no un derecho penal de autor: a alguien solo se le hace responsable penalmente por un hecho u acto concreto de modo que no tienen incidencia en su responsabilidad penal, características generales del sujeto o particularidades de su personalidad. Nadie puede ser castigado penalmente por la forma en la que ha conducido su vida sino solo por un acto o hecho especifico. Es necesario una habitualidad para que esos hechos constituyan delitos y especialmente se destaca como contraria a este principio la circunstancia de agravante de reincidencia.

E. El derecho penal es personalísimo: la sanción penal solo puede afectar al sujeto que cometió en mismo hecho delictivo y no a terceros. (art 93 n°1 la responsabilidad se extingue con la muerte del responsable, salvo el caso de las penas pecuniarias16)

F. Principio de culpabilidad: en primer lugar implica que La imposición de la pena presupone la capacidad del sujeto para haber actuado de otra forma a como lo hizo, esto no tiene nada que ver con la discusión son libres o no lo son; el derecho penal requiere que sus destinatarios eleven la pretensión de auto administrarse, es decir, que los ciudadanos exijan que se les reconozca la libertad para organizar su esfera personal sin injerencia ajena, y la posibilidad por hacerlo responder por las consecuencias de su administración propia, dependen únicamente de esta pretensión de administración. Es la expresión básica de la libertad de comportamiento y responsabilidad de las consecuencias. 17

III. LA LEGALIDAD Y VIGENCIA DEL DERECHO PENAL.

15 Para van Weezel, lo que se castiga es una unidad entre lo interno y lo externo, la verdad de la intención es el hecho mismo (Hegel).16 93 n.° 1 CP dispone: «La responsabilidad penal se extingue: 1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada». Si bien la ley penal chilena aspira a ser personalísima, no lo es tanto, por ejemplo, en lo relativo17 Si uno pudiera conocer todos los elementos que constituyen a una persona, es posible predecir esa conducta kant.

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El derecho penal es un derecho legal y esta construido y orientado con un principio de legalidad. Principio contenido en el Art 1 código penal «Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley». . Lo mismo ocurre en el 19, N°3 inciso 8 y 9 de la constitución. (Impronta revolucionaria) la pena y la conducta punible presuponen la existencia previa de una ley penal. La ley penal debe definir los contornos de la clase de conductas prohibidas y al mismo tiempo debe ordenar la imposición de una pena como consecuencia jurídica. El fundamento del principio de legalidad en materia penal es la necesidad de equilibrar la relación jurídica entre el estado y las personas que lo integran, garantizando que la utilización del derecho penal únicamente tiene lugar previa decisión del legislador democrática y constitucionalmente establecido. En este sentido el principio de legalidad cumple una función de garantía del ciudadano frente a la potestad punitiva estatal, garantizando que las decisiones sobre que conductas serán sancionadas, es una decisión que solo tomara el legislador, garantizando la sujeción del aparataje punitivo a la separación de poderes legalmente establecido. (NULLUM CRIMEN NULLA PENA SINNE LEGE SCRIPTA PRAEVIA CERTA STRICTA” Como dimensión del equilibrio que pretende formar el principio de legalidad, se tiene a garantizar una cierta objetividad, en la actuación del estado.

Para NAUCKE el principio de legalidad tiene dos concepciones- El principio de legalidad es la carta magna (CHARTA MAGNA )del delincuente, frente al

estado y por lo tanto, se protege al “malo” frente al estado que es el “bueno” o que defiende al interés general. Entonces es una especie de mal necesario y cuando se lo infringe, tales infracciones no son tan graves.

- Pero también se concibe este principio como la carta magna del ciudadano, como un principio que ha de proteger al “bueno” frente al estado “malo” detentador del poder y por lo tanto el principio es un bien necesario y sus infracciones tienen la máxima gravedad.

El principio de legalidad no se agota en lo formal y tiene también una dimensión material, esto manifestada en las cuatro concepciones de la ley.

Martes 20 de Marzo de 2012

El guardián de el principio de legalidad, en chile es compleja, porque su vigilancia esta en 3 instancias:

- Legislador. - El tribunal constitucional

o Control preventivoo Control concreto vía inaplicabilidad.

La jurisprudencia relevante sobre la manera de entender el ppio. De legalidad en materia penal proviene del TC.

- A los jueces con competencia en lo penal, de mayor manera cuando se trata de una ley STRICTA. Pero también indirectamente en las otras 3 concreciones del principio de legalidad, sea por la vida de requerir al TC su intervención, por vía de realizar una

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interpretación de la ley conforme a la constitución es la principal herramienta para hacer realidad el principio de legalidad.

IV. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL.

(A) SINE LEGE SCRIPTA O DE LA PROHIBICIÓN DEL DERECHO PENAL CONSUETUDINARIO.(B)EXIGENCIA DE QUE LA LEY PENAL SEA PREVIA AL HECHO QUE SE SANCIONA. (PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD) LEX PRAEVIA. (C)(D) LEX CERTA. (E) SINE LEGE STRICTA O DE LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA INTEGRADORA.

(A) SINE LEGE SCRIPTA O DE LA PROHIBICIÓN DEL DERECHO PENAL CONSUETUDINARIO.

SINNE LEGE SCRIPTA: es la prohibición de la costumbre en materia penal, la única fuente del derecho penal es la ley,

Esta prohibición proviene de una manifestación entre el equilibrio del estado y el ciudadano, que es la separación de poderes del estado, según la cual, corresponde al legislador que conflictos van a ser abordados con ayuda del derecho penal. Esto se complementa con el principio democrático según el cual la ley solo puede tener su origen en órganos representativos de quien ostenta la soberanía es la nación (M. de Beccaria, lo que le interesa es que prohibir la creación del derecho penal por parte de los jueces.)

El hecho de que la costumbre no sea fuente directa del derecho penal, no implica que no lo sea de manera indirecta, porque por mucho que se intente prescribir las fuentes de la ley, formal lo cierto es que el derecho penal se nutre de la costumbre, por lo tanto este no es un llamado a la censura total y absoluta, sino un mandato a la codificación y escrituración de la misma, porque además, puede suceder , que en el resto del ordenamiento jurídico la costumbre si tenga relevancia, reconociéndola aceptándola, termina entonces siendo una fuente indirecta del derecho penal.

Estos ámbitos en los cuales el derecho penal es accesorio de otro ordenamiento jurídico es innumerables.

Ej: «Art. 483 a CP. El contador o cualquier persona que falsee o adultere la contabilidad 18 del comerciante que sufra un siniestro, será sancionado con la pena señala en el inciso segundo del artículo 197; pero no le afectará responsabilidad al contador por las existencias y precios inventariados».

18 Esto está determinado en las costumbres del Colegio de contadores.

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«Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión 19 , incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior // Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño a las personas».Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo20 de un derecho, autoridad, oficio o cargo.Ley 19.253 contiene una norma que exige tener en cuenta las costumbres no escritas de los pueblos indígenas a la hora de juzgar los tipos penales.

Miércoles 21 de Marzo de 2012

A parte de la prohibición del derecho consuetudinario, en Chile además se ha discutido la situación de normas que, de acuerdo a la jurisprudencia del TC, constituyen preceptos legales, pero que no son leyes en el sentido estricto de la palabra:

LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY.Sentencia del tribunal constitucional ROL 1191 (2009) recoge el estado actual de la discusión respecto sobre si los decretos con fuerza de ley frente el principio de legalidad del derecho penal. El enfoque esta marcado por una situación de control completo y eso hace que la perspectiva sea específica, es sobre si la aplicación concreta de la norma, respecto de una situación particular, infringe para ese mismo caso especial, el principio de legalidad. La sentencia se refiere a una norma de una ley de servicios eléctricos, norma que tipifica el delito de sustracción de energía eléctrica. La cual es la sucesora del art 137 de otro DFL de 1982 que a su vez sucede a otro DFL de 1931. Análisis de la ‘Ley de Servicios Eléctricos’ (DFL), la cual, en su art. 215, tipifica el delito de sustracción de energía eléctrica. Ésta es sucesora del art. 137 del DFL 1982, que a su vez sucede a la primera ley de servicios eléctricos de 1931, la cual también era un DFL.La energía eléctrica, ¿puede ser considerada una cosa mueble, en el sentido del art. 432 CP? Se respondió negativamente, por lo cual se tipifico específicamente el delito de hurto de energía eléctrica.Según el TC, el principio de legalidad asegura al hombre el derecho a actuar en sociedad con conocimiento pleno de las consecuencias jurídicas de sus actos.El TC acepta DFL contrarios a la prohibición del art. 64 CPR, siempre que sean previos a ésta y no afecten derechos y garantías fundamentales.Así, lo que el TC analizará es si esta norma en concreto afecta o no el principio de legalidad en el sentido definido por él. Para afirmar que esta norma no afecta la certeza subjetiva del principio de legalidad, analiza la historia de la norma. Así, señala que ésta, en lo fundamental, se ha mantenido idéntica. Esto es lo que salva al decreto de su inconstitucionalidad.Voto disidente del ministro Venegas: la norma cuestionada es contraria a la Constitución. Para él la norma no es preconstitucional, sino que su formulación proviene del año 1982, cuando estaba vigente el art. 61, hoy 64 CPR. Pero aun si fuera preconstitucional, la norma sería contraria a la 19 Esto está determinado por la lex artis de la medicina.20 Esto muchas veces está determinados por normas que no son ley en sentido formal.

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CPR y, por tanto, inaplicable, porque de lo contrario se consentiría en que el núcleo central de la conducta penada se encontraría en un norma que no es una lex scripta.

(B) EXIGENCIA DE QUE LA LEY PENAL SEA PREVIA AL HECHO QUE SE SANCIONA. (PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD) LEX PRAEVIA.

La garantía que esta tras la ley previa, es que existe una ley que esta vigente al tiempo de comisión del hecho, y luego se dicta otra ley, que esta vigente al tiempo de la sentencia, sin embargo entre ambos presupuestos, debe existir una cierta continuidad, la ley del hecho y la ley de la sentencia, deben ser leyes que están tan relacionadas entre si, que el conflicto social regulado en la ley del hecho sea el mismo que el regulado en la ley de la sentencia

La interrogante que se plantea es cual de estas leyes debe considerarse al momento de la sentencia. Si se piensa que lo que se busca es la prevención general positiva (para restablecer el orden) es la que rige al momento de la sentencia, (que puede ser más o menos favorable) porque el sentido de la norma, se ve en la capacidad de dar vigencia a la norma. Sin embargo un análisis de este tipo es demasiado abstracto, en primer lugar porque no tiene en cuenta que el principio de legalidad, tiene su garantía, en el principio de objetividad de la sanción del estado.

La primera razón para no ejecutar este criterio es que el ciudadano no tienen una idea del actuar objetivo en el actuar del estado, porque se permite que se dicten leyes para el inter tiempo, además no tiene en consideración la historicidad de la sociedad y su derecho, porque el derecho y la identidad social, en la actualidad no es otra cosa que lo que han llegado a ser.

La legislación organiza su calendario que no necesariamente coincide con la ocurrencia del hecho y la dictación de la sentencia en un caso particular, y estos desfases deben estar considerados al momento de configurar el estatuto de garantías que tiene el ciudadano frente al poder del estado.

La ley en chile, sin embargo, en la constitución en el art 19 N°3 Inc 7 establece el principio de prohibición de retroactividad (prima la ley del hecho), a menos que la nueva ley favorezca al afectado. Existe una excepción al principio de irretroactividad, que es el principio de favorabilidad, si una ley posterior al hecho es más favorable para el ciudadano,

Si la valoración social del hecho ha variado desde su comisión hasta su juzgamiento, en términos tales, que el hecho ha perdido gravedad incluso ha dejado de ser delito, la imposición de la pena original, resultarían desproporcionadas en relación con los fines del derecho penal. para VAN WEEZEL Esto es un reconocimiento del ordenamiento jurídico de su propia historicidad, el cual,

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ley del hecho (tiempo N°1)

mismo hecho (etapa de juicio)

ley de la sentencia

(tiempo N°2)

puede realizarse sin afectar la garantía de objetividad en perjuicio del justiciable. Así reconoce los limites históricos de las valoraciones que el derecho ha realizado. (ej. excusa error invencible) Así, el inciso 8vo del art. 19 n.° 3 CP señala: «Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración…».

Ahora bien, esta prohibición de retroactividad reconoce, con todo, una excepción. Así, según el principio de favorabilidad, si una ley posterior al hecho es más favorable para el ciudadano, entonces debe aplicarse esta ley más favorable. Ello lo reconoce la parte final del ya citado art. 19 n.° 3, inciso octavo CPR: «a menos que una nueva ley favorezca al afectado».

Esto es desarrollado también por el art. 18 CP, el cual señala: «Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración // Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento // Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte // En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades».

Ahora bien, ¿de dónde emana este mandato de retroactividad de la ley más favorable? Algunos sostienen que emana del principio de proporcionalidad, en el sentido que, si la valoración social del hecho entre su comisión y su juzgamiento en términos tales que ha variado su gravedad, al punto que incluso haya dejado de ser delito, la imposición de una pena resultaría desproporcionada en relación con los fines del Derecho penal.

Para fundamentar el principio de favorabilidad estos autores recurren a la lógica según la cual lo que corresponde aplicar es la ley de la sentencia, dado que esta proporcionalidad se mide al momento en que este hecho se juzga.

En opinión de VAN WEEZEL, el fundamento del principio de favorabilidad no es el otro que el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico de su propia historicidad, reconocimiento que puede hacerse sin afectar la garantía de objetividad en perjuicio del justiciable. Cuando el Derecho decide aplicar retroactivamente una ley más favorable, lo que está haciendo es reconocer los límites históricos de las valoraciones que realiza, como cuando por ejemplo, acepta la excusa de error invencible.La ausencia de proporcionalidad se mide en el momento que el hecho se juzga al momento de la sentencia, y estos argumentos lo usan los que pretenden el uso de la ley de la sentencia. Para los efectos de la aplicación de la garantía es determinante saber que rige al momento de la perpetración del hecho. En la doctrina chilena existe una diferenciación:

- Delitos instantáneos: son delitos que ocurren en un momento determinado, como el homicidio.

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- Delitos permanentes: son aquellos cuya perpetración se extiende en el tiempo, en el cual, es necesario que el autor despliegue una conducta que mantenga la situación antijurídica (ej. secuestro)

El doctrina hay discusión respecto a la perpetración de los delitos instantáneos, la opinión predominante se inclina a considerar que al momento de la comisión del delito es aquel de realización del ultimo acto de ejecución. (v.gr. en un delito de estafa, el cual termina con el despliegue completo del engaño)

Otros autores entienden que el delito se inicio en el comienzo de la ejecución de la acción ilícita. - Unan tercera opinión afirma que el delito esta cometido cuando se consuma, - Cuarta opinión, se debe distinguir según el delito del que se trate, y lo ejemplifica diciendo

que es absurdo que se entienda cometido al inicio de la ejecución del hecho, porque puede ocurrir que el perjuicio se produzca años después (prescripción) [politov]

VAN WEZEL Es difícil aplicar al autor de un hecho, una ley penal desfavorable, que se dicto entre el inicio de ejecución del hecho y su fecha de producción del resultado, resulta poco razonable y con la finalidad de la garantía de reserva modificar el procedimiento a tenor de la ley mas desfavorable y resulta mas plausible situar la comisión del hecho para lo efectos del principio de irretroactividad, en alguno de los dos principios principales, bien al inicio de la conducta o bien cuando esta conducta ha concluido, pues a partir de ese momento ese hecho deja de estar en las manos del autor.

Delitos permanentes: el delito se ha cometido durante todo el tiempo que dura su ejecución.

El primer acto que le da al hecho su carácter habitual (art 367)

La CS (14.Octubre.2008) ha anulado una sentencia que castigaba conforme a una ley más severa, sin fundamental que los delitos que se sancionaban habían sido cometidos con posterioridad a la perpetración del delito.

El principio de irretroactividad también presenta algunos problemas en relación con el ámbito en el cual tiene aplicación. No hay duda que tiene aplicación respecto del Derecho penal sustantivo que establece los delitos y las penas. Ha sido discutido si este principio de favorabilidad tiene aplicación en materia procesal penal y penitenciaria.

En materia procesal penal, la doctrina más antigua rechazaba la aplicación de la prohibición de irretroactividad, arguyendo que las leyes procesales comenzaban a regir in actum. Con la dictación del nuevo Código Procesal Penal esto tuvo que cambiar. Art. 11 CPP si bien la ley procesal comienza a regir in actum, el juez tiene que hacer excepción a ello cuando las normas procesales fueran desfavorables al ciudadano.

Esto significa que la irretroactividad de la ley procesal, que se deduce del art. 11 CPP, tiene un rango meramente legal y, por lo tanto, puede ser dejada sin efecto por otra norma legal posterior

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que, por ejemplo, una norma procesal más desfavorable tiene vigencia in actum. Frente a ello se ha sostenido que la irretroactividad de la ley procesal tiene la misma fuente que la irretroactividad de la ley penal sustantiva. Ello, basado en consideraciones preventivo-generales, motivadoras. Este efecto motivador o intimidante se ve afectado no sólo cuando se alteran las normas primarias de conducta o de sanción, sino también cuando se alterar las normas secundarias que definen las condiciones bajo las cuales el tribunal puede imponer una pena a quien infrinja una norma primera. Estas normas secundarias son, por ejemplo, las normas procesales, incluidas en ella la prescripción (OLIVER). De esta forma, las normas secundarias inciden directamente en el cumplimiento de la función del Derecho penal.

El principio de irretroactividad tiene problemas respecto de su ámbito de aplicación, el cual si bien rspecto de las leyes penales sustantivos, se discute si tienen injerencia en los temas de derecho procesal penal. La doctrina mas antigua rechaza categóricamente la aplicación de el principio de irretroactividad, argumentando que las leyes procesales rigen IN ACTUM, pero de todos modos el juez deberá hacer una excepción cuando la ley nueva, establezca principios mas favorables al imputado. Una parte de la doctrina ha interpretado que esta prohibición del CPP, implica que la irretroactividad de la ley procesal penal, tiene un rango meramente legal. Además se establece que la irretroactividad de la ley procesal penal, tiene la mima fuente constitucional que la ley procesal sustantiva, principalmente basado en el efecto motivador de las leyes penales, es decir, un objetivo prohibición general. Este efecto motivador se ve modificado no solo cuando se alteran las normas primarias de conducta o sanción, sino que, también cuando se alteran normas secundarias que definen las condiciones bajo las cuales el tribunal debe imponer una pena a quien infrinja una norma primaria de conducta. (Normas secundarias, normas procesales, incluida la prescripción) tesis de OLIVER, este mismo razonamiento se hace sobre las normas penitenciarias.

Se ha discutido sobre si existe retroactividad en la jurisprudencia. Si bien la jurisprudencia no constituye fuente de derecho, se podría decir que si toma una determinación X por un periodo de tiempo es indiferente, y por eso, es que algunos autores como OLIVER sostienen que como en estos casos igualmente esta en juego, la certeza subjetiva y la confianza es necesario extender a las decisiones jurisprudenciales la prohibición de irretroactividad. (tesis minoritaria en chile y no hay forma como prever cambios en la jurisprudencia o criterios del tribunal)

LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY MAS FAVORABLE.

La aplicación de esta nueva ley es más favorable al afectado, es importante tener en cuenta, que de acuerdo a las fuentes del principio de favorabilidad. Y en segundo lugar se debe tener en cuenta que la aplicación de la ley sea efectivamente mas favorable. Estos dos aspectos han dado lugar a cierta discusión, que ocurre con una ley promulgada no vigente y como hacer para determinar cual es la ley más favorable:

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A) LEY PROMULGADA Y NO VIGENTE.

Tal como señala el art. 18 CP, basta con que la ley más favorable haya sido promulgada para que se le pueda dar efecto retroactivo, incluso sin necesidad de que la ley haya sido publicada en el Diario Oficial.

Frente a esta posición predominante hasta ahora, que exigen que la ley más favorable haya al menos entrado en vigencia para que se pueda aplicar (MERA). La Jurisprudencia, sin embargo, sigue la postura mayoritaria.

B) LEY MÁS FAVORABLE.

El presupuesto básico para aplicar este principio de retroactividad de la ley más favorable es que el delito cometido bajo la vigencia de una ley luego se exima de toda pena o bien se le aplique una menos rigurosa.

El hecho subsumido bajo el tipo penal de la ley del hecho debe ser el mismo subsumido bajo la ley de la sentencia.

Excepción a la irretroactividad de la ley penal: casos en que la ley nueva es más favorable que la ley antigua. Regulado en el art. 18 CP.

¿Cuándo una ley penal es más favorable? Ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa. La primera hipótesis se da claramente cuando una cierta clase de hecho constitutivo antes de delito (v.gr., hurto de hallazgo, art. 448 CP) deja de serlo en virtud de la ley nueva.

Antes la ley sancionaba a quien presentara un estado de situación falso con el objeto de obtener un crédito. Hoy se exige que como resultado de esa presentación de estado falso el Banco haya experimentado un perjuicio. Por lo tanto, no basta la mera falsificación sino que es necesaria la producción de un resultado. Este tipo de ley, ¿es más favorable aunque no exima al hecho de toda pena? La doctrina considera que sí (cuando se establecen nuevos requisitos en el tipo penal).

A juicio de VAN WEEZEL esta conclusión es correcta, pues es principio de reserva en su dimensión de lex praevia está referido al hecho y no al devenir de la figuras legales en las cuales puede encuadrarse ese hecho. El referente de la garantía de lex praevia es el hecho punible por el conflicto social que refleja y no el devenir de los elementos que de ese hecho selecciona la ley para efectos de establecer la punibilidad de una conducta.

Sin embargo, la CS en su jurisprudencia reciente ha sido vacilante en esta materia. Así, hay sentencias que consideran que cuando la ley nueva tipifica una figura privilegiada, entonces esa ley tipifica un delito diverso, por lo cual no puede ponerse en relación con el delito contemplado en la ley antigua. Así, no corresponde la aplicación retroactiva de la ley nueva.

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También es más favorable una ley cuando ella establece nuevos requisitos para la punibilidad o cuando crea una figura privilegiada (i.e., establece una pena más benigna).

2° Hipótesis de retroactividad de la ley más favorable: cuando la ley le impone al hecho una pena menos rigorosa. Se produce, por ejemplo, cuando la ley cambia la naturaleza de la pena (v.gr., cambio de presidio menor en su grado mínimo a relegación mayor en su grado mínimo: la afectación de la libertad personal es mayor en el presidio que en la relegación, aun cuando la duración de la segunda sea mayor que la de la primera. Así también, las penas restrictivas de libertad son menos rigorosas que las penas privativas de libertad y, a su vez, las pecuniarias son menos rigurosas que las dos anteriores).

El art. 21 CP pretende establecer un orden de gravedad. Por ello es que resulta complejo tomar en consideración la opinión del condenado como forma de alteración de la gravedad de las penas establecidos por el legislador.

¿Qué ocurre con las penas de igual naturaleza? Así, por ejemplo, qué ocurre con la ley antigua que amenaza el delito con la pena de presidio menor en su grado medio y la ley nueva que amenaza el mismo delito con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. En estos casos, el juez, al dictar la sentencia debe analizar en concreto cuál es la ley más favorable al condenado. Debe realizar dos borradores de sentencia, analizando todos los antecedentes a la luz de las dos leyes y, así, determinar cuál es la ley más favorable al condenado.

Conforme al art. 18 CP, también es necesario realizar una distinción en cuanto al momento en que se dicta la ley más favorable. Ello, porque puede ocurrir que el delito se haya cometido durante la vigencia de la antigua ley y que antes de que se dicte sentencia se promulgue una ley más favorable. En este caso, el juez al dictar la sentencia la acomodará a la ley más favorable.

De igual forma, puede ocurrir que el sujeto haya cometido el delito durante la vigencia de una ley más rigurosa y que se le haya condenado conforme a ella. Con posterioridad a la condena, se dicta una ley más favorable. En este caso, el inciso tercero del art. 18 CP ordena que al tribunal que pronunció esta sentencia modificarla de oficio o a petición de parte. La ley no dice hasta cuando el juez tiene que realizar esta modificación, sea que se haya o no cumplido la condena impuesta. Con todo, se ha entendido que sólo debe hacerse tal modificación cuando ella pueda surtir algún efecto para el condenado.

El inciso final del art. 18 CP dispone: «En ningún caso la aplicación de este artículo (de la retroactividad favorable) modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones21 pagadas o cumplidas o las inhabilidades22».

21 Se refiere a las indemnizaciones civiles por el delito, la cual se rige por las reglas de la responsabilidad extracontractual contenidas en el Código Civil y no en el Código Penal.22 En torno a esto ha habido alguna complejidad, en relación con las penas de inhabilidades contempladas por el art. 25 CP. Sin embargo, este art. 18 CP no se refiere a esas inhabilidades que tienen el carácter de pena, sino a ciertas inhabilidades de carácter civil. Así, por ejemplo, la inhabilidad civil para ejercer la guarda del menor, víctima de un delito de abuso sexual.

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Martes 27 de Marzo de 2012

PRINCIPIO PRO REO: constitución y art 18 inc 2 y siguientes del código penal. (caso del falsear el estado de vida para obtener un crédito, esta norma antiguamente estaba sancionado, pero ahora se ha trasladado a la LGB, pero se exige que se le ocasione un perjuicio al banco, en este caso la doctrina dice que existe una ley mas favorable y es esta la que debería aplicarse, aun cuando no exima de pena al hecho, esta conclusión es correcta, porque el principio de reserva en su dimensión de LEX PREVIA esta referido al hecho y no a las figuras legales en las cuales este hecho pueda encuadrarse. Esta es la opinión de la doctrina y de el profesor, sin embargo, las cortes han sido poco claras al respecto y hay sentencias para ambos lados.

Cuando la nueva ley añade un requisito extra para la punibilidad y se rompe el argumento de misma conducta o el legislador cambia la naturaleza de la pena, es mas difícil considerar si efectivamente se trata de un efecto mas favorable para el imputado.

Se parte de la base que las penas privativas de libertad son mas rigurosas que la pena simplemente restrictivas de la libertad personal y que las penas pecuniarias son menos rigurosas que las anteriores.

Si una ley antigua establece una pena de presidio en su grado medio y la nueva ley establece una pena de presidio menor en cualquiera de sus grados, entonces existe la posibilidad de que la pena efectivamente sea mayor o menor según la circunstancia, pero en esto casos el juez debe analizar en concreto cual es la ley mas favorable al condenado.

Conforme al art 18, es necesario distinguir de acuerdo a al momento en que se dicta la ley mas favorable:Si se ha condenado a alguien por una ley mas rigurosa, y con posterioridad a la condena se dicta una ley mas favorable y en este caso el Inc 3 ordena que el tribunal que pronuncie esta sentencia debe modificarla de oficio o a petición de parte. La ley no dice hasta cuando se deba realizar esta modificación, sino que se estipula que debe hacerlo sea que se haya cumplido o no la condena. Sin embargo, la retroactividad favorable, en ningún caso modificara las circunstancias De la sentencia primitiva, con las indemnizaciones pagadas y debidas o de las inhabilidades.

Respecto de las inhabilidades, existen penas que toman este nombre (art 25 CP)pero la norma del art 18 no se refiere a estas, sino que, a ciertas inhabilidades de carácter civil que están asociadas a la comisión de un delito. (ej. alguien acusado de acoso sexual, no puede ser tutor de un menor)

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PROBLEMAS DEL EFECTO TEMPORAL DE LAS LEYES.

(A) LEY INTERMEDIA: son leyes más favorables para el sujeto, dictadas con posterioridad a la ejecución del hecho, pero que han cesado su vigencia antes de que se dicte la sentencia de término.

Si la ley del hecho y la de la sentencia tienen penas mas altas, en chile y en España prevalece la opinión según la cual debe aplicarse la ley intermedia si es mas favorable y para esto en Chile se usa el argumento de texto que dice que el art 18 en su inc 2, no exigiría que la ley este vigente, solo basta que la ley haya sido promulgada. Otro argumento es que la aplicación de la ley intermedia se aplica porque su aplicación es coherente con el espíritu de el art 19 N°3 y el 18. 18 CP señala: «Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento». Así, sólo exigiría que la ley más favorable fuera promulgada.

Sin embargo Etcheberry sostiene que la ley intermedia solo debe ser aplicada en caso de que la tercera ley sea más gravosa que la primera o igualmente gravosa, porque si la tercera ley es mas favorable que la primera entonces debe aplicarse esta tercera ley y no la intermedia, su principal argumento que es que si bien es cierto estuvo promulgada y vigente una ley aun mas favorable, pero ya no esta vigente, mientras que en la actualidad existe una ley mas favorable que la primera que si esta vigente. Entonces entre dos leyes favorables, debería elegirse aquella favorable que esta vigente.

Esto tiene relevancia en la medida que se pretenda construir un estatuto que sea mas favorable al reo, si estamos dispuestos en aras de la favorabilidad a darle aplicación a una ley que no estuvo vigente ni cuando se cometió ni cuando esta la condena, entonces se dice que se debe estar dispuesto a construir una ley mas favorable con todas aquellas leyes y normas que sean mas favorables al reo, es construir un estatuto jurídico distinto, esto en chile no tiene cabida. (el profesor piensa como etcheberry)

CEREZO MIR sostiene que la ley intermedia es una ley inexistente por lo cual no ha de tener aplicación.

Con todo, en Chile no tiene cabida la ley tertia que resulta de la mezcla de distintas leyes que han tenido alguna relación con el hecho, a efectos de construir un estatuto que resulte más favorable para el sujeto.

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ley del hecho

ley intermedia (mas favorable)

ley de la sentencia

(B) LEY TEMPORAL: son leyes que rigen en un determinado periodo de tiempo.

La pregunta sobre si respecto a estas leyes temporales el principio de retroactividad de la ley mas favorable. La posición predominante y casi unánime en la doctrina chilena sostiene que este principio no se aplica en relación con la ley temporal. Los hechos cometidos dentro de la vigencia de la ley temporal deben sancionarse de acuerdo a esa ley aunque esta no se encuentre vigente.

Lo que sucede cuando el legislador dicta una ley más favorable, el legislador realiza una nueva valoración del hecho, pero cuando cesa la vigencia de una ley temporal no ocurre una revalorización del hecho (v.gr. hurtar energía es mas grave en casos de sequia) además el art 18 Inc 2 en su texto parece avalar esta posición. «Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento». Se retorna a la vigencia de la ley anterior a la ley temporal.

Una opinión distinta tuvo Luis Jiménez de Asúa, dice que las leyes que establecen claramente el plazo de su vigencia no tienen aplicación con el principio de retroactividad, pero que cuando se trata de leyes temporales destinada a regir mientras dura una situación excepcional cuya longitud se desconoce

La tercera posición ha sido planteada por COURSO, dice que no es procedente usar al momento del hecho una racionalidad que se toma prestada de las circunstancias durante la vigencia de la situación excepcional, entonces el afirma que si bien es cierto que el hecho sea ilícito por la situación exceocional pero al momento del juicio no se encuentra en tal situación, y por tanto cualquier fundamentación de racionalidad, se relacionara con un tiempo pasado que carece de actualidad y significado. Esto provienen de que la norma cuya vigencia restablece de la aplicación de la ley temporal no es directamente la norma de conducta del tipo penal en cuestión, para dictar la legislación en cuestión (¿).

Según VAN WEEZEL, el error en el razonamiento de COUSO proviene de no considerar que la norma cuya vigencia restablece la aplicación de la ley temporal no es directamente la norma de conducta del tipo penal en cuestión, sino la facultad de los órganos constitucionales para dictar legislación de excepción. Los tipos penales incorporados en una legislación de excepción, protegen inmediatamente las facultades que tienen los órganos constitucionales para establecer legislación de excepción, es decir, se protege la soberanía a partir de la defensa de la legislación de excepción misma. Sólo mediatamente se protegen los bienes jurídicos a los que se refieren los tipos penales contenidos en la legislación de excepción. Al momento de dictar la sentencia dicha

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Ley del hecho

ley temporal

ley dictacion de sentencia (idem ley del hecho)

facultad se encuentra plenamente vigente. Es por ello que el principio de favorabilidad no tiene aplicación en las leyes temporales

Los tipos penales que forman parte de una legislación de excepción protegen de manera mediata los bienes jurídicos a los cuales ellos se refieren. Pero de manera inmediata la legislación excepcional protege la capacidad misma de crear legislación excepcional de manera constitucional, entonces en definidita la legislación de excepción es en definitiva una manifestación de la soberanía.

Martes 03 de Abril de 2012

(C) LEY INTERPRETATIVA.Problema que se suscita con la interpretación auténtica de la ley penal realizada por el propio Legislador a través de una ley.

El art. 9° CC señala: «La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo // Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio».

La ley interpretativa no afecta las sentencias ejecutoriadas. Sí afecta los derechos anteriores sobre los cuales no ha recaído sentencia. La pregunta es, por tanto, si este principio se aplica también en materia penal.

Discusión sobre si debe primar el código civil o debe primar el principio de favorabilidad. En chile CURY dice que la ley interpretativa en la medida que sea tal no introduce modificación alguna en la situación del justiciable desde el momento que con anterioridad a la dictación de la ley, para el tribunal era posible una interpretación de la norma como la que el legislador hizo en su interpretación autentica, por lo tanto, lo que es el principio de la certeza subjetiva no se ve afectado, porque para el justiciado no constituye un riesgo adicional la constitución de una ley interpretativa, porque esta caia dentro de las posibilidades. Pero la opinión mayoritaria es que las leyes interpretativas no son aceptables en materia penal, es decir, que siempre prima el principio de favorabilidad.

La apertura de un precepto a dos o mas interpretaciones no es casualidad, a juicio del profesor, no posee menos valor hermenéutico – interpretativo que la equivocidad, en el ultimo de los casos, la posibilidad de interpretar la norma en un sentido u potro revela que al momento de dictarse la norma la resolución de la dicotomía no era un asunto relevante y el cuestionamiento es sobre si el cambio de prioridades es suficiente para desestimar el principio de favorabilidad, a

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ley 1

ley interpretativa

ley 1 + interpretacion

juicio del profesor, no es posible, entonces la favorabilidad se manifiesta en la variabilidad de las constituciones y conformaciones sociales.

Sostener que existe una ley interpretativa y aceptar su existencia implica sostener que la ley siempre acepta una lectura, la imposición de una lectura semántica no es solo producto de las limitaciones del lenguaje sino también de la complejidad de la materia regulada. Es por esto que las leyes en estricto rigor no se interpretan sino que son su misma interpretación. La idea de una ley interpretativa presupone una tesis lineal de la interpretación jurídica (estática)

La ley interpretativa es una ley modificatoria que tiene efecto retroactivo. La posibilidad de calificar una ley como interpretativa es una facultad que el ordenamiento jurídico le da al tribunal (art 9 CC) para conceder efecto retroactivo ad initio.

Entre las leyes interpretativas pueden ser desfavorables para el acusado, son inadmisibles en derecho penal. La ley interpretativa implicara una violación del principio de favorabilidad cuando dicha ley suprime la parte mas benigna del margen interpretativa.

(D) LEX CERTA.

El principio de legalidad en su dimensión de LEY CERTA es el según el cual, para que el estado pueda imponer un castigo al ciudadano debe existir una ley que defina y describa con precisión la conducta amenazada con tal castigo. La primera respuesta a la complicación respecto del principio de tipicidad:

(i) CERTEZA SUBJETIVA: el sentido de las sanciones penales es modelar el comportamiento de los ciudadanos, para que se ajusten a esas normas de conducta cuya infracción esta asociada a la sanción. Si las sanciones no son claras, no existe sentido entonces en que busquen modificar la conducta del ciudadano, entonces la sanción carece de sentido. Cuando la culpabilidad o merecimiento de la sanción proviene de no comportarse voluntariamente como prescribía la norma, no puede haber merecimiento de pena si es que la norma no es clara.

a) La doctrina del TC es importante en este sentido, donde parece suscribir la explicación de LEX CERTA (rol 1351 o rol 46)

b) Este principio es criticable, puesto que no toma suficientemente en serio que es utópico que los ciudadanos conocen las conductas prohibidas o mandadas en la ley. Es por eso que algunos autores se conforman con algunas nociones de cognición.

c) Aún más, a partir de la certeza subjetiva tampoco se desprende la necesidad de que la conducta prohibida u ordenada debiera estar descrita en una ley.

d) Esta fundamentación del principio de tipicidad es muy poco lo que explica, pues de la necesidad de certeza subjetiva no se deduce, necesariamente, que la materia de la prohibición haya de estar minuciosamente descrita en la ley. Uno podría imaginarse un tipo penal según el cual sea materia de delito “afectar la propiedad ajena”.

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(ii) TESIS LIMITATIVA O GARANTISTA: esta tesis implica que el principio de tipicidad es una elevación de la protección del ciudadano frente al estado. Es una garantía constitucional cuyo objeto es limitar el poder sancionatorio del estado exigiéndole al mismo, que solo sancione conductas que se hayan definidos con precisión en una norma de rango legal y que se abstenga de sancionar en todos los demás casos.

a) Rol 286: el argumento central indica que la indeterminación abre un peligroso espacio al subjetivismo para el intérprete.

b) Art 19, constitución: ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta se haya descrito en ellab.1) Rol 480 TC: la legislación debe tener densidad legislativa y contener el núcleo esencial de la conducta debida. En este caso es necesaria la existencia de un verbo rector. b.2) Rol 479: el principio de tipicidad exige que la conducta se encuentre sustantivamente descrita, b.3) Los elementos importantes de las sentencias del TC:

(i) No basta con nombrar la conducta o con el verbo rector, sin mencionar los supuestos de hechos que acompañan la conducta, la ley debe describir el tipo. (ii) El objeto primario de la discusión es una conducta personal, la cual debe ser descrita. - No basta con que el legislador describa con detalle el resultado (v.gr. una herida) puede aludir al incumplimiento de ciertos deberes, pero para satisfacer la garantía, debe describir la conductas que infringe ese deber. (iii) Según la CPR la conducta y la sanción deben estar establecidas en la misma ley.

EL PROBLEMA DE LAS LEYES EN BLANCO.

Este aspecto remite a la problemática de los tipos penales en blanco (leyes en blanco) En la sentencia rol n.° 1973 el TC el precepto impugnado era el tipo penal de contrabando contenido en el art. 168 de la Ordenanza de Aduanas. Este tipo penal solo adquiere sentido en relación con las otras normas que establecen cuales son las mercancías de importación y exportación prohibidas. En la especia, estos se encontrarían en el Reglamento sanitario de los alimentos.

Las leyes penales en blanco, siempre presentas un problema en relación con la legalidad, porque dividen la manifestación de la conducta en dos preceptos, pero también pueden presentar problemas de este tipo, sino que también respecto de la jerarquía de la norma complementaria como ocurre en el caso de rol 1793.

Se tiene un conflicto entonces con la LEX CERTA Y SCRIPTA.

Las situaciones de las leyes en blanco, en el derecho chileno, esta en la sentencia TC ROL 468, en la cual, siguiendo la doctrina, el TC distingue 3 clases de leyes penales en blanco (2° considerando)

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a) Leyes penales impropias (normas de renvío): son leyes que describen claramente la conducta pero que se remiten a otra norma de rango legal

b) Leyes en blanco propias: se caracterizan porque el complemento caracterizador de la conducta se encuentra en una norma infra legal

c) Leyes en blanco abiertas: La definición de la conducta punible queda ampliamente entregada al juez

Al realizar esta clasificación, el tribunal no dice cuales son las leyes en blanco admisibles y cuales no. La doctrina rechaza la existencia de leyes en blanco propias y abiertas, esto no es verdad, la doctrina dominante hace una ficción al decir esto. El tribunal señala que la constitución se aparta de esa doctrina levemente.

En el considerando 8 el TC dice: del TC (cf., rol n.° 1973 TC). Según el TC están permitidas:(a) Las leyes en blanco impropias. Aquellas donde la ley se remite a otra norma de rango

legal.(b) La leyes en blanco que no se remiten a otra ley (leyes en blanco propias), pero siempre

que se reúnan dos requisitos copulativos:i) Que sea la ley la que describa el núcleo central de la conducta punible.ii) Que la ley establezca expresamente el destino de remisión.

Por lo tanto, se prohíban las leyes en blanco abiertas23 y toda ley en blanco propia que no cumpla con los requisitos precedentes.La realidad de estos principios según la aplicación concreta realizada por el TC. Leyes penales impropias hay un desfase entre la doctrina del TC y el texto constitucional de 1980. Así, según el TC –coincidiendo con una opinión de NOVOA- las leyes penales impropias, más que un problema de lex certa, son un problema de técnica legislativa.Respecto de las leyes penales impropias rige la primera exigencia de constitucionalidad señalada por el TC.

En materia de leyes en blanco propias hay una sentencia relativamente reciente del TC (rol n.° 1973). Esta sentencia ahonda en la distinción entre leyes penales en blanco, por un lado, y tipos penales con elementos normativos, por el otro. No hay que confundir los tipos penales con elementos normativos. Así, el art. 432 CP que sanciona al que se apropia de una cosa mueble ajena. Esto último es un elemento normativo. No hay que confundirlos con los tipos penales en blanco como los de la clase del art. 281 CP. El tipo del art. 281 CP contiene una remisión a los reglamentos que deberá dictar el Presidente de la República. Así también el art. 256 CP.

La distinción precedente se encuentra desarrollada en la sentencia TC rol n.° 1281 (cf., considerando 15). En las leyes en blanco no hay una distinción completa del injusto típico.

23 La categoría de ley penal abierta fue desarrollada por ROXIN.

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Aunque en la práctica esta distinción entre leyes penales en blanco y elementos normativos puede ser de utilidad, muchas veces puede ser difícil de realizar. El rol n.° 1973 es un ejemplo de ello.Según el TC los tipos penales con elementos normativos no presentan problemas desde el punto de vista de la tipicidad, cuando se trata de leyes penales en blanco hay que tener cuidado.En el rol n.° 1973 la norma impugnada era el art. 168 de la Ordenanza de Aduanas, la cual hacía una remisión a otra norma. De los 10 ministros del TC 5 consideran que se trata de un tipo penal con elementos normativos, mientras que los otros 5 consideran que se trata de un tipo penal en blanco, aunque de aquellas que la doctrina acepta como compatible con la Constitución.Estos últimos ministros entendieron que esta norma cumplí con las condiciones fijadas por la propia jurisprudencia del TC para determinar la constitucionalidad de los tipos penales en blanco propias.

El rol 1973 se remite al rol n.° 468. Esta última es una sentencia en la cual se declara conforme a la Constitución el art. 299 n.° 3 del Código de Justicia Militar según el cual comete delito el militar que incumple sus deberes militares. En el rol n.° 1973 el TC bajará aún más el estándar exigido para la constitucionalidad. El art. 299 n.° 3 CJM sería conforme a la Constitución pues contiene el núcleo fundamental del tipo penal. Así, la norma complementaria tendría la aptitud de precisar el núcleo fundamental contenido en la ley en blanco y existiría la posibilidad real de conocer las normas complementarias.

Según VAN WEEZEL con esto se deja completamente de lado las exigencias tanto constitucionales como jurisprudenciales de las leyes penales en blanco propias. En esta ley se prescinde del 2do requisito fijado por el rol n.° 468. Así también acoge la tesis de la certeza subjetiva, según la cual la garantía de tipicidad se cumple cuando el contenido de la norma era cognoscible para un hombre medio.

SÍNTESIS1°. La ley en blanco tiene que definir ella misma la conducta, su núcleo fundamental. Ese

mínimo parece ser la indicación del verbo rector. En cambio, puede entregar la determinación de los elementos del contexto a una norma infralegal.

2°. La ley en blanco debe establecer ella misma la sanción o, en la interpretación del TC, la sanción debe estar establecida en una norma de rango legal.

3°. La norma de complemento tiene que gozar de publicidad suficiente como para que alcance a sus destinatarios. Esta publicidad, de acuerdo a la tesis de la certeza subjetiva, basta con que sea idónea para cumplir con el fin; no es necesario que cumpla con determinados requisitos formales.

4°. En alguna sentencia el TC ha exigido que la norma de complemento sea expresión de la potestad complementaria del Presidente. La doctrina exige que el órgano del cual emana la norma de complemento tenga competencia a lo largo de todo el territorio nacional.

5°. La norma de complemento tiene que ser ella misma acorde con el mandato de determinación o principio de lex certa. Ya que la ley de complemento y la ley penal en blanco se leen en conjunto, desde el punto de vista lógico, el TC debiera tener

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competencia para verificar si la norma de complemento cumple con el principio de determinación.

Miercoles 04 de Abril de 2012

La ley en blanco debe establecer ella misma la sanción o en la interpretación del tb la sanción debe quedar establecida en otra sanción de rango legal. La norma complementaria debe gozar de publicidad suficiente para que alcense a sus destinatarios, esta publicidad de acuerdo a la tesis de la certeza subjetiva basta con que sea idónea para conseguir el fin, no es necesario que cumpla con requisitos formales. En algunas sentencias el tribunal ha exigido que la norma complementaria sea obra de la potestad reglamentaria del presidente En la doctrina se exige que el órgano del cual emana la norma de complemento tenga competencia en todo el territorio de la republica.

(E) SINE LEGE STRICTA O DE LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA INTEGRADORA.

Una dimensión del principio de legalidad es la prohibición de dar a una norma una amplitud mas general de la que tiene. El principio de legalidad esta dirigido al juez que aplica e interpreta la ley.

La Constitución, en su art. 76, obliga a los jueces a fallar las contiendas aun sin una ley que la resuelva expresamente. Esto significa que el juez está sujeto a la ley, a tal punto que si existe una ley que resuelva la contienda, el juez no falla conforme a ella, actúa de manera errada y puede estar cometiendo un delito (prevaricación). En no pocos casos es difícil determinar si hay una ley aplicable a la materia que se debate. Así, por ejemplo, ¿El art. 7° CP acepta el desistimiento como eximente de responsabilidad? ¿El art. 64 CP se aplica también a los elementos de la descripción típica o sólo alcanza a las atenuantes y agravantes? ¿El art. 473 CP penaliza también los casos de simple mentira?, etc.

En todos los casos el principio de legalidad obliga al juez a realizar dos operaciones de sentido contrario, en primer lugar debe buscar la ley que resuelva el asunto que se le presenta, (esto implica que resuelva una parte o una clase similar de asunto) pero también le impone la obligación de no generalizar el alcance de las normas sancionatorias porque puede ocurrir que el juez salga en busca de una ley que resuelva el asunto y no tenga una búsqueda completamente satisfactoria y en estos casos no esta permitido al interprete dar a la ley existente dar un alcance mas general de modo que resuelva casos no comprendidos en su tenor literal.

Cuando el sentido literal posible de una norma, da lugar a un cierto rango de interpretaciones algunas de las cuales son mas restrictivas que otras, el tribunal es libre de optar razonadamente por una de ellas lo cual por cierto, puede tener como efecto, un ampliación de la punibilidad, esto se traduce en definitiva en una prohibición de generalización.

En todos estos casos el principio de legalidad, en su dimensión de tipicidad, obliga al juez a realizar dos operaciones de sentido contrario:

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1. Tiene que buscar una ley que resuelva el asunto que se le presenta, aún en el caso que ello implique encontrar una que resuelva solo parte del asunto o una clase similar de asuntos.

2. Tienes la obligación de no generalizar el alcance de las normas sancionatorias. En los casos en que no encuentra una ley o encuentra una que resuelva parte de él o asuntos similares, no está permitido al interprete dar una alcance más general, de manera que resuelva casos no comprendidos en su tenor literal.

Estos dos elementos constituyen la interpretación teleológica de las leyes penales. Conforme a ella, cuando el sentido literal posible de una norma da lugar a un cierto rango de interpretaciones, algunas de las cuales son más restrictivas que las otras, el tribunal es libre de optar por unas de ellas antes que por otras. Esto puede tener como efecto una ampliación de la punibilidad. Sin embargo, este efecto tiene que estar sujeto a un límite, cual no es la voluntad –real o presunta- del legislador histórico, sino el sentido literal posible de la norma, es decir, el principio de tipicidad aplicado a la interpretación. Este se traduce en una prohibición de generalización (cf., roles n.° 1281 y 549 TC).

Entre las aguas que menciona el art. 459 n.° 1 CP al establecer el delito de usurpación de aguas no se encuentran las aguas subterráneas ¿Puede el juez penal interpretar el tipo penal del art. 459 n.° 1 CP de manera tal de incluir en él a las aguas subterráneas, sin infringir con ello el principio de legalidad? En relación con el rol n.° 549 TC, se discutió sobre la norma contenida en el art. 434 CP.

SÍNTESIS DE LA DOCTRINA DEL TC SOBRE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES PENALES.

La interpretación de las leyes penales debe ser teleológica, es decir, el límite a la interpretación de la ley penal es el sentido literal posible de la norma y no la voluntad real o presunta del legislador histórico. Con ello no se violación el principio de reserva o legalidad. Esto es doctrina mayoritaria tanto en Chile como en el Derecho comparado.

Sobre esta materia se ha pronunciado el TC en las sentencias ROL 1281 y 549- 1281: hay un articulo que pena la usurpación de aguas sin tener derecho a ellas. Pero en

el art no están las aguas subterráneas. - Caso piratería; en el código penal el 434, el tribunal dice que la interpretación de las

leyes penales debe ser teleológica (la intención original del legislador)

La teoría de la interpretación del von savigny, establece que no se debe mirar lo que el legislador tuvo en mente, sino que se debe contemplar la norma, y el interprete debe hacer surgir en su mente la norma, al contraste de los elementos históricos, sistemáticos, literales, lógicos y teleológicos.

Martes 10 de Abril de 2012

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La interpretación de la ley penal es la manera como adquieren vida los principios de la ley penal. El límite de la interpretación teleológica no es la voluntad del legislador sino el sentido literal posible, la analogía se encuentra prohibida en derecho penal.

Analogía: es la generalización de un precepto para darle un alcance que excede el campo delimitado por su sentido literal posible, la analogía responde al aforismo jurídico de << a pari >> ahí donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. Parte de la base de la no existencia de la ley para el caso, pero como es un caso similar al que regula otra ley, se opta por aplicar una ley para una situación parecida.

No es un mecanismo de interpretación de la ley existente, sino que es una forma de llenar lagunas por vacíos legales presentes en la legislación. V.gr. se condena la corrupción publica, cohecho, etc. En sus distintas formas y modalidades pero no hay tipo penal que sancione la corrupción privada, no se puede aplicar el tipo penal de la corrupción publica, sino que se juzga por leyes contra la libre competencia, por ejemplo.

Jacobs: el principio de reserva no dice no hay pena sin una buena razón, sino que lo que dice el principio es que no hay pena sin ley. Si las razones para sancionar son buenas o malas da igual, lo importante es la existencia de ley.

TC ROL 1351: “la analogía en materia penal vulnera la reserva legal porque implica aplicar un precepto que no pertenece a ella”

Existen discusiones sobre si existe la analogía IN BONAN PARTEM “para crear una atenuante o exención de la responsabilidad que no esta prevista en la ley.

JIMENEZ DE AZUA: es contrario a esta analogía, porque establece que si se acepta la analogía IN BONAN PARTEM no existen razones entonces para la analogía IN MALAM PARTEM. 24 Sin embargo la doctrina mayoritaria esta a favor de aceptar la analogía in BONAN PARTEM.

INTERPRETACION ANALOGICA. No se encuentra prohibida la interpretación analógica, porque forma parte del elemento sistemático de la interpretación de la ley, y consiste en interpretar una ley que existe y que se aplica a un caso ayudándose de otras leyes que emplean el mismo lenguaje o que se refieren a materias semejantes. Art 432. Comete delito de hurto quien se apropia de una cosa mueble ajena. Al interpretar la cosa mueble se remite a la definición de los muebles del código civil, no se crea una norma nueva, sino que se hace una interpretación de una ley a través de otra legislación existente

INTERPRETACION EXTENSIVA. 24 Mientras los autores están mas cercanos o adeptos a la interpretación teleológica, están mas cercanos a aceptar la analogía.

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Tampoco se encuentra prohibida, porque dentro del sentido literal posible de un precepto nada impide dar a ese precepto una interpretación que incluya el mayor numero de casos, bajo los supuestos de la norma penal. La interpretación según la cual la norma tiene el alcance mas amplio dentro de sus sentido literal, según el TC esto ocurre en el caso “aguas subterráneas” si el tribunal penal aume que las aguas subterráneas se adaptan al tipo de sustracción de aguas (art 439) , el tribunal haría una extensión del lenguaje, llevándose por un principio teleológico.

ROL 1351 39° la interpretación extensiva de la ley, es perfectamente licita, sin que quepa confundirla con la analogía, en la interpretación extensiva el caso se encuentra comprendido dentro del uso del lenguaje, en la analogía, se usa un caso similar, que no esta comprendido dentro del uso del lenguaje25.

Principio indubio pro reo: es un principio procesal, no de derecho penal sustantivo, que se aplica cuando un hecho no se encuentra suficientemente probado en el proceso, o cuando la prueba rendida permite mas de una posibilidad. Respecto de un cierto hecho, en tal caso el tribunal debe tener el hecho por no probado y tomar la probabilidad que es mas favorable al acusado, debido al art 340 CPP que establece el estándar de convicción condenatorio llamado “mas allá de toda duda razonable” recogido en nuestro ordenamiento procesal, el principio de indubio pro reo se ha vuelto superfluo, no es necesario la existencia del principio, ya que el mismo legislador establece los principios de convicción para determinar la pena.

Las leyes penales sustantivas deben de interpretarse utilizando las herramientas disponibles para hacerlo y no se corrige la interpretación a la cual se arrima según un principio de favorabilidad o de beneficio del justiciable, es decir, no se corrigen de acuerdo al antiguo aforismo ODIOSA SUNT RESTRINDENDA este aforismo ya es negado en el art 23 del CC. Y esta negación también vale para las leyes penales.

LENGUAJE QUE UTILIZA EL LEGISLADOR PENAL.

La jurisprudencia constata26, (sobre todo en el caso piratería) que el lenguaje del que se sirve el legislador es un lenguaje limitado y por eso, es que no basta con investigar el sentido literal de las palabras sino que a este sentido se debe de añadir la determinación del contexto de uso. El tribunal dice que debemos ayudarnos por el elemento sistemático e histórico.

Debe de señalarse cual es el contexto de uso:a) El contexto de uso general del lenguaje coloquialb) El contexto de uso de la palabra en específico.

En el caso piratería, el concepto se usa para quien copia un disco, para quien secuestra cosas en una avión.

25 Para VAN WEZEEL no es tan claro que el caso aguas subterráneas sea un caso de extensión y no un caso de analogía, 26 Caso de las señoras viejas y feas por sentencia ejecutoriada.

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El TC dice que el contexto de uso especifico del derecho, es el que debe primar, no el del lenguaje coloquial, con lo cual se sitúa en la misma línea de la tradición de materia penales muy potente y se aparta de una tendencia actual que consiste en interpretar las normas de uso de acuerdo a su uso coloquial. (BINDING: uso coloquial)

CUESTIONES GENERALES SOBRE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CON INCIDENCIA EN MATERIAS PENALES.

a) Interpretación doctrinal de la ley:a. El circulo hermenéuticob. La Accesoriedad de la ley.

1. Interpretación doctrinal de la ley y el circulo hermenéutico. Toda manifestación del espíritu (GEIST) humano es sujeto de interpretación, porque todo lo que implica comunicación debe ser interpretado. Cuando la interpretación sume una determinada forma, que es la de la APPLICATIO LEGIS AD FACTUM (aplicación de la ley a un hecho) implica reconocer en el caso concreto los elementos que están definidos de matera abstracta en un tipo legal. 27

En intérprete debe especificar el tipo penal para aplicarlo. V.gr. el sujeto activo es un funcionario publico o empleado, tiene que entonces el interprete establecer cuales son las propiedades y características de el empleado publico y constatar si el señor las tiene o no, si ha actuado en ejercicio de su función publica, etc. Esta especificación solo funciona cuando el intérprete ya tiene un prejuicio acerca de cual es el sentido de la regla legal. V.gr. ningún abogado debería pensar que lo que define a un carabinero es que use una gorra, pero un niño si puede pensar eso, porque un niño tiene una concepción errada respecto del objeto de la legislación, es decir, tiene un prejuicio erróneo respecto de la regulación, esta relación de dependencia entre la concepción de la ley y el prejuicio que se tiene acerca de la regulación es lo que se llama circulo hermenéutico (este circulo es inevitable) La interpretación de la ley no es hacer una lista de posibles interpretaciones según los prejuicios que le dan origen , porque cuando los prejuicios carecen de fundamentos y son casuales, arbitrarios e irracionales, la interpretación que surja de ellos, tendrá las mismas características y carecerá de fundamentos. La única forma de seleccionar prejuicios de manera racional y justa es a través de la elaboración de un sistema, que permite identificar los prejuicios y que permite distinguir los casos que son semejantes de aquellos que son diferentes, esta elaboración del sistema, es la labor de la ciencia del derecho penal. LA TERCERA MANERA DE INTERPRETAR DE LAS LEYES, CON AYUDA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. La interpretación de la ley a través del derecho penal, no es opcional, la justicia del caso concreto es una quimera, lo que muchas veces se hace vbajo la forma de justicia del caso concreto, no es otra cosa que ocultar el prejuicio que ha dado origen a esa interpretación de la ley, arrancar el prejuicio del lugar que ocupa en el orden sistemático.

27 Critica al juicio KANT.

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La ciencia del derecho penal debe cumplir condiciones mínimas:a) La ley no se compone de conceptos completamente distintos entre sí, al

contrario, son muchos los términos y conceptos que el legislador utiliza una y otra vez. V.gr. violencia, empleado publico, etc. (estos conceptos son los nudos del tejido donde confluyen hebras de la trama) por lo tanto no es correcto interpretar estos conceptos de cualquier manera, sino que deben hacerse de tal modo que debe hacerse de que la interpretación tenga sentido en todos los casos en los que la ley utiliza el mismo concepto. La interpretación debe tener una capacidad de generalización.

a. Hay una serie de delitos donde el legislador establece quien los puede cometer (delitos especiales) v.gr. parricidio. La pregunta es sobre si en estos tipos interceden terceros que no califican en estos tipos. La corte suprema dice que en el caso del parricidio el tercero no responde sino por un delito de homicidio, porque no se le comunica la calidad especial, pero en el caso de los delitos funcionarios, la calidad si se comunica.

b. Se usa la palabra “el que” se entiende que también incluye el femenino. Pero el 362, el que comete violación, no da lo mismo.

b) El interprete debe considerar la continuidad de la historia El interprete no puede romper con la historia cada vez que interpreta una norma, si cambia su interpretación respecto de sus decisiones anteriores, debe fundamentar el cambio, no es posible darle a una palabra el sentido inédito que se ha tenido por mucho tiempo, sin una fundamentación razonable.

c) El interprete debe considerar la existencia de lagunas, un ordenamiento sin lagunas no estará de acode con el principio de legalidad, para interpretar una norma debe existir una necesidad muy fuerte de regulación.

Por último la interpretación doctrinal debe resolver los problemas y no desplazarlos a otro lugar. (no hay que seguir el ejemplo de SCHUNEMAN que crea sistema s nuevos) La ley dice que son responsables del delito, los autores, inductores, los encubridores y los cómplices estos últimos tienen una pena mas bajita. La pregunta sobre cual debe ser el centro para considerar la autoría, sin los prejuicios no se sabe nada.

2. La interpretación doctrinal y la Accesoriedad del derecho penal. Un problema asociado a la interpretación del derecho penal, es que este es eminentemente accesorio, toma la mayor parte de sus conceptos de otras ramas del derecho, o de algunos órdenes normativos que no son jurídicos. La pregunta es saber si son vinculantes estos principio extrajurídicos para el derecho penal y si sin vinculantes, en que medida lo son. Hay una vieja línea o tópico de pensamiento penal, que es la “perspectiva fáctica de análisis” la intuición fundamental de esta, consiste en que es necesario liberar al derecho penal del pensamiento civilista. (pandectismo) con el fin de que el derecho penal pueda responder de mejor manera a su vocación fáctica, es decir, no importa como las demás regulaciones definan sus conceptos, sino solo importa como el derecho penal protege los bienes jurídicos que le interesan. El art 466 del CP, dispone: El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o

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enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados. Ahí donde dice deudor, da lo mismo si es una sociedad o una persona natural, para VAN WEEZEL esta interpretación fáctica es incompatible con el derecho chileno, independiente de que el derecho penal es accesorio, y construye sus elementos usando los insumos de la legislación extra penal. Por lo demás, la dependencia conceptual del derecho penal no impide la formulación de conceptos autónomos cuando es indispensable y no significa que pueda limitar con criterios penales el ámbito de protección que de sus propios fines. La prescindencia de la legislación de la legislación extra penal se contrapone con el derecho positivo primero por:

I. Las reglas de las cosa juzgada, según la cual, el derecho penal no conoce ningún delito que no sea a su vez ilícito en las normas extralegales. (art 178 y 180 CPC). Nuestro ordenamiento funciona sobre una real o pretendida unidad como base. 28

II. La opción de nuestro derecho por una construcción accesoria de los conceptos, que subyacen a los principios penales surge al revisar las normas sobre competencia de los jueces penales en materias extrapenales. Normas o materias que la ley sobre llamar civiles.

Miércoles 11 de Abril de 20123. Reglas de conducta e interpretación de principios.

Hay dos clases de conducta (ALEXY) - Reglas de conducta: reglas propiamente tal. - Principios : mandatos de optimización, es decir, no ordenan lo que debe hacerse sino

que ordenan sea realizado en la mayor medida posible tanto del punto de vista factico como jurídico y su realización jurídica depende de su interacción con otros principios con los cuales puede entrar en conflicto. (v.gr. la cosa juzgada v/s la prohibición de impunidad de violaciones de derechos humanos)

La ponderación es la forma en la cual, se contrastan los principios, esto es un método que no garantiza resultado. La visión mas difundida según ALEXY es:

a) Ley de la ponderación: Cuanto mayor es el grado de afectación de un principio tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro. El análisis del caso concreto requiere:

o El grado de afectación del principio en concreto

28 173 COT: «Si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el tribunal con competencia en lo criminal se pronunciará sobre tal hecho // Pero las cuestiones sobre validez de matrimonio y sobre cuentas fiscales serán juzgadas previamente por el tribunal a quien la ley tiene encomendado el conocimiento de ellas La disposición del inciso precedente se aplicará también a las Cuestiones sobre estado civil cuya resolución deba servir de antecedente necesario para el fallo de la acción penal persecutoria de los delitos de usurpación, ocultación o supresión de estado civil // En todo caso, la prueba y decisión de las cuestiones civiles que es llamado a juzgar el tribunal que conoce de los juicios criminales, se sujetarán a las disposiciones del derecho civil». Excepciones son taxativas (art. 171 y 174 CP

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o El valor abstracto del principio en la sociedad. o Variable S (seguridad): tiene que ver con la certeza y la seguridad de las

apreciaciones empíricas en cuanto a ala afectación del principio. La forma de conjugación de los tres pasos para saber cuando debe primar, ALEXY usa la formula del peso.

b) Formulas del peso

GPi (peso del principio) , en relación con el principio Jc (concreto) = IPiC (afectación del principio I en concreto)* G(peso abstracto del principio I* variable S de los dos anteriores/ satisfacción del principio J en concreto , satisfacción del principio J y la variable S aplicada a las dos anteriores. Según ALEXY a el principio I y J se le pueden asignar valores en triada, la satisfacción puede ser leve (1), media (2) o intensa (4) y a la variable S se le puede asignar un valor numérico, pero a esta vez de acuerdo a las probabilidades. Si hay certeza sobre el juicio se asigna el valor (1), si es plausible se le asigna al valor (1/2) y si es más que improbable (1/4).El resultado de la operación es cuánto vale sacrificar un principio en aras de la satisfacción del otro. En este caso, y con este esquema de ponderación, prima claramente la prohibición de impunidad por sobre la certeza jurídica.

c) Cargas de la argumentación: Son relevantes cuando la aplicación de la formula del peso conduce a un empate.

a. CRITERIO INDUVIO PRO LIBERTATE: en caso de empate prima el principio mas acorde con la libertad o con la igualdad jurídica y cualquier medida que lo afecte, será desproporcionada e inconstitucional.

b. CRITERIO INDUVIO PRO LEGISLATORE (o principio democrático) en caso de empate la medida que afecta el principio es considerada constitucional no desproporcionada. Se le da al legislador el beneficio de hacer uso de su capacidad legisladora.

d) Cuestionamientos en relación con la ponderación:

¿Qué significa libertad? porque cualquiera que sea la posición de ALEXY, tras este planteamiento existe una concepción de la libertad que no es sujeto de discusión, lo mismo sucede con la igualdad, y lo propio del liberalismo radical, no es estar por la libertad, sino que por cierta clase de libertad, en un modelo donde las instituciones y deberes asociados juegan un rol secundario, la libertad que se entiende en esta concepción, es la libertad entendida como autonomía (es mas, como una autonomía de una libertad no ejercida) que es un determinado concepto de libertad. en la medida que el concepto prescinde de la elección libre y de los presupuestos institucionales para que puedan darse elecciones libres, es utópico. (La libertad que no es más que la capacidad de elegir de una cosa u otra es utópico.)

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El análisis del pesos permite identificar donde están las opciones de los principios. Cuando se asigna los valores, se tiene a la vista, las opciones valorativas del intérprete. Esto es muy claro con los limites de racionalidad, porque

a. Al determinar el grado de afectación de los principios en el caso concreto. (hay principios en los que es mas fácil v.gr. libertades religiosas, de comunidades autónomas, libertad de expresión versus la dignidad de las personas)

b. Al momento de determinar el grado de afectación abstracto, BÖKENFÖRDE dice que no es posible establecer un orden fundamental de principios y valores. Por lo tanto determinar el peso abstracto implica una visión del peso del estado, del derecho, etc. 29.

c. Hay casos en que la constitución resuelve las situaciones de conflicto, sin embargo, a falta de estas resoluciones la gradación de valores tríadicos dependerá de la concepción mas liberal o no del legislador

d. La variable S también es un límite. Los constitucionalistas para determinar esta ultima atienden a:

i. Eficacia de la medidaii. Rapidez

iii. Probabilidadiv. Alcance y duración.

e. Hay un límite a la racionalidad al determinar las cargas de la argumentación.

La función de los principios en la interpretación de las reglas: Suponiendo que el ordenamiento jurídico penal tiene principios y reglas, la pregunta es determinar que incidencia tienen los principios en las reglas, los principios pueden estar o no recogidos en la constitución, cuando no lo están forman parte de la RATIO LEGIS de las reglas de conducta pertinentes. Si el principio esta consagrado hay que interpretar las reglas de conducta conforme a la constitución, si no están consagrados constitucionalmente (v.gr. principio de proporcionalidad) se aplica lo que dispone el art 19 del CC, si el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Cuando en cambio el sentido de la norma de conducta expresado en el tenor literal no es claro se puede recurrir al espíritu integrado también por los principios. El articulo 18 es un ejemplo de esto. “Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.”

OTRAS CONSIDERACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA LEY PENAL.

(I) VIGENCIA TERRITORIAL DE LA LEY PENAL

29 En Colombia lo derechos de los niños prevalecen por sobre los de los demás.

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¿Dónde se aplica una determinada ley penal? Las leyes tienen una pretensión de vigencia que está determinada por una serie de vínculos entre el hecho al que se pretenden aplicar y el Estado que dicta esas leyes. Vigencia del derecho penal respecto de las personasEstos vínculos se denominan factores de conexión. Y son los que justifican la pretensión de vigencia de las leyes. Limitan lo que razonablemente puede ser alcanzado por las leyes de un estado. Los factores de conexión en materia penal son 4 (o 5)

a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: la ley de un estado solo rigen para los hechos que se han cometido dentro de su territorio. (es la regla general, por razones de reserva legal y por razones practicas porque ahí donde ocurrió el hecho se encuentran las pruebas y donde la norma ha sido afectada en su vigencia)

b) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD: según la ley de un país se aplica a todos los hechos en los que haya intervenido un nacional suyo.

a. El principio de nacionalidad en su dimensión activa según la cual, la ley del país se aplica a los hechos donde el autor es nacional de un país.

b. Principio de nacionalidad en su dimensión negativa: se aplica cuando la victima es nacional de un país determinado. (propio de los países muy poderosos)

c) PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA: según el cual la ley penal de un estado se aplica cuando el hecho afecta a un bien jurídico colectivo, correspondiente a ese estado. (v.gr. la seguridad exterior del estado, salud publico, patrimonio estatal)

d) PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD: tiene carácter excepcional. La ley de un estado se aplica a cualquier hecho ocurrido en cualquier lugar del mundo si es ese estado el que captura al delincuente. (“ley de la captura”) se basa este factor, en que los ordenamientos penales de los distintos países occidentales se parecen entre si, y por lo tanto a través de esta similitud es posible asegurar una clase de solidaridad internacional en la captura de delincuentes. Es un principio complejo y se encuentra subordinado a que existan una serie de factores.

e) PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN DELEGADA: (se desarrolla en contexto de comunidades internacionales más organizadas) la ley de un país puede ser aplicada a la ley de un hecho ocurrido en otro territorio cuando el autor es residente de país cuya ley se aplica y solo transeúnte en el país en el que el hecho ocurrió. (v.gr. UE) esto presenta problemas desde el punto de vista del principio de reserva y requiere de una dosis de confianza gigante reciproca entre los estados.

La norma general es el principio de territorialidad, asa se encuentra en los artículos 5 y 6 del CP.

Art. 5° La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código.

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Art. 6° los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD SUPONE RESOLVER DOS CUESTIONES:

(1) Cual es el territorio del que se habla: según esto el territorio puede ser real o ficto. (A) El territorio real contiene el continente, el casco insular, el sub suelo, el espacio dentro de lo señalado por el código aeronáutico y el mar territorial. (el art 5 no distingue entre el mar territorial y lo que el art 593 del CC llama zona contigua – que se extiende hasta las 24 millas marítimas desde las líneas de base-)

(i) Según el art 593 el objeto seria la prevención y sanción de las infracciones de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios. (ii) La zona contigua corresponde a la convención de la UN sobre el derecho del mar y el art 593 esta tomado del art 33 de la convención de derechos del mar, dice que se puede. Por lo tanto el art 593 no establece un caso extraterritorialidad, sino que permite al estado facultades del estado para prevenir o castigar a quienes han infringido la ley penal chilena en el mar territorial, (en territorio chileno) esto es discutible. (iii) En ningún caso forma parte del territorio chileno la zona económica exclusiva

(B) El territorio ficto esta compuesto por las naves de guerra donde quiera que estén navegando incluso en mares de otra potencia, las naves mercantes solo son territorio chileno solo si se encuentran en el mar territorial o bien en alta mar. Las aeronaves también son de territorio chileno donde quiera que estén si son de guerra, mientras que las aeronaves mercantes solo son territorio chileno solo lo son si sobrevuelan territorio chileno o tierra de nadie. 30

(2) Donde el delito ha sido cometido: esto casi siempre es fácil determinado, a excepción del caso de el sujeto que dispara a un lado de la frontera a alguien que este al otro lado de la frontera. También es complicado en los delitos informáticos.

Hay distintas teorías para determinar el lugar del delito.

a. Teoría de la acción: el delito se encuentra cometido donde se ejecuto la acción típica con independencia de donde produjo sus resultados. (el que dispara en la frontera el delito seria cometido en chile). ETCHEBERRY defendía la teoría de la acción basándose en una disposición del COT que se refiere a los hechos cometidos en chile pero que se desarrollan en distintas jurisdicciones. Art 157, Inc 331.

30 La distinción sobre naves mercantes y militares es muy compleja. 31 Art. 157. Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio. El juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá de las gestiones a que diere

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b. Teoría del resultado: según la cual es aplicable la ley del país en el que se produjo el resultado. (v.gr. argentina donde muere el sujeto), porque acá se afecta la paz social y el derecho despliega sus consecuencias.

c. Teoría de la ubicuidad (es la predominante) el delito se encuentra cometido en cualquier parte donde se hubiere desarrollado una parte del mismo, donde se ejecuto la acción y también donde se produce el resultado (el delito ocurría en chile y argentina) y el país que captura al delincuente tendría preferencia a juzgarlo. Esta teoría era indiscutida, hasta que Claudia Cárdenas (profesora UCH) planteo que la aplicación de esta teoría, implicaba por la vía de la solución de esta segunda cuestión- donde ocurrió el delito- , dar aplicación irrestricta al principio de universalidad- factor de conexión- también en casos donde el principio de universalidad no esta suficientemente justificado por razones de fondo.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:

Casi todos los ordenamientos jurídicos tienen excepciones, es decir, que atribuyen a leyes penales vigencia extraterritorial en diversos casos. La mayor cantidad de casos están en el art. 6 del COT. 32 Los tribunales penales chilenos solo pueden aplicar derecho penal chileno. Si los países aplicaran el derecho penal de otro, el principio de reserva seria una ilusión. 33 Además de acuerdo al art. 6 inciso primero de la constitución, los órganos del estado solo pueden aplicar la constitución y sus leyes y las leyes dictadas conforme a a ella. Expresión de esto mismo, fue la necesidad de reformar la constitucional en 2009 para aceptar la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, se integro la disposición transitoria del 24. Todos los hechos que tipifica el Estatuto de Roma (no es una excepción de las normas de territorialidad, sino que, se adapta a las reglas de competencia de cada estado parte) y que han sido traspuestos en nuestra legislación (ley 20.357) , deben ser conocidos por los tribunales chilenos cuando han sido cometidos en chile.

lugar el procedimiento previo al juicio oral. El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse. Asimismo, si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de garantía, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia. La competencia a que se refiere este artículo, así como la de las Cortes de Apelaciones, no se alterará por razón de haber sido comprometidos por el hecho intereses fiscales.32 Esta redactado de manera curiosa, porque no estima una aplicación de la ley chilena, sino que dice que en esos hechos slo conocerán tribunales derechos. Sin embargo en derecho penal, la ley del foro es la misma de la ley de la causa. 33 Además el derecho penal es manifestación del IUS PONIENDI del estado, por lo que, superaría las facultades del estado.

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Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera el territorio de la República que a continuación se indican:

1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones: principio realidad. 2° La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República y 34el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile: principio de realidad. 3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República; 4° Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia; (no es excepción real al principio de territorialidad) 5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República; (principio de real o defensa, mezclado con personalidad) 6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió; (mezcla de princopio de personalidad activo con pasivo, es rarísimo)7° La piratería; (universalidad) 8° Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;9° Los sancionados por el Título I del Decreto N° 5.839, de 30 de septiembre de 1948, que fijó el texto definitivo de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos por chilenos o por extranjeros al servicio de la República, 10. Los sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis Nº 1, del Código Penal, cuando pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho años.

Para los casos en los que la ley penal de un estado reclama aplicación, pero el autor del hecho no ese encuentra disponible para ser ajusticiado o para cumplir la condena, existe la institución de la extradición. Esta ultima es ante todo un procedimiento, mediante el cual, se solicita la entrega de una persona para su enjuiciamiento o para que cumpla la condena y este procedimiento se encuentra regulado entre los art 431 y 454 del CPP. (Es objeto de estudio del derecho procesal) En cuanto a los requisitos de fondo para la extradición la distinción fundamental radica en si existe o no un tratado de extradición con el país que la solicita o del que requiere35. Si existe Si

34 En al año 2002 se creo, el tipo de corrupción de empleados públicos en el extranjero, cometida en el extranjero, pero el legislador del 2002, no reparo que no se podían conocer de esos hecho, porque los tribunales no tendrían competencia, esta norma se reparo en el 2009.

35 Ej. el código Bustamante contiene estas normas.

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no existe tratado se esta a la reciprocidad y a los principios generales de derecho internacional. “no hay extradición por delitos políticos, que el hecho debe ser constitutivo de delito en ambas jurisdicciones, que el hecho tenga una cierta gravedad, etc. “

(II) VIGENCIA DEL DERECHO PENAL EN CUANTO A LAS PERSONAS

La regla general, se encuentra en el art. 19. N °3 de la CPR. “se asegura a todos la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos” para VAN WEZEEL esta es más pertinente que la del 19 N°2 sobre igualdad ante la ley. “todas las personas son iguales ante la ley, en Chile no hay persona ni grupo privilegiado…”

Esta regla se encuentra confirmada con el art 5 del CP. “la ley penal es obligatoria para todos los habitantes de la republica, incluso los extranjeros” esta regla general no conoce excepciones personales, sino que, solo respecto de ciertas profesiones o cargos que desarrollan ciertas personas. Estas excepciones se agrupan entre las que:

- Son de derecho internacional: se refieren en primer lugar a los jefes de estad extranjero que se encuentren de visita aunque esta no sea oficial. Y a los representantes diplomáticos, el personal oficial a su servicio y os miembros de su familia que sean extranjeros (convención de Viena sobre relaciones diplomáticas). Los representantes consulares tienen una protección mas limitada, son inmunes a delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones consulares. (convención de Viena de relaciones consulares) la asimilación de estos a personas representantes de organizaciones internacionales están regidas en tratados especiales.

- Son de derecho interno.o Art 61 de la constitución: inmunidad parlamentaria. 36

o 324 Inc 2 del COT. En relación con el articulo 79 de la constitución. 37

36 Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión. Ningún diputado o senador, desde el día de su 1°elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Desde el momento en que. se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.

37 Art. 324. El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración de justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Código Penal. prevaricación y delitos de los jueces. Cf. Art. 76 y ss. CPR.

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No son excepciones los fueros, las inmunidades procesales, los pre capítulos y los que establezcan algún tipo de inmunidad de la jurisdicción.

Martes 17 de abril de 2012TEORÍA DEL DELITO

Señala el art. 1° CP: «Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley».

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Esta definición tiene incorporada la dimensión de legalidad. El CP de 1874 no considera la legalidad como algo externo al concepto de delito mismo, sino parte constitutiva de él. Con esto se rechaza cualquier concepto natural de delito. Delito siempre es algo que está en la ley. A través de este concepto de delito se introducen en él todos los principios de la legalidad en sus diversas dimensiones.Penada por la ley. Remite a las consecuencias jurídicas propias del derecho penal. Lo que define a un injusto jurídico-penal es que su realización está amenazada con una pena. A partir de esto se introduce en el delito todo el contexto teleológico que lo rodea (v.gr., legitimidad, sentido y finalidad de la pena).Acción u omisión. El sustrato del hecho que el ordenamiento jurídico-penal define como delito es una acción u omisión. En principio no pueden ser delito situaciones que consistan en poseer algo; si van a ser delito hay que ser consciente que ello es una extensión de lo que el CP considera como delito.El CP no tiene ningún problema en equiparar acciones y omisiones. Estas son absolutamente equivalentes desde el punto de vista jurídico. No hay ninguna norma en el CP chileno que diga que una omisión vale lo mismo que una acción bajo ciertos presupuestos. Sólo tenemos el art. 1 CP. A nivel de fundamentos no hay diferencia entre la acción y la omisión. Incluso el CP hace una distinción entre las conductas dolosas y las imprudentes, señalando que las últimas sólo se sancionarán expresamente cuando la ley lo disponga. No existe algo similar para el caso de las acciones y omisiones (cf., NURIA PASTOR: los delitos de posesión).Voluntaria. A través de esta expresión se introduce toda una dimensión subjetiva que va más allá de lo que subjetivamente es necesario para poder hablar de una acción u omisión: en derecho penal esto se denomina culpabilidad. La pregunta acerca de si alguien ha realizado una conducta punible de acuerdo al CP se responde siguiendo una secuencia de pasos. Sería posible verificar la concurrencia de los presupuestos de un delito de forma desordenada, toda la vez mediante una apreciación global. Sin embargo, es preferible sistematizar científicamente los presupuestos del comportamiento delictivo, identificando claramente cada uno de estos presupuestos, trabajándoles conceptualmente y asignándoles un lugar en una secuencia lógica de análisis. La ciencia del derecho penal se encarga precisamente de esto.Razones de justificación:

1°. Se piensa que algunos elementos del delito suponen la concurrencia de otros. Hay conceptos o categorías subordinadas o auxiliares de otras.

Así, por ejemplo, se considera que la culpabilidad jurídico-penal presupone que el sujeto ha realizado una conducta típica y contraria a derecho. De otro modo, una pregunta por una culpabilidad en sede penal no tiene sentido. Por tanto, se entiende que lo primero que hay que analizar si concurre un conducta típica y antijurídica y sólo luego si además es culpable.

2°. Desde el punto de vista de la teoría de las ciencias es útil distinguir cuestiones propias del ser –v.gr., qué es lo que alguien es capaz de hacer- de las preguntas del deber ser –v.gr., qué es lo que alguien está obligado o no a hacer.

3°. La elaboración de un sistema conceptual permite reconocer y considerar paralelos, relaciones, excepciones, particularidades, etc., en la aplicación de los presupuestos de punibilidad.

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4°. La observancia de un orden lógico en la constatación de los presupuestos de punibilidad proporciona una mayor seguridad –en el sentido de previsibilidad- y controlabilidad a la aplicación del derecho.

Todas estas categorías o presupuestos de punibilidad se encuentran en un plano de igualdad en cuanto a su importancia. Así, para que se desencadene la pena como consecuencia jurídica deben concurrir todas estas categorías configuradoras del delito.Como la pena tiene por finalidad asegurar el seguimiento de las normas por parte de los ciudadanos, el delito es una conducta por la cual el autor expresa que para él la norma de conducta no rige, no tiene vigencia (delito como contradicción de la norma). La pena es, a su vez, la respuesta sancionatoria a esa contradicción de la norma; la pena manifiesta que la norma sí rige, si tiene vigencia y que es correcto confiar en que, a futuro, esta será respetada. El dolor o sufrimiento que causa la pena es un símbolo de que es el autor quien debe cargar con los costos del conflicto y de que su contradicción de la norma no es decisiva, no es una orientación social válida y duradera.En la estructura del delito es necesario verificar los presupuestos bajo los cuales la conducta de una persona ha de ser vista como una contradicción de la norma, de la cual debe responder. De acuerdo al principio de culpabilidad ello sólo ocurre cuando al autor se le puede reprochar que él hubiera estado en condiciones de seguir la norma –esto es, de evitar el tipo- si es que hubiera tenido la suficiente fidelidad o respeto al derecho. En el siguiente caso: A dispara a B y le causa la muerte, la norma relevante es la prohibición de matar al inocente. Se encuentra en el art. 391 n.° 2 CP: «El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso».Podremos imputarle a A como delito que haya provocado la muerte de B, si es que A ha debido y podido, en razón de la prohibición de matar, evitar la realización del tipo penal. En un primer pasa de análisis, por tanto, hay que preguntarse si A debía y podía evitar la realización del tipo. Es decir, hay que preguntarse si A era competente (i.e., debía) podía evitar la realización del tipo. En definitiva, se trata de dilucidar si:

1. A estaba obligado por el derecho a evitar el proceso que causó la muerte de B y,2. Si A podía, tanto en términos mentales como corporales, evitar la realización del tipo.

Una vez que se verificado que el autor era competente y capaz de evitar la realización del tipo, cabe preguntarse si la acción del autor no se encontraba excepcionalmente permitida por el derecho (causales de justificación). La prohibición de matar que subyace a la realización del tipo podría encontrarse suspendida o cancelada por determinadas razones (v.gr., defensa de una agresión ilegítima por parte de B). En una situación así, puesto que el autor no habría tenido la obligación de observar la norma, menos entonces podría reprochársele el no haber seguido esta.Superada la etapa anterior, es preciso analizar por qué el autor no siguió la norma que prohíbe matar. Las razones pueden ser múltiples (v.gr., que al autor padezca una enfermedad mental severa por lo cual no está en condiciones de controlar sus actos). Este último paso del análisis tiene que ver con la capacidad del sujeto para ser motivado por la norma, lo cual puede depender de factores muy diversos (v.gr., salud mental, edad, normalidad o anormalidad de la situación en la cual el sujeto actúa).En este caso queda también de manifiesto una distinción que tiene gran relevancia para la teoría del delito: a) capacidad o control de la acción y b) capacidad o control de la motivación. La

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responsabilidad penal de A se va a fundamentar con referencia a dos capacidades distintas. La primera es objeto de análisis en el primer paso; la segunda es objeto de análisis en el tercer paso.En primer lugar se le imputa al autor la realización del tipo porque él estaba en condiciones físicas e intelectuales de evitar esa realización típica con solo haberlo querido. Esto es lo que se llama capacidad o control de la acción. A continuación, en segundo lugar, al autor se le reprocha no haber formado y ejecutado una voluntad de evitación del tipo, a pesar de que estaba en condiciones de hacerlo, ya que la formación y ejecución de esta voluntad era mandada por el derecho y no existen razones conocidas que le hubieran impedido hacerlo. Esto, que se llama capacidad o control de la motivación, se encuentra estandarizado en derecho penal. Es decir, el derecho no pregunta por las razones en que se funda la voluntad o motivación de respeto al derecho; le basta con que ese respeto mínimo exista y sanciona el déficit.De acuerdo a la opinión absolutamente predominante, el control de la acción está referido al injusto penal, a la conducta típica y antijurídica, es decir, está referido a una parte de los presupuestos necesarios para la punibilidad, compuesta por el hecho típico y antijurídico que llamamos injusto penal. Es un hecho que satisface la descripción del art. 391 n.° 2 CP y no satisface la descripción de un precepto permisivo como lo sería el del art. 10 n.° 4 CP. Esto es lo que da origen al injusto jurídico-penal y la capacidad de acción está referida a este injusto. Por el contrario, todos los componentes del suceso que se relacionan con la capacidad para conocer y seguir lo que el derecho ordena, es decir, con la capacidad de mostrar o no fidelidad o respeto al derecho, se agrupan en otra categoría conocida como culpabilidad. Con esta categoría de la culpabilidad se relaciona la capacidad o control de la motivación de la acción. Sólo la suma de injusto más culpabilidad permite hablar de delito y desencadenar la sanción específicamente penal que es la pena. El primer juicio tiene que ver con la competencia del sujeto con la evitación de la realización del tipo. En el segundo plano (el de la antijuridicidad) está la pregunta por la conformidad por la cual el sujeto es competente con la totalidad del ordenamiento jurídico.Miércoles 18 de Abril de 2012Teorías de la acción del derecho penal.

I. Teoría finalista. Tiene relevancia en tanto que es propia del finalismo (importante en el siglo XX, en chile sigue en el siglo XXI)La acción es un comportamiento humano dominado por una voluntad directiva hacia la consecución de un fin. WELZEEL la define como “sobre determinación del suceder causal a partir de un fin” Si esta teoría es correcta, solo es posible concebir un comportamiento como acción cuando se realiza a la luz de un determinado modelo o esquema de interpretación. En este caso la intención, la finalidad, la causa final. Con la intención con un sentido distinto, al que se usa en el lenguaje ordinario, (WEZEEL, lo usa en el sentido ordinario) pero por intención se designa la razón que explica determinados movimientos o determinadas ausencias de movimiento. La intención es identificada con la expresión “porque quiero”

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Sin designación o señalamiento de la intención, los actos serian movimientos incompresibles y por lo tanto no serian acciones. Esto implica un sistema de interpretación a juicio de WITTEGENSTEIN. La teoría finalismo jurídico penal quiso explicar también la realización del tipo penal como conducta final, empeño que sin embargo, fracasó. Porque hay muchas realizaciones típicas que no se explican a partir de una conducta intencional (v.gr. delitos imprudentes o culposos). El finalismo tiene problemas además para explicar todas aquellas realizaciones típicas donde el resultado típico no es el objetivo que persigue el autor, (v. gr. Arnoldo incendia una propiedad para cobrar el seguro, pero si alguien muere por culpa del incendio, no es el objetivo que él se propone, entonces la muerte de Benito no es la conducta final de Arnoldo) el finalismo proyecta casi sin límites el concepto de dolo eventual. (Es un dolo donde un sujeto no persigue la finalidad, pero igual la quiere) Como respuesta a esta teoría surge la la teoría social y personal de la acción. Estas teorías surgen con el fin de integrar a la acción las consecuencias no intencionales de ciertas formas de conducta.

II. Teoría social: Es desarrollada por MAURACH (es finalista disidente), entre otros. La acción jurídicamente relevante es un comportamiento socialmente relevante que es dominado o dominable por la voluntad de una persona.

III. Teoría personal:ROXIN. Considera la acción como expresión de la personalidad, solo puede ser constitutivo de acción aquel comportamiento que constituye una expresión de la personalidad de quien actúa.

Estas teorías formulan ideas que son obvias, pero que no es falso, lo que ocurre es que no logran expresar lo que realmente importa, que es que el concepto penal de acción esta referido siempre al seguimiento de normas de conducta penales y por lo tanto desde el punto de vista penal, solo puede existir un comportamiento relevante socialmente o una expresión relevante de la personalidad del actor, en tanto ese comportamiento se pueda interpretar como contradicción a una determinada conducta sancionada penal. La teoría social y personal de alguna manera no se hacen cargo de la relatividad del concepto de acción. De la necesidad de incorporar un esquema de interpretación lo suficientemente acotado, como para que el concepto puede tener una aplicación.

IV. Teoría seguimiento de la norma.

Frente a estos conceptos se ha desarrollado un concepto de acción que la concibe como la expresión de una capacidad de seguimiento intencional de la normal. Se ha desarrollado en los últimos años y se ha formulado frente a planteamientos donde el concepto de acción se confunde con el de delitos, entonces no tendría interés. (VAN WEEZEL adhiere a esta concepción) Entre los autores que postulan esto esta KINDHÄUSER Las normas penales buscan u ordenan evitar la realización de tipos delictivos definidos en la ley. Y en este punto de vista el comportamiento jurídico relevante es exactamente aquel que el autor debía realizar-evitar para impedir la realización del tipo. Tras esta noción intencional hay un concepto negativo de la acción, la acción es la conducta necesaria para impedir la realización del tipo penal. Por lo tanto el comportamiento o la conducta relevante siempre esta orientada con

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la realización y evitación de una conducta típica, es decir, en el centro del concepto esta La EVITABILIDAD. La evitabilidad esta referida al con trol de la acción en sus dos momentos o dimensiones.

a) La capacidad intelectualb) Capacidad física.

El sujeto debe ser física e intelectualmente de evitar con su conducta la realización del tipo. Este concepto de acción comprende simultáneamente lo que se conoce como acciones (comportamientos activos) y las omisiones (comportamientos pasivos). El sujeto actúa siempre que puede evitar la realización del tipo mediante la adopción mediante una alternativa de conducta que puede ser activa o pasiva. Se puede afirmar de su conducta que ella constituye el NO seguimiento intencional de una conducta de tipo penal. Al contrario de lo que pasa en el finalismo penal el fin y objetivo que persigue el sujeto actuante es indiferente para el derecho penal. Este fin u objetivo que persigue el sujeto nunca será conforme a la norma porque el contenido primario de la norma es “no realices el tipo” lo decisivo en cambio es, si acaso la conducta a través de la cual el sujeto persigue su fin era una conducta evitable y que debía ser evitada para impedir la realización del tipo penal. (v.gr. Porque la acción de prender juicio a la vivienda, el tipo penal se realizara)

V. Teoría Causalista.

La teoría Causalista de la acción esta superada. La acción es un movimiento corporal no forzado que provoca una modificación en el mundo exterior. VON LISZT. Esto esta superado porque esta teoría lleva a una reducción del injusto jurídico penal, según la cual, este injusto penal se constituye en forma completa solo con elementos objetivos, haciendo abstracción de la dimensión subjetiva (que se conoce como control o capacidad de acción.) el cual queda reducido a el despliegue de energía física que causa un determinado resultado. La consideración de todos los elementos de índole subjetivos que se están bajo de control de la acción se realizan con posterioridad a la constatación de un injusto jurídico penal completo. Más allá de todas estas teorías la acción no constituye un nivel autónomo en la estructura del delito sino que es parte integrante del hecho típico. Por lo tanto, los elementos de la acción deben verificarse en el marco de la constatación de la tipicidad objetiva y subjetiva del hecho. A la tipicidad subjetiva pertenece el dolo en el caso de los delitos dolosos. Es al analizar la concurrencia del dolo cuando habrá que verificar si concurre la dimensión intelectual del control de la acción. La evitabilidad física o dimensión física de la capacidad de acción es un elemento de la faz objetiva del tipo. Sin embargo, solo se verifica específicamente su concurrencia cuando existen indicios de que puede faltar la evitabilidad física, lo cual es excepcional. Ello, porque por regla general cuando alguien realiza un movimiento con su cuerpo, entendemos que ese mismo sujeto podría haberlo evitado. Estos son los casos de ausencia de acción, donde realmente lo que falta es la evitabilidad física del control de la acción.

1. Movimientos reflejos. En general, reacciones ante sucesos sin posibilidad de control.2. Movimientos convulsivos.3. Movimientos durante el sueño normal (por oposición al sueño sonambúlico o inducido

por hipnosis).4. Movimientos determinados por vis absoluta.

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Por el contrario, son físicamente evitables y, por tanto, son acción por regla general:1. Las conductas realizadas bajo ciertas perturbaciones de la conciencia (como las que

realiza una persona que ha consumido alcohol en exceso).2. Los actos realizados bajo el influjo de una pasión como ocurre, por ejemplo, con el

miedo.3. Los movimientos corporales automatizados. (cuando se conduce)

Estructura del delito.

Capítulos:a) injusto culpableb) Punibilidad.

I. El injusto culpable.

Elementos fundamentales del hecho delictivo sona. Injusto: es el conjunto de los presupuestos que fundamentan la afirmación de que el

autor se ha comportado antijurídicamente desde el punto de vista penal. b. Culpabilidad: es el conjunto de los presupuestos que fundamentan la afirmación de que

el autor debe responder penalmente por el injusto que ha cometido, es decir, que el injusto le es personalmente reprochable. 38

De acuerdo a esta visión, el injusto es el objeto del juicio o reproche de culpabilidad. Esta distinción entre injusto y culpabilidad tiene su razón de ser, en una consideración de pedagogía social (implica que es deseable que los ciudadanos dispongan de una valoración general de ciertas conductas por parte del ordenamiento jurídico con independencia del sujeto si esta o no en condiciones de cumplir el estándar general) y por otro lado en una serie de consecuencias practicas. (v.gr. parámetros de juzgamiento de los delitos imprudentes) da la impresión de que la ley penal asigna consecuencias en el sistema penal a ciertos hechos con la sola condición de que estos revistan el carácter de injusto y por tanto sin necesidad de que además sean culpables (v.gr. imposición de medidas de seguridad, internación en un centro psiquiátrico 39) algo similar ocurre con la complicidad y la inducción. Estas son formas accesorias de intervención en un delito, es decir, son formas de intervención que dependen de que se ejecute un hecho principal, justamente el hecho típico al cual colaboran o inducen, respectivamente.De acuerdo a la doctrina mayoritaria, para castigar a una persona como inductor o como cómplice basta con que el hecho principal sea un injusto, es decir, típico y antijurídico y por lo tanto no es necesario que se trate además de un hecho culpable, el autor principal podría haber actuado sin culpa y no obstante lo anterior, el sistema anterior podrían ser juzgados por el sistema penal en sus calidades de inductor o culpable40. Todos los elementos que constituyen un hecho delictivo, tanto que forman parte del injusto y de la culpabilidad, tienen que concurrir simultáneamente al menos en un instante, para que puedan nacer la responsabilidad penal. Esto es denominado como principio de coincidencia, el cual exige

38 La corte suprema definido la culpabilidad como reprochabilidad personal del injusto. 39 Art 445. 40 Art 17, sanciona el encubrimiento.

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que todos los elementos de un delito concurran simultáneamente en un momento. (v.gr. una persona que esta en una crisis nerviosa de tal magnitud que anula su culpabilidad y en ese estado da muerte a un tercero la muerte del tercero no será constitutiva de delito, por mucho que si la persona vuelve en si, apruebe los actos. EL INJUSTO Constatación: la verificación se realiza en dos etapas:

a. Tipicidad: se debe verificar si el hecho de que se trata cumple o coincide con los presupuestos de un determinado tipo delictivo. El tipo delictivo contiene todas las características que fundamentan positivamente la antijuridicidad de una conducta. Además se debe analizar si están presentes los presupuestos de un determinado causa de justificación. (v.gr. la legitima defensa) las causas de justificación son clausulas permisivas que impiden la valoración de un hecho como injusto. En consecuencia un comportamiento típico solo será antijurídico si no concurren causas de justificación.

a. Se debe ver si la conducta esta tipificada (art. 392 n°241) b. Verificar si no hay causas de justificación. (art. 10: exenciones de responsabilidad

penal. ) La construcción de los tipos penales: al igual que las causas de justificación tienen a su vez una estructura que se compone de un tipo objetivo y un tipo subjetivo.

b. Tipo objetivo: pertenecen todas las conductas que define la ley en el delito o en la causa de justificación correspondiente. (v.gr. homicidio, debe producirse la muerte) y en la causa de justificación (legitima defensa) debe existir una agresión ilegitima

c. Tipo subjetivo: pertenecen elementos intelectuales y volitivos específicos del hecho. (v.gr. dolo) 42 y en el caso de la legitima defensa el sujeto debe actuar con conocimiento de la situación que requiere la reacción defensiva.

En el plano del injusto se suele mencionar unos conceptos sin tanta importancia pero que aparecen con frecuencia.

- Desvalor de la acción: se le atribuyen todos los elementos subjetivos de la conducta - Desvalor del resultado: se atribuyen el mismo resultado del delito (v.gr. la muerte) y

otras circunstancias que inciden en ese resultado modificándolo (haciéndolo mas o menos grave)

Esta distinción tiene utilidad didáctica, pero la verdad es que del punto de vista sistemático no tiene mayor relevancia. La culpabilidad La constatación de la culpabilidad en el análisis de una conducta, no es necesario fundamentar positivamente la culpabilidad. Porque la ley penal en derecho parte de la base de que todos los ciudadanos son suficientemente capaces de motivarse según las normas y de seguirlas en su conducta diaria. El el CP solo se mencionan las condiciones bajo las cuales la culpabilidad se encuentra excluida (v.gr. sea porque el hecho nunca llega a ser culpable o porque el derecho excusa al autor.)

41 Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercidon violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.42 Homicidio calificado art 391 N°1 el actuar con premeditación conocida o por precio o promesa

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Entre las razones por las que el hecho no llega a ser culpable se encuentran:a) Hipótesis de error invencible sobre la conducta que se realiza o en su significado b) Casos en los que una persona por enfermedad mental grave no es capaz de conocer

el sentido de lo que hace o de auto determinarse en forma coherente con ese sentido.

c) Los menores de 14 años.Excusas de culpabilidad:

a) Cuando una persona se encuentra en una situación excepcional al realizar la conducta de tal manera que en esa situación el derecho no espera que la persona se motive de acuerdo a la norma. (v.gr. conductas heroicas)

Estas últimas categorías son tan delicadas que deben hallarse delimitadas expresamente por el legislador. La excusa crea un flanco de debilidad para el ordenamiento jurídico por eso es necesario que el legislador las establezca. En chile se ha hecho en:

a) Art 10 N9 : 9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

b) Art 10 N° 11: 11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.

a) Para VAN WEZEL también esta el art 17 Inc final del CP que contempla el encubrimiento de parientes.: Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.

Antijuridicidad. Entre las razones por las cuales el hecho no llega a ser culpable (i.e., exclusión de la culpabilidad en sentido estricto) se encuentran, en primer lugar, las hipótesis de error invencible sobre la conducta que se realiza o sobre su significado. En segundo lugar los casos en que una persona por enfermedad mental grave no es capaz de conocer el sentido de lo que hace o de auto determinarse en forma coherente con ese sentido. También se excluye la culpabilidad en el caso de los menores de 14 años.El Derecho penal reconoce también “excusas” o “disculpas”. Cuando una persona se encuentra en una situación excepcional al realizar una conducta, de tal manera que en esa situación el Derecho no espera de la persona que se motive de acuerdo a la norma; son situaciones en las que el Derecho le dice al ciudadano “que su pretensión no llega tan lejos como para exigir conductas heroicas”. Esta categoría de las excusas son una materia tan delicada que deben hallarse establecidas expresamente por el legislador. La aceptación de una excusa crea un flanco

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de debilidad tan gran para el ordenamiento jurídico que es necesario que el legislador las establezca expresamente (cf., art. 10 n.° 943 y 1144 y art. 17 inciso final45 CP).En algunos manuales y tratados subsiste alguna discusión en torno a si la estructura del delito se compone de dos o tres niveles. Mientras en la doctrina existe un amplio acuerdo entre distinguir e, incluso, separar injusto de culpabilidad (desde el punto de vista de asignar consecuencias jurídicas), aún existe, con todo, discusión sobre si el injusto debe ser constatado en dos etapas, concretamente, la tipicidad por un lado y la antijuridicidad (i.e., no realización de una causa de justificación), por el otro; o si la constatación del injusto se realiza por un solo plano de valoración.La estructura del delito en dos niveles distingue solo entre injusto y culpabilidad y, por lo tanto, considera que los presupuestos de la realización típica son características positivas del injusto, mientras que los presupuestos de las causas de justificación son presupuestos negativos de un solo “tipo de injusto”46. Los presupuestos de realización de las causas de justificación son parte de este tipo de injusto como elementos negativos (no tienen que verificarse para que podamos hablar de injusto). Los elementos de la definición típica son elementos positivos del “tipo de injusto”.Por contraposición a esta concepción del delito en dos niveles, hay quienes en la doctrina mayoritaria niveles sustentan una estructura del delito en tres niveles: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esta estructura del delito en tres niveles se remonta a la estructura del delito propuesta por BELING. El tipo penal contiene una descripción neutral de la conducta, esto es, exenta de valoraciones. BELING creía en la posibilidad de distinguir entre el objeto valorado y la valoración del objeto. Esa creencia la comporta con WELZEL. VAN WEEZEL piensa que la concepción de BELING está superada en la medida en que hoy somos más escépticos en hacer la separación entre el objeto valorado y la valoración del objeto. Hoy definimos el tipo como “materia de la prohibición”, lo que hace el tipo penal es definir la materia de la prohibición, de tal manera que en él se encuentra ya contenidas todas las propiedades del hecho que fundamentan positivamente su antijuridicidad. Así, el nivel analítico “antijuridicidad” queda reducido a un mero ejercicio de constatación negativa de no concurrencia de una causal de justificación. Los partidarios de la construcción del delito (los finalista, en general) en tres niveles consideran que es muy importante distinguir entre tipicidad y antijuridicidad, porque no es lo mismo que un sujeto actúe atípicamente a que actúe típicamente pero amparado en una causa de justificación. Sostienen que quienes distinguen solo dos niveles en la estructura del delito tratan de igual manera estas situaciones, de tal forma que sería equivalente matar a un hombre en legítima defensa que matar a un mosquito (WELZEL). VAN WEEZEL señala que el Derecho penal efectivamente trata ambas situaciones de igual manera (no se impondrá una pena), lo cual significa que el Derecho penal no interactúa ni con conductas atípicas ni con conductas típicas pero justificadas. Esto es así aunque desde el punto de vista procesal el tratamiento sea diverso. Por lo tanto, si el Derecho penal no conecta con conductas atípicas ni con conductas típicas pero

43 Fuerza irresistible o miedo insuperable.44 Estado de necesidad exculparte.45 Encubrimiento de parientes.46 No distinguen categorialmente entre los presupuestos positivos del injusto y los presupuestos negativos que lo podrían excluir.

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justificadas, ambas categorías se encuentran en un mismo plano valorativo en lo que al Derecho penal interesa.En términos prácticos esta discusión solo tiene una consecuencia en relación con los efectos del desconocimiento en Derecho penal (el error). En un esquema de estructura del delito en dos niveles no se presente el problema de distinguir si el error recae sobre un elemento fáctico o sobre un elemento jurídico, pues si no concurre un presupuesto fáctico no se realiza el tipo de injusto. El problema se da en torno al tratamiento que hay que dar al error en los presupuestos fácticos de las causas de justificación.Martes 24 de Abril de 2012El error del derecho o valorativo no excusa la responsabilidad, como si lo hace el error de hecho. En la estructura del delito en tres niveles, se abre la capacidad de tratar el error desde una perspectiva fáctica y esto es lo que mantiene viva la discusión, porque el tratamiento del error en algunos países es excusantes y a los tribunales y a la doctrina no les queda otra que hacerse cargo de este problema. En chile tiene poca relevancia cuando es un error factico y tiene más relevancia cuando es un error valorativo.

II. Punibilidad.

1. Condiciones objetivas de punibilidad. Se llama condiciones objetivas de punibilidad aquellos elementos de una ley penal cuya realización es presupuesto de la punibilidad de una conducta pero que no son objeto (o materia) de la imputación subjetiva ni requieren encontrarse causalmente vinculados con la conducta típica. Esto significa que el dolo y la culpa no necesitan referirse a estas condiciones objetivas de punibilidad. Entonces son presupuestos o elementos que responden no a la idea del merecimiento de una pena sino mas bien a la idea de necesidad (o falta de necesidad) de una pena. Por regla general estas condiciones proceden de consideraciones político criminales mas o menos ligadas a cuestiones propias del injusto. Cuando una ley pone una condición objetiva de punibilidad podemos estar frente a un hecho típico, anti jurídico y culpable pero no punible, porque la ley exije algo mas que la tipicidad antijurídica y culpable, la ley establece el requisito adicional para que el hecho sea punible, y ese requisito es la condición objetiva de punibilidad. La condición objetiva de punibilidad no pertenece al tipo de injusto y su caracterista central es que respecto de ella no es necesario que concurra dolo o culpa del autor ni que su realización se encuentre causalmente vinculada a la conducta típica. La condición objetiva de punibilidad es lo contrario del resultado del delito es un no resultado. El resultado del delito por lo normal ocupa la mitad del tipo de injusto, es parte integral del tipo de injusto, la condición objetiva de punibilidad es un no resultado. No existe un criterio hermenéutico general para reconocer las condiciones objetivas de punibilidad cuando aparecen en la ley penal. Y por lo tanto la decisión de que si determinado elemento de la ley es una condicon objetiva de punibilidad es una decisión que ha de tomarse caso a caso, interpretando la ley, Casi siempre se trata de una afirmación “si….” En el contexto de una frase condicional. Ejemplos:

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Art 393 del CP:. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte La condición objetiva de punibilidad es que si se efectúa la muerte, no requiere ara que se entienda cumplida la condición, la condición no falla por falta de causalidad entre la conducta típica y la producción del hecho. No hay imputación subjetiva, da igual. Esta prohibida auxiliar a alguien para que se suicide, pero no se castigará al auxiliador sino concurre una condición que no depende de él, que es que ocurra la muerte. (si la muerte del suicida fue el resultado de el delito, se trataría de un tipo de homicidio, pero entonces seria necesario ver si lo previó, si concurren las causales subjetivas, etc.) Es aceptable el 393 porque se considera penalmente reprochable ayudar a quien se suicide, y pondré la muerte como condición que restringe la punibilidad. Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesionesLa ley distingue entre lesiones graves, menos graves y leves, entonces si en una riña hay uno que resulta con lesiones graves, pero no se sabe quien se las provoco, entonces se ve quien le provoco lesiones menos grave, todos serán castigados como autores de lesiones graves, pero con la pena inferior en grado a la que corresponde. No se sabe quien provoco las lesiones graves, pero entonces la ley dice que “si usted participa en la riña y hay un lesionado grave” usted será castigado, da lo mismo si pego mucho o poco, da igual lo único que importa es que se les castiga a todos por igual. No es necesario la causalidad. La condición objetiva es que se le haya generado lesiones graves. Art 222. Ley de quiebras: las conductas que constituyen delito de la quiebra están tipificados en el 219:221. Pero todos serán delitos si concurre la causal del 222 que es que se declare la quiebra. (esto se hace la sentencia) no es necesario que sea abarcado por la condición subjetiva, o una relación causal, solo basta con que se haya declarado la quiebra. Las condiciones objetivas de punibilidad son discutidas en lo que respecta a su compatibilidad con el principio de culpabilidad, en todos aquellos casos en los cuales ellas no actúan limitando la punibilidad, sino que en cierta medida, la COFUNDAMENTAN En el articulo 393 del código penal es evidente que la condición objetiva opera limitando la punibilidad, la condición objetiva aparece como un requisito adicional para la punibilidad de un hecho que en si mismo ya se encuentra completo, en cambio no parece ocurrir lo mismo en el segundo ejemplo, del 402 porque en este caso lo que realmente ocurre es que se desconoce quien provoco las lesiones graves, y en vez de renunciar a la punibilidad la “justificamos” a través de la exigencia de que los condenados hayan incurrido en otro delito. Esta fundamentación insuficiente de la punibilidad se disfraza exigiendo que concurra la condición objetiva, es decir, la presencia de lesiones graves, en definitiva, el legislador quiere penalizar la riña pero como semejante penalización no cumple con las exigencias de proporcionalidad añade la lesión grave o el resultado propio de una lesión grave no como resultado del delito, sino como condición objetiva. VAN WEZEL dice que las condiciones objetivas de punibilidad solo pueden legitimarse una vez que la la incriminación del hecho se encuentra suficientemente fundamentada a través del injusto culpable, es decir, solo se pueden justificar cuando operan como requisitos adicionales (y no sustitutivos) para dicha incriminación. Para VAN WEZEL es ilegitimo sacar el resultado de el

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tipo de injusto, y transformarlo en una causal objetiva de punibilidad, porque transforma el injusto que no necesita de imputación subjetiva. 47

Miércoles 25 de Abril de 20122. Causas personales de exclusión terminación y limitación de la responsabilidad.

Causas personales de exclusión y terminación. Las causas personales de exclusión y terminación de responsabilidad son circunstancias que por razones político criminales (igual que con las condiciones objetivas de punibilidad) impiden la persecución de una conducta que en si es típica y antijurídica. Se habla de causas de exclusión de responsabilidad cuando este impedimento esta presente desde un inicio, la conducta no es punible y se habla de causas personales de terminación de la responsabilidad penal cuando la responsabilidad penal ya constituida decae (ex pos) en razón de la correspondiente causa de terminación. Se habla de causas personales de exclusión o terminación porque ellas surten efecto solo respecto de las personas en las que se verifican v.gr. Si en un hecho delictivo concurren varias personas y una de estas causas de exclusión concurre solo en una de ella, entonces solo a esa le beneficia, son personalísimas y no comunicables. Causas de exclusión de la responsabilidad: Están dispersas en el ordenamiento jurídico, las más ejemplares son:

a) Inviolabilidad de los parlamentarios. (art 61 Inc 1 de la CPR) 48

b) Causa de exclusión de la punibilidad prevista en el 489 del CP. Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1° Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.2° Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado de la línea colateral. Ley 204273° Los parientes afines en toda la línea recta. 4° DEROGADO. 5° Los cónyuges.

La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior. Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años.

c) Encubrimiento de parientes del art 17 Inc final. Hay quienes piensan (VAN WEZEEL esta de acuerdo) es una causa de excusión y no de limitación de la punibilidad en consideración a la forma en como esta redactado, lo mismo se pude decir del 295 bis.

Estas exclusiones se suelen llamar también como excusas penales absolutorias, para VAN WEZEEL no es un concepto correcto porque absolutoria implica que se trata de un concepto penal que ya ha existido y que luego se liberta de dicha punibilidad, sino que se trata de una exclusión de la misma, no es que se absuelva a alguien, sino que no ha concurrido una causa de punibilidad.

Causas de terminación47 Esto podría ser usado como una presunción de derecho de culpabilidad. Y podría ser inaplicable. 48 Injurias y calumnias en una sesión parlamentaria o en comisión.

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También se esta frente a un hecho anti jurídico y culpable que el derecho no quiere sancionar, salvo que aquí la responsabilidad penal desde el punto de vista fenomenológico, ha surgido, pero que se desestima ex pos y para que se produzca la desestimación debe ocurrir con posterioridad al hecho típico. En relación al 489 no es necesario que pase nada, solo falta que el fiscal declare la causal, aquí es necesario que ocurra un hecho posterior.

a) Perdón de lo ofendido. (art 19 CP) Art. 19. El perdón de la parte ofendida no extingue la acción penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.

b) Desistimiento. Tiene lugar cuando el delincuente no completa la conducta típica o impide que se produzca el resultado típico. Según la doctrina y jurisprudencia, con fundamento en la ley (sin que ella lo regule expresamente) se entiende que en tales casos, se podría, bajo ciertas circunstancias se puede prescindir de la sanción penal. No es algo otorgado al criterio del juez si se verifican los presupuestos del desistimiento, el juez debe prescindir.

c) Delito de asociación ilícita (art 295) Art. 295. Quedarán exentos de las penas señaladas en los artículos anteriores aquellos de los culpables que, antes de ejecutarse alguno de los crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus planes y propósitos. Podrán sin embargo ser puestos bajo la vigilancia de la autoridad.Cumplidos los requisitos el juez debe eximir de pena

d) Art 123 delito de sublevación. (hay una condición objetiva de punibilidad) Art. 123. Los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos, si la sublevación llega a consumarse, serán castigados con la pena de reclusión menor o de extrañamiento menor en sus grados medios, a no ser que merezcan la calificación de promovedores

e) Art 129 Art. 129. Cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin haber ejecutado actos de violencia, quedarán exentos de toda pena. Los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevación, en el caso del presente artículo, serán castigados con una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspondido consumado el delito

f) Art 192. Quedan exentos de pena los culpables de los delitos castigados por los artículos 162, 163, 165, 167, 172, 173, 174, 175, 180, 181 y 182 siempre que, antes de haberse hecho uso de los objetos falsificados, sin ser descubiertos y no habiéndose iniciado procedimiento alguno en su contra, se delataren a la autoridad, revelándole las circunstancias del delito».

Causas personales de limitación.

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Se habla de causas personales de limitación cuando el precepto no excluye obligatoriamente la imposición de la pena, sino que entrega la imposición a la prudencia del juez, quien queda facultado para eximir de pena o para atenuar la pena.

a) A este grupo pertenecen las reglas de delación compensada. Ley 19. 172 leyes de arrepentimiento eficaz. (1992) que tuvo por objeto desmantelar el FPMR y modifico la ley antiterrorista.

b) Ejemplo extrapenal DL 211, posibilidad de eximición de sanciones administrativas si se delata la colusión. Los requisitos quedan en manos de tribunales y VAN WEZEL dice que es causal de limitación y no de terminación de responsabilidad porque hay un margen para la delimitación del tribunal.

c) Art 269 bis. d) 11 N°9 y 11 N°6 atenuante para aclarar el conocimiento de los hechos, atenuante que

puede ser exitosa en el proceso penal.

Presupuestos procesales.

La imposición de una pena penal, solo pude tener lugar luego de que hayan concurrido un proceso penal, yna forma de evitar la punibilidad es cuando el proceso no ha tenido lugar. El legislador ha previsto estos casos:

a) Delito de maltrato habitual. (ley 20. 066) En relación con la ley de tribunales de familia (19. 968 art 90) establecen que para proceder por el delito de maltrato habitual el tribunal de familia debe remitir los antecedentes al ministerio publico, en la audiencia de preparación del juicio o en el mismo juicio. Esta voluntad del legislador ha sido contrariada por la jurisprudencia del TC.

b) Art 315 del CP. Inc 6: envenenamiento de aguas o alimentos. Los delitos previstos en los incisos anteriores y los correspondientes cuasidelitos a que se refiere el inciso segundo del artículo 317, sólo podrán perseguirse criminalmente previa denuncia o querella del MinisterioPúblico o del Director General del Servicio Nacional de Salud o de su delegado, siempre que aquéllos no hayan causado la muerte o grave daño para la salud de alguna persona. En lo demás, los correspondientes procesos criminales quedarán sometidos a las normas de las causas que se siguen de oficio49

c) Fuero parlamentario y demás forma especiales de iniciar el proceso penal. d) Art 250 letra F CPP. Principales causas de sobreseimiento definitivo del proceso penal.

(principio de non bis in ídem procesal, en el comon law se llama prohibición del DOBLE JEPORDY

CATEGORIAS DE LA TEORIA DEL DELITO.

Para analizar la tipicidad es necesario tener en mente el delito doloso consumado de comisión50.

49 Los delitos tributarios también requieren denuncia del director general del SII

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Fundamentos de la teoría del tipo penal. Conceptos: Tipo penal: (en adelante El tipo), es el conjunto de las características que distinguen (o definen) un comportamiento punible. Estas características son necesarias para fundamentar el injusto o la anti juridicidad al interior de la estructura del delito. 51

El plano de análisis de la tipicidad es el nivel mas bajo de la estructura del delito, y bajo la pregunta de si un comportamiento o conducta es o no típica, se investiga o verifica si esa conducta cumple todas las características positivamente establecidas en la ley, con respecto de un delito determinado o una clase determinada de estos. Por ejemplo si se quiere investigar la tipicidad de una conducta consistente en cortarle el pelo a una persona contra su voluntad.

b) Se deberá analizar el 397 con el 399. c) Art 470 N°1

a. Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:1° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla.

La teoría del tipo penal es la continuación de la teoría medieval del CORPUS DELICTI. (cuerpo del delito)esto designa la totalidad de los signos externos del delito, que son suficientes para iniciar la persecución penal. (es un concepto mas procesal que sustantivo). La concepción moderna del tipo se la debe en sus bases a BELING, que si bien para el, el tipo es, valorativamente neutral. Esta concpcion no se mantiene porque en la actualidad concebimos al tipo penal como la materia de la comisión, el hecho típico en general se considera anti jurídico. Las relaciones entre tipo y antijuridicidad. Según una formula muy generalizada, la tipicidad de una conducta es indiciaria de su antijuridicidad. Esta concepción proviene de M.E. MAYER. “La tipicidad no es fuego, pero es el humo que revela la presencia del fuego que es la antijuridicidad” esta formula sin embargo, es falsa en un doble sentido. Porque en primer lugar es errada porque las circunstancia de que una conducta realice los elementos de un tipo penal. No es solo un indicio o signo de la antijuridicidad de la conducta, como en el tipo penal están definidas todos los elementos que positivamente fundan la antijuridicidad, una conducta típica es propiamente el objeto del juicio de antijuridicidad. Solo para descartar la causas de justificación es necesario corroborar si no se verifican las causas de antijuridicidad, es necesario constar que el juicio esta formulado por las causales de antijuridicidad, salvo contadas excepciones.

50 Arnoldo dispara intencionalmente a Benito y lo mata. Las alternativas serian que se tratara de un delito culposo// tentado o frustrado// de omisión 51 Aunque la definición se acerca mas al significado primario del tipo penal, también se utiliza la expresión TIPO para designar las condiciones que la ley requiere para que una conducta este justificada o exculpada y se habla así de un tipo de justificación o permisión como el del art 10 N°4 del CP. También se habla de un tipo de exculpación como el que define el art 10 N°11 del CP. Por regla general los presupuestos de una causa de justificación concurren solo negativamente a la constatación del injusto. En un sentido aun más amplio se habla también de un tipo de agravante o atenuante de la responsabilidad penal. (Art 11 atenuantes y agravantes del art 12)

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En segundo lugar, la tesis es falsa, porque del hecho que una conducta realice un tipo penal delictivo no se pude sacar ninguna conclusión acerca de si concurren además o no alguna causa de justificación, puede que si o puede que no, la realización de la tipicidad no dice nada al respecto, por lo tanto, es mejor evitar esta tesis.

Elementos previos.1. Variantes de los tipos penales en la ley.

Los tipos de la parte especial contienen tipos que definen la forma básica de un determinado tipo penal (o delito)52. Estos tipos básicos, contienen todos los elementos que le dan a ciertas clases de hechos sus razgos característicos. V.gr. el homicidio del art 191 N2, el tipo de las lesiones del art 399, el tipo del secuestro del art 141. Junto a los tipos básicos están otros que contemplan penas mas elevadas o también mas benignas (menos intensas) para el caso de que junto al tipo básico concurran otras circunstancias usualmente relacionadas con la mayor o menor gravedad del hecho. En todos los casos que la pena contemplada es mayor, se habla de tipos calificados. En los casos en los que la pena es menor, o al menos se mantiene debiendo haber variado o haberse elevado, hablamos de tipos privilegiados. Vrg. Tipo calificado, 391 N°1: 1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

- Primera. Con alevosía.- Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.- Tercera. Por medio de veneno.- Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al

ofendido.- Quinta. Con premeditación conocida

- Tipo privilegiado, art 300, 299. o Art. 300. El particular que, encargado de la conducción o custodia de un preso o

detenido, se hallare en alguno de los casos del artículo precedente53, será castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado a las señaladas para el empleado público.

o Art 394: es una pena que debiendo elevarse, no se eleva. o Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes

legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados

52 Delito lo usa casi siempre el CP para hablar de el tipo penal. 53 Art. 299. El empleado público culpable de connivencia en la evasión de un preso o detenido cuya conducción o custodia le estuviere confiada, será castigado:1° En el caso de que el fugitivo se halle condenado por ejecutoria a alguna pena, con la inferior en dos grados y la de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.2° Con la pena inferior en tres grados a la señalada por la ley si al fugitivo no se le hubiere condenado Art. 1ºpor sentencia ejecutoriada, y con la de inhabilitación D.O. 31.05.2002especial temporal para el cargo u oficio en su gradomedio.

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mínimos a medio. Es la misma pena del homicidio, pero cuando se mata a una criatura de esa edad, se concurre en un homicidio calificado por alevosía.

Las calificaciones o privilegios son variantes del tipo básico. Dan cuenta de la ocurrencia del hecho, y son obligatorias par ale tribunal, lo propio es que verificado los presupuestos del tipo privilegiado o atenuado, el tribunal debe poner la pena mas grave o mas benigna y por lo mismo, en todos aquellos casos en los que un mismo hecho, podría aplicarse el tipo básico o el tipo privilegiado o calificado, priman estos últimos. Es necesario distinguir las conductas calificadas o privilegiadas del delito básico, de aquellas conductas del DELICTUM SUI GENERIS

Hermenéuticamente hablando, las figuras privilegiadas o calificadas son determinadas en su interpretación de la interpretación hecha del delito básico, mientras que, EL DELICTUM SUI GENERIS no depende en su interpretación, de la interpretación del tipo básico. Ej. art. 432. Es necesario distinguir si el robo con fuerza se trata de una forma calificada de hurto o si se trata de un DELICTUM SUI GENERIS. PARA VAN WEZEL. La interpretación de este articulo da para considerar ambas interpretaciones.

2. Tipología de los delitos. Los tipos penales de la parte especial del código se pueden agrupar de acuerdo a sus rasgos propios en diversas tipologías

a) Delitos de comisión y delitos de omisión. (VAN WEZEL no la comparte) a. Delitos de comisión: son aquellos en los cuales el autor realiza el tipo mediante

un despliegue de energía física. (asi sea la necesaria para estampar una firma en el documento)

b. Delitos de omisión: contrapartida de los de comisión, son aquellos en los cuales el autor no evita la realización on verificación de un determinado proceso o suceso, estos delitos de omisión se dividen:

i. Omisión propia o auténticos delitos de omisión: son aquellos en los cuales el tipo legal describe define una conducta omisiva (art 150 A inc 2 y no olvidar este ejemplo: art 494 N° 14)

ii. Delitos de omisión impropias o falsos delitos de omisión: (delitos de comisión por omisión) son delitos en los cuales el autor, no impide la realización del tipo cuando esta obligado a hacerlo en virtud de un deber especifico (condición de garante). Estos delitos se llaman delitos de omisión impropia porque el tipo penal, solamente define en forma explicita la conducta activa, definición en la cual se lee también, la hipótesis omisiva.

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tipo basico

.

DELICTUM SUI GENERIS.

figuras calificadas o

privilegiadas.

1. La madre que deja morir a su hijo de 3 meses porque no le da de comer, se entiende comprendida dentro del art. 391 N°2 o del 390 en circunstancias que el 391 y el 392 describen la conducta de matar a otro, y no explícitamente la conducta de dejar morir a otro.

2. En algunos países se discute si la conversión de los tipos activos en omisivos es conforme con el principio de tipicidad. Y el resultado de esa discusión en una serie de países (España, Alemania, Colombia y Perú) fue la creación de una regla de la parte general que autoriza la conversión bajo ciertas circunstancias, en chile esa discusión no se ha dado ni hay una norma que autorice la conversión, sin perjuicio de que dicha conversión se hace con criterios poco claros.

b) Tipos o delitos comunes o delitos especiales. a. Un delito común: es aquel que puede realizar o cometer cualquier persona, el

sujeto o autor es designado con las palabras “el que … ” b. Son tipos o delitos especiales aquellos que solo puede realizar quien es portador

de una determinada calidad personal o característica que el mismo tipo legal define. El autor es descrito de una manera mas detallada. V.gr. art 233 CP “el empleado publico que…”

i. Auténticos delitos especiales: son aquellos que solo el sujeto cualificado puede realizar. (VAN WEZEL, es el caso de todos los delitos funcionarios, pero es muy claro en el caso de la prevaricación del art 223 del CP. Que castiga a los miembros de los tribunales de justicia) en estos casos la cualificación personal del sujeto, es fundante de la responsabilidad penal.

ii. Falsos delitos especiales o inauténticos: se trata de delitos o tipos comunes pero que contemplan sanciones especiales (normalmente las mismas pero mas elevados) en el caso de que sean realizados por un sujeto especialmente cualificado.

1. V.gr. disposición del art 368 del CP, referida a los delitos sexuales de violación y abuso sexual.

a. Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Exceptúense los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o

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intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.

c) Delitos de resultado o mera conductaa. Los delitos de resultado es un tipo penal cuya conducta requiere la producción

de un determinado suceso en el mundo exterior suceso que es distinguible de alguna manera de al conducta que lo produce. Este suceso en el mundo exterior se llama resultado54. Juridico penalmente lo relevante no es el resultado, sino que la conducta se encuentra tipificado.

i. También son delito de resultados los delitos preterintencionales: son aquellos en el cual el injusto se incrementa mediante la producción de un resultado adicional que el sujeto provoca, cuando menos imprudentemente (en Chile, son pocas las figuras explicitas en la ley de estos delitos, pero una de ellas es del

1. 474 del CP. 2. Art 330. Art. 330. El maquinista, conductor o guardafrenos que

abandonare su puesto o se embriagare durante su servicio, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si a consecuencia del abandono del puesto o de la embriaguez ocurrieren accidentes que causaren lesiones a alguna persona, las penas serán presidio menor en sugrado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales. Cuando de tales accidentes resultare la muerte de algún individuo, se impondrán al culpable las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales.

b. Delitos de simple conducta o mera actividad: el tipo penal solo describe una conducta sin referencia a un resultado. V.gr. es un tipo de mera actividad, calumnia art 412 del código.

Miércoles 02 de Mayo de 2012

d) Delitos de lesión y delitos de peligro. a. Delito de lesión: el resultado consiste en el menoscabo del bien jurídico

protegido por la norma. V.gr. tipo penal de la estafa del art 468, protege el patrimonio y por tanto el resultado del delito es la lesión del patrimonio. Y el delito de lesiones del 397.

b. Delitos de peligro: se impone una sanción penal bastando con la afectación o menoscabo de la seguridad del bien jurídico protegido. Aquí el tipo penal no exige la afectación o menoscabo sustancial del bien jurídico, si no, únicamente la afectación de su seguridad, los delitos de peligro se dividen:

i. Delitos de peligro concreto: son aquellos en los cuales el resultado típico consiste en la puesta en peligro concreta de aquel objeto que presenta

54 Es una expresión técnica. O éxito del delito. (en alemán)

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las características del bien jurídico protegido. Ese objeto de la acción se entiende que se encuentra en peligro concreto cuando desde la perspectiva de un observador familiarizado con las circunstancias del caso la ausencia de una lesión efectiva solo depende del azar. Los delitos de peligro concreto se pueden reconocer porque la palabra peligro, u otra similar, forman parte de la tipificación.

1. art 318 CP. El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de DL catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

1. Art 332.: Las penas que establecen los tres artículos precedentes se aplicarán respectivamente a cualquier otro empleado en el servicio del camino que teniendo un cargo que desempeñar, lo abandonare o ejerciere mal con peligro de la seguridad del tráfico. (la ausencia de una lesión efectiva ha dependido del azar.

ii. Delitos de peligro abstracto: son muy polémicos. Son bien delitos de simple conducta o bien son delitos en los cuales el resultado no es la lesión de un bien jurídico.

1. Delitos de simple conducta a. Artículo 288 bis.- El que portare armas cortantes o

punzantes en recintos de expendio de bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo local, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de 1 a 4 UTM. Igual sanción se aplicará al que en espectáculos públicos, en establecimientos de enseñanza o en vías o espacios públicos en áreas urbanas portare dichas armas, cuando no pueda justificar razonablemente su porte.

b. Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

2. La lesión es otra cosa. a. 476 Art. 476. Se castigará con presidio mayor en

cualquiera de sus grados:1° Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado.2° Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación.3° El que incendiare bosques, mieses, pastos montes, cierros o plantíos.

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¿Qué implica la puesta de peligro abstracto? Según KINDHÄUSER es el menoscabo de las condiciones de seguridad necesarias para el goce y disfrute despreocupado de los bienes jurídicos. Con despreocupado se entiende la capacidad de disfrutar del bien, sin la necesidad de la estar preocupado por la reacción que los otros podrán tener respecto de él bien. Para gozar de un bien jurídico es necesario de un ambiente de confianza y seguridad que los delitos de peligro abstracto buscan proteger, son las condiciones intangibles pero reales que permiten el goce de los bienes jurídicos. Es decir, a través de los delitos de peligro abstracto, el legislador, administra centralizadamente ciertos riesgos definiendo en términos penalmente eficaces, los limites en los cuales es posible organizar la relación con esos bienes jurídicos. Es por esta razón que los delitos de peligro abstracto basta con subsumir la conducta y las circunstancias relevantes en el tipo penal sin que sea necesario acreditar que el bien jurídico ha sido puesto en peligro, basta con la realización de la conducta en cierto contexto y punto. Con respecto a los delitos de peligro abstracto el TC rol 739 “asociación ilícita”, el TC declara que en chile no son constitucionalmente aceptables los delitos de peligro abstracto, y que por lo tanto todos los delitos de peligros deben interpretare como delitos de peligro concreto, tal seria el caso de la asociación ilícita del 292 del CP, que se debe interpretar como delito de peligro concreto. Los argumentos que da el TC son tan confusos y deficientes que es dudoso que la jurisprudencia se mantenga en el tiempo. Es difícil determinar como resolverá el tribunal. Caso del 291. Art. 291. Los que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes químicos, virales, bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población, serán penados con presidio menor en su grado máximo. ¿es efectivo el delito concreto, o es solo la naturaleza del elemento? A juicio del TC, debe existir el delito efectivo.

e) Delitos de propia mano: Son aquellos en los que el autor solo puede cometer con sus propias manos. Según la mayoría de los autores es el caso del art 206. (perjurio o falso testimonio) Artículo 206.- El testigo, perito o intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo. Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal PenalPuede ser que el autor del delito de perjurio puede ser inducido, y responderá como inductor o asesorado por otro que responderá como cómplice, pero por autor, solo será aquel testigo. No es posible la comisión del perjurio en autoría medial y por eso es que aparecen normas especiales, como el 207. Artículo 207.- El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será

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castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena.

f) Delitos permanentes.Son aquellos en los cuales e autor provoca el resultado típico, y a continuación lo mantiene por un lapso de tiempo extenso, para lo cual debe desplegar una conducta. Estos delitos están consumados cuando el resultado se produce, pero la prescripción comienza a correr solo con el agotamiento del delito, que tiene lugar cuando cesa la conducta del autor que mantiene el resultado. V.gr. delito de secuestro. Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.Figura del secuestro permanente: evitar la prescripción porque si conocido el secuestro y no se ha encontrado, la corte suprema invirtió la carga de la prueba y dijo que los captores tenían que probar la liberación de los secuestrados, para VAN WEZEL esta teoría es ridícula, y no era necesario, podrían usarse tratados internacionales, TC, etc. No se debe confundir los delitos permanentes con los delitos de efectos permanentes: son aquellos en que el efecto consiste en un menoscabo duradero. (No pasajero) del bien jurídico. Como ocurre con los delitos de lesión o de daños, estos delitos no tienen nada que ver con los permanentes y presentan otros problemas v.gr. como el de los daños consecuenciales

g) Delitos de acción privada/delitos de acción publica previa instancia particular. Se encuentras enumerado en el art 55 y el 54 del CPP. Delitos de acción privada: son aquello que no podrán ser ejercidas las acciones sino por otro que la victima. V.gr. calumnias, provocación a duelo y el denuesto o denostación publica por haberlo rechazado y el matrimonio del menor sin autorización Delitos de acción privada previa acción publica: son aquellos en los que el hecho (completar) . Y luego operan como acción publica, la mayoría de las lesiones están en esta categoría. Violación de domicilio y violación del secreto. La mayor parte de los delitos, son de acción publica (cualquiera puede denunciar) y donde es posible la persecución de oficio. Clasificaciones legales de delitos.

1. Delitos y cuasidelitos. El art 2 del CP, establece que las accione su omisión cometida con dolo o malicia constituyen un cuasidelito si solo hay culpa en quienes la cometen. Art. 2° Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete.Art 10. N° 13 Están exceptos de responsabilidad penal los que cometieren cuasidelitos, salvo los casos expresamente penados en la ley. Quiere decir que en chile existe un sistema de punibilidad de cuasidelitos de NUMERUS CLAUSUS, es decir, a diferencia de lo que ocurre con los delitos omisivos, donde en principio cualquier tipo

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activo, puede leerse en clave omisiva, por oposición al régimen general. Los delitos dolosos, previstos en el código penal no pueden convertirse en delitos culposos.

2. Crímenes, simples delitos y faltas. Se clasifican de tales, según la pena que les esta asignada en la escala general del articulo 21. Art. 3° Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.Art. 4° La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina este CódigoPor lo tanto hay cuasi crímenes (224 N°1), cuasi simple delitos (490-492) cuasi faltas (494 N°10) Esta clasificación corresponde a la época del código en el que se dicto. Es solo una falta, la omisión de socorro (494 N°14) y la provocación a duelo es un delito. Para aplicar la clasificación hay que estar a la pena abstracta establecida en la ley para el autor del delito consumado. Por lo tanto la rebaja que se establece para los cómplices, encubridores, o los aumentos en caso de agravantes no surten efecto para esta clasificación.El delito no pasa a ser un crimen por las agravantes ni de crimen por las atenuantes que pudiesen concurrir. La distinción entre crimen (10 o 15 años) , simple delito (5 años) y falta (6 meses) es relevante sobretodo para el plazo de prescripción. Lo que es importante es el particular régimen punitivo de las faltas. (494, 494 bis, 495, 496 y 497) entre estas hay figuras relevantes como :

- La omisión de socorro- Los que ejercieren sin titulo, medico, cirujano, farmacéutico, dentista. (494 N°8) - 494 N°18. El dueño de animales que los deja sueltos en disposición de causar mal. - Quien con violencia se apodera de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse

pago con ella. - El que ofreciere rifas u otros juegos de azar en lugares públicos. - El que con rondas u otros esparcimientos nocturnos altere el sosiego publico. - El que se bañare quebrantando las leyes de decencia. - El que con su embriaguez molestara a un tercero en publico- El que arrojara animales muertos en sitios vedados.

El régimen de punibilidad de las faltas tienen las siguientes características:a) Las faltas solo se castigan consumadas (art 9 CP), es decir, no existe la tentativa de falta. b) No es punible el encubrimiento de falta. c) Al cómplice de falta no se le determina la pena según el art 51 sino según el 498d) La ley chilena no se extiende extraterritorialmente a las faltas, según se deduce del art 6

del COTe) El comiso no es la regla general como en el art 31, sino que queda entregado al prudente

arbitrio del tribunal. f) La comisión de una falta no interrumpe la prescripción (art 96 y 97) g) Las faltas tienen un procedimiento penal propio llamado monitorio. (CPP)

a. El procedimiento monitorio, al imputado le llega una carta, si e opone se inicia el juicio, sino debe pagar la multa.

b. Las faltas y las lesiones no se castigan en el acto, sino se suspende la condena (498) se deja pasar un tiempo y si se observa una buena conducta se hace como si nada hubiese pasado.

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El contenido del tipo delictivo.

La definición legal de las características del hecho punible se denomina, “TIPO” Que contiene todas las características o propiedades que fundamentan positivamente la antijuridicidad de un hecho. En la medida en que el tipo dibuja o delinea, las características del hecho punible de un modo relativamente preciso, el modo plástico del injusto penal y cual es la valoración que de ese hecho hace el ordenamiento jurídico. En este sentido, la opinión predominante dice que el TIPO cumple una función apelativa. El tipo penal se divide en un tipo objetivo y otro subjetivo. Características objetivas del tipo Las características objetivas del tipo, que conforman el tipo objetivo, describen la apariencia exterior del hecho, la imagen externa del hecho y según el tipo del que se trate consideran mas o menos detalles. Entre los detalles están los siguientes:

1. Cualificación personal del autor (si se considera o contempla): por regla general el autor es cualquiera, pero podría exigirse una cualificación como en los delitos especiales.

2. El objeto de la acción con alguna caracterización especial si es del caso, v.gr. hurto art 432. Que para caracterizar el objeto habla de “una cosa mueble ajena”

3. (normalmente en el centro del tipo objetivo) la conducta típica. V.gr. como apropiarse en el delito de hurto, cada delito debe tener en su núcleo una conducta (aunque en algunos casos se escribe el resultado, como matar)

4. La situación o contexto del hecho. a. (288 bis b. 440

5. Las modalidades del hecho. a. Art. 418. Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas

con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

6. En algunos tipos penales se establecen referencias genéricas a la conducta antijurídica que ahí se describe. V.gr. art 141. Por regla general estas referencias genéricas son superfluas pero cumplen alguna utilidad cuando el hecho, sin esa referencia es perfectamente licito, como ocurre el 291. Que castiga a quien propagare indebidamente organismos, etc. En este caso la propagación de los elementos es algo que hace todo el mundo, eso es porque la propagación debe ser indebida para que sea delito.

a. Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio.

Características del tipo subjetivo.

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Las definiciones típicas se relacionan con las circunstancias de evitabilidad del hecho y sus condiciones. Dependiendo del delito que se trate pertenecen a este faz subjetiva del delito, los siguientes elementos.

1. Dolo o culpa- imprudencia. 2. Determinadas intenciones que pueda tener el autor. (son raras en Chile) v.gr. art. 202.

121. 189. Art 61 LMVa. Art. 202. El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión con

el fin de eximir a una persona de algún servicio públicob. Art. 121. Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente

constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia

3. Se puede hacer mención a ciertos motivos particulares o bien a particulares tendencias. (son ejemplos típicos de otros países) v.gr.

a. Particulares motivos: homicidio calificado por premio o promesa es el delito del sicario.

b. Delitos sexuales.c. La tendencia es que la conducta se enmarca en un contexto de un área subjetiva.

4. Elementos que tienen que ver con el juicio social del talante moral de una persona: en el derecho cuesta encontrar, porque es u código liberal, v.gr. en las calificantes del homicidio, se castiga con una calificación mayor, quien mata a otro (391 N°1-4) con ensañamiento elevando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.

Los autores realizan otras distinciones. Porque cuando uno ve definiciones típicas que contienen por ejemplo el hurto, respecto del objeto de la acción como “una cosa mueble ajena” es posible observar que entre la propiedad de la cosa, consistente en ser mueble, y la propiedad de la cosa consistente en ser ajena hay una diferencia, ha dado lugar entre elementos descriptivos y elementos normativos de los tipos penales. La doctrina y en Chile la jurisprudencia, cree poder distinguir entre los elemento normativos de los tipos penales, y los descriptivos de los tipos penales. Para el TC los elementos normativos son una “Maquina del tiempo” para interpretar los tipos penales. Martes 08 de Mayo de 2012Los autores, sin embargo, quieren realizar todavía otras distinciones. A partir, por ejemplo, de la distinción entre “mueble” y “ajena” en el caso de la descripción del objeto de la acción del delito del hurto, la doctrina y jurisprudencia ha distinguido entre:

i) Elementos descriptivos de los tipos penales. Son aquellos que se refieren a propiedades naturales de las personas y de los objetos cuya presencia se constata empíricamente o a través de cálculos numéricos. Art. 362 CP: «El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior». En este caso coincide la víctima del delito con el objeto material del mismo. Ello no siempre ocurre así. Cf. art. 440 CP.

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ii) Elementos normativos de los tipos penales. Se refieren a propiedades que descansan sobre una determinada regla o norma jurídica o social. Por lo tanto, para constatar la presencia de ese elemento normativo es necesario remitirse al contenido de la regla que lo constituye. Así, el art. 357 CP: «Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales».

«Art. 485 n.° 7 CP.- Serán castigados con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales los que causaren daño cuyo importe exceda de cuarenta unidades tributarias mensuales: 7° En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos». Este caso remite a una norma cultural».«Art. 373 CP.- Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio».Esta diferencia entre elementos descriptivos y normativos de los tipos penales se puede ilustrar si pensamos en el juego de ajedrez. El color de las figuras, la forma del tablero, etc., son elementos descriptivos; pero la afirmación de que el juez está en jaque mate es una formulación normativa.«Art. 432 CP.- El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto» . La ajenidad de la cosa es un elemento característicamente normativo.Ahora, lo cierto es que todos los elementos de los tipos penales tienen algo de normativo y algo de descriptivo. Por lo tanto, la oposición entre elementos descriptivos y normativos no es una oposición categorial absoluta (a /¬a), sino que es una oposición tal que la afirmación de una de las categorías presupone la otra (como la que existe entre la inclusión y la exclusión). Es por esto que resulta comprensible que ciertos autores (SEARLE) sostengan que estamos hablando de hecho: a) hechos institucionales en el caso de los elementos normativo y b) hechos naturales en el caso de los elementos descriptivos.A partir de esta discusión, ¿se pueden sacar consecuencias relevantes para el derecho penal? Nuestra doctrina y jurisprudencia lo hace. La jurisprudencia penal lo hace en materia de efectos del error y la jurisprudencia constitucional en materia de admisibilidad de leyes penales en blanco. En materia de error el reconocer carácter normativo del tipo (de sus elementos) incrementa fuertemente las posibilidades de exención de responsabilidad. En materia de admisibilidad de leyes en blanco el TC es muy tolerante a los elementos normativos y, al menos en teoría, es reticente a las leyes en blanco.

El tipo penal de consumación y el tipo penal de tentativa o frustración.Un delito está consumado y, por lo tanto, realiza el tipo penal de consumación cuando todos sus elementos (objetivos y subjetivos) se han realizado. Los tipos penales del CP son tipos de consumación. Es decir, tienen aplicación directa cuando se han verificado todos los elementos que permiten la subsunción del hecho bajo ese tipo penal.

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Un hecho punible está en calidad de tentativa «cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento» (art. 7° inciso tercero CP).Aparte de la tentativa, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que le hecho punible se considere frustrado. Un hecho punible está frustrado «cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad» (art. 7° inciso segundo CP).Un delito puede estar frustrado no solo cuando el resultado no se produjo, sino cuando ese resultado se produjo y no es imputable a la conducta del sujeto o bien, se produjo el resultado pero está objetivamente justificado. Lo esencial de la frustración es que no se realice el resultado previsto en el tipo penal

¿Cuándo o bajo qué condiciones el aplicador del derecho puede realizar el juicio según el cual un determinado hecho se puede subsumir bajo un determinado tipo penal? Una vez que se determina el contenido de la lex viene el proceso de aplicar esa lex a los facta (aplicatio legis ad factum). La subsunción es un modo de interpretar la ley. Este proceso comienza con el aplicador preguntándose por las razones jurídicas por la cuales la evitación del hecho era competencia del sujeto al cual ese hecho se le imputa. Pregunta acerca de la competencia o incumbencia del agente con respecto a la constelación fáctica y su evitación a la cual se aplicará una ley penal. La necesidad de plantear esta pregunta se deriva consistentemente de que al mandato contenido en el tipo penal es uno solo: evita la realización de este hecho. De ese mandato forma parte inseparable la indicación del destinatario, de tal manera que la norma plasmada en el tipo penal se puede formular diciendo “evita mi realización, si eres competente”. En consecuencia, en el comienzo del estudio de la teoría del tipo se encuentra el estudio de la Teoría de los fundamentos de la competencia, de las causas jurídicas de la incumbencia o de las posiciones de garante. La necesidad de una teoría de la posiciones de garante es evidente si se piensa que las personas con su actividad normal y cotidiana, crean continuamente riesgos para los bienes jurídicos y que en muchas ocasiones esos riesgos llegan incluso a realizarse.

- Un sujeto le debe a otro 15 millones de pesos, deuda que es exigible hoy 8 de mayo de 2012. El deudor sabe que el acreedor necesita los 15 millones para iniciar un negocio modesto de tráfico ilícito, no obstante lo cual el día que vence la deuda hace el pago con conciencia absoluta de que el otro lo necesita para iniciar la actividad ilícita. El derecho en este acto ve el pago de una obligación y no una actitud de complicidad en una actividad ilícita. Ello, pues al deudor no le concierne lo que el acreedor haga con el dinero que le entrega en pago de una deuda exigible.

- Luis es trabajador de una empresa química instalada a orillas del río Constitución y su misión fundamental es mantener los exteriores de la planta relativamente ordenados y limpios. Adicionalmente tiene la obligación de ir a una caseta a escuchar a un ingeniero el cual le da instrucciones para presionar ciertos botones. Estos dan curso al retiro de los desechos de la empresa.

En ambos casos el derecho entiende que los sujetos no son competentes para evitar la realización de los tipos penales señalados. La competencia está en otras personas. Al deudor o al trabajador, en el mejor de los casos, les correspondía el deber denunciar estos hechos a la

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autoridad, que por lo demás en chile su incumplimiento no está sancionado como delito (omisión de denuncia).

- Tres sujetos consumían ininterrumpidamente durante una noche alcohol, cocaína y marihuana. Uno de ellos recibe los elementos de uno de otros, que luego será el acusado. El que recibe muere posteriormente a consecuencia de un edema pulmonar. La acusación se hace contra el sujeto que era químico farmacéutico que proveyó de drogas al sujeto que muere. La CAP conoce de la sentencia absolutoria de primera instancia en consulta, la revoca y condena al sujeto. La CS revoca el fallo de la CAP señalando que no existe una causa jurídica de incumbencia que permita hacer responsable al químico farmacéutico de la muerte de su compañero de juerga.

La teoría de las posiciones de garante distingue dos clases o tipos fundamentales de posiciones de garante.

(a) Posiciones de garante asociadas a deberes simplemente negativos. Consisten en no dañar a otro (nemine laede) (FEURBACH). La denominación de deberes negativos nada tiene que ver con la distinción entre actuar u omitir. Los deberes negativos pueden dar lugar a deberes tanto de actuar como de no actuar.

Esta lógica tiene que ver con la institución más fundamental de una sociedad, expresada en el sinalagma libertad de organización y responsabilidad por las consecuencias. El derecho reconoce a los que quieran un ámbito de organización propio y lo hace responsable de las consecuencias negativas que de esa organización puedan derivarse para los demás.

(b) Posiciones de garante asociadas a deberes positivos o institucionales. Están ligadas a la posición que una persona específica ocupa en la sociedad y que la obliga a asumir una particular función en la construcción de esa sociedad. Esta posición obliga al sujeto a construir la sociedad, el mundo en común.

Esta lógica tiene relación con las instituciones necesarias para la conservación de la identidad social. Estas son al menos tan básica o fundamentales como el sinalagma libertad de comportamiento / responsabilidad por las consecuencias. Cuáles son las instituciones necesarias para la autocomprensión de la sociedad en su desarrollo actual, así como para la conservación de esa autocomprensión o identidad social.El otro pilar de la responsabilidad en el lado objetivo es el de las instituciones dogmáticas de la imputación objetiva (prohibición de regreso, riesgo permitido, etc.).

Posiciones de garante asociadas a deberes negativos1.- Deberes de aseguramiento y de salvamento como deberes del tráfico como ejercicio o despliegue de actividades en la vida social. En el ámbito de los delitos de omisión esta posición se llama injerencia.Es la expresión más básica del sinalagma de libertad de comportamiento / responsabilidad por las consecuencias. El fundamento de la responsabilidad por los outputs dañinos que emanan de la propia esfera de organización radica en la libertad que el derecho nos reconoce y garantiza para organizar esa esfera propia de organización con exclusión de otros.El que genera un tráfico tiene que velar para que ese tráfico que abre a terceros sea seguro.Este concepto de injerencia o deberes de aseguramiento o salvamento es un concepto originario del derecho penal que luego pasó al derecho civil donde se desarrolló. Uno de los más antiguos casos en esta materia es el caso del cartero (jurisprudencia alemana).

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- El dueño de un auto (y aquel que lo ha robado) tiene que velar porque el auto circule en condiciones seguras.

- El director de una obra en construcción tiene que asegurar el lugar donde esta se desarrolla.

- El que coloca un producto en el mercado para venderlo tiene que asegurarse de que el producto no sea tóxico o dañino.

- El dueño de un perro tiene la obligación de velar porque este no cause daños a otros (art. 461 inciso segundo).

Para poder aplicar un tipo penal a un hecho concreto siempre es necesario constatar la existencia de una posición de garante, causa de incumbencia o fundamento de la competencia.Problemas específicos en relación con la injerencia

a) Muchas veces en la realidad ocurre que el riesgo que genera la conducta de un sujeto consiste en que otros se sirvan de esa conducta o se sirvan de esa organización para cometer delitos. Así, el que vende alcohol en un bar y luego ve como los clientes se suben a sus autos y manejan; el que comercia con armas de fuego o sustancias químicas.

El riesgo de que terceras personas, actuando por su cuenta, utilicen prestaciones u objetos riesgosos prestados por otro da lugar al ámbito de la prohibición de regreso. En otras palabras, se trata de averiguar hasta qué punto unas personas pueden ser hechas responsables de los que otras hacen por cuenta propia.

b) Cuando el peligro generado en la propia esfera de organización ya ha abandonado esa propia esfera de organización, entonces los deberes de aseguramiento se convierten en deberes de salvamento. En esencia, son lo mismo.

2.- Asunción de deberes y tareas.La asunción de deberes y tareas está construida sobre el mismo fundamento de la injerencia, esto es, sobre el sinalagma de libertad de comportamiento / responsabilidad por las consecuencias.Existe asunción cuando el sujeto manifiesta de forma expresa o tácita pero inequívocamente su disposición a asegurar o salvar bienes ajenos, pero de tal manera que precisamente en virtud de esa manifestación esos bienes quedan en una situación que hace necesario rescatarlos o salvarlos, o bien, produce que se eliminen otras formas de protección o aseguramiento.La responsabilidad penal por asunción es la compensación de un empeoramiento de las condiciones de seguridad de un bien jurídico. Así, la babysitter asume el cuidado del niño mientras los padres van al cine. La “tía” del transporte escolar asume el cuidado del niño entre el lugar donde lo recoge y el colegio. El profesor de educación física que anima al niño a lanzarse al agua para aprender a nadar, asume el deber de sacarlo si este se comienza a ahogar.Precisiones

a) Para que surja la posición de garante en virtud de asunción, no basta con que el sujeto prometa o comprometa una prestación. No se es garante en virtud de un contrato ( i.e., el contrato no es fuente de posición de garante), sino que además es necesario que se cumplan dos condiciones:

i. El sujeto debe dar a entender que él espera que al entrar en acción se abandonen otras medidas de aseguramiento.

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ii. De hecho debe producirse el abandono de las otras medidas de aseguramiento. Los excursionistas se abandonan en los manos de su guía; el ciego se abandona en las manos del que se ofreció a ayudarle a cruzar la calle, etc.

Por eso es que cuando el titular del bien jurídico por su cuenta medidas de protección adicionales o mantiene medidas previamente existentes, la asunción no se produce o es muy discutible que se produzca. El resguardo adicional o extraordinario no da origen a una posición de garante por asunción. Por ello, solo habrá asunción si se suprimen o suspenden las medidas de aseguramiento en forma efectiva, pues esta solo surge como consecuencia de un empeoramiento de las condiciones de seguridad.

b) La posición de garante concluye o se agota una vez que se ha realizado la prestación que ha motivado la suspensión o el término de las otras medidas de seguridad.

c) Por lo general, cuando otro garante asume el cuidado el primero queda liberado, como podría ocurrir, por ejemplo, con el cambio de turno en una fábrica. Excepciones: casos en que el garante, antes de dejar su función debe:

i. Preocuparse de conseguir un reemplazante y/o,ii. Debe velar por la idoneidad de quien lo reemplaza. Así, por ejemplo, el caso en

que el cirujano jefe le encarga al interno con el resto del procedimiento de una operación. En este caso, el cirujano jefe tiene que velar porque el interno sea alguien idónea para continuar con el procedimiento en el estado en que este se encuentra.

3.- Deberes negativos de impedir autolesiones.Un deber negativo de impedir autolesiones (i.e., un deber que tiene una persona de impedir que otra se lesione a sí misma) puede existir en tres grupos de casos:

a) Cuando el autor tiene que cumplir deberes de aseguramiento en relación con la víctima. Tal es el caso, por ejemplo, del empleador, que está obligado a exigir a los empleados el uso de implementos de seguridad, aunque los trabajadores no les den importancia e incluso se resistan (medidas de compliance laboral). Aquí la posición de garante se acaba cuando la víctima conoce el riesgo de la misma forma que el sujeto obligado y lo asume dentro de su propia esfera de organización.

b) Aquellas situaciones en las cuales el sujeto sobre cuya competencia preguntamos puede considerarse, hasta cierto punto, como autor mediato de la lesión, porque la víctima no está en condiciones de conducirse en forma responsable.

c) Aquellas situaciones en las cuales la víctima no ha podido prestar un consentimiento eficaz para excluir la tipicidad o la antijuridicidad de la conducta del autor. Todos aquellos casos en que el autor realiza una conducta lesiva de la víctima, en la cual esta consiente, pero en que dicho consentimiento no surte efectos jurídicos.

Distintos son los casos en que la víctima organiza su lesión sirviéndose de un aporte o prestación proporcionada por el autor. Estos deberes negativos de impedir autolesiones igualmente se basan en el sinalagma libertad de comportamiento / responsabilidad por las consecuencias.

Posiciones de garante asociadas a deberes positivos o institucionales

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Los delitos en los cuales la posición de garante es una de índole institucional, se relacionan con instituciones específicas que definen ámbitos, porciones del mundo o de la sociedad, en donde las esferas de organización de varias personas se unen. Se trata de una parte del mundo que debe ser configurada por varios en conjunto. Ahora, ¿de qué instituciones se trata? Se trata de ámbitos que para la sociedad tienen al menos igual nivel de importancia como el sinalagma libertad de comportamiento / responsabilidad por las consecuencias. Es por ello que en la sociedad en que nosotros vivimos solo entran en consideración las siguientes instituciones:

1. La relación de los padres respecto de sus hijos menores.2. El matrimonio55. 3. Confianza especial. Manifestación penal de la teoría de los actos propios.4. Las funciones genuinamente estatales. Así, el mantenimiento del orden público, de la

seguridad exterior del Estado, etc.En todos estos casos estamos frente a formas de relación social en que no existe alternativa. Ello porque cualquier alternativa implicaría una modificación sustancial de la identidad social.Todas estas instituciones, salvo la confianza especial (según VAN WEEZEL), se encuentran, al menos en su núcleo positivisadas, esto es, reconocidas y reguladas por el derecho positivo del Estado. Esto hace que muchas veces –confundiendo el efecto con la causa-, se diga que los deberes propios de estas instituciones emanan de la ley. Ello no es cierto, pues los deberes emanan de la institución. Así, por ejemplo, hay muchos deberes legales cuyo incumplimiento no da lugar a un ilícito penal e incluso que no tienen conexión alguna con estas instituciones.La protección de bienes jurídicos mediante el derecho penal (i.e., la protección de la vigencia de las normas que resguardan bienes jurídicos) solamente es una función de estas instituciones. El estatuto administrativo contempla una serie de deberes asociados a la condición de funcionarios público, muchos de los cuales no tienen asociada una sanción penal a su incumplimiento.

1.- Relación paterno-filial.El cuidado personal de los hijos por parte de los padres es una suerte de prototipo de posición de garante. El fundamento se busca en parte en la relación natural que existe entre padres e hijos, en parte en la relación estrecha que puede darse entre ellos, en parte en la ley (arts. 222 ss. CC). Todos estos son aspectos de la institución. El ámbito de los deberes que emanan de la relación paterno-filiación es amplio, porque se refiere a todo lo que tiene que ver con el mundo que configuran en común los padres con sus hijos menores. Este mundo comprende casi todo (ello desde la perspectiva de los hijos menores). Los padres deben cuidarlo sus hijos, alimentarlos, defenderlos de los peligros (tanto de los ajenos como de los que provienen de otro cónyuge) e incluso de sí mismos. Los padres tienen el deber de velar por el patrimonio de sus hijos menores. Sin embargo, el derecho penal solo está en condiciones de garantizar un estándar mínimo de cuidado personal, no un óptimo. Por lo tanto, quedan comprendidos como objetos de la posición de garante solo aquellos cuidados es evidentemente contraria a los deberes que emanan del cuidado personal. Así, por ejemplo, ni siquiera los padres que gozan de cierta fortuna a un especialista que está en otro continente para que lo cure o sane de su enfermedad. Asimismo, el

55 Esto, sin embargo, es sostenido solo por ciertos autores.

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muy discutible que los controles periódicos de un lactante pertenezcan al mínimo que el derecho penal garantiza. Sí forma parte de él, en cambio, el control del recién nacido.Ahora, no es necesario que los padres cuiden a sus hijos con sus propias manos. Pero la delegación no libera a los padres de responsabilidad sino bajo estrictas condiciones: i) velar por la idoneidad del delegado y ii) ejercer una cierta supervigilancia sobre lo que este delegado hace.Los deberes concluyen cuando el niño alcanza la mayoría de edad. Ello, porque de acuerdo al ordenamiento jurídico, hasta ese momento se extiende el cuidado personal. Ello no obsta a que existan deberes basados en otras posiciones de garantes como la confianza especial, sobre todo si los hijos viven en la casa de sus padres.En el caso de los hijos no matrimoniales estos deberes recaen, en principio, solo en el padre y/o en la madre que los haya reconocido: solo ellos tienen el cuidado personal de acuerdo a la ley.Deberes de los hijos hacia los padres cuando estos están ancianos o enfermos. Es muy discutible que exista un deber de cuidado asimilable al deber de cuidado personal. Lo que sí existe jurídicamente es un deber de auxilio o socorro, propio del derecho de familia. Esto hace pensar que los deberes jurídicamente garantizados se limitan a eso, al socorro o auxilio. Art. 223 CC: «Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios // Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes».

2.- El matrimonio.Para algunos autores, como por ejemplo JAKOBS, el matrimonio da lugar a una posición de garante institucional. Marido y mujer configuran un mundo en común y la institución matrimonial es el marco de ese mundo en común. El derecho penal, con todo, solo regular un mínimo. Ahora, no existe un deber recíproco de los cónyuges de cuidar el patrimonio del otro.Como ambos cónyuges se encuentran en un plano de igualdad nunca puede ser contenido del deber de garante una conducta que vaya contra la voluntad del otro cónyuge. Por lo tanto, no existe un deber de impedir que el otro cónyuge se autolesione de un modo autónomo y menos de impedir que cometa delitos, ello tanto fácticamente como argumental. Lo que el derecho garantiza de la institución matrimonial es la forma, más nunca el contenido de esta. De todo lo anterior se desprende que lo único que queda es un deber de evitar lesiones que afecten a bienes personalísimos del otro cónyuge, que no son queridas por este en forma responsable. La existencia de este deber de garante no depende de que los cónyuges se lleven bien y vivan su matrimonio. Esto se debe a que el matrimonio, la institución matrimonial, no es una relación entre dos personas sino fundamentalmente una institución social y, por lo tanto, debe ser vivida desde el punto de vista jurídico.Esto se aplica, mutatis mutandi, para las relaciones sustitutivas de la relación paterno-filial y del matrimonio. Así, la adopción y tuición cuando estas recaen en personas distintas de los padres. En relación a las relaciones sustitutivas del matrimonio, estas no existen para los que interesa desde el punto de vista penal, con solo dos excepciones: i) violencia intrafamiliar y ii) parricidio.

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3.- La confianza especial. Esta basado en el concepto jurídico de NON VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM o teoría de los actos propios. Es la conducta previa de una persona que genera en otra(s) la confianza de que aquella se encargara de resguardar los bienes de esta última, funda una posición de garante respecto de esos bienes. Se diferencia de la asunción en que acá no se trata de compensar una perdida de protección del bien jurídico, sino que se trata de la confianza en que las personas no se van a comportar de manera contradictoria. Los presupuestos de la confianza especial son distintos si se trata de la constitución de una relación de confianza o si se trata de ejecución una relación de confianza ya establecida. La relación de confianza especial es una relación orientada hacia el futuro, no se refiere a ella la ayuda que una persona presta a otra en un caso de emergencia, el receptor de la confianza debe haber organizado ya antes para el caso que se produzca una situación de emergencia o necesidad, por eso se ha dicho que la confianza especial es “competencia practicada” la competencia se genera por la anticipación de su praxis, v.gr. si muchas personas van en el metro y una de ellas sufre una descompensación y aparece un medico, el medico es garante de lo que ocurra con esa persona por asunción, ahora si esta persona que ha sufrido el ataque es llevada a la consulta del medico y es entregada a los paramédicos entonces ahí la competencia es por confianza especial, el fundamento de la posición de garante de un consultorio medico se trata de confianza especial, es una institución formada con anterioridad para responder a las futuras o posibles emergencias. El receptor de la confianza que se constituye en garante, se pone en una relación que le impone la competencia por la seguridad de un bien o por el combate de los peligros que lo puedan amenazar. La doctrina mayoritaria distingue respecto de la forma en la cual se configura la posición de garante, para Van VEZEEL se verifica por la posición de garante en el caso concreto y no es una distinción fundamental. Esta posición no se configura porque el sujeto promete ayuda en el momento de emergencia, sino que, antes del suceso, atrae a su ámbito de organización el bien en cuestión o asume el control de un ámbito de organización donde se encuentra ese bien o donde se encuentra esa fuente de peligro para ese bien. El espectro de situaciones que cubre la circunstancia especiales va desde la recepción de personas enfermas o ancianas para cuidarlas o la gestión de negocios ajenos, en cambio no genera una posición de garante de confianza especial la simple comunidad de techo, para que surja la posición de garante entre personas que comparten la misma vivienda es necesario que haya una oferta de ayuda en caso de necesidad y a que además se adopten los preparativos para ello. Un caso de confianza especial esta constituido por la unión de ámbitos de organización de distintas personas que se realiza antes de una situación de peligro con vistas de ayudarse mutuamente, son las “comunidades de peligro” (v.gr. grupo de andinistas donde hay una disposición de ayudarse mutuamente, no es necesario que el compromiso de asistencia mutua para emprender la expedición, no es una cuestión de intimidad de la comunidad de peligro, sino es una praxis a la reacción) También genera confianza especial la acción de quienes que sustituyen al estado en las tareas de protección elemental en la medida que exista una praxis al respecto. (v.gr. el bombero, el hogar

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de cristo) en el caso de estas instituciones no existe un deber penalmente garantizado de mantener la continuidad de los servicios, pueden cerrar al centro de asistencia, pero lo que no pueden hacer es interrumpir un servicio ya iniciado.

4.- Las relaciones genuinamente estatales.Cuando se habla de deberes estatales, esa expresión es una abreviatura de las personas naturales que actúan en representación del estado o municipio. La concreción de las personas a quienes competen estos deberes estatales depende de la estructura jurídica y del funcionamiento real del servicio o repartición publica que se trate. Es deber del estado mantener a los reos de una cárcel, este deber se divide en deberes que van desde la organización de la cárcel, su medico, la dirección de gendarmería y hasta funcionarios de gobierno, esto no significa que estas personas respondan personalmente si uno de los reos muere, pero tienen competencia. El contenido del deber depende de lo que el estado es capaz de organizar y que de hecho organiza y no de las capacidades de las personas naturales que estén involucradas en el caso particular. Los deberes de índole genuinamente estatal son:

a) Deberes frente al estadoÁmbitos donde no hay organismos de distinta organización, como por ejemplo el padre que debe llevar a su hijo al colegio y si no lo hace, comete delito. No hay alternativa en casos de seguridad exterior, por eso cuando a alguien se le llama a alguien al servicio militar en caso de guerra, comete delito quien no concurra. Tampoco hay alternativa a la privación de libertad como pena a los delitos mas graves, en nuestra sociedad actual como la conocemos, no se trata de que no exista alternativa en la teoría. Entonces ocurre que en primer termino el estado debe garantizar oara si mismo el ejercicio de las necesidades estatales, debe establecer que se cumpla con la escolaridad minima, con la seguridad ext3erior y que los reos no salgan de la cárcel y por lo tanto existen deberes de garante frente a estos deberes del estado.

b) Deberes del estado propio. El estado se define en relación a estas prestaciones que debe realizar de un modo irrenunciable y que son:

a) Asistencia elemental b) Seguridad exteriorc) Seguridad interior d) Garantía de respecto a principios fundamentales del estado de derecho.

Estas son irrenunciables porque define la identidad del estado y por lo tanto son aquellas que debe realizar con independencia de su capacidad económica. No pertenece a un deber del estado que los reos trabajen en la cárcel pero si requiere que existan una asistencia medica, si un reo muere, las instituciones serán imputables respecto de homicidio. ¿a quien le corresponde en concreto la responsabilidad? Si el estado nunca aparece en su totalidad, sino que se muestra parcelado en sus representantes, entonces la garantía del seguimiento de la norma alcanza solo a aquella repartición publica que es competente por la

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aplicación de la norma respectiva pero siempre que esta norma regule directa y específicamente la ejecución de una tarea estatal irrenunciable. .gr. los funcionarios públicos tienen la obligación de denunciar los delitos que son conocidos en el ejercicio de su cargo y es penada la ausencia de denuncia, sin embargo, la ausencia de denuncia no convierte a la persona en garante de lo que hagan los demás empleados públicos, porque los presupuestos generales que regulan la actividad funcionaria, entre las cuales se encuentra la obligación de denuncia, no forman parte de la definición esencial de la identidad del estado, sino que la forman aquellas normas que regulan la ejecucion de las tareas esenciales en su mismas. Y por eso es hay muchas normas administrativas que no están garantizados penalmente (v.gr. deber de residencia del juez) En el ámbito de las tareas estatales ocurre que los funcionarios o los órganos competentes llegan a ser competentes o garantes en términos mas amplios de los que correspondería si solo se considera la regulación de la tarea estatal, muchas veces los órganos estatales son garantes en virtud de confianza especial. (v.gr. los guardias municipales, si a una persona la asaltan en la via publica, el tiene el deber de buscar ayuda, no tiene el deber de reducir al asaltante, los funcionarios de SII, deben fiscalizar que se mantengan los documentos en regla y que las declaraciones coincidan, pero si un fiscalizador observa que hay antecedentes de que hay irregularidades de una índole no tributaria, 56

Roxin no comprende la diferencia entre la responsabilidad del funcionario público y el funcionario de un banco, para él el robo de una caja del funcionario y del cajero del banco es lo mismo. Asistencia elemental. La labor asistencial del estado se refiere a la protección frente a delitos graves que no es posible enfrentar en forma individual, aunque puedan existir ayudas no estatales.

- Asistencia en caso de catástrofes naturales- Afectaciones graves del medio ambiente- Epidemias- Accidentes de gran magnitud

v.gr. El chofer de una ambulancia del SAMU debe llevar al accidentado a la posta o consultorio mas cercano, es garante de hacerlo. La clínica y consultorio serán garantes en virtud de confianza especial. Los peligros relativamente menores y aquellos que solo son inminentes o eventuales no están comprendidos en esta labor de asistencia elemental. La seguridad interior y exterior del estado. Son dos de las funciones primordiales del estado, según la teoría liberal de la ilustración, precisamente a causa de estas funciones es que el hombre limita su libertad y sus derechos, especialmente aquellos derechos que surgen de las situaciones de necesidad y en lugar de eso presta obediencia a las leyes. OBBEDIENTIAE FINIS EST PROTECTIO (Hobbes), el fin de la obediencia es la protección. Aristoteles también vio este principio como fundante del estado.

56 La posición de garante se da casi siempre en los delitos por omisión

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Cuando el estado garantiza la seguridad no es una simple obligación solidaria, sino que esta cumpliendo su labor de garante, es en virtud de esta función que la policía esta bligado a proteger a los ciudadanos del delincuente, los militares son garantes de la seguridad exterior. La garantía de respeto de los principios fundamentales del estado de derecho. Se habla solo de aquello que se relaciona con la entidad del estado, con los pilares y las bases de una sociedad que se plasman en su ordenamiento jurídico. Si no se hiciera esta distinción, solo se rian garantes en virtud del 19 N°3 inc 2 y 3. La sujeción de los jueces a la ley, pero también en chile esta la legalidad del gasto publico 57 art 32 N°20.

Segundo pilar de la imputación objetiva de la estructura del lado objetivo del delito: instituciones dogmáticas de la imputación objetiva.

La teoría de la imputación objetiva surgió no como una construcción teórica sino, como la resolución de casos difíciles, aquellas donde la imputación del hecho presentaba dificultades y por eso hasta cierto punto la teoría aparece como el análisis de las constelaciones de casos, la imputación aparece mas como tópica que como sistemática. Lo primero que se debe hacer es distinguir entre aquellos grupos o constelaciones donde la dificultad o núcleo del problema es la imputación de una conducta a un sujeto de aquellos casos donde el núcleo del problema es saber si el resultado se le puede imputar a una conducta determinadaEstas imputaciones de dividen por lo tanto:

1. Ámbito de imputación de conductas58

a. Riesgo permitido b. Auto responsabilidad o prohibición de regreso. c. Principio de confianzad. Imputación a la victima.

2. Ámbito de imputación de resultado (causalidad) a. Concurrencia de riesgos b. Confluencia de riesgos.

Instituciones dogmáticas de imputación objetiva.Se trata del segundo pilar de la parte objetiva del delito. Surgió en buena medida como una forma de resolver grupos de casos difíciles. Hasta cierto punto esta teoría aparece como un estudio de constelaciones de casos, esto es, más como una tópica, más que como una sistemática.No son un filtro de imputación de causales psicológicos, sino que estos principios normativos son la pregunta previa en el caso de la responsabilidad penal. Luego se analiza si hay causalidad, y si hay elementos de imputación subjetiva.

1. Riesgo permitido. Fundamentación: radica en que ninguna regulación puede ahogar la libertad, porque la regulación existe para la libertad en un estado moderno, no hay otro fundamento al rol del estado que no sea la libertad de la persona. Una legislación a toda costa ahoga la libertad, por lo 57 Chile es de los pocos países que tienen tipos penales en la constitución. 58 Mario Maraver, “el principio de confianza”

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tanto el derecho penal permite las afectaciones puntuales de bienes jurídicos. (esto ya lo vio WELSEN, cuando decía que el derecho penal no prohíbe la creación de riesgos, porque si todo riesgo estuviera prohibido, los bienes jurídicos están incólumes, entonces serian como piezas de museo, para VAN WEZEEL los bienes jurídicos están para ser arriesgados y si extremas la postura, es que los bienes jurídicos existen en riesgos) existen muchas conductas riesgosas que aunque formalmente pudieran considerarse típicas, materialmente no lo son, porque se consideran socialmente adecuadas. Es socialmente adecuado la prohibición que tienen los pasajeros de un bus interurbano de bajarse en cualquier lado, el contagio de un resfrío, la contaminación que emiten ciertas fuentes contaminantes, el pisotón involuntario en el metro, etc. Cuando mas valiosa es una actividad mayores riesgos se pueden crear para realizarla. Esta ponderación riesgos/valor social, en el caso de riesgo permitido, no se realiza caso a caso, sino que, en general los riesgos permitidos lo están por legitimación histórica, por dos razones:

- Razón práctica: no es posible por lo general imaginar un escenario alternativo que sirva como comparación. (v.gr. no hay posibilidad de imaginarse un Santiago sin transporte privado.)

- Razón teórica: no existe un modelo correcto de sociedad que sea vinculante de tal manera que las desviaciones de ese modelo tengan que ser corregidas.

Un riesgo solo puede estar permitido en una sociedad cuando las potenciales victimas de su posible realización no son determinables a priori, si se pueden determinar las victimas entonces el riesgo no puede estar permitido en general. Porque una sociedad a nivel de norma de conducta la legitimación histórica solo es posible con riesgos o con daños, una sociedad solo puede lidiar con una ponderación global de los casos o posibles casos, puede lidiar con riesgos pero no con daños a personas concretas, el fundamento ultimo es que nunca se puede hacer el mal directamente, por lo tanto es un fundamento moral. Además seria discriminatorio hacer cargar a un grupo con los riesgos del desarrollo de una actividad de las otras sin un fundamento concreto. La posición que ocupa el riesgo permitido en la estructura del delito. La transgresión del riesgo permitido es una condición positiva de la antijuridicidad de la conducta, por lo tanto, no es que alguien realice una conducta típica que luego sea saneada o tolerada por un riesgo permitido, si no que, de entrada la conducta es tolerable en el derecho, lo que lleva como consecuencias:

- El problema del riesgo permitido nada tiene que ver con dolo o culpa, un riesgo permitido no pasa a estar prohibido porque el autor se representa la probabilidad de que se reproduzca una lesión, y viceversa un riesgo no permitido, no pasa a estar permitido cuando el autor no se representa la probabilidad de una lesión. La decisión de si el riesgo esta permitido o no, no esta sujeto a la evaluación subjetiva de que si existe dolo o culpa.

- A diferencia de lo que ocurre en el caso del riesgo permitido, en las causas de justificación como el estado de necesidad, todo depende del contexto en el cual se sitúa la acción, en las causas de justificación es el contexto el que justifica a las personas. (v.gr. quien esta en estado de necesidad puede realizar conductas dolosas o dañosas, pero es el contexto quien lo exculpa, pero en el riesgo permitido no se necesita de ningún contexto que lo permita) no se necesita una buena razón para crear un riesgo que el ordenamiento jurídico permite crear.

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Martes 22 de Mayo de 2012Hay un parentesco entre el estado de necesidad y el risgo permitido, es una ponderación que dice si hay esta conducta es justificada para que la la sociedad acepte este riesgo permitido. el estado de necesidad es una causa de justificación y su justificación es el contexto, mientras que el riesgo permitido es una ponderación de tipo histórica. Máximas de valoración. Es un tema muy discutido y es un tema muy localista, porque depende de la concepción de la sociedad donde el riesgo ha de ser permitido.

a) Están permitidos que el contacto social trae consigo inevitablemente. (v.gr. si una persona esta enferma, el contagio a otras es un riesgo permitido, si el ignora su enfermedad, si es por causa de falta de notificación imputable a terceros, cae dentro de otro concepto delictivo)

b) Algunos aspectos o conductas implican claramente una transgresión del riesgo permitido: caso de las conductas que están prohibidas por el ordenamiento jurídico justamente por el peligro a la vida, salud, etc. Que estas conductas traen consigo, tanto así, que pese a que la sociedad tolere la conducta, ceden al riesgo permitido, en tanto en cuanto la ley las prohíbe. (v.gr. conducir a exceso de velocidad). Puede ser que la conducta este justificada en el caso concreto, pero esto no implica que la conducta no sea apta para ser típica, típica pero justificada. (v.gr. conducir es un riesgo permitido en la sociedad, y si alguien se cruza en mi camino intempestivamente, no implica que el concepto no sea típico, sino que, es típico, pero esta justificado) la conducta no es apta para ser típica porque jamás excede el riesgo permitido. (v.rg. medico que toma y opera a alguien, el medico esta justificado pero el riesgo no esta permitido).

c) También vale cuando el riesgo es pequeño, pero que también es considerado por el legislador, y prohíbe la conducta v.gr. 288 bis.

a. Dentro de esto se encuadran los ámbitos peligrosos de actividad: y tienen una legislación especial v.gr. trafico motorizado, aéreo, manipulación de sustancias peligrosa, están regulados donde esta el riesgo permitido.

b. Si se violan las normas con mucho cuidado: la conducta queda igual fuera del riesgo permitido, son tipos de conducta las que quedan fuera del riesgo, independiente de si estas son realizadas con cuidado o negligencia. El examen del caso concreto, es un problema de la justificación, dependerá si la conducta esta justificada o no, por ejemplo el caso de necesidad, donde el contexto justifica, en el caso de el riesgo permitido, serán el tipo de conductas.

c. Aparte de las normas jurídicas , hay sistemas normativos mas o menos informales: estas regulan actividades riesgosas, las normas técnicas, por ejemplo, entre las que están las “normas chilenas” del instituto de normalización (las hay para muchos ámbitos), los reglamentos de las empresas. La experiencia cristalizada, la infracción de estas normas son solo indicios, porque solo el legislador puede definir de un modo vinculante el ámbito de lo no permitido.

d) El hecho de que ciertas conductas estén expresamente excluidas del riesgo permitido, no significa que todas las demás están dentro del riesgo permitido. No es pensable un ordenamiento jurídico que se ponga en todas las situaciones posibles, es común que las

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regulaciones sectoriales contengan clausulas de reserva (clausulas generales), art 144 Ley del transito, obliga a l conductor a conducir atento a las situaciones del transito, y si no lo esta, puede hacer conductas que escapan del riesgo permitido.

La contrapartida de esto, de las clasificaciones anteriores (a, b, c y d) es que los riesgos que genera una actividad peligrosa en condiciones normales son riesgos permitidos. V.gr. esta permitido conducir autos, vender medicamentos, etc. También se permiten riesgos puntuales que salen de lo normales cuando prohibirlos traen menos beneficios que permitirlos v.gr. la estadística muestra que los fines de semana largo, cuando llegan mas autos a Santiago, se producen mas accidentes y sin embargo, esta permitido el viaje. ¿Quién determina si concurre un riesgo no permitido y cuan elevado es? (bajo que parámetro) En primer lugar hay acuerdo en que no es el autor, porque el carácter de no permitido del riesgo no depende de lo que subjetivamente se quiere, sino que depende de la configuración externa de la conducta, la cual es determinada de forma inter subjetiva. El significado de las conductas en derecho se determina intersubjetivamente. El significado del las conductas se determinan de la misma manera que el lenguaje, dependen de la concepción subjetiva de la sociedad, inter subjetivamente WITTENGESTEIN “Los hombres coinciden en el lenguaje, y esa coincidencia no es una coincidencia de opiniones, sino en la forma de vida” Caso del sujeto que tiene un tio millonario y quiere heredar, y el sobrino lo convence de ir a pasear al bosque en noche de tormenta, la pregunta es que si la conducta del sobrino se encuadra dentro del 392,n °2 “el que mate a otro….” En un caso así, es parte de la causa y consiente que la muerte iba a ocurrir, y sin embargo desde el punto de vista jurídico penal esa acción no realiza el tipo del delito de homicidio, el tribunal diagnosticaría que su conducta se encuentra dentro del riesgo permitido. En segundo lugar la determinación se hace desde una perspectiva EX ANTE y no EX POST. La perspectiva EX ANTE es aquella que opera con el conocimiento del observador al tiempo de l ejecución de la conducta, mientras que el juicio EX POST opera con todos los conocimientos obtenidos al momento de enjuiciar la conducta. Opera el juicio EX ANTE porque se esta en el plano de interpretación de conductas y lo relevante es lo que sabemos al momento de la realización de la conducta. Características que debe tener el observador conforme al cual se determina si se transgredió o no el riesgo permitido. Estas características dependen totalmente del ámbito de actividad que se trata. V.gr. si se habla de alimentos será necesario un químico de alimentos, si es una maniobra de adelantamiento, será un conductor que respecta las normas, etc. En este punto se presenta la problemática de los conocimientos especiales, que a pesar de su nombre es una cuestión de imputación objetiva y no subjetiva. El problema es que ocurre cuando un sujeto cuenta con determinados conocimientos que exceden de lo normal y que le permiten reconocer riesgos que otro en su lugar no reconocería. Ej. estudiante de botánica que para ganar dinero trabaja de auxiliar de mesero en un restaurant, este estudiante hizo un optativo de plantas venenosas, entonces el cuando lleva una ensalada, se da cuenta que hay un hongo altamente venenoso, que es muy similar al hongo normal. El lleva la ensalada a la mesa y el cliente muere envenenado. (JAKOBS) De acuerdo a lo sostenido, el mesero no tiene responsabilidad alguna en la muerte del cliente, porque, salvo en situaciones excepcionales, los contactos sociales no se producen entre las

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personas como totalidad, sino que están restringidos a determinados roles, los conocimientos especiales son aquellos que no pertenecen al rol de la persona en la situación tratada, los conocimientos especiales son conocimientos que el derecho no espera que un persona tenga, y por lo tanto, si la persona que actúa no los tiene, no estará obligada a adquirirlos, es decir, el punto de vista para enjuiciar la transgresión del riesgo permitido, se determina según lo que el derecho espera de la persona que actúa en una situación determinada. Este conjunto de expectativas que el l derecho tiene en relación con una persona se denomina rol social y este ultimo, puede estar configurado en términos mas o menos amplios o restringidos, según cual sea la posición de garante que funda la competencia de la persona por la evitación de un sucedo. Acá se intersecta los pilares de la imputación objetiva, el parámetro de la imputación y la competencia, fundamento de la posición de garante. El rol de la persona es muy estrecho, uno no es garante de nada, salvo de aquello que uno organiza, y es por esto que el rol es muy acotado y como consecuencia incluye solo los conocimientos medios, que cualquier persona podría tener o advertir. Distinto es el caso cuando la persona crea un riesgo que aun siendo permitido, es un riesgo especial, es un riesgo que sale de lo común. V.gr. riesgo de conducir vehículos motorizados, tan riesgoso es que existe un seguro obligatorio. En estos casos el rol se amplia a la competencia por lo que emana de esa creación de riesgos especiales, y lo mismo ocurre con los conocimientos esperados por el derecho respecto de uno que maneja vehículos motorizados, el derecho espera que sepa conducir. Por ultimo hay casos en que el rol se expande por razones institucionales, Creación de un riesgo especial. La persona que crea un riesgo especial está obligada a tomar una serie de medidas para que dicho riesgo permanezca inocuo, de tal manera que si no lo hace, las potenciales víctimas de este riesgo podrían tomarlas, a costa del que creó el riesgo, dentro de los límites del estado de necesidad o de la legítima defensa. El derecho autoriza a crear un riesgo especial, por ejemplo, manejar un vehículo motorizado, pero en dicho caso se tienen que tomar las medidas necesarias para mantenerlo inocuo. En este sentido, quien crea un riesgo especial podría incluso estar obligado a activar ciertos conocimientos especiales que no forman parte del rol social desplegado.

1. Casos de responsabilidad institucional. En estos casos el rol no se define negativamente por el deber de evitar un resultado, sino positivamente en razón de un conjunto de interacciones –interacción de la persona con la sociedad a través de otras personas. Son los que surgen de la necesidad de conservación de aquellas instituciones que son fundamentales para la identidad de la sociedad.

Cuando una persona está sujeta a estos deberes, entonces no debe limitarse a no dañar a otro, sino que debe construir con otros un mundo en común, tiene un deber positivo producto del estatus que tiene en la sociedad.En estos casos el espectro de interacciones puede incluir el deber de activar deberes o capacidades especiales. Esto es muy claro en las relaciones de los padres con sus hijos pequeños. Ahora, normalmente estos deberes institucionales se satisfacen con comportamientos estándar. Así, los fiscales están obligados a iniciar una investigación si toman conocimiento de un hecho que pueda revestir caracteres de delito (art. 166 CPP).

2. Un último grupo de casos en relaciones con los conocimientos especiales se produce cuando es el autor quien incorpora motu proprio el conocimiento especial en su relación

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con la víctima, en el contexto en el cual actúa. En estos casos ese conocimiento pertenece al rol que marca la relación, aunque en principio se tratara de conocimientos por los cuales el sujeto no estaría llamado a responder. Pasan a estar porque es él mismo quien los introduce en el contexto de su conducta.

3. No es conocimiento especial lo que cualquiera que está en la misma situación puede advertir.

2.- EL PRINCIPIO DE CONFIANZA.Concepto. El principio de confianza es el principio jurídico según el cual, a pesar de la experiencia de que las personas cometen delitos y errores, el sujeto no está obligado a incluir en su planificación errores o faltas graves de quienes interactúan con él.Este principio no sirve para fundamentar competencia –la competencia ya debe estar fundamentada en un deber positivo o negativo-, sino que sirve para delimitar responsabilidades entre personas que ya son garantes de que la situación riesgosa en la cual estar personas interactúan termine bien. El principio permite explicar un conflicto o situación de afectación de normas como competencia de terceros-garantes. El principio opera entre garantes.El principio de confianza probablemente surgió en el ámbito del tráfico motorizado, donde todos los automovilistas que participan en el tráfico son garantes. Así, todos los automovilistas que entran a una rotonda son garantes de que esa situación de riesgo termine bien. No obstante este origen, el principio de confianza tiene una importancia enorme en el trabajo en equipo, en la hipótesis de división del trabajo (v.gr., equipos médicos, de rescate, jurídicos, tripulaciones y, en general, en las situaciones donde es imprescindible delegar responsabilidades). El principio de confianza está llamado a contestar la pregunta a cerca de cuánto libera o no de responsabilidad al delegante. Se trata, en definitiva, acerca del problema de hacer responsable a una persona por lo que otro hace.Existe un principio de confianza porque sin él no sería viable la vida moderna y porque permite proteger los bienes jurídicos mediante una atribución racional de responsabilidades.

Límites del principio de confianza.1. Como el principio presupone competencia de todos los que actúan, su aplicación decaen cuando quienes interactúan con el sujeto no son competentes o no pueden serlo. Por ejemplo, cuando se trata de sujetos sin capacidad de autodeterminación (sujetos irresponsables frente al derecho). Cuando se da esta situación y es reconocible –ya para cualquiera, ya para aquel que tiene conocimientos que ha dejado de ser especiales en virtud de su rol- no es que no se pueda confiar, sino que la aplicación del principio no es procedente. Ello, en la medida que el otro no es competente.2. El efecto liberador de responsabilidad del principio también decae cuando es competencia del mismo sujeto compensar en cierta forma una conducta defectuosa de otros. El art. 114 de la ley de tránsito incluye también la forma en como los demás están conduciendo. Estos son casos en los cuales la evitación del resultado está asegurado de forma múltiple, por más de una norma. Esto tiene importancia también respecto de la imputación al primero que actúa de resultados que proceden de conductas constitutivas de lo que se denominan daños consecuenciales. Un automovilista no respeta una señalización atropellando a un peatón. Un segundo automovilista va desatento a las condiciones del tránsito y atropella por segunda vez. En el hospital el médico

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está distraído lo cual hace que los daños de la víctima se tornen irreparables. En este tipo de casos, de lo que se trata de saber es si la segunda y tercera conductas se salen por completo del rol constituyendo faltas graves o sí, por el contrario, se trata de conductas que contienen un error o falta relativamente menor. La segunda y tercera conducta no se consideran asociadas a la imputación de la primera conducta. También el actor del primer accidente puede confiar que terceros no va a cometer delitos o errores graves en su actuación y, por tanto, su conducta se separa jurídicamente de la conducta de otros que puedan intervenir y que cometan delitos o errores graves.Un ámbito especial de compensación de conductas defectuosas tiene lugar en el trabajo en equipo jerárquicamente organizado. El que hace cabeza del equipo debe velar porque los riesgos propios de la división de trabajo se mantengan bajo control. Entre esos riesgos propios de la división de trabajo está: i) la selección de colaboradores, ii) la supervisión periódica de los miembros del equipo, iii) los mecanismos de traspaso de información entre los miembros del equipo entre sí y con quien lo lidera.3. Una última limitación del principio de confianza se verifica cuando la conducta del otro que interactúa y que contraviene gravemente el rol ya se ha realizado. En estos casos hay una posibilidad cierta de evitar el resultado, y en la medida que esa posibilidad de evitar con certeza el resultado la tiene tanto el que puede confiar como el que ya realizó la conducta inadecuada, no existiría ninguna razón para obligar el primero (al que puede confiar) a evitar el resultado. Pero cuando la conducta contraria al rol ya se ha realizado se dice que el que pueda confiar está obligado a asumir la solución de emergencia del problema cuando al otro ya ha perdido el control de la situación. El que en principio podía confiar ya no puede hacerlo, y debe asumir la solución él mismo.En cambio, no es una limitación al principio de confianza que el que confía actúe conforme a derecho. Aunque el sujeto esté actuando él mismo en forma antijurídica, puede confiar en que los otros no van a abandonar groseramente su rol. También el sujeto que actúa en forma antijurídica se beneficia del principio de confianza y puede confiar en que los demás no abandonarán gravemente los deberes de su rol. La razón de esto es que los demás también son garantes de que la situación de riesgo tenga un buen final y respecto de su posición de garante, la presencia de una conducta antijurídica de un tercer-garante es meramente casual. El que hiere a otro en un brazo con un cuchillo, puede confiar en que este no morirá de gangrena a consecuencia del mal manejo higiénico en el hospital.

¿Qué sucede cuando no opera el principio de confianza? En todos estos casos podría haber una responsabilidad paralela de todos los garantes, o bien, una responsabilidad mancomunada de los garantes. Cuando se produce una u otra es materia de la teoría de la intervención delictiva.

Martes 29 de mayo 2012. Autorresponsabilidad.

Prohibición de regreso. Aquí no se trata de dividir responsabilidades entre garantes, sino que se trata de algo más radical: se trata de afirmar o denegar la competencia de alguien por un suceso con el cual aparece prima facie, externamente, vinculado.

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La idea fundamental para entender esto es una idea que ha dejado de ser popular. El punto de partida consiste en que, en principio, cada persona responde por lo que ella organiza. En principio nadie responde por lo que otro, autorresponsablemente, ha organizado. La autorresponsabilidad erige una especie de muralla que aísla al sujeto y que impide, en principio, cualquier forma de responsabilidad por hecho ajenos. Nuestro sistema penal está construido sobre la base de la autorresponsabilidad. Por tanto, para imputarle a una persona lo que autorresponsablemente ha hecho otra, se requieren muy buenas razones. Estas razones son las que provee la teoría de la intervención delictiva (o teoría de la autoría y participación). Mientras ellas no estén presentes, nadie responde por los hechos ajenos en materia penal.Es una de las manifestaciones que tiene en derecho penal el principio de la autorresponsabilidad, según el cual cada sujeto autorresponsable es competente por lo que él mismo organiza, de tal manera que para poder imputarle lo que otro sujeto autorresponsablemente ha hecho se requieren muy buenas razones. En derecho civil esto no es un problema, en la medida que tiene que ver con la distribución de riesgos y costos. El derecho penal se preocupa de que aquellas normas que son fundamentales para la sociedad mantengan su vigencia real. La violación de la norma es expresión personal de un sentido o significado contrario a la vigencia de la norma. Esto solo se verifica cuando el sujeto de que se trata es competente para la expresión de dicho sentido. La teoría del tipo penal –de la cual forma parte la imputación objetiva- tiene por objeto definir cuál es el significado de las conductas para el derecho penal.Origen: R. Frank principios del siglo XX. R. Frank: la actuación de un sujeto doloso, (quien ejecuta la conducta delictiva) impide regresar hacia atrás en la cadena de condiciones y elementos que dieron origen a esa conducta, con la única excepción en el que actúa antes es un inductor o cómplice, pero cuando no hay participación - como ocurre cuando alguien actúa imprudentemente- no se puede regresar hacia atrás. (V.gr. Del asesinato del acomodador por el señor de la guardarropía) La prohibición de regreso impide buscar responsabilidades hacia atrás, sobre personas que actuaron imprudentemente. Visión actual: En el sentido que nosotros le daremos la aplicación de la prohibición de regreso, no tieenq ue ver con la circunstancia si el que ultimo que actuo actuo dolosamente o no, o si el primero que actuo actuo imprudentemente o no, sino que, no tiene nada que ver con el dolo o la culpa, la prohibición de regreso se encuentra en una etapa previa: en la etapa de delimitación de ámbitos de responsabilidad y el criterio utilizado es “no todo es asunto de todos” En la sociedad en la cual vivimos, que se caracteriza por su anonimidad y por la división de ambiros de responsabilidad entre las personas, es necesario reconocer una prohibición de regreso, según la cual, el sentido de una conducta no puede ser unilateralmente definido por quien se aprovecha de ella, es decir, en nuestra sociedad existen dos modalidades distintas de división59 del trabajo:

a) La primera modalidad funde o une ámbitos de responsabilidad (v.gr. Sampaoli es responsable de las victorias de la u, mas que el delantero) principio de responsabilidad.

59 La división de trabajo se relaciona con la división de los riesgos.

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b) La segunda separa o divide ámbitos de responsabilidad. (v.gr. el librero que vende un libro que es calumnioso, entre el escritor y el editor hay una división de trabajo que une la responsabilidad, pero entre ellos dos y el librero, separa los ámbitos de responsabilidad) prohibición de regreso.

Las dos modalidades existen en la sociedad y el derecho penal tiene que reconocerlas, si aspira a ser legitimo. El arte de la prohibición de regreso esta en determinar los casos en los cuales existe una división del trabajo y de los ámbitos de responsabilidad Problema de las conductas neutrales. El problema de los conductas neutrales se refiere a los casos en los que una persona en el contexto del desempeño de su trabajo realiza una prestación que considerada en si misma constituye un riesgo permitido, pero que es utilizada por otro sujeto (su cliente) como insumo, para cometer un delito La pregunta es si acaso, y si se realiza bajo que presupuestos o hasta que punto la conducta delictiva de la segunda persona se puede atribuir también a la primera. Caso de la jurisprudencia peruana: taxista que le piden que lo lleven al Banco X ,el taxista ve como el asaltante se prepara y el sujeto roba un banco, fue condenado por cómplice, pero la Corte suprema peruana lo absolvió, señalando que en este caso no concurría otra cosa que la conducta neutral, porque el taxista se había limitado a realizar una prestación estándar, como la que habría realizado a favor de cualquier otro pasajero. Frente a esta pregunta existen dos respuestas:

- 1° solución en el marco del lado subjetivo del hecho (problema de imputación subjetiva) esta postura es apoyada por ROXIN el T.F. alemán (BGH) , y el T.S. español. Una sentencia del BGH dice que si el que actúa primero, -el taxista- no sabe de que manera utilizara la prestación aquel que la requiere y solo considera como posible que la prestación sea utilizada como medio para cometer un delito, entonces, el primero que actúa por regla general no es responsable (el fallo dice que no es cómplice). Normalmente lo que esta en juego en estos casos es la complicidad del sujeto neutral. En cambio si es responsable en dos situaciones:

a) Cuando la actuación de la conducta del sujeto apunta exclusivamente a la realización del delito, la cual es conocido por el primero que actúa.

b) Cuando el primer sujeto actúa o realiza la prestación sabiendo que existe un alto riesgo de que luego sobrevenga la comisión del delito.

Roxin diría que cuando el segundo sujeto se encuentra especialmente inclinado a delinquir, lo cual es conocido por el primero que actúa. Porque bajo estos requisitos, la conducta del primero es penalmente relevante, porque en un caso asi, la conducta deja de ser neutral, y debe interpretarse como un acto de solidarización con el autor, Roxin, dice que en un caso habría un ataque al bien jurídico por el complice, esta Accesoriedad se basa en el conocimiento que tiene el participe sobre lo que el autor se propone. Criticas a la postura de Roxin:

- Introduce una peligrosa omnipresencia del derecho penal, como prácticamente cualquier objeto puede ser utilizado con fines delictivos, la teoría parece introducir una obligación de los que proveen, de ciertas prestaciones una obligación de cerciorarse o verificar que el contexto que el cliente solicita la prestación, no pueda interpretarse como un contexto

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delictivo, este deber de verificar el contexto, para no ser considerado cómplice de un delito, parece excesivo. Introduce una cultura de la sospecha.

- Esta teoría parece fundamentar subjetivamente por un hecho, de tal manera que alguien pasaría a responder por un hecho determinado, por el solo circunstancia de que ese hecho se va a cometer. Tras esta fundamentación subjetiva de la competencia, se encuentra un principio general, (que ROXIN formula expresamente,) según el cual todos los ciudadanos tenemos toda la obligación, penalmente garantizada, de impedir la comisión de delitos cuando ello esta en nuestras manos y al menos en el derecho chileno, el principio anterior no esta vigente.

2° alternativa, esta en el marco de la teoría o marco de la imputación objetiva. Según este punto de vista se trata de saber, cuando el comportamiento o conducta tiene el significado social de vincular a aquel que la realiza con el hecho delictivo posterior, por lo tanto, apunta a establecer si existe o no, una relación de sentido delictivo entre la primera conducta, la realización de la prestación y la segunda conducta, la realización del delito, desde la perspectiva del tipo penal de que se trata. Este es un problema muy discutido en el desarrollo del derecho penal chileno. Hay relativamente dos criterios para responder a la pregunta de si existe o no una relación de sentido delictivo:

a) Habrá una relación de sentido delictivo, cuando se trate de conductas especialmente adaptadas a la comisión del delito. (v.gr. si el taxista busca cual es el mejor recorrido donde no hay controles policiales, etc. ) su conducta va mas alla respecto de la conducta normal o estándar de un taxista que además tiene lugar en un contexto que puede considerarse relevante dentro del punto de vista penal.

b) El segundo criterio tiene que ver con las prestaciones que de un modo estandarizado o estereotipado conllevan el riesgo de utilizarse para la comisión de delitos, (se trata de conductas permitidas de realizar bajo ciertas condiciones, v.gr. El comercio de armas, venenos, o sustancias químicas peligrosas, pero también de ciertas informaciones o secretos.

Lo importante de esta respuesta es que fuera de estos dos casos, fuera de conductas especialmente adaptadas, o prestaciones estandarizadas que sirven para la comisión de delitos, quien realiza una prestación que favorece causalmente la comisión de un delito, realiza una conducta neutral y por lo tanto queda libre de la imputación de conductas de terceros que utilicen dicha prestación con fines delictivos. Los resultados a los cuales llega estas dos teorías llegan a un resultado parecido. VAN WEEZEL esta de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva. Esta teoría tiene problemas:

- No existe una forma rápida de determinación de si existe la relación de sentido delictiva. - Hay un grupo de casos, en los que hay un grupo de casos en los que la solución se hace

difícil, y son aquellos casos donde el contexto donde se realiza la conducta “neutral” es un contexto de alta densidad delictiva. Contexto que es reconocible como tal para cualquiera y este problema se expresa en el famoso caso del vendedor de cuchillos.

Caso vendedor de cuchillos:- Tesis subjetiva: si es cómplice el vendedor

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- Tesis objetiva: dice que no es cómplice, pero esta postura es minoritaria, porque la mayoría de los objetivistas suponen que si en el contexto hay una alta densidad delictiva se produce una ampliación del ámbito de responsabilidad de tal manera que en el ejemplo, Arnoldo ya no es solo un ferretero, sino que esta obligado a responde según un rol mas amplio, el rol del ciudadano, que debería abstenerse de facilitar la comisión del delito.

¿Cuáles son los limites de lo neutral en un caso determinado? Esto estará determinado por el ámbito de regulación de que se trate, es decir, hay que mirar cual es la regulación propia de la actividad de que se trate, por eso la neutralidad tiene fronteras distintas si hablamos de drogas, de uso de información privilegiada, de operación de lavado de activos, o en el ámbito de los productos defectuosos, etc. IMPUTACION A LA VICTIMA (actuación a riesgo propio)

Un policía deja su arma de servicio en su casa, con lo cual hace posible que su pareja se quite la vida con ella, aunque de un modo autorresponsable. El principio según el cual el que crea un riesgo es competente por él y por las lesiones a que ese riesgo pueda dar lugar no tiene aplicación cuando el riesgo es responsabilidad de la propia víctima. Tal es el caso cuando la víctima se pone a sí mismo en peligro de una manera por la que ella es competente. Este efecto de la autorresponsabilidad según el cual la asunción autor responsable del riesgo por parte de la víctima bloquea la imputación a otro u otros sujetos que interactúan con ella –de tal manera que no es posible hablar en sentido estricto de víctima-, tiene su fundamento en que en estos casos el otro o los otros no interfieren o afectan de un modo prohibido la esfera de derechos u organización de la víctima. Ello se debe a que las meras autolesiones son penalmente irrelevantes y solo incumben a aquel que las asume o toma sobre sí. Este efecto tiene su razón de ser, en que en estos casos los que interactúan con la victima no interfieren o afectan de manera no prohibida la espera de derechos u organización de esa victima, lo cual también se debe, a que las auto lesiones puras o las meras autolesiones son irrelevantes penalmente y solo incumbe a aquel que las asume o toma sobre si. Es por esta razón que las conductas que tienen su origen o que han sido posibilitadas o fomentadas por una victima auto responsable son en principio penalmente irrelevantes porque no se puede imputar objetivamente a este criterio. Al decir que la autorresponsabilidad, excluye la imputación objetivo, da lo mismo si el tercero actúa dolosa o imprudentemente. (Por eso da lo mismo que el policía deje el arma de servicio encima de una mesa por un descuido, o que por el contrario la haya dejado para que la mujer se suicide con ella) Nuestro ordenamiento jurídico tiene la particularidad que en el art 393 del CP castiga expresamente al que auxilia a otro para que se suicide, siempre que lo haga con conocimiento de causa. Por lo tanto en los casos en los que se verifican los presupuestos del tipo penal del 393, se produce una excepción a la actuación a merito propio. Esta imputación dogmática de imputación objetiva tiene mucha relevancia en el ámbito de la delincuencia asociada a drogas y en el caso de las relaciones sexuales con portadores de sida. Presupuestos de operación de imputación a la victima.

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Ejemplo 1 : Arnoldo es vecino de Benito y le presta un hacha a Benito, la cual tiene una pequeña trizadura en el mango que Benito no es capaz de reconocer, y tal como Arnoldo previo, el hacha se quiebra y Benito se lesiona. Arnoldo tiene un terrario en su casa con animales, y al viajar le pide a Benito que alimente a los animales, pero antes de partir de vacaciones Arnoldo compra una serpiente venenosa, y al alimentarlos, la serpiente uerte a Benito y lo mata. Cuando la victima actúa a riesgo propio el tercero “autor” queda libre de toda responsabilidad por las consecuencias lesivas que pueda provocar su conducta, por lo tanto, la actuación a riesgo propio surte un efecto de exclusión de la responsabilidad de los autores, efecto que se produce cuando de alguna forma se puede considerar, que la victima se esta autolesionando, que es distinto, de los casos en que, la victima se limita a consentir en que se la lesione , esto tiene que ver con la autolesión o auto puesta en peligro y no con la hetero lesión o la Hétero puesta en peligro. Los requisitos para que opere la actuación a riesgo propio, son 4, pero dos son importantes.

1. La victima debe colaborar en forma decisiva con la creación del peligro. 2. La victima al colaborar debe hacerlo en forma auto responsable. 3. Que el autor o tercero no tenga posición de garante que incluya la protección de la

victima frente a autolesión 4. Respecto de casos del derecho de la vida, puede que la ley establezca algunas

excepciones. OJO con el 393

Colaboración decisiva:Se requiere una colaboración decisiva de la victima, porque esta tiene que significar jurídicamente una auto puesta en peligro, de lo contrario, si la victima no colabora ella decisivamente se estaría frente a una Hétero puesta en peligro consentida en peligro, (las cuales pueden ser jurídico penalmente relevantes, en chile tienden a ser relevantes) y esta no bloquea la imputación a tercero. v.gr. auto inferirse lesiones, no es castigada y por la misma razón se puede pensar que quien interviene o participa en una autolesión en principio también es impune, por ejemplo quien tatúa a otro, es impune porque es un riesgo permitido. Se descarta la imputación al tercero cuando la victima ha organizado en forma decisiva su puesta en peligro. De tal manera que es ella quien lleva las riendas del hechoSe dice que la victima debe realizar una contribución a su propia lesión, como la que realiza un autor o un coautor, la que es necesaria para fundar la autoría o coautoría del hecho. Es decir, su aporte debe ser tan decisivo para la realización del hecho, como la del tercero. No basta que diga “córtame el brazo” sino que tiene que colaborar en el hecho, y su colaboración debe ser tan decisiva como la del tercero, esta contribución puede ser material o inmaterial. “la dice – el veneno se fabrica de la siguiente manera”. Colaboración autorresponsable. La victima debe actuar de forma autorresponsable, y esto ocurre, sin embargo no se puede derivar inmediatamente de la ley (derecho positivo) porque la ley regula la auto responsabilidad, la ley dice cuando una persona es auto responsable, cuando no lo es, pero lo dice en relación con la lesión de terceros, no en relación a las autolesiones. Por lo tanto los criterios para saber si la victima actuó auto responsable, se deben obtener por analogía desde las reglas generales.

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En esta obtención de criterios por analogía se deben tener en cuenta dos aspectos, - en primero lugar la victima debe ser capaz de actuar responsablemente en sentido

jurídico penal. Por lo tanto no hay autorresponsabilidad cuando la victima, en caso de que hubiese lesionado a un tercero, seria considerada incapaz de culpabilidad o bien exculpada. (v.gr. loco o demente y exculpado esta quien actuó por un miedo insuperable)

- la victima solo puede asumir como propia la creación de un riesgo que emana de otro, cuando la creación de este riesgo, corresponde con su propia voluntad, tal es el caso, cuando la victima posee la capacidad para dimensionar el riesgo, y en consecuencia se puede excluir, la hipótesis de un error. (ejemplo 1, si Benito se da cuenta de la grieta, y toma cuidado, la asunción del riesgo libera de responsabilidad a Arnoldo, pero en el ejemplo, la frisadura solo era reconocible para Arnoldo, y por lo tanto en ese caso no concurre la auto responsabilidad)

En relación a esto es necesario precisar que en los manuales se encuentra la idea de que la victima no actúa en forma auto responsable cuando sabe menos o conoce menos de lo que el tercero conoce acerca del riesgo, la victima no actuaria de manera auto responsable, cuando su conocimiento es menor que la que tiene el autor, esta afirmación es falsa, ya que, el problema de la imputación a la victima es un problema de imputación objetiva, la solución no depende de la comparación de niveles de conocimiento entre la victima y el tercero, el conocimiento del autor, que puede tener es un problema de imputación subjetiva del hecho. mientras que para la constatación del riesgo propio solo es relevante la posición en que se encuentra la propia victima. (no importa sabe o no que la serpiente es venenosa, la realidad es que Benito no puede saber si la serpiente es venenosa o no, entonces no hay una decisión que depende de Benito) Otras consideraciones: Responsabilidad del tercero durante la fase de realización del peligro.Hay un aspecto, que es la fase de realización del peligro, tiene una dinámica hasta cierto punto propia y en esa dinámica se presentan casos como el sujeto que consumen drogas juntos, y la pregunta si el dueño de casa es responsable de la inconciencia del otro, pese a que le otorgó drogas, estos temas son muy discutidos, y la imputación por las lesiones o muertes la victima queda también excluida cuando la victima en primera instancia asumió el riesgo en forma auto responsable pero en la fase de realización del riesgo, ha perdido la capacidad de controlar. En Chile la Corte suprema ha dicho que no hay ninguna responsabilidad, permanece vigente la exclusión por actuación a riesgo propio de la victima, en otros países, la jurisprudencia es mas “social” el sujeto no se convierte en responsable a titulo de autor doloso del homicidio, pero no se excluye dice el KGB la responsabilidad por omisión imprudente. (la corte de apelaciones de Santiago, fallo similar a el criterio del tribunal federal.) La doctrina dominante sostiene que el efecto consiste precisamente en liberar al tercero de la imputación de las consecuencias del riesgo que la victima asumió. En el contexto no esta prohibido el consumo de drogas conjunto, (al menos penalmente) y por eso reaccionan igual que la corte suprema. Se relaciona con el deber de garante cuando la posición de garante es tal que no incluye el deber de impedir autolesiones de la victima. Otra situación:Si el que facilita la droga a otro es un Dealer, le entrega la droga a un consumidor auto responsable, el cual luego se inyecta una dosis letal por error, la actuación a propio riesgo, no excluye la imputación cuando precisamente la forma de conducta del tercero, que participa en la

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creación del riesgo, esta prohibido. En casos como estos, s bien la ley no suprime la responsabilidad, la limita, señalando que se “ayude” a la victima de una cierta manera (en estos casos la prohibición tiene una dimensión social, comunitaria) por eso, en casos como esto se acepta que el DEALER. sea imputado o hecho responsable por un cuasidelito de homicidio, en la medida en que se dan todos los demás presupuestos para que ello ocurra. ( hipótesis del 393.) Imputación objetiva de resultados. (Causalidad)

1. Función jurídico-penal de la causalidadLo primero que se discute es cual es la función jurídico penal de la causalidad. Todos los tipos penales que contemplan la producción de un resultado, es decir, de un acontecimiento en el mundo exterior que esta separado o es separable de la conducta personal misma, exigen que este resultado sea reconducible causalmente a la conducta que previamente se le ha imputado al autor. La relación causal, es por ello, el vinculo típico entre conducta y resultado. Igual como ocurre con las fuentes de posición de garante y con los criterios de imputación objetiva, este vínculo causal, no suele expresarse en la definición típica. Sino que se encuentra implícito en ella. (v.gr. delito de secuestro, art 351… el que encerrare o detiene a otro privando de su libertad…. se entiende que la privación de libertad es resultado de la acción del autor, sin que la ley lo diga. También el verbo rector puede contener implícitamente la relación causal, como ocurre con el 391, n°2 el que mate a otro…. El verbo matar contiene la relación causal entre la conducta del sujeto y la muerte de la victima) No obstante que al tratar esta materia se utiliza la palabra causalidad, este concepto tiene que determinarse y definirse desde su función específicamente penal. El derecho penal no asume sin mas el concepto de causalidad, que utiliza la filosofía o teoría de las ciencias, o las ciencias naturales. El derecho penal usa un término funcional de la causalidad, funcional a los fines de la imputación penal. Este concepto funcional sin embargo, no puede contradecir la comprensión de la causalidad que corresponde al estado actual de la teoría de las ciencias (filosofía de las ciencias) sino que, tiene que ser compatible con mínimo denominador común de las teorías causales científicas. V.gr. No se puede imputar la muerte del sujeto, por consumir un medicamento, si es que la muerte no puede expresarse medicamente por la acción del medicamento. El concepto de causalidad, es aquel que la sociedad acepta como explicación de valer, que conceptualmente aclara. Discusión sobre lo que es suficiente para que la sociedad en la que vivimos sea posible imputar un resultado a una conducta.Causalidad. Es la mala palabra que se utiliza en derecho penal para la imputación de resultados. Cuando los penalistas dicen "causalidad", en el mejor de los casos dicen "imputación de resultados". En materia penal la causalidad es, en el mejor de los casos, un sucedáneo de la causalidad en las ciencias naturales.

Prueba de la causalidadCaso. A vierte un líquido en la taza de porcelana de B. B se toma el líquido pensando que se trata de té, pero muere.

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La jurisprudencia y buena parte de la literatura se sirven para la prueba de la causalidad de la teoría de la equivalencia o teoría de la condición. Así también, teoría de la equivalencia de las condiciones (Chile).Según esta teoría una conducta es causa de un resultado, cuando esa conducta no puede ser suprimida mental e hipotéticamente, sin que el resultado en su concreta configuración desaparezca. Por ello es que también se le llama teoría de la conditio sine qua non. En el ejemplo, si uno suprime la introducción del líquido en la tasa por parte de A, entonces no se produce la muerte de B. Así, dicha conducta es causa del resultado de muerte de B.A esta teoría se le han hecho múltiples y demoledoras críticas:

1. Crítica metodológica. La fórmula de comprobación de la causalidad que utiliza esta teoría, contiene una petición de principio. El un razonamiento circular donde la conclusión ya está contenida en las premisas: uno solo puede responder a la pregunta de si, suprimida la conducta no se produciría el resultado, cuando ya sabe que entre esa conducta y el resultado existe una relación causal.

La prueba de la causalidad, de acuerdo a esta teoría, solo se produce cuando estamos en condiciones –en virtud de otros conocimiento- de sustituir la frase condicional (si se suprimiera la conducta de A, se suprimiría también la muerte de B), por la frase real, en modo indicativo: suprimida la introducción del líquido en la taza, entonces se suprime la muerte de B. Sin embargo, ello supone la introducción de otros conocimientos, externos a la prueba de la causalidad.

2. No soluciona los casos de causalidad acumulativa. Aquellos en que la conducta de dos sujetos independientemente son inidóneas para producir el resultado, pero que al sumar los aportes el resultado sí se produce.

3. No soluciona los casos de causalidad múltiple.4. No soluciona los casos de causalidad anómala. Así, no explica la causalidad del caso de la

mujer que regala un ticket de avión a su marido, con la esperanza de que éste aborde, el avión se caiga y su marido muera. Evidentemente que aquí hay una causalidad de tipo natural, pero ella no es la causalidad que interesa al derecho penal.

Lo que ocurre es que esta teoría abre tanto es campo de la causalidad que termina no explicando nada. La doctrina dominante en la literatura –aunque no en la jurisprudencia- es la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza. De acuerdo a esta doctrina, un comportamiento es causa de un resultado, cuando ese resultado está ligado a la conducta en forma necesaria, de acuerdo con las leyes naturales conocidas. Por lo tanto, de acuerdo a este planteamiento, la muerte de B ha sido causada por la conducta de A cuando la ingestión del líquido, bajo ciertas condiciones –por ejemplo, la constitución física de la víctima-, pertenece al conjunto de circunstancias que explican suficientemente la muerte, según las leyes naturales pertinentes. Tal sería el caso si es que la muerte ya no pudiera explicarse sin considerar el líquido ingerido. Este planteamiento es convincente en la medida que recurre a leyes deterministas que son capaces de verificar los resultados de la aplicación de la conditio sine qua non. Es la forma en como los resultados de esa fórmula se puede confirmar.El problema es que cuando la pregunta de la causalidad se plantea de un modo más intenso, primero hay que “salir a buscar” cuál es la ley natural pertinente. Caso Contergan / Talidomida. Especie de aspirina que las mujeres embarazadas podían tomar. Muchos niños sufrieron

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malformaciones a consecuencia de esta droga. La gran discusión en este caso fue si había o no causalidad entre la ingesta del medicamento y la producción de las malformaciones. Hasta qué punto, en caso de que fuera posible, se puede imputar el resultado malformación a la conducta de ingesta del medicamento. El problema se produjo porque muchos de los hijos cuyas madres habían ingerido el medicamento no sufrieron malformación alguna.En estos casos complicados, los autores se ayudan recurriendo al argumento que consiste en resolver si se pueden descartar causas alternativas (HERNÁNDEZ). Cuando se dice causalidad se quiere decir una cierta regularidad en los sucesos naturales. Una vez constatada la regularidad general del proceso y descartadas causas alternativas de generación del resultado, entonces se puede afirmar la causalidad penal. Teoría de la causalidad general. Tiene poco que ver con una constatación de causalidad en el caso concreto. Tiene que ver con si el caso reproduce o no un esquema regular de causalidad.Esta misma teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza se aplica allí donde no hay leyes de la naturaleza, como ocurre en el ámbito social y espiritual. Así, por ejemplo, se dice que el que induce a otro a cometer un delito es causa de ese delito o que el que auxilia a otro en la comisión de un delito, dándole una información, también es causa del delito. En otras palabras, el inductor y el cómplice también deben ser causa del delito. En estos casos la palabra causalidad se está utilizando en un sentido que excede el ámbito de las condiciones ajustadas a las leyes de la naturaleza ¿En qué medida el que enseña a otro a armar una bomba es causa de los heridos que provoca la bomba? Este problema de los procesos espirituales o socialmente mediados, asociado a la dilución de la causalidad por la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza ha dado lugar a una tercera teoría: la teoría de la conditio sine qua non modificada. Según esta, una conducta es causa de un resultado cuando bajo las circunstancias dadas (i.e., reales), no puede ser suprimida (la conducta) sin que desaparezca el resultado en su configuración concreta según las leyes naturales generalmente reconocidas. Si el resultado desapareciera al suprimir la conducta eso significaría que el resultado no se puede explicar causalmente en razón de la conducta.En el ejemplo, se puede considerar la introducción del líquido en la taza como causa de la muerte, si es que el líquido es o contiene una sustancia venenosa, cuya consideración es necesaria para la explicación médica de la muerte, en el momento y bajo las circunstancias dadas. En cambio, no es causa de la muerte el hecho de que la taza haya sido de porcelana, porque esa es una circunstancia que no contribuye en nada a la explicación causal del proceso. Con lo dicho queda claro que, el problema de la causalidad en derecho penal, en el mejor de los casos tiene que ver con juicios causales y, por lo tanto, con una opinión acerca de las regularidades penalmente relevantes. Por eso se dice que el problema causal en derecho penal estaría mejor descrito señalando de lo que se trata es de decidir si la explicación prevalente de la producción del resultado es la conducta típica. La discusión penal de causalidad es la discusión sobre los argumentos para decidir si la explicación prevalente del resultado es o no la conducta típica. Esta discusión, sobre si la respuesta a esta pregunta es afirmativa o negativa, tiene lugar en el contexto de un campo causal, es decir, en los límites de lo que previamente se ha definido como plausible, sobre la base de criterios normativos. El objeto de la imputación objetiva de conductas es identificar estos criterios. Este problema causal se presenta en aquellos casos en que se presentan otras explicaciones del resultado, distintas de la conducta típica.

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Consideraciones previas1. El juicio causal es un juicio ex post. Es decir, tiene en cuenta todo lo que sabemos sobre

el hecho en el momento en el cual este es enjuiciado y no solo aquello que era cognoscible ex ante para el autor al tiempo de ejecución de la conducta. El juicio ex ante incluye tanto lo que el autor efectivamente conocía al momento de ejecución de la conducta, como también aquello que era cognoscible para él en ese instante (de acuerdo a un criterio del hombre medio).

Existen corrientes según las cuales el juicio de causalidad debiera hacerse según un criterio ex ante. La principal de estas corrientes se conoce como teoría de la causa adecuada. Según esta, solo será causa de un resultado aquello que para un hombre medio al tiempo de la ejecución del hecho, podía causar dicho resultado. Lo que estos autores intentan hacer es evitar imputar a un sujeto una causalidad que para él era imprevisible al momento de ejecución del hecho (cf., con el principio de culpabilidad). Sin embargo, incurren en un error analítico, en la medida que este tipo de problemas deben ser resueltos en el ámbito de la imputación subjetiva y no en el de la imputación objetiva. En otras palabras, lo que estas teorías haces es confundir la causalidad con un problema de previsibilidad.

2. Relevancia de las explicaciones hipotéticas / El problema del comportamiento alternativo ajustado a derecho y su criterio complementario de incremento del riesgo.

Desde muy antiguo se ha intentado resolver el problema de la imputación del resultado con la pregunta acerca de qué hubiera ocurrido con dicho resultado si las cosas hubieran pasado de otra manera. Existe acuerdo en que este procedimiento hipotético solo puede ser aceptable siempre que no implique una elección entre la situación real y una causa de reemplazo. En otras palabras, para excluir el juicio de causalidad no es posible argumentar diciendo que el curso hipotético hubiera explicado igualmente bien el resultado producido. No se puede decir que el disparo no explica la muerte, porque el sujeto hubiera muerte de todas maneras a consecuencia de una enfermedad, del disparo de un tercero, etc.La forma más conocida de explicación hipotética es la fórmula del comportamiento alternativo ajustado a derecho. Según este criterio la conducta realizada no es causal –no explica el resultado- si, en lugar de ella, el sujeto se hubiera comportado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y, no obstante aquello, el resultado igualmente se hubiera producido. Caso de los pelos de cabra. Se trata de una empresa que fabrica textiles con pelos de cabra. Dichos pelos estaban contaminados con una bacteria que provocaba una infección (lesión). Para que quienes manipularan dichos pelos no se contagiaran la enfermedad provocada por la bacteria, la autoridad sanitaria estableció que dichos elementos debían ser sometidos a un proceso de desinfección. El empresario a cargo decide no realiza dicho proceso por el alto costo que este implicaba, a consecuencia de lo cual algunas trabajadoras se contagian de la enfermedad. Sin embargo, la defensa del empresario logra acreditar que el contagio de las trabajadoras igualmente se hubiera producido de haberse realizado el proceso de desinfección establecido por la autoridad. Ello, en la medida que este era tan deficitario que no lograba eliminar las bacterias contenidas en los pelos de cabra.Comportamiento alternativo ajustado a derecho. Concepto. A partir de lo anterior se puede concluir que, un resultado no es efecto de una conducta que crea un riesgo no permitido, cuando ese resultado igualmente se hubiera producido –con una probabilidad rayana en la certeza- si es que la conducta se hubiera mantenido dentro de los límites del riesgo permitido.

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No basta con que la acción sea, en sí misma, causal del resultado en el sentido de las leyes de la naturaleza sino que, además, es necesario que la contravención de la norma sea la explicación del resultado. La infracción del deber ha de ser la explicación del resultado. El criterio del comportamiento ajustado a derecho opera cuando una se pregunta sobre qué hubiera ocurrido si el sujeto se hubiera comportado de conforme a derecho. Ahora, ¿qué ocurre si hacemos esta consideración hipotética y no es claro si el suceso no se hubiera producido con una probabilidad rayana en la certeza? ROXIN sostiene que en estos casos no es necesario exigir seguridad, sino para imputar un resultado basta con que el sujeto haya creado un riesgo que haya aumentado en forma significativa las probabilidades de ocurrencia del resultado. En este sentido, sostiene ROXIN, que el riesgo que una crea una persona con su conducta no se puede descomponen arbitrariamente entre lo que es típico por ser causal del resultado de lo que ya no es típico por no ser causal del resultado; el riesgo es uno solo, no es susceptible de fragmentación.VAN WEEZEL sostiene que en un caso como este no sabemos si el riesgo que se realizó fue el riesgo al cual se refiere el tipo penal y fue creado por el sujeto o, en cambio, si lo que se realizó fue otro riesgo distinto, que no era imputable a la conducta típica, o bien, que estaba fuera del alcance del sujeto. Lo que hace el criterio de ROXIN, en definitiva, es afirmar la imputación en aquellos casos. Ello pugna con el estándar procesal de convicción en materia penal.

3. Relevancia del transcurso del tiempo entre la acción y el resultado / Daños consecuenciales.

Se trata de daños que de algún modo son consecuencia de la conducta típica, pero que sobrevienen mucho tiempo después de que esta es ejecutada. Lo más importante es distinguir entre:

a. Casos de lesiones permanentes o transitorias atribuibles al autor, que mucho tiempo después se convierten en la base de una lesión debido a que operan adicionalmente otros factores.

Un sujeto lesiona a otro, consecuencia de lo cual este último queda paralítico. Cuando sobreviene un terremoto este último no logra escapar y muere ¿Puede imputarse su muerte al primero?Estos casos corresponden a casos de confluencia de riesgos

b. Las lesiones iniciales ponen en marcha un proceso lento, que por su propia naturaleza conduce al desenlace en el cual consiste la lesión posterior.

Un sujeto es infectado por otro con SIDA o se contamina con productos radioactivos.Se trata de casos de unidad de riesgos. Es el mismo riesgo inicial el cual luego se realiza después de un tiempo considerable.

- Hay quienes piensan que el transcurso del tiempo no tiene ninguna influencia en la imputación final del resultado (JAKOBS), aunque podría ocurrir un problema procesal (prescripción de la acción). Sustantivamente el tiempo no pone límite a la imputación.

- Hay otros que son partidarios de excluir la imputación luego de transcurrido una lapso de tiempo bajo ciertas condiciones (SCHÜNEMANN).

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- Por último, hay quienes proponen una reducción del injusto. Ya que no se ha destruido inmediatamente el bien jurídico, entonces el injusto puede ser reducido (SILVA SÁNCHEZ).

A.- Casos de concurrencia de riesgos.Situación básica: la conducta es imputada a una persona. De lo que se trata es de saber es posible imputar esa conducta el resultado típico –como explicación prevalente- en términos que existen otras conductas que la podrían explicar igualmente bien.Descartas situaciones en las cuales el riesgo creado por el autor es, evidentemente, uno distinto de aquél que se ha realizado. En sentido inverso, se trata de aquellos casos en los cuales el riesgo realizado es un riesgo distinto del creado por el autor. Esto ocurre en dos tipos de casos:

1. Aquél tipo de situación donde el riesgo creado solo contribuye a que se realice un riesgo general de la vida. Cuando con ocasión de la comisión de un hecho delictivo se produce un daño o lesión distinta. Una conducta delictiva contribuye a que se produzca un resultado del cual nadie está libre.

Casos en los cuales se producen secuencias causales anómalas. Un sujeto mata a su enemigo y cuando le van a dar la noticia al padre del muerto este muere a consecuencia del impacto de la misma. Al asesino solo se le puede imputar la muerte del hijo, más no la del padre.

2. Aquellos casos en los cuales el riesgo inicialmente creado existe o subsiste, pero es alcanzado por un riesgo general de la vida, que es el que en definitiva se realiza. Caso en el cual un sujeto que ha sido apuñalado muere como consecuencia de una infección intrahospitalaria, que se produce pese a haberse tomado todas las medidas sanitarias para evitarlas.

Distinto es el caso donde existe un riesgo creado por la conducta típica, pero a este se superpone un riesgo nuevo, el cual no es un riesgo general de la vida, sino que ha sido creado por otro sujeto –que incluso puede ser la propia víctima. Estos son los casos que analizaremos bajo el nombre de concurrencia de riesgos.En estos casos, la pregunta que se presenta es cómo saber cuándo estamos frente a un nuevo riesgo creado por un tercero y no frente a una consecuencia creada por el riesgo permitido. Así también, ¿qué pasa cuando el riesgo que se realiza es el que efectivamente creó el autor, pero entre la conducta y el resultado se interpone la conducta de la víctima o de un tercero? Problema de la identificación de los riesgos.Conforme a la doctrina dominante al interior de los partidarios de la imputación objetiva, hay que distinguir:

(a) Casos en los cuales el objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado es el mismo.

(b) La conducta posterior –del tercero o de la víctima- se suma o añade a una anterior, pero de tal manera que cada una de ellas por sí mismas son aptas para producir el resultado. Así, por ejemplo, a una lesión inicial se le suma un tratamiento médico inadecuado o dicha lesión es agravada por la víctima. Formas de solución:

a. Aquellos que atienden al comportamiento del tercero o de la víctima para excluir la responsabilidad del primer sujeto que actuó. Se excluirá la imputación del resultado al primero que actuó cuando la conducta de la víctima o del tercero ha sido al menos gravemente imprudente. Esto no implica que el primer sujeto no

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se le imputará ningún resultado, sino solo el primero. Ello cuando hay identidad en el objeto afectado inicialmente por el riesgo y el que es finalmente lesionada.

Este criterio, sin embargo, parece confundir un criterio de realización de resultados o de riesgos con un problema de imputación de conductas (prohibición de regreso o imputación a la víctima). Lo que quiere determinar esta doctrina es si estamos frente a un riesgo o frente a varios. Sin embargo, eso no es posible dilucidarlo mediante los criterios de imputación de resultado. Por lo demás, es precisamente porque se ha superado ese problema mediante la aplicación de los criterios de imputación de conducta pertinentes, que se presenta el problema de la imputación de resultados.

b. Quienes rechazan este criterio, porque quieren atender solamente a las características del primer riesgo creado por el sujeto. Si el riesgo que se realizó estaba ínsito en la primera conducta, entonces igualmente se imputará el riesgo realizado al primer sujeto. Aun cuando el comportamiento de la víctima o del tercero sea gravemente imprudente se podría imputar el riesgo realizado al primer sujeto que actuó.

Si la víctima -o el tercero encargado de ella- omite o deja de lado medidas de control del riesgo inicial, entonces no es posible imputar el riesgo final al primero que actúa. Ello, porque la definición de aquello que está ínsito en el riesgo inicial incluye las medidas disponibles y normales de neutralización del riesgo que existen en el primer momento. Esto está inicialmente contenido dentro del riesgo. El problema es cómo determinar cuáles son las medidas disponibles y normales de neutralización el riesgo. Respecto de la víctima será aquellas que son de conocimiento común; respecto a un médico, serán aquellas que sean de conocimiento estándar, de acuerdo a la lex artis. Lo importante no es la mayor o menor facilidad de acceder fácticamente a la medida de neutralización, sino el que dicha medida de neutralización sea cognoscible para el sujeto que actúa.

(c) Casos en los cuales el objeto afectado por el riesgo inicial es distintos del objeto finalmente lesionado.

El autor crea un riesgo jurídicamente desaprobado y esa generación de riesgo conduce o lleva a una conducta posterior de un tercero o de la víctima que incide en la lesión final de un objeto o de un bien jurídico distinto del inicialmente puesto en peligro. Hay que distinguir dos grupos de casos:

a) situación que se verifica cuando la primera conducta genera un riesgo que se anuda con otra conducta de un sujeto distinto

En el primer núcleo de casos, la segunda conducta es una continuación de la primera pero cambia la dirección del riesgo. Los casos que se suelen citar son básicamente 3:

a. reacción de pánico: caso del turista atropellado que b. caso del salto del camión: caso de la jurisprudencia española, una joven hizo

dedo en la carretera., el camionero la lleva y se propasa con la niña, la cual ve que la situación se va a complicar y por eso salta del camión y por eso muere.

c. Caso de incendio: caso de la jurisprudencia alemana, se celebra una fiesta familiar y los participantes se quedan a dormir en la casa, en el segundo piso duermen los hermanos y un amigo, el cual se despierta con urgencia de encontrar un baño para lo cual enciende un papel, e incendia la casa, salen todos

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menos el hermano menor, entonces el hermano mayor va a buscarlo y mueren ambos en el incendio.

Estos casos son en parte iguales y en parte distintos son iguales en el sentido de que el bien jurídico afectado por la conducta inicial es distinto del que resulta afectado con la conducta posteror de la victima y son distintos en el caso del segundo, porque la victima de la acción inicial es afectada por los resultados de la conducta, mientras que en el primer y segundo caso, el sujeto que inicia la conducta es distitno que aquel que fue puesto en peligro. La doctrina se ha preocupado de casos como el incendio, pero este grupo de casos se estudia bajo el nombre de: provocación de acciones de salvamento arriesgadas. La pregunta es si se le puede imputar al sujeto que dio origen al incendio no solo el daño producido en la casa, sino la muerte de aquel que por su cuenta y riesgo decide ir a rescatar a alguien, es una cuestión muy discutido pero esto se puede reducir a dos variantes:

- Están quienes piensan que no debe imputarse a la primera conducta por quien sufre el daño por las conductas de salvamento (v.gr. ROXIN) los argumentos que sostiene esta posición dice que:

o Cuando desplegar la conducta de salvamento no es obligatorio para la victima, solo es imputable a la victima por la auto puesta en peligro.

o De lo contrario, se tendría que imputar a quien se pone a si mismo en peligro los daños que sufre aquel que intente salvarlo, lo cual es absurdo a juicio de roxin, porque la conducta de quien se pone a si mismo en peligro es una conducta penalmente irrelevante.

o Algunos extienden el argumento a los casos en los que la acción de salvamento es obligatoria v.gr. un equipo de rescate, bomberos, etc. Y para ROXIN ellos han escogido la profesión o función y la sociedad tiene que asumir los costos de una norma que obligue a salvar y no pude trasladar esos costos al autor de la conducta inicial.

o ROXIN en caso contrario, si uno le pude imputar al autor los daños que sufran los que realizan acción de salvamento, entonces el que crea el peligro, non tendría ningún incentivo para llamar a ayuda, porque si tendría que responder respecto de lo que le pase a los rescatistas, el autor diría que ya que realizo el riesgo, mejor no sumar mas problemas

o No seria adecuado al autor por un suceso que no esta autorizado para impedir, el autor no puede impedir la acción de los bomberos, y no puede impedir la acción de estos mismos e impedir el rescate, entonces no se le puede hacer responsable de una acción que no puede impedir.

- Posición mayoritaria: sostiene que la imputación del daño en estos casos es ósible siempre que se verifiquen dos condiciones:

o Que el intento de salvamento tenga alguna racionalidad, (alguna posibilidad de éxito y no ea una acción descabellada)

o Que el intento de salvamento no conlleve una asunción de riesgos desproporcionados

La imputación en estos casos se (JACOBS) explica porque aunque no haya una obligación de salvar, la necesidad de salvamento ha sido impuesta por el autor y no por quien acude a salvar,

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no se trata de un riesgo que se al que se acuda espontáneamente. Esta situación de necesidad por la que el autor debe responder es la que lleva a la lesión. Estos autores dicen que (RUDOLPHI) no importa que el autor no este autorizado a intervenir en el salvamento, hay muchos casos en los que ocurre algo similar, si por ejemplo, RUDOLPHY piensa en casos donde un sujeto agrede a otro que debe defenderse pero lo hace de una manera artificial, o mejor dicho, hace creer aquel que se defiende que otro lo esta agrediendo, con el fin de que el que se defiende lesione al supuesto agresor. Para RUDOLPHY existen muchos casos en los que no colabore con la formulación del estado de necesidad, pero eso no implica que no sea responsable por los daños que ella puede llegar a producir. Similar al caso, donde simulo un delito y el sujeto es detenido, el autor ya no es responsable de lo que suceda cuando el supuesto delincuente es puesto a disposición de los policías. Se puede perder el control de la situación y no obstante ser responsable de lo que la situación haya producido.

b) el primer riesgo es transformado por la conducta de la victima o por otra persona de modo que termina afectando a un tercero.

Casos: - el chofer de un camión en una zona que no se puede retroceder, retrocede para buscar

una salida a una autopista, supongamos que alguien lo ayuda en la maniobra y en una conducta que ya es riesgosa, el que dirige, dirige mal y hace que el camión impacte a un tercero o se caiga a un barranco.

- Caso de la constructora que encarga el calculo de estudio de suelos a una empresa que los realiza mal o los copian de internet, pero la constructora toma este informe que no sirve para nada y lo aplica en una ciudad distinta, entonces y un sujeto entrega una prestación defectuosa y termina por tanto lesionando a un tercero. VAN WEZEL dice que lo que es relevante es si el riesgo de la constructora que no es comportamiento alternativo ajustable a derecho, y no es imputable a los calculistas. La constructora transforma el riesgo a uno distinto del que ya era originalmente.

- Caso Zamudio: es imputable o no a los que le provocaron la muerte es la muerte por infección intra hospitalaria.

Debe estar incluido o ínsito en el riesgo el resultado de la primera conducta B.- Casos de confluencia de riesgos.Bajo esté rótulo nos referiremos a las siguientes constelaciones de casos de causalidad acumulativa y causalidad múltiple.Son casos simples entre sí, pero que se complican cuando se trabaja con criterios naturalistas de causalidad. Uno de los casos paradigmáticos es el caso Lederspray. Spray para conservar cueros cuyos compuestos eran aparentemente tóxicos. Se introduce en el mercado y comienza a llegar casos de enfermedades respiratorias de los usuarios. Se hace una nueva prueba y no se comprueba la toxicidad de sus elementos. Luego, el organismo fiscalizador detiene la distribución del producto y se analiza la responsabilidad penal de los miembros de órgano de administración de la empresa.

1. Casos de causalidad60 acumulativa. Existe causalidad cumulativa cuando para que se produzca el resultado

60 Se trata de causas distintas, provenientes de sujetos independientes entre sí respecto a la imputación de intervención.

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es necesario que operen varios factores conjuntamente, comulativamente. Si esto no ocurre, entonces el resultado no se produce. Caso del veneno en el vaso de un sujeto. Cada una de las conductas por sí misma no es suficiente para producir el efecto, por lo cual se alega su no causalidad ¿Por qué entonces se va a imputar la conducta de la otra persona como causa? Desde el punto de la vista de la fórmula de la condición sine qua non, se determina la causalidad de ambas conductas lo cual implica que se ha de condenar a ambas personas, en términos donde lo que debería haberse sancionado era el desvalor de la conducta y no el desvalor del resultado. En otras palabras, correspondería haber sancionado por tentativa de homicidio y no por homicidio.

2. Casos de causalidad múltiple. Hay causalidad múltiple en las hipótesis opuestas a las de causalidad acumulativa. Es decir, intervienen varios factores cada uno de los cuales –por sí solos- habrían bastado para producir el resultado (v.gr., que solo cinco gotas bastan para producir la muerte). En estos casos el resultado está sobre-causado, sobre-condicionado, con lo cual cada sujeto puede alegar que no ha sido él quien ha causado el resultado o, más precisamente, que la supresión mental de su conducta no determina la desaparición de ese resultado. Esto lleva a que esa conducta no pueda considerarse causal. Esto lo pueden decir ambos sujetos, con lo cual el resultado no tendría causa imputable.

No hay que confundir estos casos de causalidad múltiple con los de causalidad alternativa. En estos hay dos causas suficientes para producir el resultado, pero no se sabe cuál de estas operó. Caso de los Rolling Stones. Dos sujetos arrojan dos piedras por un barranco y una de ellas alcanza a un pescador y lo mata. El problema es que no se logró determinar cuál de los dos sujetos había lanzado la piedra que produjo la muerte del pescador. Cada uno de los sujetos alegaba que había sido la piedra del otro sujeto la que había producido la muerte del pescador. Este es un caso que refleja el problema de causalidad alternativa.Los casos de causalidad acumulativa y de causalidad múltiple han adquirido relevancia a propósito del derecho penal económico. Así, respecto de la causalidad acumulativa se presentan los casos de delitos medioambientales ¿Es posible sumar causas cuando cada una de las empresas que están ubicadas en la ribera del río para configurar una grave contaminación de los recursos hídricos? Respecto a los casos de causalidad múltiple, se presentan los delitos asociados a la decisión de órganos colegiados. Caso del estudio de suelos. Una empresa constructora le encarga a un estudio de ingenieros un estudio de construcción. Mientras los ingenieros bajan el estudio de internet, la empresa aplica

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dicho estudio en un lugar diverso para aquél en que había sido originalmente solicitado. La conducta del segundo agente transforma el riesgo inicial. El riesgo que crea la oficina de calculistas resulta transformado por la conducta del segundo agente. En los casos de acumulación de riesgos, en cambio, no hay transformación de los riesgos por obra de un agente que obra en segundo lugar. La única forma de resolver los casos de causalidad acumulativa y de causalidad múltiple es olvidándose de una concepción naturalista de la imputación de resultados. La única forma de resolución pasa por la aplicación de criterios normativos y no de una “ley natural de causalidad”. Estos criterios normativos están en elaboración y son altamente debatidos.En los casos de causalidad acumulativa, se suele hacer caso omiso de la insuficiencia de cada causa, para castigar a cada sujeto como autor del hecho consumado. La discusión se ha desarrollado especialmente en el ámbito de la imprudencia. En Chile, por ejemplo, en materia de accidentes de tránsito, la CS sostiene que no existiendo en materia penal una norma como el art. 2330 CC, todo el que haya concurrido causalmente en alguna medida a la producción del resultado, responde por el hecho en su totalidad. Si la víctima se expone imprudentemente al daño y lo co-causa, ello no produce efecto alguno en materia penal, en términos que aquellos que concurren causalmente al resultado, son imputados por la totalidad de este.En los casos de causalidad múltiple se suele imputar la totalidad del resultado a quien genera el riesgo que actuó en primer lugar. Si el resultado está sobre-causado, se imputa el resultado (esto es, el delito consumado) a quien haya puesto o creado el riesgo que actúa en primer lugar. Si no se puede determinar cuál de los riesgos fue el que actuó o se realizó primero, hay gran dispersión de pareceres. La tesis que ha ganado más aceptación en el último tiempo fue propugnada por PUPPE, quien propone sustituir la condición necesaria que supone la equivalencia, por una condición suficiente, formando conjuntos de causas. PUPPE señala que los hombres operan con causas suficientes; cuándo una causa es necesaria no ha sido ni siquiera determinado por las ciencias naturales. Así, por ejemplo, en el caso Lederspray habría que examinar la conducta de cada cual no por sí sola, sino en relación con el número de votos necesarios mínimo para adoptar la decisión. En el caso de un órgano colegiado de 5 miembros, habría que analizar si la conducta de cada uno puede ser considerada causa en relación con un grupo de tres miembros.

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Imputación subjetivaLa imputación subjetiva en derecho penal es necesaria porque a este no le interesa simplemente proteger la incolumidad de los bienes jurídicos, sino que el derecho penal protege los bienes jurídicos de una particular manera que consiste en garantizar que los ciudadanos presenten, exhiban un mínimo de motivación, de respeto, al ordenamiento jurídico. El Derecho penal protege los bienes jurídicos garantizando la vigencia de las normas que los resguardan. Por esta razón el delito no es la mera afectación de una cosa, de un bien cosificado, sino que es el cuestionamiento de la vigencia de normas que protegen bienes jurídicos fundamentales para la convivencia en libertad. Este cuestionamiento de la vigencia de la norma solo puede verificarse desde un sujeto al cual se reconoce como un igual y que además, en el caso concreto, ha actuado ejerciendo su capacidad para configurar la realidad según su propio espíritu. Las categorías de la imputación objetiva nos sirven para verificar si en el caso concreto se cumplen estas condiciones. Es decir, i) si el sujeto que actuó puede ser considerado un igual en el sistema jurídico-penal (el derecho penal le reconoce la capacidad de auto-administrarse) y ii) si el hecho objetivamente definido según los criterios de la imputación objetiva puede considerarse como obra suya, obra de ese sujeto, para el sistema jurídico-penal.Entonces, las categorías de dolo, culpa, error, imputabilidad, exigibilidad de otra conducta, son indicadores o portadores del significado según el cual el hecho puede imputarse a un igual como su obra.¿Por qué necesitamos una imputación subjetiva? Versari un re illicita. Principio según el cual a la persona que anda en lo ilícito se lo imputa a título de dolo todas las consecuencias que se deriven de esa conducta. Expresión de una responsabilidad objetiva, limitada por el hecho de que el sujeto debe andar en lo ilícito. Esto es lo que se esconde bajo el principio del riesgo. En una versión atenuada se las imputa a título de culpa y no de dolo. La mentalidad del versari in re illicita responde a un panorama cultural donde no se ha producido aun la desmitificación del mundo. Es la mentalidad que sostiene que quien comete un ilícito abre una grieta en la creación. Ahora, si bien aquello se puede producir, ello no tiene lugar en el ámbito del derecho penal, sino en el de la moralidad. El derecho penal tiene que ver con la transgresión de aquellas normas que la sociedad considera fundamentales para su convivencia en libertad. La transgresión de dicha normas solo puede tener lugar solo respecto de lo que resulta accesible para el juicio humano y, por otra parte, a lo que corresponde a la experiencia común sobre la regularidad de los fenómenos del mundo exterior. La contradicción de la norma requiere de un compromiso subjetivo del autor. Cómo es ese compromiso necesario para que exista contradicción de la norma es el objeto de la imputación subjetiva. La imputación subjetiva pretende determinar el grado de compromiso subjetivo que es necesario para hablar de una contradicción de la norma respecto de un hecho que objetivamente aparece como una infracción o transgresión de la misma. Este espectro puede ir desde aquello que es expresamente querido por el autor como objeto de su voluntad, hasta aquellos que el sujeto podría haberse previsto si se hubiera interiorizado en el acto que estaba ejecutando. Expresión de un sentido por parte del autor.La imputación subjetiva y sus categorías se dividen en dos grandes partes:

1. La evitabilidad individual en cuanto control de la acción. Es decir, la faz subjetiva del tipo y de las causas de justificación.

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En esta parte, la imputación subjetiva comprende, fundamentalmente, la alternativa dolo versus culpa -allí donde la culpa puede fundan un injusto penal.

2. La evitabilidad individual en cuanto control de la motivación. Es decir, la culpabilidad. Esta comprende, a su vez, i) la imputabilidad, ii) la exigibilidad de otra conducta (o normalidad de la motivación) y, al menos para los finalistas, iii) la conciencia de la ilicitud o de la antijuridiicidad del hecho.

Esta didáctica que separa a la imputación subjetiva en dos partes es, con todo, discutible desde el punto de vista sistemático.

(I) La evitabilidad como control de la acción.I.- La faz subjetiva del delito doloso: el Dolo.Lo que la ley nos dice sobre el dolo es muy poco. Sí nos dice que la ley vigente en Chile conoce una categoría de imputación subjetiva llamada dolo. Eso lo sabemos, sobre todo, por el art. 2° CP: «Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete».Consecuencias

a) La ley sitúa la expresión dolo junto a la expresión malicia, mediante una conjunción. La conjunción “o” significa i) equiparación, o bien, ii) disyunción. Existen las dos interpretaciones en la doctrina chilena: como sinonimia o equiparación, o bien, la enunciación de alternativas conceptualmente diversas entre sí. Esta discusión está abierta. Entre las consecuencias sistemáticas está la de saber si el dolo incluye o no la conciencia de la ilicitud, la cual suele identificarse con la malicia. Quien actúa con malicia, suele saber que está haciendo algo prohibido. Si uno piensa que dichas expresiones son alternativas, entonces –como los finalistas- uno considerará que el dolo no incluye la conciencia de la ilicitud.

b) Del hecho que el artículo 2° está después del artículo 1°. En el art. 1° CP, ¿podría haber una presunción de dolo? ¿podría leerse en términos de una presunción de actuar doloso? ¿es razonable ello? El art. 1° CP no se refiere al dolo. La distinción entre comportamientos voluntarios dolosos y comportamientos voluntarios culposos se contiene solo a partir del art. 2° CP (ORTÍZ MUÑOZ). El art. 1° CP mal podría contener una presunción de dolo, en tanto dicho categoría solo se introduce a partir del artículo 2° CP.

Cuando la ley dice que las acciones u omisiones que la ley pena se reputan siempre voluntarias, no hay razones suficientes para restringir la expresión “voluntaria” a una determinada categoría de la imputación objetiva. Según VAN WEEZEL dicha expresión se refiere de modo general a la imputación subjetiva. En otras palabras, lo que se presume es que en las acciones y omisiones penales por la ley concurren las categorías de la imputación objetiva. Comprobada la concurrencia de la faz objetiva del dolo, entonces se presume la concurrencia de las categorías de la imputación objetiva, con lo cual se presume que se actuó evitablemente.

c) “Si solo hay culpa”. Para el legislador el delito culposo es un delito de segunda categoría. Incluso más, la expresión cuasidelito en su origen latino, el delito imprudente es un delito en sentido impropio. Solo lo es a semejanza, de modo analógico, al delito propiamente tal, que es el delito doloso. Esto coincide con la cláusula de exención de responsabilidad del art. 10 n.° 13 CP («Están exentos de responsabilidad criminal: 13.- El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley»). Para poder castigar la

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imprudencia esta debe ser temeraria. Si la imprudencia no es temeraria, tiene que concurrir una infracción de reglamento.

Dicho esto, no se puede pasar por alto que para el legislador histórico todo delito es voluntario, incluso el cuasidelito. Es cierto que lo no intencional, lo no doloso, es menos grave. Sin embargo, la falta de intención, la falta de dolo, no suprime la voluntariedad. PACHECO en el Código Penal comentado y concordado señala que entre el dolo y la inociencia, hay algo intermedio que el legislador nombró como negligencia, imprudencia temeraria.Si la diferencia entre el delito doloso y el imprudente, no está en que el primero es voluntario y el segundo no, o sea, si la realización de todo delito requiere de una clase de voluntariedad, entonces ¿dónde está la diferencia entre dolo y culpa? La distinción estará, probablemente, en el conocimiento.

d) Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete (las mismas acciones u omisiones (art. 2° CP). Si la descripción del hecho doloso y culposo ¿son dos caras de una misma moneda o dos tipos distintos? Así, por ejemplo, qué ocurre con los tipos penales del art. 391 n° 2 CP y el del art. 490 (492) CP. Consecuencia: si ante un hecho que tiene determinadas características no se logra acreditar el dolo, se puede imputar a título imprudente. Para que los coautores de un mismo delito pueden tener evitabilidades distintas es preciso que se trate de una misma moneda con dos caras.

e) El dolo y la culpa están en quien comete el delito, según la norma. En opinión de VAN WEEZEL esto no puede interpretarse en base subjetiva, en el sentido que esté en su sinapsis, en su sicología. Los finalistas interpretan este “en el que” como una cuestión subjetiva, como algo que está en la sicología del sujeto al mismo modo en que un pensamiento o un sueño lo están. VAN WEEZEL, en cambio, señala esto es incorrecto. Así, por ejemplo, el art. 64 CP probaría exactamente lo contrario a lo sostenido por los finalistas. El art. 64 CP regula, entre otras cosas, los efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en cuanto a los sujetos a quienes alcanza los efectos de dicha modificación. Por ello distingue las circunstancias personales o subjetivas y las personales u objetivas. Las circunstancias personales afectan la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran, mientras que las objetivas afectan a aquellos «que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito» (art. 64 CP). Esto significa que el conocimiento que a la ley le interesa –y teniendo en consideración que el dolo es fundamente conocimiento- no es un hecho síquico, sino algo que se atribuye. Por eso el legislador hace operar una agravante objetiva –bastando con que el sujeto tuviera conocimiento de los presupuestos de ella- respecto a quien tenía conocimiento antes de la ejecución del hecho. El legislador se adentra en una lógica normativa.

Adicionalmente este “en el que” del art. 2° CP significa:- Que el dolo y la culpa no se comunican a terceros; nunca reciben un tratamiento

accesorio. - Que no existen ni un dolo antecedente y ni un dolo consecuente. Rige un

principio de simultaneidad entre el hecho y la imputación del dolo o de la culpa. En otras palabras, la culpa o el dolo tienen que ser posible imputarse a un persona al momento en que realiza el hecho y mientras lo realiza. Los finalistas

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suelen pensar en un dolo hipostático. El dolo solo existe en el hecho objetivo, para ese hecho objetiva. En derecho penal solo interesa la verdad de la intención (HEGEL). El dolo solo puede existir en relación con los hechos que objetivamente están fuera del riesgo permitido.

El concepto de dolo en la doctrina mayoritaria (finalismo) y la jurisprudencia.La CS en el considerando 44 de una sentencia de 26/01/2009 ha señalado que el dolo aparece como compendio de un proceso anímico abarcador del conocimiento que el sujeto ha de tener, comprensivo de los elementos esenciales fundamentadores del tipo, descriptivos y valorativos, y de la definida y firme voluntad de realización del injusto típico; obra con dolo el que conoce y quiere realizar el tipo penal objetivo. Además de requerir un elemento cognitivo (el saber o conocer), el dolo exige también la presencia de un elemento volitivo: el querer (la realización del hecho típico). Comentarios a la definición

a) En relación con el conocimiento de que habla la CS habría que decir, primero, que sería más exacto afirmar que hay una anticipación o pronóstico de una parte importante de los elementos del tipo. Esta anticipación o pronóstico no es un conocimiento en sentido estricto. Así también, habría que decir, en segundo lugar, que el conocimiento no solo se extiende a los elementos esenciales del tipo sino también al contexto del hecho. Si el sujeto no conoce los elementos relevantes del contexto entonces es muy poco probable que pueda tener éxito en el resultado.

b) Respecto a la parte anímica del dolo, en los términos definidos por la CS, cabe preguntar que si el sujeto conoce de manera perfecta el riesgo contenido en la conducta, entonces ¿qué agrega la voluntad?

A pesar de que la CS define el proceso anímico del dolo como firme y definida voluntad, también se aceptan como dolo voluntades que no son tan firmes ni definidas. Generalmente se acepta que este estándar (definida y firme voluntad) no solo se satisface con la intención. Hay una forma de voluntad, más tenue que la intención, que sería propia del dolo eventual. En otras palabras, no es necesario que exista intención para hablar de dolo. Por las mismas razones es que tampoco tiene aplicación la definición de dolo que está en el art. 44 CC: «intención positiva de inferir daño o injuria a la persona o propiedad de otro».La representación necesaria para el dolo, se verifica, cuando existe un conocimiento cierto, de hechos pre existentes o bien una previsión del seguro acaecimiento del resultado. Si el conocimiento de estos hechos prexistentes con relevancia típica es incierto, se requiere que el sujeto atribuya a su conducta una concreta capacidad lesiva. Afirmar dolo, implica imputar cierto conocimiento, una sentencia de la corte suprema de 2010 16 de junio, considerando 14. Discusión en torno al elemento cognitivo del dolo.

a. Naturaleza del conocimiento: constatación de un hecho versus atribución de una categoría de imputación.

La discusión respecto del elemento cognitivo o intelectual del dolo, se refiere a la naturaleza del elemento cognitivo y a si el conocimiento propio del dolo, comprende a o no la ilicitud del hecho.

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Naturaleza del elemento intelectual: la disyuntiva es constatación de un hecho, versus constatación de una categoría de imputación. Probablemente toda la discusión comenzó en torno a toda la prueba del dolo. Cuando se instala la teoría cognoscitiva del dolo, había que determinar que elementos del hecho y de su contexto habían llegado a conocimiento del concepto, entonces se utiliza el mismo método que utilizan algunos finalistas, que consiste en dividir el hecho en tantos aspectos como sea posible (los autores llaman a a estas divisiones síndromes de riesgo) y luego determinar cuantos de ellos conoció determinadamente el sujeto, si conoció de muchos se habla de dolo, si habla de pocos se habla de negligencia, esto lo explica de manera cabal STRUENSEE este procedimiento es bastante dudoso, por dos razones al menos:

a) Porque no todos los elementos de un hecho son equivalentemente relevantes, incluso desde una perspectiva realista. Como ha demostrado la psicología lo que alguien conoció o integro en un momento determinado, a penas lo sabe el mismo sujeto unos instantes después, y para que decir mas de varios años después, de manera que STRUENSSE dice que hay que ser honestos y reconocer que lo que realmente interesa al derecho penal no es lo que alguien se le paso por la cabeza en un momento determinado, sino que, lo relevante es lo que la sociedad (el tribunal) estima, que sobre la base de los antecedentes objetivos (hechos externos) a esa persona “debió” pasársele por la cabeza, según el criterio del tribunal a la luz de estos antecedentes objetivos. Dicho de otra manera, el dolo no se comprueba o se constata, sino que se imputa (atribuye) no es un concepto subjetivo, susceptible de verdad o falsedad, sino que es un termino adscriptivo, y se refiere a que si es plausible o no plausible. (decir que el perro vuela es susceptiuble de falsedad o veracidad, mientras que decir que el perro es el mejor amigo del hombre, se determinará según si es plausible o no dicha aseveración). Lo que se discute aca, es que si es posible atribuir conocimiento a un sujeto en especifico, no a un sujeto medio. Se pasa a conocer uy querer el hecho en concreto y de ahí se pasa a solo conocer, conocer la aptitud lesiva de la conducta, y al final ya no se trata de un conocimiento en terminios psicológicos o biológicos, sino que si dicho conocimiento es atribuible, esta cadena de atribuciones se llama: normativización del dolo. (DOLUS INDIRECTUS)

DEFINICION DE VAN WEZEL DE DOLO: dolo es el conocimiento que se atribuye al sujeto de la realización del tipo, como consecuencia evitable de su propia conducta. Y la imprudencia es la atribución de la cognoscibilidad de lo mismo. Al contraste con la literatura española y alemana, en chile la doctrina y la corte suprema, dicen (fallo corte suprema de 10 julio de 2008,) la prueba del dolo, en cuanto se lo concibe como un conglomerado de hechos internos, es de los mas problemático de la cedula procesal penal, porque su comprobación parte d ela base de investigar conocimientos internos del autor.” (el dolo eventual como espacio de discrecionalidad, articulo VAN WEEZEL, 2011- doctrina y jurisprudencia penal)

b) Si el conocimiento propio del dolo, comprende también la ilicitud del hecho, tradicionalmente se pensaba que el dolo si comprendía el conocimiento de la ilicitud del hecho, este es el pensamiento tradicional histórico, el dolo es con conciencia de la ilicitud, pero con la difusión del psicologismo naturalista en derecho penal a fines del siglo XIX, esta idea de un dolo malo con conciencia de la ilicitud se volvió problemática por la siguiente razón, porque si el dolo es un hecho psíquico necesariamente debe ser

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actual, de tal manera que una persona que conocía la conducta que estaba realizando, pero desconocía que esa conducta estaba prohibida era un apersona que actuaba sin dolo. Y cuando una persona actúa sin dolo (art 10 n!3) no comete delito. Esta exigencia de un conocimiento actual de la antijuridicidad, para poder afirmar el dolo como hecho psíquico, este concepto que era un la piedra en el zapato de las doctrinas antiguas, lo resolvió el finalismo, ya que postulan que el dolo si es un hecho psíquico pero no incluye la conciencia de la antijuridicidad, que pasa a formar parte del control de la motivación (categorías de la culpabilidad) y en esa sede de culpabilidad la conciencia de la ilicitud : primero no tiene nada que er con el dolo, y segundo no necesita ser actual, sino que potencial. (historia del dolo neutro sin conciencia de antijuridicidad, que es el que en términos generales sostiene la doctrina y la jurisprudencia)

Esta idea de que uno puede saber lo que esta haciendo, sin tener conciencia de cómo el derecho lo valora es una idea extraña. (es difícil distinguir el objeto valorado, sobre la valoración del objeto) detrás de esta idea, están las mismas premisas que la distinción de los elementos normativos y descriptivos de los tipos penales. La discusión acerca si el dolo en chile (del CP) incluye o no la conciencia de la ilicitud es una discusión abierta, y una discusión que a juicio de VAN WEZEEL no puede pasar por alto la exegesis del artículo segundo del CP. En la doctrina yla jurisprudencia se aprecia una incipiente tendencia a incluir la conciencia de la ilicitud en el dolo, y la corte suprema parece vacilar recientemente. Se dice que la corte suprema dice que el sujeto tienen que saber que esta lesionando un bien jurídico (al menos en los delitos que requieren dolo directo) , entonces esta diciendo que el dolo debe ser con conciencia de la antijuridicidad,

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IMPUTACIÓN SUBJETIVA

La imputación subjetiva en Derecho penal es necesaria porque a este no le interesa simplemente proteger la incolumidad de los bienes jurídicos. Más bien, protege éstos una manera particular, consistente en garantizar que los ciudadanos presenten o exhiban un mínimo de respeto o motivación al ordenamiento jurídico. En definitiva, el Derecho penal protege los bienes jurídicos garantizando la vigencia de las normas que los resguardan.

Por esta razón el delito no es la mera afectación de una cosa, de un bien cosificado, sino que es el cuestionamiento de la vigencia de normas que protegen bienes jurídicos fundamentales para la convivencia en libertad. Este cuestionamiento de la vigencia de la norma solo puede verificarse desde el comportamiento de un sujeto al que se reconoce como un igual y que, además, en el caso concreto, ha actuado ejerciendo su capacidad para configurar la realidad según su propio espíritu.

Las categorías de la imputación subjetiva nos sirven para verificar si, en el caso concreto, se cumplen estas condiciones. Es decir, (i) si el sujeto que actuó puede ser considerado un igual en el sistema jurídico-penal (esto es, si el derecho penal le reconoce la capacidad de auto-administrarse) y (ii) si el hecho objetivamente definido según los criterios de la imputación objetiva puede considerarse como obra suya, obra de ese sujeto, para el sistema jurídico-penal. De esta forma, las categorías de dolo, culpa, error, imputabilidad, exigibilidad de otra conducta, son indicadores o portadores del significado según el cual el hecho puede imputarse a un igual como su obra.

¿Por qué necesitamos una imputación subjetiva? El versari in re illicita es un principio según el cual, a la persona que anda en lo ilícito se le imputa, a título de dolo, todas las consecuencias que se deriven de esa conducta. Este principio es expresión de una responsabilidad objetiva, limitada solo por el hecho de que el sujeto debe andar en lo ilícito. Esto es lo que se esconde bajo el principio del riesgo. En una versión atenuada del versari, las consecuencias que se derivan del hecho ilícito se le imputan al sujeto a título de culpa y no de dolo.

La mentalidad del versari in re illicita responde a un panorama cultural donde no se ha producido aun la desmitificación del mundo. Es la mentalidad que sostiene que quien comete un ilícito abre una grieta en la creación. Ahora bien, si aquello pudiera producirse, no lo sería en el ámbito del Derecho penal, sino en el de la moralidad. El Derecho penal tiene que ver con la transgresión de aquellas normas que la sociedad considera fundamentales para su convivencia en libertad. La transgresión de estas solo puede tener lugar respecto de lo que resulta accesible para el juicio humano y, por otra parte, a lo que corresponde a la experiencia común sobre la regularidad de los fenómenos del mundo exterior. La contradicción de la norma requiere de un compromiso subjetivo del autor. Cómo es ese compromiso necesario para que exista contradicción de la norma es el objeto de la imputación subjetiva.

En otras palabras, la imputación subjetiva pretende determinar el grado de compromiso subjetivo que es necesario para hablar de una contradicción de la norma respecto de un hecho que objetivamente aparece como una infracción o transgresión de la misma. Este espectro puede ir desde aquello que es expresamente querido por el autor como objeto de su voluntad, hasta aquello que el sujeto podría haber previsto si se hubiera interiorizado en el acto que estaba ejecutando. La aplicación de las categorías de la imputación subjetiva permitirá determinar

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cuándo existe una expresión de sentido contrario a la norma jurídico-penal, por parte del autor del hecho objetivamente injusto.

La imputación subjetiva y sus categorías se dividen en dos grandes grupos:3. La evitabilidad individual en cuanto control de la acción. Es decir, la faz subjetiva del tipo

y de las causas de justificación.En esta parte la imputación subjetiva comprende, fundamentalmente, la

alternativa dolo versus culpa -allí donde la culpa puede fundan un injusto penal.4. La evitabilidad individual en cuanto control de la motivación. Es decir, la culpabilidad.

Esta comprende, a su vez: (i) la imputabilidad; (ii) la exigibilidad de otra conducta (o normalidad de la motivación); y, al menos para los finalistas, (iii) la conciencia de la ilicitud o de la antijuridiicidad del hecho.

Esta didáctica que separa a la imputación subjetiva en dos partes es, con todo, discutible desde el punto de vista sistemático.

(I) LA EVITABILIDAD INDIVIDUAL COMO CONTROL DE LA ACCIÓN.I.- LA FAZ SUBJETIVA DEL DELITO DOLOSO: EL DOLO.

Lo que la ley nos dice sobre el dolo es muy poco. Nos señala que la ley vigente en Chile conoce una categoría de imputación subjetiva llamada dolo. Eso lo sabemos, sobre todo, por el art. 2° CP: «Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete».

Consecuencias del análisis del art. 2° CPf) Del hecho que la ley sitúe la expresión “dolo” junto a la expresión “malicia” mediante

la conjunción “o”. Dicha conjunción “o”, pues significar (i) equiparación, o bien, (ii) disyunción. En la doctrina chilena existen las dos interpretaciones: (i) como sinonimia o equiparación, o bien, (ii) como la enunciación de alternativas conceptualmente diversas entre sí.

Esta discusión, con todo, está abierta. Entre las consecuencias sistemáticas de ella está la de saber si el dolo incluye o no la conciencia de la ilicitud. Esta última categoría suele identificarse con la expresión “malicia”. Así –se señala-, que quien actúa con malicia, suele saber que está haciendo algo prohibido. En este sentido, si uno sostiene que la conyunción “o” del art. 2° CP se ha de interpretar como quiparación o sinonimia, entonces el dolo debería incluir la conciencia de la ilicitud en la medida que la expresión “malicia” aludiría a aquello. Si uno piensa, en cambio, que dichas expresiones (dolo y malicia) son alternativas, entonces –como los finalistas-, uno considerará que el dolo no incluye la conciencia de la ilicitud.

g) Del hecho que el artículo 2° CP está después del artículo 1° CP. Señala el inciso segundo del art. 1° CP: «Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario». ¿Puede haber en esta disposición una presunción de dolo? ¿Puede leerse en términos de establecer una presunción de actuar doloso? ¿Es razonable aquello?

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El art. 1° CP no se refiere al dolo. La distinción entre comportamientos voluntarios dolosos y comportamientos voluntarios culposos se contiene solo a partir del art. 2° CP (ORTÍZ MUÑOZ). Por ello, el art. 1° CP mal podría contener una presunción de dolo, si dicha categoría solo se introduce a partir del artículo 2° CP.

En este sentido, cuando la ley dice que las acciones u omisiones que la ley pena se reputan siempre voluntarias, no habría razones suficientes para restringir la expresión “voluntaria” a una determinada categoría de la imputación objetiva: el dolo. Según v. WEEZEL dicha expresión se refiere, de modo general, a la imputación subjetiva. En otras palabras, lo que presume la ley es que en las acciones y omisiones penadas por la ley concurren las categorías de la imputación subjetiva. Así, comprobada la concurrencia de la faz objetiva del dolo, entonces se presume la concurrencia de las categorías de la imputación subjetiva, con lo cual se presume que el sujeto se actuó evitablemente.

h) De la frase “Si solo hay culpa”. Para el legislador el delito culposo es un delito de “segunda categoría”. Incluso más, la expresión cuasidelito en su origen latino indica que el delito imprudente es un delito en sentido impropio; solo lo es a semejanza, de modo analógico, al delito propiamente tal, que es el delito doloso.

Lo anterior coincide con la cláusula de exención de responsabilidad del art. 10 n.° 13 CP: «Están exentos de responsabilidad criminal: 13.- El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley». En términos generales, para poder castigar la imprudencia esta debe ser temeraria; si no lo es, entonces debe concurrir una infracción de reglamento, etc.

Dicho esto, no se puede pasar por alto que para el legislador histórico todo delito es voluntario, incluso el cuasidelito. Es cierto que lo no intencional, lo no doloso, es menos grave. Sin embargo, la falta de intención, la falta de dolo, no suprime la voluntariedad del acto. PACHECO, en su Código Penal comentado y concordado, señala que entre el dolo y la inconciencia hay algo intermedio que el legislador nombró como negligencia, imprudencia temeraria.

Si la diferencia entre el delito doloso y el imprudente no está en que el primero sea voluntario y el segundo no (pues la realización de todo delito requiere de alguna clase de voluntariedad), entonces ¿dónde está la diferencia entre dolo y culpa? La distinción estará, probablemente, en el conocimiento.

i) De la frase: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete” [claro está, las mismas acciones u omisiones] (art. 2° CP). La descripción del hecho doloso y culposo ¿son dos caras de una misma moneda o son dos tipos distintos? Así, por ejemplo, qué ocurre con los tipos penales del art. 391 n° 2 CP y el de los arts. 490 y 492 CP. Consecuencia de que sean dos caras de la misma moneda es que, si ante un hecho que tiene determinadas características no se logra acreditar el dolo, entonces se pueda imputar a título imprudente. Así también, para que los coautores de un mismo delito puedan tener evitabilidades distintas es preciso que se trate de una misma moneda con dos caras.

j) Del hecho que, según la norma, el dolo y la culpa estén en quien comete el delito ( “en el que las comete”). En opinión de v. WEEZEL, sería erróneo interpretar esto en clave subjetiva -como lo hacen los finalistas-, en el sentido que el dolo o la culpa sea algo que

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está en la sinapsis o sicología del sujeto que actúa (u omite), de modo análogo a como lo está un pensamiento o un sueño.

En apoyo de lo anterior (esto es, de que sería incorrecto interpretar la expresión “en el que” en clave subjetiva), aduce lo dispuesto por el art. 64 CP. Dicho artículo regula, entre otras cosas, los efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y distingue dichos efectos en cuanto a los sujetos a quienes alcanza dicha modificación. Así, se distingue entre las circunstancias personales o subjetivas y las reales u objetivas. Las circunstancias personales afectan la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran, mientras que las objetivas afectan a aquellos «que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito». Esto significa que el conocimiento que a la ley le interesa –y teniendo en consideración que el dolo es fundamentalmente conocimiento- no es un hecho síquico, sino algo que se atribuye. Por eso el legislador hace operar una agravante objetiva –bastando con que el sujeto tuviera conocimiento de los presupuestos de ella- respecto a quien tenía conocimiento antes de la ejecución del hecho. El legislador se adentra en una lógica normativa. Adicionalmente, la expresión “en el que” del art. 2° CP significa:

- Que el dolo y la culpa no se comunican a terceros; nunca reciben un tratamiento accesorio.

- Que no existen ni un dolo antecedente y ni un dolo consecuente. Rige, a este respecto, un principio de simultaneidad entre el hecho y la imputación del dolo o de la culpa. En otras palabras, la culpa o el dolo tienen que ser posible imputarse a un persona al momento en que realiza el hecho y mientras lo realiza. Los finalistas, en cambio, suelen pensar en un dolo hipostático. El dolo, sin embargo, solo existe en el hecho objetivo, para ese hecho objetivo. En derecho penal, como dice HEGEL, solo interesa la verdad de la intención. Por ello es que el dolo solo puede existir en relación con los hechos que objetivamente están fuera del riesgo permitido.

El concepto de dolo en la doctrina mayoritaria (finalismo) y en la jurisprudenciaLa CS, en el considerando CUADRAGÉSIMO CUARTO de una sentencia de 26 de enero de

2009, ha señalado: “Que el dolo aparece como compendio de un proceso anímico abarcador del conocimiento que el sujeto ha de tener, comprensivo de los elementos esenciales fundamentadores del tipo, descriptivos y valorativos, y de la definida y firme voluntad de realización del injusto típico; obra con dolo el que conoce y quiere realizar el tipo penal objetivo. Además de requerir un elemento cognitivo (el saber o conocer), el dolo exige también la presencia de un elemento volitivo: el querer (la realización del hecho típico)”.Comentarios a la definición de dolo.

c) En relación al conocimiento del dolo. En primer lugar, sería más exacto afirmar que en el conocimiento en que consiste el dolo hay una “anticipación” o “pronóstico” de una parte importante de los elementos del tipo. Esta anticipación o pronóstico, sin embargo, no es un conocimiento en sentido estricto.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el conocimiento en que consiste el dolo no solo se extiende a los elementos esenciales del tipo sino también al contexto del

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hecho. Si el sujeto no conoce los elementos relevantes del contexto, entonces es muy poco probable que pueda tener éxito en el resultado.

d) En relación a la parte anímica del dolo. Si se tiene en consideración los términos en que la CS define el dolo, cabe preguntar qué agrega la voluntad si el sujeto ya conoce de manera perfecta el riesgo contenido en la conducta.

A pesar de que la CS define el proceso anímico del dolo como firme y definida voluntad, también se aceptan como dolo voluntades que no son tan firmes ni definidas. En otras palabras, generalmente se acepta que este estándar (definida y firme voluntad) no solo se satisface con la intención. Hay una forma de voluntad, más tenue que la intención, que sería propia del dolo eventual. Así, no es estrictamente necesario que exista intención para poder hablar de dolo. Por las mismas razones es que tampoco tiene aplicación la definición de dolo que está contenida en el art. 44 CC: «El dolo es la intención positiva de inferir daño o injuria a la persona o propiedad de otro». Ello, pues limitaría el contenido anímico del dolo solo a la intención.

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CONTENIDO DEL DOLO

(a) Elemento cognitivo. Para la doctrina mayoritaria del Derecho penal comparado el dolo contiene solo este

elemento. En esta posición se ha impuesto lo que RAGUÉS llama el “consenso divergente”. Conforme a esto, existe dolo solo cuando el sujeto ha actuado pese a atribuir a su conducta la concreta capacidad de realizar un tipo penal.

El conocimiento o representación necesaria para el dolo se verifica cuando existe un conocimiento cierto de hechos preexistentes, o bien, una previsión del seguro acaecimiento del resultado. Si el conocimiento de estos hechos preexistentes con relevancia típica es incierto, se requiere que el sujeto atribuya a su conducta una concreta capacidad lesiva. Afirmar dolo implica imputar un cierto conocimiento61.

Discusión en torno al elemento cognitivo del doloi) Naturaleza del conocimiento: constatación de un hecho versus atribución de una

categoría de imputación. Probablemente esta discusión comenzó con el problema de la prueba del dolo.

Cuando se instala en la doctrina europea la noción cognoscitiva de dolo, había que averiguar qué era lo conocido. A este respecto, se utilizaba el procedimiento consistente en dividir el hecho en tanto aspectos como sea posible –cada uno de ellos denominados “síndromes de riesgos”- y, luego, determinar cuántos de ello conoció efectivamente el sujeto: si conoció muchos, entonces podremos hablar de dolo y si conoció pocos, entonces se podrá hablar solo de imprudencia.

Este procedimiento, con todo, es muy dudoso (STRUENSEE): (i) porque no todos los elementos de un hecho son equivalentemente relevantes –incluso desde una perspectiva naturalista; (ii) porque un procedimiento así se topa con dificultades prácticas insolubles. Como ha demostrado la sicología, lo que alguien integró cognoscitivamente en un momento determinado es algo que en estricto rigor no conoce el mismo sujeto sino un momento después.

Lo que interesa al Derecho penal no es lo que a alguien le pasó por la cabeza en un momento determinado, sino lo que la sociedad (a través del tribunal) estima que, sobre la base de los antecedentes objetivos, externos, a esa persona “debió pasársele por la cabeza”. El dolo no se prueba, no se constata, sino que se imputa, se atribuye; no es un concepto descriptivo, susceptible de verdad o falsedad. Es, más bien, un concepto adscriptivo que responde a los parámetros de plausibilidad o no plausibilidad. La plausibilidad de la atribución del dolo se analiza no tan solo respecto del hecho concreto –teniendo en consideración los antecedentes objetivos del mismo-, sino también de la persona específica que estuvo involucrada en él –y no respecto de un modelo de hombre medio.

61 Señala el considerando DÉCIMO CUARTO de una sentencia de 15 de junio de 2006 de la Corte Suprema: “Que los juzgadores del mérito no han alcanzado la convicción de culpabilidad exigida por el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, para condenar a los inculpados, por estimar que no concurre a su respecto el obrar malicioso, elemento subjetivo de las figuras delictivas en estudio y que cumple una función valorativa destinada a fijar la categoría de dolo presente en ellas; equivalente de: a sabiendas, con pleno conocimiento del propósito delictivo, exigido por la ley para configurar los hechos punibles investigados”.

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El proceso de normativización del dolo se realizó a través de distintas etapas. Así, el dolo, primero consistió en conocer y querer el ilícito. Luego, en conocer y querer el hecho en concreto. En tercer término, implicó solo conocer el hecho. Para, finalmente, ser una atribución de conocimiento.

Dolus indirectusDolo. Es el conocimiento que se atribuye al sujeto de la realización del tipo como

consecuencia evitable de su propia conducta (v. WEEZEL). Imprudencia. Es la atribución de la cognoscibilidad62 de la realización del tipo como

consecuencia evitable de su propia conducta (v. WEEZEL).Por contraste a este panorama comparado, la doctrina y jurisprudencia chilena

razonan de manera diversa (Sobre esto, ver: Alex van Weezel. “El dolo eventual como espacio de discrecionalidad”, en: Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 7 (2011), pp. 23-52).

ii) Si el conocimiento propio del dolo comprende o no la ilicitud del hecho –la circunstancia de que este es contrario a derecho.

Tradicionalmente se pensaba que el dolo sí comprendía el conocimiento de la ilicitud del hecho. Con la difusión del sicologismo naturalista en Derecho penal, a fines del siglo XIX, esta idea de un dolo malo (dolo malus), de un dolo con conciencia de la ilicitud se volvió problemática. Ello, porque si el dolo es un hecho psíquico, entonces necesariamente debe ser actual, de tal manera que una persona que conocía la conducta que estaba realizando pero desconocía –por cualquier razón- que esa conducta estaba prohibida, era una persona que actuaba sin dolo. Así, si una persona actúa sin dolo, normalmente no cometerá delito (art. 10 n.° 13 CP).

Esta exigencia de un conocimiento actual de la antijuridicidad para poder afirmar el dolo como un hecho síquico fue lo que vino a resolver el finalismo. Según esta doctrina el dolo sí es un hecho psíquico, pero no incluye la conciencia de la antijuridicidad. Esta pasa a formar parte del control de la motivación y, por tanto, de las categorías de la culpabilidad. Es en esa sede de culpabilidad que la conciencia de la ilicitud: (i) no tendrá relación alguna con el dolo; y (ii) no necesitará ser actual, sino que podrá ser potencial. Esta es la historia del dolo neutro, del dolo sin conciencia de antijuridicidad, que es el que –en términos generales- sostiene nuestra doctrina y jurisprudencia.

Esta idea de que uno puede saber lo que está haciendo, sin saber al mismo tiempo cómo el derecho lo valora, es una idea extraña. Ello, pues no es posible distinguir el objeto valorado de la valoración del objeto. Un ejemplo de esto se puede ver en el intento de distinguir entre los elementos normativos y descriptivos de los tipos penales.

La discusión acerca de si el dolo en Chile incluye o no la conciencia de la ilicitud es una discusión abierta, pero que, en caso alguno, podría pasar por alto la exégesis del art. 2° CP, específicamente la exégesis de qué significa la conjunción “o”. En la doctrina y jurisprudencia se aprecia una incipiente tendencia a incluir la conciencia de la ilicitud en el dolo (ORTÍZ). Normalmente esto se hace mediante la afirmación de que el sujeto

62 Se acepta que el sujeto no conoció, pero se puede sostener que, supuesta una motivación mínima de respeto al derecho, el sujeto sí habría podido conocer aquello que alega desconocer. Este sujeto, correctamente motivado, habría conocido.

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para actuar con dolo, tiene que saber que su conducta lesiona un bien jurídico –al menos respecto de los delitos que requieren dolo directo.

(b) Elemento volitivo. Para la doctrina nacional mayoritaria es necesaria la concurrencia tanto de un elemento

cognoscitivo como también de un elemento volitivo para afirmar el dolo. El elemento volitivo es algo que excede a la concreta representación de la conducta lesiva. Así, por ejemplo, en el considerando CUADRAGÉSIMO CUARTO de una sentencia de 26 de enero de 2009, la CS ha señalado: “Que el dolo aparece como compendio de un proceso anímico abarcador del conocimiento que el sujeto ha de tener, comprensivo de los elementos esenciales fundamentadores del tipo, descriptivos y valorativos, y de la definida y firme voluntad de realización del injusto típico; obra con dolo el que conoce y quiere realizar el tipo penal objetivo. Además de requerir un elemento cognitivo (el saber o conocer), el dolo exige también la presencia de un elemento volitivo: el querer (la realización del hecho típico). La doctrina mayoritaria conviene en que (el) dolo ‘está basado en la idea de querer el resultado’ y que el elemento volitivo del dolo constituye su rasgo ‘más característico’ (Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2004, pp. 270 y s.s.)”.

Ahora bien, ¿en qué consiste este elemento volitivo del dolo? ¿Cuál es su sustancia? Según WELZEL, se trata de la voluntad incondicionada de realizar el hecho típico (dolo directo) o, al menos, la aceptación de que el hecho típico se realice (dolo eventual). El dolo es, sobre todo, “voluntad de realización”. En este sentido, para que haya dolo:

1) El sujeto debe querer que se realice la totalidad del hecho típico –no solo una parte de él63;

2) Se requiere una voluntad incondicionada de realizar el hecho típico, de tal manera que si el sujeto no está decidido, entonces no actúa con dolo;

3) El sujeto debe querer la realización del tipo al momento de realizar la conducta. No existe un dolo antecedente ni un dolo consecuente a la realización de la conducta típica; este debe ser simultáneo a la realización de la conducta.

La voluntad de realización de la que habla WELZEL no es anhelar, esperar o desear que el hecho se produzca, sino que el sujeto debe atribuirse, a sí mismo, la capacidad de arbitrar los medios con el objeto de que ese hecho se realice. Por eso es que nadie puede tener dolo de que llueva o de que otra persona haga algo. Contenido de la voluntad de realización. Esta voluntad de realización comprende:

1) Lo que el sujeto se propone conseguir, lo que constituye su objetivo.2) También incluye todos los medios necesarios para conseguir ese objetivo, así como las

consecuencias que necesariamente acarreará la aplicación de esos medios. 3) Por último, incluye todas aquellas consecuencias posibles de la conducta y que el sujeto

acepta para el eventual caso de que se realicen.Estos tres contenidos posibles de la voluntad de realización es lo que permite realizar la triple clasificación de dolo en:

1) Dolo directo de primer grado.

63 Por ello es que un sujeto que solo actúa con la voluntad de que el hecho quede en estado de tentativa y no se consume, no actúa con dolo. El sujeto debe querer que el hecho se consume. Este querer que el hecho quede en estado de tentativa es lo que se conoce como agent provocateur.

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2) Dolo directo de segundo grado.3) Dolo eventual.

Mientras en el dolo directo el sujeto se propone la realización del tipo, en el dolo eventual solo acepta la realización de este. De estas tres clases de dolo, la única que interesará analizar –al menos a v. WEEZEL- será el dolo eventual. Este corresponde a los casos en que habría voluntad, aceptación, pero no intensión de realizar el tipo. El dolo eventual limita, por un lado, con el dolo directo y, por el otro, con la imprudencia.Para que haya dolo eventual siempre debe concurrir el elemento cognitivo o intelectual del dolo. Es decir, al sujeto tiene que habérsele imputado el conocimiento de la posible realización del tipo, pues sin esto no hay dolo eventual. Ahora bien, el dolo eventual no está asociado a la posibilidad de que alguien conozca la realización del tipo sino, más bien, a la aceptación de la realización del tipo como posible64. En definitiva, el dolo eventual no es cognoscibilidad, sino que atribución del conocimiento de la capacidad concreta de la conducta desplegada para realizar el tipo penal.¿Cómo es esta voluntad sin intensión, característica del dolo eventual? ¿Qué significa este “aceptar la realización del tipo como posible”? Para caracterizar esta voluntad sin intensión se han utilizado muchas fórmulas y metáforas. Hay criterios que atienden, por ejemplo, a la intensidad con que se presenta el elemento intelectual, a la intensidad de la representación. Así, si el sujeto se representa la realización del tipo como muy posible, entonces habrá dolo eventual, mientras que si se lo representa como algo lejano, entonces no habrá dolo eventual (acaso podría haber imprudencia consciente).Otro tipo de criterios son los que se han impuesto en la praxis, en los cuales se atiende a lo específicamente volitivo –en un sentido sicológico. Estos “criterios volitivos” utilizados para caracterizar la voluntad sin intensión son los que, en definitiva, han sido acogidos en Chile, en especial aquél conocido como “la segunda fórmula de FRANK” (o teoría positiva del consentimiento). Según esta, hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como una posibilidad y no obstante ello actúa, dejando todo librado al azar. El sujeto es indiferente ante el resultado posible y se dice a sí mismo “sea así o de otra manera, ocurra esto o lo otro, en todo caso yo actúo”. La Corte Suprema, en sentencia del 2 de Julio del 2009 acoge esta formulación del dolo eventual. En el considerando DÉCIMOTERCERO señala: “Es conveniente tener en cuenta que, como ha resuelto este Tribunal, según la mejor doctrina, el dolo eventual exige que el agente se haya representado como posible el resultado fatal no querido y, no obstante esta representación, lo haya aceptado o aprobado, mostrándose indiferente a la lesión también representada del respectivo bien jurídico puesto en peligro. No basta, por tanto, con la mera representación del evento previsible no perseguido, es necesario conforme a la teoría del asentimiento o consentimiento que el sujeto activo haya aceptado, asumido, admitido o aprobado el evento lesivo como algo probable para el caso que se produzca”. ¿Tiene alguna relevancia práctica en la imputación la distinción entre dolo directo y dolo eventual? Según la Corte Suprema sí la tiene, porque a su juicio hay algunos delitos que solo se pueden cometer con dolo directo. Así, en el considerando CUADRAGÉSIMO SEGUNDO de una sentencia de 26 de enero de 2009 ha señalado, en relación con la figura del art. 248 bis CP, “Que 64 Lo que, en definitiva, se le imputa al sujeto es el conocimiento de que la realización del tipo era posible y no la posibilidad de que tuviera conocimiento acerca de la realización del tipo.

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el aspecto subjetivo -elemento esencial de todo injusto penal- reviste especial trascendencia en el caso en análisis, desde que, como lo precisa la doctrina, sólo se satisface cuando el agente obra con la especie de dolo denominada ‘dolo directo’, quedando excluidas, por ende, las otras formas de imputación subjetiva reconocidas: el dolo eventual y la imprudencia”.Sobre los límites del dolo eventual. ¿Cuándo podemos decir que alguien ya no actúa con dolo y que solo entra en consideración un acto imprudente? La imprudencia consciente es aquel tipo de imprudencia en que –de alguna manera- conocemos lo que el sujeto se representó al actuar. Específicamente, para que exista imprudencia consciente lo que el sujeto se representa es la posibilidad de que ocurra el resultado ¿Cuál es la diferencia, entonces, entre el dolo eventual y la imprudencia consciente? Mientras el sujeto que actúa con dolo eventual deja todo librado al azar –es indiferente frente a la realización del tipo-, el sujeto imprudente confía en evitar el resultado. Esta respuesta estándar, sin embargo, es demasiado subjetiva. Por ello es que la diferencia entre dolo eventual y la imprudencia consciente hay que expresarla de un modo distinto. Así, por ejemplo, se ha señalado que para que el sujeto haya actuado imprudentemente, la confianza en que consiste ésta –la confianza en que el tipo no se va a realizar- debe ser fundada, debe ser razonable.Otro criterio es sostener que, por regla general, habrá solo culpa y no dolo cuando el mismo autor está amenazado –i.e., cuando se pone a sí mismo en peligro- si algo sale mal. Este criterio está muy relacionado con la idea de la poena naturalis.Según KAUFMANN no habrá dolo sino solo culpa cuando el sujeto, pese a realizar la conducta riesgosa representándose la posibilidad de que se realizara el resultado, exteriorizó una voluntad evitadora del mismo, tomó alguna medida o resguardo. Esto está ligado a planteamientos como el de HERZBERG, quien distingue los peligros descubiertos y los peligros cubiertos. PUPPE señala que hay peligros propios de dolo y peligros propios de imprudencia. En este sentido, se busca la diferencia entre dolo y culpa en el tipo de peligros que se generan.¿Qué grado de probabilidad que tiene que tener la representación del resultado en un autor eventualmente doloso? Salvo para las teorías de la representación, el grado de probabilidad con que el sujeto se representa la ocurrencia del resultado es irrelevante. Así, aun quien se representa la realización del tipo como algo muy improbable podría, con todo, actuar con dolo eventual.La idea que aparece de manera recurrente, tanto en la literatura como en la jurisprudencia, de que existiría un dolo específico que la ley exigiría en ciertos delitos ha llegado incluso al Tribunal Constitucional. Así, se señala que el art. 220 n.° 16 de la Ley de Quiebras («Se presume fraudulenta la quiebra del deudor: 16. En general, siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operación cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo»), se referiría al propósito que el deudor tendría de perjudicar a la masa. En el último pronunciamiento relevante sobre esta materia la CS ha señalado, en el considerando DUODÉCIMO de una sentencia de 17 de noviembre de 2010: “Que la tipificación de delitos culposos, o sea, de injustos en que el factor de imputación del reproche penal por parte del Estado es la sola negligencia y no el dolo, resulta excepcional en nuestro ordenamiento, como lo declaran los artículos 4º y 10 Nº 13 del compendio punitivo, y, en general, queda reservada a los ilícitos contra las personas , aunque en algunos casos singulares por razones de política criminal, movieron al legislador a consagrar tales casos extraordinarios, como acontece justamente tratándose de las declaraciones tributarias y por eso mismo se emplean fórmulas lingüísticas capaces de delimitar con nitidez el tipo doloso del

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culposo. A ello obedecen las expresiones maliciosamente, omisión maliciosa, dolosamente falseados o procedimientos dolosos. En otras palabras, no se trata de locuciones que requieran un dolo específico distinto del genérico que señala el artículo 1º del Código Penal, ya que sólo tienen el concreto designio de deslindar la figura culposa del Nº 3 con los tipos dolosos del Nº 4, lo que no resulta necesario en otras falsificaciones respecto de las cuales no se tipifican conductas culposas”. La antedicha argumentación, sin embargo, adolece de dos errores: (1°) La categoría del dolo no se introduce en el Código Penal sino a partir del art. 2°; (2°) No existe un dolo genérico, hipostático; el dolo es siempre específico.

*****

EL ERROR EN DERECHO PENAL

El primer nivel de la imputación objetiva analiza la “evitabilidad individual”. De lo que se trata es de saber si el concreto acusado, suponiendo en él una motivación suficiente de respeto o fidelidad al Derecho, habría podido evitar la realización del tipo. Un caso muy relevante de ausencia o disminución de evitabilidad es el error sobre todos o algunos de los elementos que constituyen el injusto. Quien yerra sobre estos elementos no puede -o puede, pero en forma muy limitada- evitar ese injusto. Lo que disminuye o elimina la evitabilidad, sin embargo, no es el mero desconocimiento, sino el error. Esto es, aquél desconocimiento que no puede imputarse al sujeto que lo alega. Se trata, en definitiva, de un desconocimiento por el cual el sujeto no es competente. El efecto del error es que permite excluir de la imputación al sujeto aquellos segmentos del hecho sobre los cuales se yerra.El error en la legislación chilena. El art. 1° CP señala que las acciones u omisiones que constituyen delito deben realizarse voluntariamente. Quien realiza una conducta marcada por el error o la equivocación, no actúa voluntariamente –o, por lo menos, no lo hace del todo. De esa exigencia de voluntariedad del art. 1° CP la jurisprudencia ha deducido –con razón- la idea de que nuestra legislación reconoce la excusa del error. Sin embargo, el art. 2° CP anuncia el castigo de conductas que se realizan en forma imprudente. En muchos de los casos en que se actúa imprudentemente el sujeto ha sido víctima, hasta cierto punto, de una discordancia entre la realidad y su representación (de ella). Pero, al mismo tiempo, el art. 1° inciso tercero CP es enfático para decir que al que cometa un delito se le va a castigar igual si el mal recae sobre una persona distinta de aquella a que se proponía ofender. El Código Penal reconoce un efecto excusante a cierto tipo de desconocimiento. Pero, al mismo tiempo, el mero desconocimiento claramente no basta para excusar, de acuerdo al mismo Código Penal.Criterios para determinar la eficacia excusante del error.

1. La calidad de las explicaciones que el sujeto dé acerca de las razones de su desconocimiento. Eso se juzga de acuerdo a las posibilidades concretas e individuales del sujeto acusado.

2. La forma como el derecho exige el conocimiento de los elementos del injusto a los cuales se refiere el desconocimiento. Esto significa:

a. En primer lugar, que hay que atender a la clase de exigencia de conocimiento que hace el tipo penal. Así, los tipos dolosos exigen actualización del conocimiento, mientras los tipos imprudentes exigen solo cognoscibilidad

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(conocimiento en potencia). Si lo que se está analizando es un tipo imprudente, entonces el error excusará menos, puesto que solo se requiere cognoscibilidad y no conocimiento actualizado.

b. En segundo lugar, que la exclusión de la imputación de ciertos segmentos del hecho que va a tener lugar, depende de una serie de factores. Por ejemplo,

- De qué segmentos del hecho se trata, pues no es lo mismo errar sobre la posición de garante precisa que se tiene que errar en el objeto material del delito;

- De la magnitud del error. En relación a esto se presentan los problemas del error sobre el curso causal, por contraposición a los problemas de error sobre la concurrencia de una agresión ilegítima (i.e., sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación);

- De la intensidad en que esos segmentos configuran el injusto típico, pues no es lo mismo errar sobre el monto del perjuicio en la estafa, que errar sobre la edad del objeto material en la violación impropia.

Por lo tanto, no existe una conexión automática entre dolo y error, en términos tales que exista un error que automáticamente excluya el dolo.Hay algunas clases de errores que han sido objeto de especial estudio, sobre todo considerando la dificultad de determinar si su concurrencia debe excusar mucho o poco. Tal es el caso de (i) los errores sobre una parte del curso causal y (ii) de los errores sobre los elementos normativos del tipo. Hay otra clase de errores que han sido objeto de especial estudio debido a una determinada teoría sobre los efectos del error, según la cual este tiene efectos muy distintos dependiendo de la clase de objeto sobre el cual recae. En concreto, distingue los efectos del error dependiendo si el objeto sobre el cual recae es más bien fáctico o valorativo. Salvo en la discusión sobre los errores en una parte del curso causal y del error sobre elementos normativos del tipo, aquí no está en discusión si el desconocimiento que alega el sujeto se tolera o no, es decir, si estamos o no frente a un error. Sabemos que hay error. La pregunta es, más bien, ¿qué consecuencias específicas y concretas tiene ese error? También supondremos que el sujeto ha alegado su error plausiblemente. Por lo mismo, se trata de errores que no son absolutamente inevitables (pues estos eliminan por completo la imputación subjetiva).

Error en la persona (error in persona vel objecto).Se trata de un error específicamente regulado en sus efectos por la ley. Señala el inciso tercero del art. 1° CP: «El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen».“A” quiere matar a “B”, el cual se encuentra en una discoteca. En una de las puertas de salida del local, “A” dispara al sujeto que iba saliendo y que en su representación era “B”. Sin embargo, en este caso no era “B” quien salía sino “O”. Esta norma refleja un principio mucho más general: el titular específico del bien (afectado) en el cual se concreta el bien jurídico protegido por el tipo penal, no forma parte este. Este titular concreto del bien jurídico se denomina “sujeto pasivo”. De esta forme, el error en la persona

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carece de efecto jurídico-penalmente relevante cuando recae sobre el sujeto pasivo; se trata de un error irrelevante para la configuración del delito. Esta irrelevancia del error cambia radicalmente cuando el error en la persona ya no se refiere simplemente al titular de los bienes jurídicos protegidos por el tipo, sino que se refiere a la persona como objeto material de la acción típica. Esto último –el objeto material- sí es un elemento del tipo en muchos delitos. En el caso del delito de violación impropia, por ejemplo, el objeto material es que el o la menor tenga menos de 14 años. Por eso, si alguien yace con otra persona creyendo que tiene 15, pero en realidad tiene 13, entonces dicho error sí tendrá relevancia jurídico-penal. Lo mismo ocurre si Edipo mata a Layo creyendo plausiblemente que es un hombre cualquiera, o si “A” mata a “B”, creyendo que es su padre, pero en realidad no lo es. En este último caso, ¿qué es lo que se puede imputar? ¿Un homicidio consumado, un parricidio frustrado o ambas cosas?Lo anterior es resuelto por el propio art. 1° inciso tercero CP. Cuando el error en la persona envuelve un error en el objeto material no se tomarán en consideración aquellas circunstancias no conocidas por el delincuente que agravarían su responsabilidad penal, pero sí se tomarán en cuenta aquellas que la atenuarían -aun cuando el sujeto no tuviera conocimiento de ellas. De esta forma, la circunstancia de que Layo fuera padre de Edipo no podría ser considerada para agravar la responsabilidad penal de este.

Error sobre o en el curso causalEn este caso el sujeto se equivoca “sobre el curso causal” que permite imputar el resultado típico a la conducta que previamente se le ha imputado al sujeto. El sujeto pronostica que las cosas van a ocurrir de una cierta manera, pero estas ocurren de otra.

Discusiones asociadas a este tipo de error:1.- Eficacia excusante del error en el curso causal.¿Qué tan esencial es la desviación del curso causal real respecto del pronosticado? Lo normal es que se produzca una divergencia entre la forma en que el sujeto pronosticó que sucederían las cosas y la forma en que estas realmente ocurren ¿Habría que excluir el conocimiento del curso causal y, por tanto, del dolo, cada vez que exista una divergencia, por mínima que sea, entre lo pronosticado y lo ocurrido? En principio, no se puede excluir la imputación subjetiva, dado que generalmente se actúa de forma evitable. De lo que se trata, en este sentido, es de determinar cuando la divergencia puede eliminar la evitabilidad de la conducta y excluir la imputación subjetiva respecto del curso causal que siguen los acontecimientos. En otras palabras, de lo que se trata es de determinar cuando el error en el curso causal es esencial, de tal manera que impide la configuración del dolo y, por tanto, excluye la responsabilidad penal. NOVOA señala que para saber si un error es esencial o no, tenemos que atender a la “persistencia hipotética de la resolución delictiva”. En otras palabras, hay que preguntarse qué habría ocurrido si el sujeto se hubiera representado el curso causal como finalmente se desarrolló. Si este hubiera persistido en su resolución delictiva, entonces la desviación en el curso causal respecto a lo pronosticado por el sujeto no es relevante. Si, en cambio, este no hubiera persistido, entonces la desviación sí es relevante, en la medida que excluiría la imputación del dolo. El problema es que este criterio hipotético es muy incierto. Por otro lado, su aplicación es muy dependiente de las características personales del sujeto, en el sentido que una persona

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segura sobre las resoluciones que adopta en su vida respondería dolosamente más veces que una persona dubitativa.Para CURY el error sobre el curso causal no será esencial (esto es, no obstará a la afirmación del dolo) cuando el sujeto se ha representado su acción como causa y el resultado típico como efecto, y ambos ocupan en la realidad ese lugar, sin que para eso haya sido necesario la interposición de una acción adicional destinada a un fin distinto de la producción del resultado. v. WEEZEL piensa que esta opinión es problemática, porque implica reducir al mínimo, sino derechamente renunciar, a la imputación subjetiva referente al curso causal. Por ejemplo, “A” le sirve a “B” un pastel envenenado, sin notar que en ese pastel se esconde una abeja. “B” muere como consecuencia de una alergia a la picadura de la abeja. Según CURY la desviación, en este caso, sería inesencial, dado que “A” se representa su acción como causa de la muerte de “B”. El riesgo que el sujeto conocía al realizar la conducta no es el riesgo que se realizó en el resultado, por lo cual evidentemente –al menos para v. WEEZEL- hay un problema de imputación subjetiva. Lo que la posición de CURY tiene de correcto es que centra el análisis entre el riesgo típico representado por el autor y el riesgo típico concreto producido. Sin embargo, hay que complementar este análisis con una exigencia, la cual consiste en que las circunstancias que constituyen la tipicidad del riesgo inicial y que el autor ha creado conscientemente sean al mismo tiempo necesarias, objetivamente hablando, para la explicación causal del resultado concreto65. En el ejemplo del pastel, ocurre que el carácter envenenado del pastel que es el riesgo que el autor conocía, no sirve para explicar objetivamente y desde un punto de vista causal el resultado concreto. Por lo tanto, el error en este caso tiene que ser relevante, a juicio de v. WEEZEL. Cuáles de los cursos causales posibles que el autor estimó como más o menos probables, es algo irrelevante. Ello, en la medida que él sabe lo suficiente sobre el riesgo inicial que crea como para verse motivado a evitar la conducta en razón de sus consecuencias. Por otro lado, para explicar el resultado concreto es necesario considerar que el autor ha realizado la conducta que dio origen a dicho riesgo y que él mismo creó. Por tanto, para responder la pregunta sobre cuánto excusa el error en el curso causal, hay que tener en cuenta cuándo este tipo de error es esencial o inesencial.2.- Efecto del error en el curso causal66, en orden a multiplicar los delitos en cuestión67. En este segundo tipo de discusión, hay dos grandes temas:(a) Aberratio ictus o error en el golpe. Es una situación en la que el sujeto se representa su acción como dirigida a lesionar un determinado objeto, pero como consecuencia de la desviación en el curso causal (i.e., en lo pronosticado) lesiona otro objeto. A partir de esto se distingue entre el objeto del ataque y el objeto lesionado.A diferencia de lo que ocurre en el error en la persona, aquí el sujeto no solo yerra sobre la identidad del objeto lesionado, sino que pronostica otro curso causal, con otro objeto del ataque. Según la opinión absolutamente dominante, la aberratio ictus da lugar a dos delitos que se cometen con una misma conducta. En primer lugar, respecto del objeto lesionado y debido a la desviación relevante del curso causal, el sujeto responde –como mucho- a título de culpa (es

65 En otras palabras, hay que preguntarse si el riesgo que el sujeto se representó es el mismo riesgo que finalmente se concretó.66 Este error se hace operativo a través de la institución del “concurso de delitos”.67 En estricto rigor, lo que se analiza son aquellos casos en que el error en el curso causal puede aumentar el desvalor del hecho, lo cual se refleja en un aumento de los delitos posiblemente aplicables.

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decir, por un delito imprudente, si es que existe). Respecto del objeto del ataque el sujeto responde por un delito frustrado doloso, porque se cumple el art. 7° inciso segundo CP: «Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad».Esta multiplicación de los delitos es, básicamente, un problema de determinación de la pena, pero también de interpretación de la ley penal. La disposición aparentemente llamada a resolver estos casos es el art. 75 CP: «La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro // En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave».El caso absolutamente indiscutido de aberratio ictus consiste en que entre el objeto del ataque y el objeto de la lesión hay una diferencia de género típicamente relevante. Por ejemplo, “A” dispara sobre “B” para matarlo, pero como consecuencia de su mala puntería le da al perro de “B”, que camina junto a él. En este caso tendremos un homicidio frustrado doloso de “B”, más unos daños imprudentes en el perro, los que en nuestra legislación no son típicos.Casos discutidos de aberratio ictus. Según la opinión predominante, también se aplica la solución de la aberratio ictus cuando el objeto del ataque y el objeto lesionado pertenecen al mismo género típicamente relevante. Un francotirador quiere matar al estudiante “A” y, como consecuencia de una desviación en el curso causal, mata a “B”. Ambos sujetos son jurídicamente equivalentes –en cuanto al bien jurídico protegido y su afectación. Como el francotirador ya había concretizado su dolo en la lesión causal de uno de los estudiantes, su error sería irrelevante y produciría esta multiplicación de delitos. Así habría un homicidio doloso frustrado de “A” y un homicidio culposo consumado de “B”.La jurisprudencia, sin embargo, así como también una parte minoritaria de la doctrina, considera que estos casos hay que tratarlos simplemente como un error en la persona y no con la fórmula de la aberratio ictus. Ello, en la medida que, desde el punto de vista penal, el objeto lesionado es equivalente al objeto del ataque. Lo que el sujeto se propuso fue matar a un hombre y eso fue lo que precisamente hizo. Lo que estos autores señalan es que corresponde aplicar el art. 1°, inciso tercero del CP. La situación sería distinta para esta opinión minoritaria: solo cuando ambos objetos fueran distintos desde el punto de vista jurídico, podría aplicarse la solución de la aberratio ictus. Ejemplo: “A” dispara para matar a “B” pero alcanza a “O” que viene detrás apuntando con una pistola para darle muerte a “B”, cosa que “A” no había advertido. En un caso así, “O” ya no es un objeto jurídico cualquiera sino que, desde el punto de vista jurídico, es un agresor ilegítimo, mientras que “B” no lo es. Como en este caso no hay equivalencia entre el objeto del ataque y el objeto de la lesión, lo que ocurre es que los delitos se multiplicarán. Cómo es exactamente esta multiplicación dependerá si se exige o no un “elemento subjetivo de justificación”.¿Cuál de las opciones hay que seguir? Para v. WEEZEL la respuesta no es simple. Sin embargo, hay que tener en consideración que existe una justificación histórica y valorativa para sustentar la posición mayoritaria.

- Justificación histórica. Proviene ésta de las actas de la Comisión redactora del Código Penal, específicamente del ejemplo que los comisionados pusieron al tratar el art. 1° inciso tercero CP: «(…) será responsable del delito aunque el mal recaiga en persona distinta a la que se proponía ofender, pero en tal caso las circunstancias agravantes no

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conocidas no agravarán su responsabilidad penal, como el que creyendo matar a uno cualquiera mata a su padre». Como ya destacaba NOVOA este ejemplo indica que el legislador no está pensando el error en el curso causal sino en los casos en que el sujeto aplica la acción erróneamente desde un comienzo. A fin de cuentas, se trata de un error en la persona y no de un error en el curso causal. Esto determina que el art. 1 inciso tercero CP se aplique a los casos de error en la persona y no a los de error en el curso causal.

- Justificación valorativa. Se funda ésta en la distinción que existe entre aquella situación en la cual sujeto dirige su acción a la persona equivocada (habiendo solo un bien jurídico en juego), respecto de aquellas otras en las cuales se produce un error en el curso causal (habiendo al menos dos bienes jurídicos en juego).KINDHÄUSER plantea que, desde un punto de vista subjetivo, también hay una diferencia. Señala que es posible asumir que quien padece de un error en la persona carece de un motivo para actuar y, por lo tanto, no actuaría si antes de la ejecución se lo saca del error. En la aberratio ictus, en cambio, no hay un error que incida en el motivo, sino solamente un error en la prognosis causal, que es menos relevante.

Todo lo anterior funcionaría perfecto, si no fuera por la regla del art. 75 CP. Porque aunque parece claro que es más grave poner peligro dos bienes jurídicos antes que uno, al momento de analizar las penas hay un problema. Si a un caso como el del francotirador se le aplica la solución del error en la persona, entonces el sujeto es autor de un homicidio doloso consumado. Si, en cambio, aplicamos la regla de la aberratio ictus nos encontramos frente a un concurso ideal, esto es, que una sola conducta genera dos o más delitos. En esto casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave (art. 75 CP), la cual generalmente corresponderá a la pena del delito frustrado. Conforme al art. 51 CP, a los autores de delito frustrado “se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito”. En este caso se impondría una pena que, en todo caso, es menor a la que se impondría si se aplica la regla del error en la persona. En otras palabras, al sujeto le convendría la aplicación de la regla del art. 75 por sobre la del art. 1° inciso tercero CP. Por eso es que los tribunales de justicia tienden aplicar, en los casos de aberratio ictus discutidos, la regla del art. 1 inciso tercero CP.Casos en los cuales no hay aberratio ictus. No hay aberratio ictus cuando el sujeto comprende en su representación del riesgo tanto el objeto del ataque como el objeto lesionado. En estos casos existe un dolo alternativo.Tampoco hay aberratio ictus en casos como el siguiente: un terrorista coloca una bomba de tiempo debajo del púlpito en el cual hablará el candidato en un acto electoral, pero en el caso en que estalla la bomba no está hablando el candidato sino otra persona. En casos como este la configuración del ataque por parte del terrorista implica que este conoce el riesgo de muerte respecto de quien esté en el pulpito para la hora del estallido. Esta “imprecisión” e “indefinición” del objeto del ataque hace que estemos frente a un error en la persona y no de aberratio ictus. Al dolo le falta concreción, la cual tiene como contrapartida una expansión del ámbito de lo que queda cubierto por el dolo.

(b) Error sobre el momento de consumación del delito.

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Caso 1. “A” anestesia a “B”, para luego hacer un montaje en el cual parezca que “B” se ha suicidado colgándose de una cuerda, pero ya la anestesia provoca la muerte de “B”, cuestión que “A” no advierte cuando lo cuelga. Caso 2. “O” asume que mató a “B” con el golpe que le dio en la cabeza. Para simular un accidente “O” lanza a “B” desde la ventana del décimo piso. “B” muere recién cuando cae sobre la vereda.El primer grupo de casos refleja el problema de la consumación anticipada. Se habla de consumación anticipada cuando el autor ya realiza el tipo con un acto que, desde su punto de vista, no es típicamente relevante y al cual, a su juicio, aún debe seguir la verdadera producción del resultado. La opinión dominante considera que en estos casos se verifica solo un delito doloso consumado, pero solo en la medida en que el autor, mediante el primer acto, ya ha ingresado a la etapa de tentativa de ese delito, es decir, ya ha dado principio de ejecución al crimen o simple delito por hechos directos (art. 7° inciso tercero CP). En un caso así, según estos autores, la conducta de tentativa va acompañada de un dolo general de homicidio y, por lo tanto, sería irrelevante si el autor desconoce que su conducta ya es apta para producir el resultado en el momento determinado en el cual este se produce.Sin embargo, hay una opinión cada vez más extendida, según la cual habría que distinguir (JAKOBS). Señalan estos autores que la solución de la opinión mayoritaria solo sería correcta cuando, según la representación del autor, ya con el primer acto se está creando o contribuyendo a crear un riesgo relevante de producción del resultado. Si esto no ocurre así, si de acuerdo a la representación del autor no se crea un riesgo relevante de producción del resultado que sí se pretende crear luego con la acción subsecuente –en el ejemplo, con la acción de ahorcamiento-, entonces el autor actuaría sin dolo de homicidio al realizar el primer acto. De esta forma, respecto al resultado final solo podría atribuírsele culpa o imprudencia. Por otro lado, y al mismo tiempo, el riesgo que el autor consideraba relevante ya no se llega a realizar, razón por la cual estaremos en presencia de un delito frustrado. Ambos delitos (homicidio culposo consumado y homicidio doloso frustrado) se encontrarían en concurso ideal, es decir, caerían bajo la regla del art. 75 CP68.El segundo grupo de casos se conoce bajo la denominación de dolus generalis (o dolo de WEBER) y son la hipótesis inversa de los casos de consumación anticipada (caso nro. 269). Como en este caso el autor asume que ya provocó el resultado, aunque no lo hace sino a través de una conducta posterior (conducta que no estaba destinada a consumar el hecho sino a un fin distinto70, v.gr., a ocultar el primer acto), se plantea la misma disyuntiva que en los casos de consumación anticipada. Se tiende a considerar que hay un solo delito consumado, siempre que el delito en su conjunto se mantenga dentro del límite de lo esperado. El vicio de esta argumentación es que resuelve un problema de imputación subjetiva con un criterio de previsibilidad objetiva (criterio típico de los finalistas).

68 Al exponer este tema, v. WEEZEL llega a la conclusión de que la regla del art. 75 CP no se puede utilizar, pues no se cumplen los supuestos básicos que la hacen operativa. Frente a ello, la alternativa sería aplicar el art. 74 CP. Con todo, no es claro cuál fue el razonamiento que le permitió llegar a esta conclusión.69 En la literatura chilena paradigmático es el caso del sujeto que cree matar a otro y lo entierra. Sin embargo, este último muere, en realidad, por asfixia, una vez que ya ha sido enterrado.70 Cf., el concepto de error esencial de CURY. Lo que este autor quiere, en definitiva, excluir son los casos de error de WEBER.

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Según la posición minoritaria, la solución anterior solo podría ser correcta si la segunda conducta solo se mantiene dentro del marco del riesgo que advirtió el autor en relación con la primera conducta. Si, por el contrario, el autor con su conducta posterior creó un nuevo riesgo autónomo del anterior, entonces el nuevo curso causal alcanza y adelanta al curso causal anterior. Esto es lo que ocurriría en el caso nro. 2, donde la conducta de lanzar a la víctima por la ventana constituye claramente la creación de un nuevo riesgo autónomo e independiente del anterior. El riesgo que el autor creó conscientemente pero no se concretó daría lugar a un delito frustrado. La segunda conducta, en cambio, como crea un riesgo que no es advertido por el autor, entonces solo daría lugar a un delito imprudente.

Casos de error que se deben a una determinada teoría sobre el error. A juicio de v. WEEZEL no hay razón para que se los trate de una manera especial:(1) Error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación.Igual que en todas las categorías de imputación penal y, especialmente, en las categorías de la imputación subjetiva, el error es un indicador para saber si el hecho que objetivamente se le imputa a una persona es o no resultado de un déficit de motivación que el derecho exige a todo el mundo. En otras palabras, ¿significa el error un déficit de motivación de respeto al ordenamiento jurídico, o bien, significa un fracaso en la propia planificación individual? El desconocimiento en Derecho penal ha de tener los mismos efectos que tiene en la vida normal. Así, hay desconocimientos que excusan y otros que no excusan a quien los invoca.Muchas veces puede ser difícil decidir si el desconocimiento que una persona manifiesta expresa o no una falta de respeto al ordenamiento jurídico. Para los romanos error iuris nocet, error facti nemini nocet. Alegar error de derecho perjudica a quien lo invoca; alegar error de hecho, en cambio, no perjudica a quien lo invoca. Hoy, la fórmula romana se sigue utilizando, aunque adaptada a la terminología de la teoría del delito. Así, se distingue entre (1) un error de tipo (scil., error de hecho) y (2) un error de prohibición (scil., error de derecho). La teoría del delito trata el desconocimiento en forma distinta según el objeto al que ese desconocimiento se refiere. Así, si el objeto del desconocimiento es más bien fáctico, entonces este excusa mucho. Si, en cambio, el objeto del desconocimiento es más bien valorativo, jurídico, entonces excusa nada o casi nada.Teoría de la culpabilidad sobre los efectos del error. La doctrina y jurisprudencia chilenas parten de una distinción clave según el objeto en que recae el desconocimiento, siguiendo en esto la fórmula romana. Así, por ejemplo, ha declarado la CS en el considerando OCTAVO de una sentencia de 12 de diciembre del año 2006: “el dolo requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto; el error determinará su ausencia (scil., del dolo) cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibición, en que este último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización”.El denominado error de tipo (aquél que recae sobre alguno o todos los elementos del tipo) excluye el dolo, de modo que quien lo padece no es, en principio, penalmente responsable. En cambio, el error de prohibición no impide que el sujeto realice un hecho típico doloso, antijurídico y culpable. No obstante, en este último caso, como de todas formas existe un

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desconocimiento relativamente plausible, entonces se podrá (v.gr., Alemania) o deberá (v.gr., España) reducir un poco la pena. En Chile, la legislación nada señala. Para clasificar el desconocimiento como error de tipo o de prohibición no interesa para nada la calidad de la explicación que el sujeto dé acerca de su desconocimiento. Lo único que interesa es si el objeto del desconocimiento es más bien fáctico o jurídico. El resto está “formalizado” por la fórmula romana.¿Qué ocurre cuando el sujeto se equivoca sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación? Es decir, se está realizando una conducta típica pero excepcionalmente permitida por una causa de justificación, pero los presupuestos fácticos de esa causa de justificación no concurren. Ejemplo: “A” cree que “B” lo está agrediendo y se defiende causándole una enorme lesión. Luego, sin embargo, se comprueba en el juicio que “B” no lo estaba agrediendo sino que solamente lo iba a saludar. Este desconocimiento de “A”, ¿debe ser tratado como error de tipo o como un error de prohibición? ¿Es un error sobre lo fáctico, o bien, es un error sobre lo jurídico o valorativo71? WELZEL y sus discípulos lo trataban como un error de prohibición. ROXIN, en cambio, lo considera como un error de tipo, como un error fáctico y, por lo tanto, que tiene que excluir el dolo.El problema del error sobre los presupuesto fácticos de una causa de justificación prueba, una vez más, que lo relevante no es determinar la naturaleza del objeto sobre el cual recae el desconocimiento sino, más bien, la calidad de la explicación que el sujeto da sobre su desconocimiento. Esto prueba, a su vez, que las causas de justificación son un elemento del tipo (teoría de los elementos negativos del tipo).La CS se ha pronunciado en sentido diverso, señalando que el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación no se regiría por la teoría de la culpabilidad, sino por una variante de esta: la teoría de la culpabilidad orientada a las consecuencias. En otras palabras, se trataría como un error de prohibición. Si este es evitable, entonces subsiste el dolo en el tipo, pero ha de tratárselo de manera más benigna y, precisamente, como si en tal evento concurriera solo imprudencia (culpa). Por lo tanto, el sujeto solo será punible si es que existe el correspondiente tipo culposo72.

(2) Error sobre los elementos normativos del tipo.En la teoría de la imputación penal, la importancia de distinguir entre elementos normativos y descriptivos de los tipos penales es mínima, incluso para la teoría de la culpabilidad. Tan

71 Para v. WEEZEL, por de pronto, no existe está distinción tajante entre lo fáctico y lo jurídico, en tanto una cosa condiciona absolutamente la otra.72 En sentencia de 17 de octubre del 2005, considerando SEGUNDO, ha señalado la Corte Suprema: “(…) Por las razones que se han expuesto en el fallo de casación precedente, especialmente en sus razonamientos 8° a 16°, ha de reconocerse que el procesado (…) se encontraba, en el momento de la realización del hecho, en un error de prohibición indirecto (esto es, que recaía sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificación) el cual, si bien en el caso concreto era vencible, debe conducir de todas formas a su absolución, por no existir en la ley un tipo de hurto imprudente con arreglo al cual sancionar su comportamiento”. ¿Qué teoría es esta? Primero dice que el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, si es evitable, deja subsistente el dolo, pero a continuación señala que no se podrá sancionar como tal, sino solo a título de culpa si existe el correspondiente tipo culposo.

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elemento del tipo es la ajenidad de la cosa en el hurto (art. 432 CP) (elemento normativo), como el hecho de que esta sea una cosa o sea mueble (elementos descriptivos).El error sobre los elementos normativos del tipo excluye el dolo.Para la teoría moderna la discusión en torno a este tipo de error fue zanjada para la praxis jurídica –hasta el día de hoy- mediante la fórmula de MEZGER según la cual “el conocimiento de los elementos del injusto que entrañan un significado se satisface con una valoración paralela a la que realizaría el juez pero en la esfera del lego”. Al sujeto no se le exige que conozca los elementos de los normativos como lo haría un experto; lo único que se requiere es que el sujeto realice una valoración paralela que vaya en el mismo sentido a la que haría el juez, aunque la valoración que realiza el autor será siempre la que realizaría un lego. Así, por ejemplo, el conocimiento sobre el “mal estado de los negocios” del fallido que se exige no es el conocimiento técnico-financiero que tendría un experto.Precisiones

1) En ciertos casos puede ser difícil saber si un tipo penal es un tipo con elementos normativos o si, por el contrario, no estamos frente a una ley penal en blanco. Para los efectos de la teoría de la culpabilidad los efectos de distinguir lo anterior son importantes, pues si fueran elementos normativos entonces el desconocimiento de ellos podría dar lugar a un error de tipo y, por tanto, excluir el dolo.

2) Es cierto que el hecho de que un tipo penal contenga uno o más elementos normativos puede servir como topos para determinar si el error es o no excusable, o bien, para determinar si el error tiene un efecto excusante más o menos intenso. Si un elemento es muy normativo, entonces la imputación será más difícil.

3) La distinción entre elementos normativos y descriptivos está relacionada con el tipo de conocimiento que debe tener ese sujeto para estimarse que actuó con dolo o, al menos, imprudentemente. En la práctica esto significa que, cuando los elementos del tipo penal son “muy normativos”, tienen una carga de significado “muy fuerte”, con lo cual se disminuyen las posibilidades de imputar el hecho subjetivamente, sobre todo a título de dolo (esto es, la atribución de conocimiento a un sujeto sobre la capacidad lesiva de su conducta evitable).Excurso. Los elementos normativos de los tipos penales eran antes valorados negativamente por un pretendido carácter incompleto. Esto, sin embargo, solo se limitaría a aquellos elementos normativos que deben ser completados por el juez y no por el legislador.

Consideraciones sobre la calidad de la explicación que el sujeto da acerca de su desconocimiento. Lo primero que hay que tener en consideración es que el enjuiciamiento de esta calidad depende del sujeto particular, de lo que ese sujeto habría conocido si se le supone a él una motivación predominante de respeto al derecho. Pero también depende dicho enjuiciamiento de las posibilidades reales que tiene la sociedad de procesar el conflicto de forma alternativa a la imposición de la pena. En otras palabras, para dar eficacia al error o desconocimiento la sociedad considera las posibilidades reales que ella tiene de procesar o resolver el conflicto dejando a un lado al autor individual, prescindiendo de él. Este es el mismo problema que se presenta en el análisis de uno

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de los elementos de la culpabilidad, a saber, en la exigibilidad de otra conducta73. El derecho puede permitirse tolerar o excusar ciertos desconocimientos, pero hay otros que no puede permitirse tolerar o excusar. Ello, porque no dispone de otro medio para estabilizar la norma que constituye parte integrante de su identidad normativa. Esto es lo que constituye el límite de la eficacia excusante del desconocimiento.Ahora bien, ¿cómo operacionaliza el derecho la existencia de este espectro amplio que genera el desconocimiento y que va desde la no excusa hasta la excusa total? Específicamente y de acuerdo el Derecho penal chileno, ¿cómo se plasma esto en la determinación de la pena? En primer lugar, los marcos penales y las reglas de determinación judicial de la pena ofrecen bastantes posibilidades para operacionalizar dicho espectro. En segundo lugar, un instrumento radical para hacer uso de este espectro de posibilidades, sería reconocer una atenuante por analogía, fundada directamente en el art. 1° CP, teniendo en cuenta que la analogía en derecho penal sólo está prohibida cuando es in malam partem. Una tercera alternativa, con tradición en la dogmática española (CEREZO) y latinoamericana, consiste en reconocer una eximente, o bien una atenuante de eximente incompleta (art. 11 N° 1 CP) basada en el art. 10 n.° 1 CP, conforme el cual: «Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón». Una última posibilidad es aplicar el art. 10 n.° 12 CP, conforme al cual: «Están exentos de responsabilidad criminal: 12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable». (cf., art. 310 Código Tributario).En todos los casos anteriores se puede aplicar la norma del art. 68 bis CP, según la cual, cuando una atenuante se considera como muy calificada, el Tribunal se podrá imponer una pena inferior en un grado a la señalada para ese delito.Excurso final. Según ciertos autores, hay algunos tipos penales que tienen elementos subjetivos distintos al dolo.

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TIPOS INCONGRUENTES

Aunque la doctrina suele hablar de tipos incongruentes, para v. WEEZEL se trata solo de dos formas de aparición del delito que se encuentran especialmente tipificadas en la ley: (1) los delitos imprudentes, por una parte, y (2) la tentativa y el delito frustrado, por la otra. Se denominan tipos incongruentes porque no existe una coincidencia exacta entre la faz objetiva y la faz subjetiva del tipo. En efecto, en el delito imprudente, se realiza objetivamente un delito

73 Forman parte de este nivel de análisis aquellos actos que una persona realiza bajo una pasión muy intensa, los cuales no llegan a suprimir la voluntariedad del hecho en la mayor parte de los casos, pero que en otros muy graves puede llegar a eliminar la voluntariedad que supone todo delito. Su fundamento reside en el hecho que una persona que actúa en semejante situación no toma una posición personal frente a la norma (esto es, no propone personalmente una alternativa de sociedad a que refleja la norma). En otras palabras, la toma de posición que realiza el sujeto es jurídicamente irrelevante, pues se produce en situaciones tan excepcionales que no pone en cuestión la vigencia de la norma. Con todo, existe un límite a lo anterior, cual es la conservación de la identidad normativa de la sociedad. Así, por ejemplo, al soldado que en una guerra defensiva escapa por terror, igualmente se lo castiga. En este caso, no se puede atender al estado mental de la persona y excusarlo, pues la sociedad no dispone de un medio alternativo para resolver el conflicto que se presenta y que pone en cuestión su identidad normativa.

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que el sujeto no quiere que se realice. En el caso de la tentativa y el delito frustrado se produce exactamente el caso inverso.

I.- Delitos imprudentes.1.- Régimen de punibilidad.La responsabilidad por un hecho imprudente es excepcionalísima, según se desprende del art. 10 n.° 13 CP: «Están exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley». De esta forma, la regla general es que solo se sancione los delitos dolosos, mientras que los culposos quedan impunes, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario.Existen muchas conductas que, siendo dolosas constituyen delito, pero que si son imprudentes entonces son impunes. Debido a esto se señala que en Chile impera el régimen de numerus clausus para la tipificación de los delitos imprudentes, por oposición al régimen de numerus apertus que estaba vigente en España hasta el Código de 1995.

2.- Técnicas de tipificación para castigar el delito imprudente.a) Tipificar delitos de peligro abstracto74. En estos casos se sanciona la realización de una

conducta que, a juicio del legislador, implica per se la realización de un riesgo intolerable para la convivencia social.Un ejemplo de esto es el art. 313 a del CP, el cual señala: «El que, careciendo de título profesional competente o de la autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión de médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativas a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título gratuito, será penado con presidio menor en grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales (…)».En estos casos es completamente irrelevante que el sujeto ejerza bien la actividad, pues se castiga la creación de un riesgo que resulta intolerable para la convivencia social. Se trata, a fin de cuentas, de un típico caso de culpa por asunción, esto es, de un caso de imprudencia que consiste en realizar actividades riesgosas para las cuales no se está capacitado. Dicha culpa por asunción es castigada en estado de tentativa por la tipificación del delito de peligro abstracto.

b) Situar frente al delito doloso una figura culposa paralela.Un ejemplo de esto es el art. 233, en relación con el art. 234 CP. Dispone el art. 233 CP: «El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado (…)». Señala, por su parte, el art. 234 CP: «El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos».

74 Consisten, en definitiva, en tentativas imprudentes.

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Otro ejemplo de esto lo constituye el art. 223, en relación con el art. Señala la primera disposición: «Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados: 1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil». Indica, por su parte, el art. 224 CP: «Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: 1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal».

c) Establecer directamente una figura culposa sin un correlato doloso.Un ejemplo de esto es el art. 329 CP: «El que por ignorancia culpable, imprudencia o descuido, o por inobservancia de los reglamentos del camino, que deba conocer, causare involuntariamente accidentes que ocasionaren lesión o daño a alguna persona, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales».

d) La técnica del Título X del Libro II del Código Penal (arts. 490 y ss.). Estas normas tienen un alcance relativamente general. Por ello es que el régimen chileno no es un régimen de numerus clausus puro sino, más bien, mixto. Su alcance aun no es precisado.Este título contempla un sistema escalonado para la penalización de la imprudencia. El primer escalón es el art. 490 CP: «El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen // 2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito». Se sanciona, por tanto, al que realiza un hecho con imprudencia temeraria. Las penas, a su vez, dependerán de la entidad de los resultados, todos los cuales deben ser posibles de subsumir en el tipo de los delitos contra las personas.El segundo escalón está contenido en el art. 492 CP, el cual señala, en su inciso primero: «Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas». De esta manera, en el segundo escalón se castiga la mera imprudencia o negligencia, con infracción de reglamentos y resultados contra las personas. El tercer escalón del Título X del Libro II está en el art. 491 CP: «El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano75 o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior // Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño a las personas». El primer inciso se refiere a los profesionales que ejercen ciertos trabajos especialmente vinculados a la salud y a la

75 Por razones de historia de la medicina, el único significado útil que acepta la palabra “flebotomiano” es la de dentista. ¿Se aplica o no este artículo a los dentistas? Conforme a una interpretación teleológica sí se admitiría su aplicación, en la medida que dicha profesión está contenida dentro del sentido literal posible de la norma.

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integridad de las personas. De acuerdo al principio de tipicidad, la lista establecida por el art. 491 CP es absolutamente taxativa. En su inciso segundo se castiga al dueño del animal porque, en tanto crea un riesgo especial, sobre él recae al mismo tiempo un deber de aseguramiento. De esta forma, el tercer escalón exige negligencia más una cierta posición de garante 76 y resultado contra las personas.Por último, el cuarto escalón está contenido en el art. 493 CP, el cual consagra expresamente el principio de especialidad: «Las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los cuasidelitos especialmente penados en este Código».

3.- Comparación entre la estructura del delito doloso y la estructura del delito culposo.Al comparar ambas estructuras se observa que la actuación imprudente, al igual que la dolosa, implica la realización de una conducta riesgosa –actividad que el ordenamiento normalmente permite, bajo la condición de que adoptemos medidas de aseguramiento para mantener esos riesgos bajo control. La imputación del resultado, por su parte, es idéntica en el delito doloso y en el imprudente. Por tanto, la única diferencia que existe en la estructura de ambos tipos de delitos es aquella que se refiere al conocimiento necesario para poder realizar la imputación subjetiva. Ello, pues mientras en el delito doloso es necesario imputar al sujeto el conocimiento de la realización del tipo como consecuencia evitable de su conducta, en el delito culposo basta imputar la cognoscibilidad77 de dicho riesgo de realización del tipo como consecuencia evitable de la propia conducta.Excurso. La idea conforme a la cual el autor imprudente debe infringir un deber objetivo de cuidado, no es otra cosa que un coctel de instituciones de imputación objetiva de conductas, de resultado y de imputación subjetiva.

Problemas o preguntas que suscita la regulación del delito imprudente en el Título X del Libro II del Código Penal, “De los cuasidelitos”.

El hecho de que el legislador haya regulado expresamente los delitos imprudentes en el Título X del Libro II del Código Penal, no excluye la posibilidad de que se puedan presentar problemas en relación con su interpretación:

1) ¿Cuáles son los bienes jurídicos protegidos en el título “De los cuasidelitos”? Los artículos 490, 491 y 492 CP hablan de “crimen o simple delito contra las personas” y de causar un “daño” o un “mal” a estas. Tradicionalmente se ha sostenido que esta remisión del Título X del Libro II del CP ha de entenderse realizada al Título VIII del mismo Libro, denominado “De los crímenes y simples delitos contra las personas”. Ello, en la medida que este título contendría, usualmente, los referidos delitos de esta clase (en un sentido estricto).Sin embargo, ocurre que en este Título VIII, además del homicidio o las lesiones, se encuentran otras figuras delictivas, a saber, el duelo, la provocación a duelo, las injurias

76 Normalmente será asunción o confianza especial –en el caso del primer inciso- y deber de aseguramiento –en el caso del segundo. Con esto queda claro que la ley privilegia ciertas posiciones de garante, al menos en este tercer escalón del Título X del Libro II del Código Penal.77 El que la realización del tipo sea cognoscible implica que la posible realización del tipo como consecuencia evitable de la conducta desplegada por el sujeto era previsible para él, supuesto en él una motivación suficiente de respeto o fidelidad al Derecho. En el delito dolo, en cambio, dicha cognoscibilidad debe ser actualizada.

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y las calumnias. En el caso de estas últimas, la doctrina sostiene que su comisión imprudente es inimaginable. En otras palabras, no existiría respecto a ellas una hipótesis culposa. Lo mismo se aplicaría al infanticidio y, según una parte de la doctrina, al parricidio y al homicidio calificado. Con mayor razón valdría lo mismo para la castración y las mutilaciones de los arts. 395 y 396 CP. A fin de cuentas, las únicas figuras que quedarían como delitos contra las personas en un sentido estricto serían: (i) el homicidio simple y (ii) las lesiones corporales.Esta conclusión reductiva o reductivista de la remisión contenida en el Título X del Libro II CP parece ser correcta. Ello, pues aunque casi todos los delitos se pueden considerar, casi sin dificultad, como delitos contra las personas, la interpretación restrictiva de la remisión parece ser compatible con la regla general del Código Penal, según la cual la responsabilidad por el delito culposo es excepcionalísima (arts. 2° y 10 N° 13 CP).Últimamente el Tribunal Constitucional ha aludido a un argumento adicional en favor de esta interpretación reductivista. En sentencia rol n.° 2154 del 21 de junio de 2012, analizando la constitucionalidad del art. 492 CP, ha señalado que con esta interpretación queda mejor garantizado el respecto al principio de tipicidad que establece la Constitución. A fin de cuentas señala que “el precepto legal impugnado determina el núcleo de la conducta punible, (el cual) se construye sobre la base del tipo penal cuya constitucionalidad se ha impugnado (scil., art. 492 CP) y de los tipos dolosos contemplados en los arts. 391 N° 2 (homicidio simple) y 397 N° 1 (lesiones gravísima)”. Agrega el referido fallo “que, en consecuencia, el núcleo típico, para cada una de las dos hipótesis, está dado por matar o lesionar gravemente a otro, con mera negligencia e infracción de reglamentos, descripción que satisface los estándares constitucionales exigidos en virtud del principio de legalidad y su concreta manifestación, la tipicidad (…)”. No obstante que parece ser corre esta interpretación según la cual el Título X del Libro II CP remite únicamente a los delitos de homicidio y lesiones del Título VIII del mismo Libro, la jurisprudencia ha desafiado esta especie de consenso en el caso del aborto que se provoca como consecuencia de la negligencia de un profesional de la salud. Ello lo ha realizado por dos vías:

a) Vía indirecta. La CS, en sentencia de 30 de enero del 2008, ha entendido que, desde el momento en que se da inicio al proceso del nacimiento, ya existe una persona en sentido penal y, por lo tanto, la criatura es sujeto pasivo de lesiones y homicidio. En este caso la CS condena por lesiones y homicidio, en circunstancias que la sentencia anulada había absuelto por aborto.

b) Vía directa. En el considerando DÉCIMO de una sentencia de 16 de abril del 2009, en un caso de clara negligencia médica y, donde la alternativa era entender que si no había aborto no había delito alguno, la CS hace la siguiente declaración: «Las figuras de ilícitos que conforman el hecho principal en los cuasidelitos contra las personas, están constituidas por el homicidio y las lesiones, y también por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo es otro como lo manifiesta el artículo 391 del Código Penal, adquiriendo relevancia trascendental el sentido y alcance de la expresión en el ámbito penal. En una definición civilista otro es un sujeto distinto, un hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido la calidad de persona desde el momento de su separación completa de la madre y sobrevive un momento siquiera

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a esa separación, como lo dispone el artículo 74 del Código Civil. En cambio, en el ámbito penal el concepto, la idea de quién es otro, ha ido adquiriendo una visión más acorde con la realidad y circunstancias del tipo penal de que se trata. Así en los cuasidelitos y en los de negligencia médica que nos preocupa, es también el otro el producto de la concepción, sin lugar a dudas y discusión, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las primeras contracciones que sufre y experimenta la parturienta, de manera que si durante ese proceso biológico, cuya vida ha sido auscultada, fallece antes de su extracción del vientre materno, sea por operación o procedimiento médico o naturalmente, se habrá originado responsabilidad penal, si quienes debieron controlar, dirigir y realizar las actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia como la comprobada en autos». Esta posición va en el mismo sentido de los avances científicos, pero también tiene un apoyo dogmático que la Corte no menciona, a saber, el art. 343 CP: «Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor». Como esta norma castiga una determinada forma de aborto culposo, no se puede afirmar que en nuestro sistema la vida del que está por nacer no pueda ser objeto de un ataque imprudente. Los críticos de esta sentencia recurren al art. 493 CP, señalando que este sería precisamente uno de los casos en los cuales el delito culposo o cuasidelito está expresamente penado. Sin embargo, esta crítica es falaz en la medida que no es posible afirmar que el art. 493 CP vede la posibilidad de cualquier otra figura culposa. En otras palabras, el que el art. 343 CP tipifique una forma muy particular de atentar contra la vida del que está por nacer, esto no significa que cualquier atentado contra su vida deba ser subsumido bajo dicho artículo.

2) En la cláusula general del art. 490 CP se exige que la imprudencia sea temeraria. En este sentido, no basta que el sujeto actúe de una manera imprudente, sino que la ley exige que dicha imprudencia sea temeraria. Este calificativo de la imprudencia es el único que tiene relevancia legal. Ahora bien, ¿qué significa que la imprudencia sea temeraria? La respuesta a esto es prácticamente inexistente. En el mejor de los casos lo que se ha hecho, es remitirse en términos más o menos explícitos a las categorías de culpa del Código Civil (art. 44). Según v. WEEZEL, sin embargo, estas categorías no sirven para nada, pues en Derecho penal no existe la culpa levísima, con lo cual toda la estructura dada por el art. 44 CC se desintegra en su aplicación.En el considerando DÉCIMO TERCERO de una sentencia de 30 de agosto de 2010, la Corte Suprema ha señalado, a este respecto: “A falta de una definición legal, y de acuerdo con la generalidad de la doctrina nacional, se trata de una expresión amplia, que incluye las conductas de negligencia. Labatut, citando a Viada, señala que la temeridad propia de esta forma cuasidelictual consiste en ejecutar un acto ‘sin tomar las precauciones o medidas previas que aconseja la prudencia más vulgar’, caso en que la imprevisión sería ‘inexcusable’ (Labatut, Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, pag. 407). En consecuencia, tal como sostiene Etcheberry, será ésta una cuestión de hecho, que deberá

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resolverse caso a caso (Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, tomo IV, pag. 344), o como sostiene Cury, al referirse a la estructura del tipo culposo, ‘la introducción en los tipos de estos elementos normativos amplía las facultades interpretativas de la magistratura. Los tipos de delitos culposos, en que el núcleo de la conducta está afectado por ellos, son, a causa de esto, los más abiertos que consagra la legislación penal. Pero, de todos modos, esta construcción es preferible a la ejemplar, porque limita al juez según criterios inmanentes y no puramente analógicos’. Posteriormente, este tratadista al referirse a la imprudencia temeraria afirma que ella ‘importa un grado de irreflexión o descuido y una actuación del agente, creadora del riesgo. Conforme a lo preceptuado, basta, por sí sola, para fundamentar el castigo de aquellos hechos que, de mediar malicia, constituirían un crimen o simple delito contra las personas’ (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, pág. 345)”.Agrega el considerando DÉCIMO CUARTO de la misma sentencia: “Que para el caso en estudio, respecto del acusado Zahr Barrera, en concepto de los jueces del fondo, su actuación debe considerarse como constitutiva de ‘imprudencia temeraria’ (motivo 9º del fallo del a quo reproducido por el de alzada), desde que en los antes referidos hechos obró con culpa en la producción del resultado, no querido pero previsible, al infringirse la ordenanza municipal y normas de seguridad del mismo Centro Invernal, por el hecho de descender por una de sus pistas a exceso de velocidad, lo que no le permitió respetar la preferencia perentoria de que gozaba el menor ofendido de autos, quien se deslizaba delante suyo en la misma huella, impactándolo de lleno.Se concluye lo anterior, por considerar los sentenciadores que en el momento de ocurrir los hechos, no se adoptaron las medidas necesarias para evitar la colisión, mencionando el artículo 21 de la Ordenanza de Seguridad para Remontes y Pistas de Esquí en el Centro Cordillera, Farellones, La Parva, El Colorado y Valle Nevado, de la Municipalidad de Lo Barnechea, Decreto Sección 1ª N° 780 de 30 de julio de 1999, en sus numerales 1, 3 y 9, referidos a que se debe esquiar de forma controlada y vigilante, asegurándose ser dueño de la maniobra evitando en toda circunstancia desestabilizar o embestir al esquiador que antecede, cediendo el paso a los que están en movimiento y respetar las señalizaciones, y que también se contienen en el Decreto Sección 1ª N° 897 de 19 de junio de 2003 de la misma entidad edilicia, que a su vez son reiteradas en el Reglamento sobre Normas de Seguridad a los usuarios de Remontadores Mecánicos y de las Pistas de Esquí habilitadas por el Centro "La Parva", de mayo de 1998, que en su artículo décimo, números uno, dos y tres, en una de las cuales se remarca que las maniobras de adelantamiento solo están permitidas cuando se esté plenamente seguro de que no se derribará al que lo antecede o que al cortar su trayecto, pueda producirse una colisión.Lo anterior, se suma al hecho de que la testimonial rendida por la defensa no se refirió a los aspectos anteriores, sino que tan sólo a que la pista era para avanzados y que incluso el menor se encontraba solo al momento del impacto, circunstancias que no se condicen con el mérito del proceso, que justificó precisamente lo contrario, y esos declarantes no depusieron sobre el exceso de velocidad ni las maniobras desplegadas por el enjuiciado, concluyendo conforme al informe de fojas 469, que la pista utilizada por el ofendido corresponde a la de "Barros Negros", cuya complejidad se define como media y avanzada, y dado que el accidente ocurrió en el sector denominado "color azul", cuyas

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características permiten afirmar que está permitida para su uso por principiantes, lo que se consigna en los motivos 1º y 2º , del veredicto confirmatorio de segundo grado”.Según v. WEEZEL esta sentencia no entrega ningún criterio delimitador de la imprudencia temeraria, salvo proporcionar meras consideraciones “de sentido común”. Saber cuál es el significado de la expresión “temeridad” es necesario para poder distinguir la aplicación del art. 490 respecto del art. 492 CP. Con todo, señala que la temeridad no debería depender de la representación del resultado, pues la culpa con representación no es necesariamente más grave que la culpa inconsciente o sin representación

3) El parámetro de enjuiciamiento para determinar la infracción del deber de evitar la realización del tipo imprudente es igual que en los delitos dolosos: una mezcla de categorías objetivas e individuales. En el plano objetivo, se aplican los parámetros que se estudiaron en cuanto a la transgresión del riesgo permitido. Esto es, juicio ex ante, por quien conoce la actividad en cuestión y con o sin conocimientos especiales –dependiendo de cuál sea la posición de garante78.En el plano subjetivo, la culpa o imprudencia es una forma de evitabilidad individual. Por lo tanto, se refiere a todo aquello que el sujeto concretamente acusado habría evitado, si se le supone una motivación mínima de respeto al derecho. Es decir, en la medida en que se cumplan los requisitos objetivos generales (transgresión del riesgo permitido y todas las demás categorías de la imputación objetiva), el problema del delito imprudente es solo un problema de evitabilidad individual. Ello, porque el Derecho penal no le impone, por ejemplo, a un conductor principiante o a un cirujano neófito exigencias que no pueden cumplir. El Derecho, en este sentido, no garantiza que no se afecten los bienes jurídicos; lo único que puede garantizar es que las personas actúen con una mínima motivación de respeto de esos bienes jurídicos, con una mínima motivación de fidelidad o respeto al Derecho. Lo que resulta en cada caso particular de ese mínimo es algo que el Derecho penal no puede garantizar.

4) El art. 492 CP exige que, además de la imprudencia, concurra infracción de reglamentos. Lo más importante a tener en consideración es que la infracción de los reglamentos es una exigencia “adicional” del tipo penal, que se suma al requisito de la mera imprudencia o negligencia. La ley, en el art. 492 CP, exige que el riesgo permitido se haya transgredido de una manera especialmente explícita79. Pero esta transgresión del riesgo permitido es un problema de imputación objetiva. Por lo tanto, no se puede confundir esta verbalización intensa de la transgresión del riesgo permitido (infracción de reglamentos) con el requisito propio de la imputación subjetiva (esto es, que exista mera imprudencia o negligencia). Esto que es tan obvio es lo que permite resolver la mayor cantidad de problemas que se presentan en la práctica sobre infracción de reglamentos. Consideraciones sobre la expresión “reglamentos” del art. 492 CP:

i) Es claro que la expresión “reglamentos” no se refiere a un conjunto de máximas no escritas (v.gr., las legis artis de las distintas ciencias), ni tampoco al sentido

78 En relación a esto hay que recordar que existen posiciones de garante que obligan a activar conocimientos especiales –como, por ejemplo, la creación de un riesgo especial-, mientras que existen otras posiciones de garante que no obligan a ello.79 En otras palabras, el legislador, en este caso, ha designado específicamente en qué consiste la transgresión del riesgo permitido.

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común o a los criterios jurisprudenciales, pues lo propio de estos es que se refieren en términos más o menos abiertos al ámbito de lo que es prudente o imprudente. Si se los considerara como reglamentos, entonces se estaría eliminando este requisito del tipo penal, pues como lo dice la sentencia rol N° 2154 del Tribunal Constitucional: “la referencia que el precepto impugnado hace a los ‘reglamentos’ no tiene por objeto completar la descripción típica del precepto legal impugnado, sino que cumple una función delimitadora del ámbito en el que la acción imprudente debe realizarse: debe tratarse de un ámbito especialmente reglado. Además, los reglamentos pueden definir parámetros para determinar si la acción fue ejecutada con imprudencia o negligencia, sin que lo anterior implique en todo caso que la infracción de un reglamento conlleve necesariamente la presencia de negligencia o imprudencia”.Lo propio de los reglamentos a que se refiere el art. 492 CP y que los distingue de los conjuntos de normas vagas, es que una conducta no puede ser contraria a la artis médica y, al mismo tiempo, imprudente; mientras que una conducta sí puede ser contraria al reglamento y, no obstante aquello, ser prudente.La jurisprudencia, por dos vía, ha hecho lo contrario a lo señalado precedentemente. En primer lugar hay fallos que han integrado la voz “reglamentos” del art. 492 CP con el art. 114 de la ley de tránsito el cual señala que “los conductores estarán obligados a mantenerse atentos a las condiciones del tránsito del momento”. El art. 114 de la ley de tránsito sería, de esta forma, una especie de meta-norma, similar al contenido de un conjunto de máximas jurisprudenciales. Por ello es que la norma del art. 492 CP no se puede integrar, en la medida que se vacía el contenido del requisito típico consistente en la “infracción de reglamentos”.La segunda forma como la jurisprudencia ha hecho lo contrario consiste en deducir la mera imprudencia o negligencia de la así llamada “culpa infraccional” al modo como razonan los jueces civiles en materia de responsabilidad extracontractual. Así, por ejemplo, en sentencia de 10 de noviembre de 2005, la CS ha señalado que “habrá culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento”.

ii) Los “reglamentos” desde un punto de vista formal. Los reglamentos son, al menos, las normas formales que definen con un cierto grado de concreción el riesgo permitido en ciertos ámbitos de regulación y que constituyen leyes o decretos supremos. El resto de normas es discutible que sean reglamentos.En el ámbito de la construcción se invocan como reglamentos las normas dictadas por el Instituto Nacional de Normalización (las, así llamadas, “normas chilenas”, NCh). Sin embargo, en el caso de la construcción esto se hace porque la ley general de urbanismo y construcciones se remite expresamente a esas normas técnicas. De esta forma, en estos casos podría haber un problema de legalidad, más no uno de determinación. Así también se ha resuelto en estos casos.

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FRISCH sostiene que el ámbito del riesgo permitido se define también por normas técnicas y no solo por normas legales. v. WEEZEL sostiene, sin embargo, que las expectativas de conducta penalmente relevantes no se generan solo con la simple dictación de un reglamento –aunque tampoco puede dar una respuesta de cuándo estos se transforman en verdadera expectativa de comportamiento. En un intento de definición, lo que habría que identificar es la existencia una cierta praxis social que es difícil de asir, pero que se puede reconocer, por ejemplo, en la jurisprudencia de los tribunales, en los seguros que se contratan, etc.

5) En el Código Penal no hay un solo delito imprudente o culposo que no sea de resultado. Todos los delitos imprudentes, salvo los delitos de peligro abstracto, son delitos de resultado. En las leyes especiales el panorama es similar. Solo el tipo de “lavado de activos” del art. 27 de la Ley 19.913 contiene una hipótesis culposa que no es de resultado (el cual, en todo caso, no es un delito de acción u omisión, sino de posesión). Señala la referida norma: «Será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias mensuales: b) El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes (scil., los señalados en la letra a) del mismo artículo), con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito (…)».

6) Los delitos culposos no son solo delitos de resultado sino que, además, según la doctrina y jurisprudencia, se trata de delitos que no son punibles en estado de tentativa. Es decir, respecto a ellos no se aplica el art. 7° CP. Se sostiene que la tentativa de un delito imprudente sería inconcebible. Ahora bien, los delitos de peligro abstracto, son la mejor refutación de lo anterior. Si tenemos que los delitos imprudentes son solo delitos de resultado y en los cuales la tentativa no es punible, entonces en este ámbito es extremadamente relevante la imputación de resultados, de tal manera que si no se puede imputar el resultado a la conducta imprudente, entonces no hay delito, dicha conducta es impune. Análisis de dos topoi de la imputación de resultado, en cuanto a su relevancia práctica

como insumos argumentativos:A) Comportamiento alternativo ajustado a derecho. Es el topos que alude a la

necesidad de que entre la conducta imprudente y el resultado exista no solo una vinculación causal sino, además, una conexión normativa. Esta última consiste en que el resultado debe ser consecuencia precisa de la infracción del deber subyacente al tipo. Por eso, si de haber cumplido el deber, el tipo (i.e., el resultado) igual se hubiera producido, entonces esta conexión no existe, con lo cual no se puede imputar el resultado.Esto es lo que hace la jurisprudencia nacional asentada en materia de accidentes de tránsito, cuando distingue entre la causa del accidente y la causa basal del mismo. La causa basal es una causa (material) respecto de la cual se puede afirmar, además, la conexión normativa con el resultado. En sentencia de 10 de noviembre de 2005, la CS en el considerando UNDÉCIMO ha señalado que “Que se entiende por causa de un accidente de tránsito cualquier circunstancia, comportamiento, acción o condición riesgosa, sin la cual el hecho no se habría

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producido. En tal virtud, la denominada causa basal de un hecho culposo en la circulación vehicular, la ha de constituir el proceder descuidado, imprudente o negligente que necesariamente ha determinado la producción del resultado antijurídico ocurrido, la conducta infractora del deber general de atención y cuidado, por la cual ha devenido tal resultado; dicho de otro modo, la acción o abstención descuidada sin la cual el detrimento del bien jurídico amparado no habría sobrevenido”.Este topos del comportamiento alternativo ajustado a derecho tiene su límite en aquellos casos de incertidumbre frente a la pregunta de, si la conducta se hubiera a derecho se hubiera producido o no el resultado.

B) Incremento del riesgo. Es en casos como estos donde ROXIN acude al criterio del incremento del riesgo. De esta forma, dice ROXIN, si la conducta incrementó el riesgo relevante (de producción del resultado), entonces este (el resultado) se imputará a la conducta, aunque no se tenga certeza sobre si se habría evitado o no dicho resultado con una conducta ajustada a Derecho. El tribunal oral de Talca, en sentencia de 18 de mayo de 2012, se pregunta si acaso puede considerar que la negligencia de quién validó los planos estructurales y del funcionario municipal que luego los aprobó es causa de las muertes de las víctimas. El tribunal responde afirmativamente a esta pregunta señalando en el considerando QUINTO: «Que, los hechos descritos en el motivo precedente, son constitutivos del delito culposo de homicidio, previsto en el artículo 492 del Código Penal y sancionado por el artículo 490 N° 1 (…) toda vez que uno de los agentes validó la confección de planos estructurales que un proyecto habitacional de viviendas sociales, en el que se utilizó un coeficiente sísmico inferior al que correspondía conforme a la zona geográfica y tipo de suelo, lo que implicó un mayor esfuerzo de la edificación; además, en dicho proyecto no se consideraron las singularidades topográficas del lugar en que se emplazaron dos de dichas edificaciones; situación que no fue advertida y corregida por el otro agente, en su calidad de profesional especializado del SERVIU y que formó parte de la comisión que seleccionó dicho proyecto, permitiendo de este modo que se construyeran dichas viviendas, con un capacidad de resistencia sísmica inadecuada, lo que significó el desplome del primer piso de dos edificaciones y el fallecimiento de 8 personas.La relación de causalidad fluye evidente, pues la acción negligente y anti reglamentaria del profesional que validó los planos estructurales que sirvieron de base a la construcción de los edificios que colapsaron, al igual que la de aquel funcionario público que no reparó en tan grave error, permitiendo que se construyera con esas graves falencias sísmicas, crearon un riesgo que incrementó las posibilidades de producción del resultado, ya que vivimos en un país con altos índices de sismicidad, por su ubicación geográfica, lo que no puede ser ignorado por profesionales del área de la construcción y, más aún, por quienes efectúan los cálculos estructurales o les corresponde revisarlos (…)”.Se sabe que el criterio del incremento del riesgo es problemático. Así también lo consideró la CA de Talca, en sentencia de 31 de julio de 2012, la cual anuló la

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sentencia del Tribunal oral en lo penal de Talca, por falta de fundamentación en la sentencia respecto a la imputación del resultado.Para el sistema de imputación penal la evidencia de causalidad naturalista no es irrelevante, más no se agota en ella. Según v. WEEZEL la causalidad naturalista sí juega un rol relevante en la imputación.

FIGURAS PROBLEMÁTICAS RELACIONADAS CON EL DELITO IMPRUDENTE.Su importancia práctica es relativa, pero tienen una gran incidencia formativa y dogmática para entender la imputación penal.1.- El Versari in re illicita y los delitos calificados por el resultado.Versari in re illicita es un aforismo medieval que significa que aquél que se encuentra cometiendo un delito será responsable, a título de dolo, de todas las consecuencias que su conducta ilícita causalmente provoque, con independencia de cualquier otra consideración.El versari se basa en la idea de que un delito culposo solo puede ser cometido por quien se mueve en los límites de lo permitido, de lo lícito. En cambio, cuando un sujeto se encuentra cometiendo un delito, dice el versari, no se le puede beneficiar con un imputación a título culposo, sino que responde a título doloso de todas las consecuencias que se derivan de ese proceder ilícito. De esta forma, el único límite para la imputación por el versari viene dado por la causalidad: las consecuencias que se imputan a título de dolo deben ser un efecto de la conducta ilícita, aun cuando desde un punto de vista subjetivo estas no fueran siquiera cognoscibles.Esta figura del versari subsiste en los delitos calificados por el resultado. Los delitos calificados por el resultado son aquellos delitos en los cuales la ley prevé una pena básica para una determinada conducta dolosa, pero establece una pena más alta si, como consecuencia de esta conducta previa, se producen de otros resultados, con prescindencia de que hayan sido previstos o fueran siquiera previsibles para el autor.En la legislación chilena existe al menos un caso de delito calificado por el resultado. Señala el art. 474 CP: «El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo // La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1° del artículo 397 // Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro».En el inciso final del art. 474 CP se imputan al sujeto “la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro”, sin necesidad que exista siquiera culpa a su respecto.Existen otros casos que son más discutidos. Así, señala el inciso cuarto del art. 141 CP: «Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo». Algunos autores comparan esta norma con la redacción de otras que regulan situaciones parecidas y que, sin embargo, utilizan un lenguaje distinto, como el art. 372 bis CP: «El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado».

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Lo mismo resultad de comparar el art. 141 inciso cuarto con el art. 150 A inciso final CP: «Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua». Este artículo aclara que el resultado más grave debe ser imputable a la negligencia o imprudencia del empleado público.v. WEEZEL es de la opinión que en el sistema penal chileno, allí donde se pueda interpretar la norma en clave de no cualificación por el resultado esto se debe hacer, por aplicación de la regla general contenida en los arts. 1° y 2° CP.Una interpretación muy autorizada, sin embargo, es la que hace NOVOA siguiendo a RODRÍGUEZ MUÑOZ. NOVOA sostiene que el versari in re illicita subsiste de manera atenuada y en términos generales en el sistema penal chileno. Señala que el que anda cometiendo un delito versanti in re illicita, se le imputarán las consecuencias de su conducta, aunque no hayan sido previsibles, pero no a título de dolo sino a título de culpa. Esta sería la versión chilena del versari, lo cual resulta del juego entre tres normas del Código Penal. La primera de ellas es el art. 10 N° 8, según la cual «están exentos de responsabilidad criminal: 8. El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente». La segunda norma es el art. 71 CP, la cual dispone que: «Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8° del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490». Por su parte, dispone el art. 490 CP: «El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado (…)».Se sancionarán a título de culpa y concretamente como hipótesis de imprudencia temeraria, en aquellos casos en que el sujeto está cometiendo un delito y causa un mal por mero accidente, por mera casualidad. Es lógico que sea así, porque si falta el primer requisito (actuar lícito), ya no es posible “actuar con la debida diligencia”.Una posibilidad sería interpretar, como hace CURY, que el art. 71 plantea que cuando falta un requisito del art. 10 N° 8 CP, simplemente se observará el art. 490 CP y no que se impondrán las penas del art. 490 CP. En otras palabras, que si el sujeto anda cometiendo un delito y causa un mal por mero accidente, entonces habría que probar para aplicar el art. 490 CP que el sujeto obró, respecto a ese mal, con imprudencia temeraria. V. WEEZEL estima que la interpretación de CURY es difícil sostenerla con la ley vigente:i).- Parece que el art. 71 CP, aceptando la vigencia del versari se limita a moderar sus consecuencias. Ello, porque el art. 71 CP es una excepción. Es la excepción a una regla general contenida en el art. 11 N° 1 CP, el cual señala que son circunstancias atenuantes «1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos». Lo que diría el art. 11 N° 1, en relación con el art. 10 N° 8, es que el resultado se imputaría a título de dolo, pero con una atenuación de la pena. Lo que hace el art. 71 CP es sustraer el resultado de la aplicación del art. 11 N° 1 CP, para impedir que subsista el versari en su versión más fuerte, pero instituyendo una versión más débil: imputación a título de imprudencia temeraria, e incluso limitada a los delitos contra las personas.ii).- El art. 71 CP remite al art. 490 y no al art. 492 CP. Esto calza muy bien con la lógica del versari, porque el art. 492 CP exige infracción de reglamentos y mera imprudencia. El versari no está para los casos en los cuales alguien infringe un reglamento, sino para aquél que está cometiendo un

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delito (como el del art. 471 o el del art. 141 CP). Por ello es que el art. 71 se refiere al art. 490 y no al art. 492 CP. iii).- Hay algo extraño en el argumento de CURY, porque al decir que alguien puede estar cometiendo un ilícito pero además cumplir los demás requisitos del art. 10 N° 8, implicaría que alguien puede cometer un delito empleando la debida diligencia, esto es, con el estándar de cuidado que el derecho establece. Sin embargo, el Derecho no establece un estándar de cuidado para la comisión de delitos. Por lo tanto, parece ser que en la ley chilena hay razones para defender una subsistencia atenuada del versari, donde a quien se encuentra cometiendo un delito se le imputan a título de imprudencia temeraria los resultados contra las personas (de homicidio o lesiones) que cause por mero accidente. Ahora bien, un régimen semejante ¿es compatible con el principio de culpabilidad?A la realización dolosa de ciertas conductas corresponden ciertos resultados de una manera típica (no en un sentido técnico). De esta forma, se trata de ciertos resultados que no se podrían sino tener en consideración.

2.- Delitos preterintencionales (praetere intentionem). Etimológicamente considerados son aquellos delitos que van allá más de la intención. En algunos sistemas comparados se denomina delitos preterintencionales a los delitos calificados por el resultado.A diferencia de lo que ocurre en los delitos calificados por el resultado, en los delitos preterintencionales no es el tipo penal el que está construido de una manera anómala, sino que el hecho ocurre de una manera inusual. Se produce un delito preterintencional cuando el autor realiza dolosamente un tipo penal base, pero por imprudencia suya se produce un resultado más grave de que percibía. Por ejemplo, “A” quiere lesionar a “B”, pero por su propia impericia termina causándole la muerte. Lo más importante que hay que entender en los delitos preterintencionales es que respecto del resultado más grave siempre debe ser posible imputarle imprudencia. Los delitos preterintencionales se distinguen de los casos de aberratio ictus en que en el delitos preterintencional el primer resultado (el resultado del hecho base) es, de alguna manera, el medio para que se produzca el resultado más grave. Es decir, para llegar al resultado más grave debe realizarse en primer lugar el resultado propio del tipo base. En muchos países hay una regla general para resolver los casos de preterintencionalidad. En Chile se suele decir que no hay tal regla general, sin perjuicio de lo cual habrían algunas reglas para ciertos delitos específicos (en los cuales, además, siempre está la duda de si se pueden interpretar como delitos calificados por el resultado). Así, el art. 150 A inciso final CP es un delito preterintencional regulado expresamente por el legislador. Lo mismo se podría decir del art. 343 CP, donde hay un delito de lesiones a la mujer y que además, por la imprudencia del sujeto se produce el aborto de la criatura. Así también el art. 141 inciso cuarto CP.¿Cómo hay que resolver aquellos casos en los que el legislador no reguló expresamente? Así, por ejemplo, el caso del art. 474 inciso primero CP. La jurisprudencia históricamente vaciló. Así, hasta hace poco, solo sancionó por el resultado final, por el culposo. En otros, castigaba por el delito doloso y se desentendía del cuasidelito. Ello, hasta que esta actitud vacilante de la jurisprudencia concluye con la adopción por parte de la CS del siguiente criterio: en estos casos lo que ocurre en realidad es que el sujeto, mediante una sola conducta realiza dos tipos penales distintos e incluso

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lo hace de tal manera que uno de ellos es el medio necesario para que se realice el otro. El CP tiene una regla para esto que está contenida en el art. 75 CP. Según está regla se está frente a un concurso ideal, donde se impone la pena mayor asignada al delito más grave. Según esta argumentación, sí existe una regla general para los casos de preterintencionalidad.Detrás de este razonamiento hay una pequeña confusión. Señala el art. 75 CP: «La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro80 // En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave». El problema de aplicar el art. 75 CP se da a los casos de preterintencionalidad la misma solución que la doctrina y jurisprudencia dominante ha dado a los casos de aberratio ictus. En los casos de preterintencional solo están en riesgo los bienes jurídicos de un solo titular; no hay un tercero que sea atraído de alguna forma a la situación. Por ello es legítima la pregunta sobre si se debe aplicar la misma solución a ambos casos, toda vez que en los casos de aberratio icuts el hecho se ha de dividir en dos.La aplicación de la regla del art. 75 CP puede dar soluciones bastante curiosas. X golpea a Z para causarle lesiones pero lo mata. La pena de las lesiones graves es alta por el efecto que las lesiones producen en las personas, las cuales duran en el tiempo.

II.- TEORÍA DE LA TENTATIVA Y DEL ÍTER CRIMINIS.Una de las formas de los tipos incongruentes es aquella en la cual el sujeto no se propone realizar un delito y, sin embargo, termina siendo autor de un delito sancionado por la ley. Esta es la hipótesis de los delitos imprudentes.Otro de los casos es aquel en el cual el sujeto se propone realizar un delito pero, por circunstancias ajenas a él, no se produce. En principio el Derecho penal no debiera reaccionar frente a esta situación, en la medida que el hecho no es típico. En este sentido, este hecho solo resultará punible porque la ley expresamente así lo ha contemplado, pues de otra forma dicho hecho sería penalmente irrelevante. Dispone el art. 7° CP: «Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa (…)».La tentativa, junto con presentar un problema de tipicidad, plantea un problema más de fondo. A saber, ¿cuál es la relevancia que, para el injusto penal, tiene el resultado?

1 2 3A Delito doloso Consumado De comisiónB Delito culposo Tentado De omisión

Relación de gravedad

- - =

Para el ordenamiento jurídico chileno, el delito doloso es más grave que el delito imprudente. En cambio, la relación de gravedad que existe entre el delito de comisión y el de omisión es la misma, pues la ley no establece una relación de minus. A este respecto, se plantea la siguiente interrogante: el delito tentado o frustrado, ¿es o no un minus respecto del delito consumado? La respuesta de lege lata para nuestro ordenamiento jurídico está contenida en los arts. 51 y 52 CP.

80 En esta hipótesis se necesitan dos hechos. Así, la regla aplicada por la CS solo podría referirse a la primera hipótesis del art. 75 CP.

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Dispone el art. 51 CP: «A los autores de crimen o simple delito frustrado (…) se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito (consumado) (…)». Señala, por su parte, el art. 52 CP: «A los autores de tentativa de crimen o simple delito (…) se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito (consumado) (…)».Por lo tanto, de acuerdo a la ley chilena existe efectivamente una relación de minus a más, en relación a su gravedad, entre el delito tentado-frustrado y el delito consumado. Esto, sin embargo, ha sido fuertemente criticado por los autores finalistas extremos. SANCINETTI, por ejemplo, critica la condescendencia del legislador con estas formas de aparición del delito donde el resultado no se verifica afirmando que, para la imputación objetiva, la producción del resultado debiera ser absolutamente indiferente. Ahora bien, según HEGEL el injusto es susceptible de graduación, dependiendo de la intensidad de la afectación. De esta forma, la intensidad del cuestionamiento de la vigencia de la norma explicaría la relación de minus que existe entre el delito consumado y la forma de aparición delictiva conocida como tentativa.

¿Qué relevancia tiene para el Derecho penal una conducta que no lesiona el bien jurídico? ¿Por qué al Derecho penal le habría de interesar una conducta como esta?

1.- FUNDAMENTOS DE PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA.La ley, además de definir la tentativa, obliga a distinguir entre dos formas incompletas de realización del tipo. Esto da lugar, en la práctica, a dos tipos penales de tentativa: (1) La tentativa propiamente tal y (2) Lo que conocemos como delito frustrado. v. WEEZEL, siguiendo la comprensión a nivel comparado de este problema, entiende que ambas son una forma de tentativa.La tentativa en sentido estricto existe cuando el sujeto –al cual la ley llama el culpable- da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta una parte de la conducta para que dicha ejecución esté completa –faltan uno o más hechos para su complemento, dice la ley. Lo que falta, en definitiva, es una parte de la realización típica de la conducta.Por otro lado, la forma de tentativa que en Chile denominamos como delito frustrado existe en el ámbito de los delitos de resultado y se produce cuando el sujeto ya ha realizado la conducta típica, pero el resultado típico, o no se produce, o no le es objetivamente imputable al autor. Dispone el inciso segundo del art. 7° CP: «Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad».Aquél hecho incompleto representa ya un peligro (real) para un determinado bien jurídico. Esta es la idea que está detrás de todas las teorías objetivas sobre el fundamento de punibilidad de la tentativa. De acuerdo a estas teorías, solo serán punibles como tentativa aquellas conductas que objetivamente y, por tanto, de acuerdo a un juicio ex post, hayan significado un peligro (real) para el bien jurídico –objetivamente hablando.La segunda posibilidad de explicación o fundamento de punibilidad de la tentativa, es la aquella que alude a una peligrosidad de la voluntad hostil al Derecho. En este sentido, la tentativa le interesa al Derecho penal porque el hecho tentado expresa una cierta peligrosidad que emana de una voluntad hostil al Derecho -por cierto, voluntad que se ha exteriorizado en la conducta

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concreta. Este hecho trunco, incompleto, se analiza desde la perspectiva de esa voluntad. La consecuencia lógica de este planteamiento es que permite anticipar bastante la punibilidad de la tentativa. Así, como en las teorías objetivas se tiende a retrasar la punibilidad de la tentativa hasta que haya objetivamente un peligro para el bien jurídico, en el caso de esta segunda teoría la punibilidad se tiende a anticipar.En tercer lugar están las posiciones eclécticas, según las cuales en algunos casos lo que se castiga es la puesta en ejecución de una voluntad hostil al Derecho y en otros lo que se castiga es una puesta en peligro objetiva del bien jurídico. Estas teorías tienen que soportar el escollo infranqueable de que, al explicar demasiado, terminan no explicando nada. Por tanto, cuando hay que tomar una decisión acerca de cuál criterio habrá que primar no tienen respuesta.Distintas de las posiciones eclécticas son las teorías mixtas, las cuales pretenden hacer una síntesis razonable de distintos puntos de vista, donde algunos tienen un propósito fundante y otros una función limitante. Es decir, en las teorías mixtas existe una toma una posición fundamental o fundante, pero se introducen otros criterios como limitantes. La teoría de punibilidad de la tentativa que más aceptación tiene a nivel comparado, salvo en Chile, es la teoría de la impresión popularizada por v. LISZT. Según esta la exteriorización de la voluntad por parte del autor tiene que ser objetivamente apta para conmover o remover el sentimiento de seguridad de los miembros de una sociedad. Esta aptitud objetiva se debe fijar según el criterio intersubjetivo del hombre medio. v. HIPPEL señala que si un observador externo familiarizado con las circunstancias del caso, al contemplar la conducta desplegado por un sujeto digiere “¡cuidado!”, entonces estaríamos frente a una tentativa punible. En cambio, si al observar la conducta del autor y conociendo todas las circunstancias del caso, digiera “¡estúpido!”, entonces no estaríamos en presencia de una tentativa digna de sanción. Ahora bien, el hecho de que la punibilidad de la tentativa se haga depender de la afectación de un sentimiento o de una sensibilidad constituye la gran debilidad de teoría de la impresión; tiene, a fin de cuentas, un sabor de arbitrariedad. Por ello es que quienes defienden hoy dicha teoría lo hacen sobre un sustento que no es la conmoción del sentimiento de seguridad, sino la afectación de la vigencia de la norma como parámetro de orientación fiable, confiable, en la sociedad. Por tanto, se trata de un planteamiento que conecta con la fundamentación de la sanción penal que conocemos como teoría de la prevención general positiva. De esta manera, pasando la intuición básica, fundamental, de la teoría de la impresión, a esta concepción normativa se le da un respaldo más sólido que, por lo menos, es más apto para discutir criterios o parámetros con validez intersubjetiva. De acuerdo a la teoría de la impresión modificada, la punibilidad de la tentativa se produce solo cuando la conducta del sujeto es apta objetivamente para poner en tela de juicio la vigencia de la norma. Esto se produce cuando el autor manifiesta con su conducta en forma inequívoca que ya no va a respetar la norma. En otras palabras, solo habrá tentativa en aquel escenario donde la conducta del sujeto es manifestación inequívoca de que el ya no va a respetar la norma: “A” dispara sobre “B” con una pistola, pero la bala no sale porque el arma tenía un defecto desconocido para “A”. En este caso, aun cuando el observador sepa que la pistola está defectuosa, es claro que “A” ya no va a respetar la norma. De acuerdo a la teoría de la impresión de v. LISZT la tentativa no sería punible pues en este caso y de acuerdo a la fórmula de v. HIPPEL, el observador externo, conociendo el defecto de la pistola, diría “¡estúpido!”.

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Diferencias entre las teorías subjetivas y la teoría de la impresión modificada (con prevención general positiva). En las teoría subjetivas el punto de vista para evaluar el caso es lo que se supone que el sujeto se imaginó, mientras que en la teoría de la impresión modificada el criterio es cómo un observador familiarizado con las circunstancias valoraría la situación (¿con un criterio ex ante?). Hay un cambio en la perspectiva de enjuiciamiento.

2.- TENTATIVAS IDÓNEAS, INIDÓNEAS E IRREALES.2.1.- Tentativa inidónea. En la doctrina nacional hay una controversia referida a la distinción entre tentativa idónea e inidónea y los efectos prácticos de que esta distinción tiene –en caso de que se pueda hacer. En su estado actual, dicha controversia enfrenta a CURY con todo el resto de la doctrina nacional.

- Caso 1. “A” dispara sobre “B” con una pistola cargada y por un defecto de puntería no acierta.

- Caso 2. “A” dispara sobre “B” con una pistola descargada, aunque “A” asume que está cargada.

- Caso 3. “A” trata de matar a “B” suministrándole grandes cantidades de agua con azúcar.En todas las tentativas ocurre que el hecho queda trunco o que la conducta del sujeto resulta no ser apta para realizar el tipo penal. En cierto sentido, lo propio o esencial de la tentativa sería su inidoneidad para realizar el tipo. Ahora bien, la inidoneidad de la tentativa puede ser mayor o menor, por cierto no desde un punto de vista causal sino desde un punto de vista valorativo. En este sentido es que sería posible distinguir casos de inidoneidad más severos de otros menos severos en los cuales el sujeto estaba más cerca de lograr su objetivo. Es, desde esta última perspectiva que, entonces, se distinguen las tentativas idóneas de las tentativas inidóneas.Se habla de tentativa idónea cuando la conducta del autor, desde la perspectiva de un observador externo familiarizado con las circunstancias de detalle del caso, aparece como apta para producir el resultado, para obtener la realización del tipo. Esto es lo que ocurre en el caso nro. 1. Por el contrario, una tentativa es inidónea cuando desde la perspectiva del mismo observador externo familiarizado con las circunstancias del caso81, la conducta que despliega el sujeto aparece como no apta o inepta para obtener la realización del tipo. Esta ineptitud se puede deber a dos causas:

1. A que el objeto de la conducta es inepto. Por ejemplo, “A” saca una lata de Coca-Cola del hotel pensando que la ha hurtado, sin darse cuenta de que el hotel le ha cobrado dicha bebida.

2. A que los medios utilizados no son aptos. Ejemplo de esto es el caso nro. 2.3. Algunos autores agregan la inidoneidad del sujeto. Por ejemplo, cuando un sujeto que no

es funcionario público trata de cometer un delito funcionario. v. WEEZEL considera que este problema se debe analizar mejor en la teoría de la autoría y la participación.

En algunos países esta distinción tiene poca relevancia, pues ambas formas de tentativa son punible (v.gr., en Alemania). En Chile, en cambio, según la doctrina casi unánime hay un grupo importante de tentativas inidóneas que no son punibles. Para afirmar aquello la doctrina nacional

81 Por tanto, el juicio es absolutamente objetivo.

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sostiene que, dentro de las tentativas inidóneas hay que, a su vez, distinguir entre: i) las tentativas absolutamente inidóneas y ii) las tentativas relativamente inidóneas. Las tentativas absolutamente inidóneas se verifican: a) cuando no existe el objeto que se trata de lesionar, o bien, b) cuando los medios que se utilizan, bajo ninguna circunstancia, habrían sido aptos para lesionar el objeto. Las tentativas relativamente inidóneas, por su parte, son aquellas que “con leves variaciones en las circunstancias del hecho podrían haber conseguido su objetivo” (POLITOFF).El ejemplo canónico que utiliza la doctrina es el siguiente: “A” quiere matar a “B”, para lo cual dispara sobre el lecho en que este duerme. Sin embargo, “A” justo se había levantado al baño. Según los autores este sería un caso de tentativa relativamente inidónea, pues si “B” hubiera disparado diez segundos antes entonces habría matado a “A”. Lo mismo ocurre en aquellos casos en que alguien intenta sustraer una billetera del bolsillo derecho de una chaqueta, en circunstancias que esta se encontraba en el otro bolsillo. Así también, cuando alguien intenta envenenar a otro, pero la dosis utilizada es levemente inferior a la necesaria para producir dicho efecto.Para la doctrina nacional las tentativas relativamente inidóneas serían todas punibles pues significarían una puesta en peligro verdadera del bien jurídico. En cambio las tentativas absolutamente inidóneas –también llamadas delitos imposibles- no serían punibles porque, de acuerdo a una teoría objetiva, estas no habrían puesto en peligro el bien jurídico protegido por la norma, con lo cual no habría fundamento alguno para castigar.Argumentos para sostener la punibilidad solo de las tentativas relativamente inidóneas:

1. El Código Penal es una Código de inspiración liberal y, por tanto, atendería siempre al principio de “lesividad”. Como en los casos de delitos imposibles nada se lesiona, nada se pone en peligro, entonces la punibilidad de la tentativa solo estaría limitada a las tentativas relativamente inidóneas. v. WEEZEL, sin embargo, duda de esta consecuencia que se deriva del carácter liberal del Código, pues el principio de “lesividad” depende de la teoría del bien jurídico que se adopte.

2. En la sesión nro. 75 de la Comisión redactora del Código Penal, los comisionados señalaron que no debe castigarse el segundo matrimonio como bigamia, si el primero no era válido, es esto, si era putativo, aun cuando dicha circunstancia no hubiere sido judicialmente declarada. Esto haría pensar que para el legislador un delito podría ser imposible por inidoneidad del objeto.v. WEEZEL sostiene que este es un argumento espurio. Lo que señala en las actas es que el que creyendo cometer un delito no lo comete (porque no se reúnen los requisitos del tipo) no merece pena. Esto se refiere, sin embargo, al delito putativo y no a las tentativas inidóneas.

3. Argumento basado en la ley de estado antisociales, nro. 11.62582. En esta ley se decía que, para que se considerara la aplicación de una medida de seguridad, había que considerar hechos que podrían haber sido merecedores de pena, pero que no se castigaba por falta de idoneidad del medio empleado o inexistencia del objeto. De esta

82 Esta ley fue derogada antes de entrar en vigencia, pues nunca se dictó el reglamente que la hiciera operativa.

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forma le ley diría que un determinado hecho no es delito porque el objeto o los medios empleados son inidóneos, lo cual avalaría la tesis de que el delito imposible es impune.

En el otro extremo de la doctrina nacional se encuentra CURY quien, en suma, sostiene que la teoría correcta de punibilidad de la tentativa sería la teoría de la impresión y no la teoría objetiva. La consecuencia lógica de esto es que la tentativa inidónea también sería punible. Con todo, CURY no fundamenta la teoría de la impresión ni en la conmoción del sentimiento de seguridad de una sociedad ni en la teoría de la prevención general positiva. Antes bien, toma el concepto de WELZEL según el cual el ordenamiento jurídico-penal es parte de un orden ético social más amplio, de manera tal que lo que protegería el Derecho penal no serían las cosas u objetos concretos, sino un orden de convivencia basado en ciertos principios éticos y sociales. Es este orden ético social el que se conmueve cuando un sujeto manifiesta abierta, inequívoca y gravemente que no está dispuesto a respetar el ordenamiento ético social. POLITOFF, al hacerse cargo del planteamiento de CURY, le atribuye a este la intención de moralizar el Derecho, de integrar la moral al Derecho penal. Pone a CURY en relación con doctrina y filosofía penal vigente en la época del nacionalsocialismo. Lo que habría que hacer para refutar a CURY, según v. WEZEEL, es plantear otras preguntas. La primera de ellas referida al subjetivismo de la teoría de CURY, pues el fundamento de la teoría de la impresión que sostiene dicho autor lo lleva al mismo extremo que las teoría subjetivas, en las cuales todo depende de cómo ve las cosas el sujeto individual. CURY, al igual que WELZEL, aplica su teoría a los casos de inidoneidad del sujeto. Así, por ejemplo, un sujeto que no es funcionario público podría ser castigado por el delito de malversación de caudales públicos, si piensa que es funcionario. Así también lo proponía Armin KAUFMANN.

2.2.- Tentativa irreal o superticiosa. Es aquella en que el sujeto procura obtener la realización del tipo penal con medios que repugnan a la visión del mundo que existen en la sociedad a la cual ese Derecho penal es aplicado. Una posibilidad de tentativa irreal es el caso nro. 3. Otra posibilidad es que alguien intente matar a otro realizando actos de brujería. A este tipo de tentativas ni siquiera se le aplica las teorías antes mencionados. Esta clase de tentativas es absolutamente irrelevante para el derecho penal. El derecho penal trabaja con expresiones de sentido, el cual es definido, al interior de una sociedad, con un criterio subjetivo (WEBER, 1902: Sobre el carácter científico de las ciencias sociales).En el caso nro. 3, si “B” es diabético y “A” no lo sabe, “B” se muere. El problema de los conocimientos especiales es un problema de imputación objetiva, específicamente con los parámetros de enjuiciamiento del riesgo permitido. La transgresión del riesgo permitido se determina según el rol de la persona. La porción del mundo de la cual una persona responde depende de su posición de garante. Así, una persona que es garante en virtud de un deber general de aseguramiento, no tiene la obligación de activar conocimientos especiales, mientras que alguien que crea un riesgo especial sí tiene el deber de activar estos conocimientos. En el caso nro. 3 “A” no crea un riesgo especial y no transgrede el riesgo permitido, porque no tiene la obligación de activar el conocimiento relativo a saber las consecuencias que se siguen de proporcionar altas dosis de agua con azúcar a “B”. Ahora, si “A” sabe de la condición diabética de “B”, de manera tal que integra dicho conocimiento en su actuar, entonces si está obligado a activar dicho conocimiento. ¿Qué ocurre si “A” cree que “B” es diabético, pero no lo es?

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2.3.- Tentativa inidónea y delito putativo. Si se acepta que la tentativa relativamente inidónea, tal como sostiene la mayoría de la doctrina nacional, es punible, aparte de la distinción entre tentativa idónea e inidónea, pasa a ser relevante la distinción entre tentativa inidónea y delito putativo. Esta distinción es la otra cara de la medalla de la distinción entre error de tipo y error directo de prohibición que no recae en una causa de justificación.Hay tentativa inidónea, desde esta perspectiva, cuando el autor asume que concurren circunstancias que, de ser efectivas, provocarían o implicarían la realización del tipo penal. En cambio, hay delito putativo cuando el sujeto reconoce las circunstancias reales del hecho, se da cuenta de lo que realmente está ocurriendo, pero “cree” que ese hecho o esas circunstancias realizan un tipo penal que en realidad no existe, o bien, realizan un tipo penal cuyo alcance el sujeto erróneamente extiende o interpretar como más amplio en su perjuicio.A diferencia de la tentativa relativamente inidónea, el delito putativo es impune, no existe. En la tentativa inidónea se podría decir que el sujeto, al menos, pone en tela de juicio, afecta, daña, la vigencia de la norma como parámetro orientador de las conductas en sociedad, en el caso de los delitos putativos esto ni siquiera ocurre. Una norma que no existe no puede ser afectada en su vigencia. Por eso es que el delito putativo solo se refiere a los casos de error directo de prohibición. Ello, porque cuando el sujeto cree que realiza un conducta típica pero asume que concurre una causa de justificación (esto es, que la conducta está justificada), al menos se puede sostener que existe un desvalor de su conducta que fundamente su punibilidad a título de tentativa. Por lo mismo es que la gran discusión en materia de delito putativo y su diferencia con la tentativa inidónea, se produce cuando el desconocimiento o la falsa representación de la realidad (esto es, el error), se refieren a los así llamados “elementos normativos del tipo”. Los problemas que afectan a la distinción entre tentativa inidónea y delito putativo tienen la misma raíz: dificultad de distinguir entre elementos descriptivos y elementos normativos del tipo.¿Qué ocurre cuando el sujeto se equivoca sobre el alcance de las normas que definen el contenido de un elemento normativo del tipo, o bien, se equivoca sobre de la concurrencia de los presupuestos fácticos que gatillan la aplicación de esas normas? Respecto a este problema se han planteado dos vías de solución: (i) la tesis restrictiva y (ii) la tesis de la inversión. Según la tesis restrictiva, siempre que el sujeto se equivoque sobre un elemento normativo del tipo y lo dé por concurrente, aunque ello no sea efectivo, entonces estaremos frente a un delito putativo y, por tanto, frente a una conducta impune83. El argumento que dan los autores partidarios de esta tesis (v.gr., POLITOFF) es que un error sobre el alcance de las normas que definen un elemento normativo es un error que incrementan las restricciones a la libertad del sujeto y, por tanto, que no puede surtir efecto en contra del mismo sujeto84. La crítica usual a esta fundamentación es que en todos los casos de tentativa estamos frente a un “error al revés en perjuicio del agente”. La situación que caracteriza a la tentativa es precisamente que el sujeto se propone la realización del tipo, pero este no se produce, no obstante lo cual al sujeto igualmente se lo sanciona.v. WEEZEL cree que la fundamentación de la tesis restrictiva es errada. El problema de los delitos putativos va más allá de la imputación subjetiva. Más bien, tiene que ver con el problema de las secuencias de acontecimientos que ocurren en el exterior y que van a ser relevantes para el Derecho penal para efectos de imputación. La tesis restrictiva no tiene que ver con que en el 83 Si lo da por concurrente y este, en la realidad, no concurre.84 Otro sería el efecto si el error conllevara una expansión del ámbito de libertad del sujeto.

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delito putativo el sujeto comete un error en perjuicio de su libertad, sino que en este error el sujeto realiza una expresión de sentido que no contraviene una norma realmente existente. Ello, en la medida que no existe una norma penal que le diga al sujeto “compórtate bien, de acuerdo a su conciencia”. Por tanto, todas las categorías de imputación decaen desde que el sujeto actúa dentro del riesgo permitido.Según la tesis de la inversión, siempre que el desconocimiento de un elemento del hecho o del tipo provocaría la exclusión del dolo, la suposición errónea de que ese elemento concurre da origen a una tentativa inidónea punible. De esta manera se amplía mucho el ámbito de la tentativa inidónea punible, en perjuicio del ámbito putativo. Si la suposición errónea de elementos cuyo desconocimiento excluiría el dolo, entonces prácticamente en todos los casos de error sobre los elementos normativos del tipo (en el sentido de suponerlos), estaríamos frente a una tentativa inidónea punible. En definitiva, no hay ninguna razón para distinguir entre elementos normativos y descriptivos a la hora de hacer la diferencia entre tentativa inidónea y delito putativo. Para todos los partidarios de la teoría limitada de la culpabilidad sobre los efectos del error en los presupuestos fácticos de una causa de justificación (verificar).El efecto expansivo de la punibilidad que tiene la teoría de la inversión, en la medida en que amplía el ámbito de la tentativa inidónea punible, se aprecia especialmente en el ámbito de las leyes penales en blanco. El delito putativo queda reducido prácticamente a los casos de subsunción (“A” cree que es delito, algo que en lo absoluto lo es). En el caso de las leyes penales en blanco, si el sujeto yerra sobre la norma de complemento, entonces se configuraría una tentativa inidónea.En el caso de las leyes penales en blanco, cuando hay un error sobre el contenido de la norma de complemento, se trata de un error acerca de la situación jurídico informada por la norma de complemento. Ello, en la medida que el detalle de la norma de complemento no integra, en rigor, el tipo, así como tampoco lo hacen las nomas que determinan el contenido de un elemento normativo.

3.- EL TIPO PENAL DE LA TENTATIVA.El tipo penal de la tentativa está compuesto de dos normas: art. 7° CP y el tipo penal de referencia de la parte especial. Esta dualidad es la que provoca la mayor parte de los problemas de tipicidad de la tentativa. Desde otro punto de vista, el tipo penal de la tentativa comprende una faz objetiva y una faz subjetiva.La faz subjetiva del tipo de tentativa no se distingue en nada de la faz subjetiva del tipo consumado. v. WEEZEL no cree en la existencia de un doble dolo para la tentativa. Por eso es que la tentativa se puede cometer con cualquier clase de dolo y también en forma imprudente.Señala el art. 403 bis CP: «El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo». Esto pone de manifiesto que lo que se está castigando es una tentativa imprudente de lesiones de mayor entidad.Lo que ocurre en la tentativa es que el sujeto realiza una conducta (completar) (…) es dolosa porque el sujeto reconoce un alto riesgo de realización del tipo penal como consecuencia de la ejecución de esa conducta. Es el conocimiento de la capacidad que la conducta concreta tiene para realizar el tipo penal. Es ese mismo dolo el que se requiere para castigar cualquier forma de aparición del delito.

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Desde un punto de vista antropológico, psicológico, el delito recorre una serie de etapas. Primero surge la idea de cometer el delito. Esta fase es completamente irrelevante desde el punto el punto de vista jurídico. En segundo lugar el sujeto toma medidas para la realización del delito (conocimientos, insumos, contactos, etc.). Esta etapa, en principio, tampoco es relevante desde el punto de vista jurídico, salvo algunas excepciones las principales de las cuales se encuentran en el art. 8° CP: «La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente // La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito // La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas // Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias».De esta forma, el art. 8° CP contempla dos formas de preparación del delito: i) La proposición y ii) La conspiración. Estas, en principio, son punibles, salvo que la ley expresamente las castigue. Así, por ejemplo, el art. 122 CP: «Los que induciendo a los alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevación y los caudillos principales de ésta, serán castigados con las mismas penas del artículo anterior, aplicadas en sus grados máximos».Una situación distinta es la de los actos preparatorios especialmente castigados. Así, por ejemplo, el art. 445 CP: «El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo».Actos preparatorios especialmente penados. Caso del que dispone de un máquina para falsificar moneda. En el art. 97 del Código Tributario está contenido otra hipótesis en las que se castiga como delito autónomo lo que en principio no daría más que para ser considerado un acto preparatorio.En tercer lugar, está la etapa donde el hecho comienza a interesarle al Derecho penal: principio de ejecución del crimen o simple delitos por hechos directos. En los delitos de resultado puede ser que además el sujeto haga todo lo que está a su alcance para que el este se realice, pero que no se realiza por causas ajenas a su voluntad. Esto es lo que a nivel comparado Tentativa acabada: solo tiene relevancia para el desistimiento.Cuando concurren todos los elementos del tipo penal, e tal manera que es posible imputar al sujeto objetivamente todos estos elementos y, además, el hecho no se encuentra justificado por el ordenamiento, entonces decímos que el hecho está consumado. Está, en cambio, en tentativa cuando faltan algunos de los complementos de la conducta típica y frustrado cuando… (completar).Tentativa, Frustración y Consumación son los conceptos asociadas al complejo de problemas que llamamos iter criminis.Respecto de algunos tipos penales se habla también de una etapa ulterior a la consumación llamada “agotamiento” o “terminación” del delito. Se trata de aquellas figuras delictivas donde la consumación no coincide exactamente con la lesión definitiva del bien jurídico. El resultado típico seleccionado por el legislador para incorporarlo en el tipo penal, no coincido plenamente con la lesión definitiva del bien jurídico. Por ejemplo, en los delitos de la quiebra es discutible si el

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perjuicio a los acreedores el resultado típico del delito concursal. Si uno considera que no lo es entonces el perjuicio a la masa es una forma de agotamiento o terminación del delito. Otro ejemplo de esto es el caso del delito de hurto: la consumación del hurto se produce cuando el autor saca la cosa de la esfera de custodia de su titular y funda, crea, una nueva custodia, esta vez, propia. En cambio, el hurto se agota o termina cuando el sujeto ejerce, a su vez, las facultades propias del dueño y, por ejemplo, consume o enajena la cosa. ¿Cuál es la relevancia de esta categoría?El gran problema del tipo objetivo de la tentativa es aislarla. Ello, porque la tentativa se encuentra entre los actos preparatorios impunes, por regla general, y la consumación que tiene la pena completa del delito. Cuando el hecho está consumado y eso se sabe, el término de la fase de la tentativa es irrelevante. Sin embargo, es indispensable separa la tentativa de la mera preparación. Ello, para distinguir la punibilidad del hecho y también para determinar la clase de intervención delictiva según la teoría del dominio del hecho. En Chile, además, es esencial distinguir la tentativa del delito frustrado por la diversidad de penas asignadas a ellas.

3.1. Distinguir los actos preparatorios de la tentativa. El problema de distinguir los actos preparatorios de la tentativa se produce cuando el sujeto aun no comienza a realizar la conducta descrita en el tipo. Porque si el sujeto ha comenzado a desplegar su engaño frente a la víctima en la estafa, por ejemplo, entonces no hay mayores problemas porque no hay dudas que el sujeto ya comenzó a ejecutar la conducta típica. Según los parámetros dados por el art. 7° este problema hay que resolverlo con una combinación de elementos objetivos y subjetivos.Primero hay que elaborar una imagen del hecho en la forma como el autor ha previsto la sucesión de los acontecimientos. La elaboración de esta imagen no implica ninguna valoración (permitido/prohibido) Se trata, por tanto, de establecer una secuencia como la ha previsto el autor. Es importante formar esta imagen porque la ley habla de que debe existir principio de ejecución de un crimen o simple delito. La ley no se refiere a la ejecución de un hecho causal Por tanto, el horizonte de conocimiento del autor es relevante. Una vez que se tiene esta imagen del hecho, hay que preguntarse cuando, en qué momento de esa secuencia se pueden decir que concurren objetivamente hechos directos de ejecución respecto del tipo penal concreto cuya tentativa se está verificando. Es un juicio de subsunción que se realiza objetivamente.Un criterio de delimitación meramente subjetivo (GARRIDO) no es compatible con la ley. El art. 7° CP tiene una dimensión objetiva que no debe perderse de vista en el análisis. Tampoco sería compatible con la ley un criterio de delimitación meramente objetivo, pues el art. 7° CP habla de dar principio de ejecución a un crimen o simple delito, lo cual implica hacerse cargo del horizonte de conocimiento, y no generar un proceso causal.No se trata de pensamientos, sino: que dados los hechos atribuimos al sujeto un cierto horizonte cognoscitivo. Si alguien adopta medidas para cometer un delito. Apuntar a la cabeza de alguien con una pistola sin seguro es una tentativa de homicidio. En un robo con violencia, si el sujeto está en la puerta del edificio tocando el timbre entonces aun está en actos preparatorios, mientras que si lo hace en la puerta del departamento Para la zona gris se han elaborado distintos criterios sobre el comienzo de la tentativa, muchas de las cuales coinciden en sus resultados:1.- Teoría de las esferas. Según esta teoría el sujeto deja atrás los actos preparatorios y, por tanto, comienza la tentativa cuando el sujeto ha ingresado en la esfera de protección de la

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víctima y, entre la acción y el resultado que el sujeto se propone, hay un contexto temporal de inmediatez.Críticas. En primer lugar, la teoría de las esferas no parece aplicable cuando el hecho ocurre en lugares neutrales como la calle o un parque, donde es mucho más difícil reconocer un espacio o esfera de protección de la víctima.Por otro lado, cuando se trata de bienes personalísimos –como la vida- o de bienes instrumentales de una persona determinada –como la propiedad de una cosa mueble- la teoría puede funcionar. Pero no funciona derechamente cuando los bienes jurídicos protegidos son colectivos, supraindividuales, como la salud pública, la transparencia del mercado bursátil.

2.- Teoría de la prueba de fuego (de la situación crítica). Según esta hay tentativa cuando el sujeto ha pasado ese umbral en el cual se dice a sí mismo “aquí vamos” (getzt geht’s los!), en el sentido de “ya no hay vuelta atrás”. El problema es que la orientación de esta teoría es demasiado subjetiva, pues para cada autor el umbral antes señalado puede ser variable. Por eso es que si esta teoría ha de servir de algo ha de referirse a la realización típica en cuestión.

3.- La doctrina de la puesta en peligro. De acuerdo a esta teoría la tentativa comenzaría cuando se pone al bien jurídico en peligro concreto. Esto ocurre cuando el sujeto realiza una conducta mediante la cual se pone en marcha un proceso que de seguir o continuar sin perturbaciones, desembocaría inmediatamente en la realización del tipo de tentativa. Por lo mismo, en la representación del autor el bien jurídico ya ha sido concretamente puesto en peligro con la realización de aquella conducta. Algunos autores agregan que entre la conducta del sujeto y la realización del tipo de tentativa tiene que haber un contexto temporal y espacial de proximidad.Crítica: es bien poco lo que agrega al texto del art. 7° inciso tercero CP.

4.- Teoría de los actos intermedios. Según esta teoría hay comienzo de la tentativa cuando entre la realización del tipo de tentativa y la conducta del autor existe continuidad. Ello, porque para que el tipo se realice no se necesita interpone ningún otro acto de cierta relevancia. De acuerdo a la imagen del hecho la conducta del sujeto aparece inmediatamente antes de la conducta que desemboca en la realización del tipo. Un sujeto quiere comenzar a robar a una casa deshabitada, para lo cual mata al perro guardián. En ese momento hay tentativa. Pero si el plan del sujeto era envenenar primero al perro para después entrar a la casa, entonces aún no hay tentativa al momento del envenenamiento.

5.- ¿No hay otros criterios mejores? Ello está ligado a la idea de que el fundamento de la punibilidad de la tentativa se encuentra en la puesta en peligro de bienes jurídicos. Criterios: debería tender al significado de la conducta como contradicción de la norma + la delimitación tiene que integrar elementos objetivos y subjetivos.Es difícil resolver estos problemas en abstracto. Al momento de concretar las circunstancias del caso las circunstancias se van aclarando.

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Distinción de la tentativa y delito frustrado. Esta distinción es difícil de hacer pues, en definitiva, depende de la interpretación que se haga de la ley. Dispone el art. 7°, incisos segundo y tercero CP: «Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad // Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento».Lo importante para la interpretación del art. 7° CP es “poner todo lo que está de su parte (…)”. Aquí, para hacer la distinción, se pueden aplicar los criterios de distinción entre actos preparatorios y tentativa, pero referidos directamente a la producción del resultado. Ello, con la prevención de que en este ámbito –producto del giro lingüístico utilizado por la propia ley- probablemente el factor subjetivo sea más relevante que en la distinción entre actos preparatorios y tentativa. Así, por ejemplo, cobraría más relevancia el criterio de la prueba de fuego.El delito frustrado formalmente completa toda la conducta definida en el tipo, de tal manera que objetivamente comunica o dice: “ya no hay vuelta atrás”. En todo caso, para la consumación de un delito de resultado es necesario que se produzca un efecto espacio-temporalmente distinguible de la conducta. Por eso es que, por ejemplo, el delito de hurto no es un delito de resultado sino de mera actividad. Ello, porque la sustracción de la cosa de la esfera de protección del titular y la subsecuente creación de una nueva esfera no son circunstancias espacio-temporalmente distinguibles de la conducta del mismo sujeto.Por lo tanto, el delito frustrado se puede: cuando el resultado no llega a realizarse por causas independientes de la voluntad del sujeto, o bien, cuando se produce la afectación del bien protegido, pero ella no es imputable a la conducta del autor y, por tanto, no es un resultado del delito. Así, si el riesgo que se realizó no es el que comprende la norma de conducta cuya infracción se le imputó.En Chile todas las tentativas y delitos frustrados son punibles de acuerdo a la ley, con una sola excepción. Señala el art. 9° CP: «Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas». Esta excepción tiene, a su vez, una contra-excepción: cuando se trata del hurto falta. Señala el art. 494 bis CP: «Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual // La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada». Así, el art. 494 bis CP no se aplica el art. 9° CP respecto del hurto-falta. Ahora bien, el hurto es un delito de mera actividad, con lo cual no habría un efecto espacio-temporalmente distinguible de la conducta del sujeto. Si al sujeto se le interrumpe su actividad, entonces está solo cometiendo una tentativa. Interpretaciones:

1. La normas es errónea, por lo cual hay que considerarla como no escrita.2. Donde la ley dice “frustrada”, hay que entender que quiere decir “tentada”. Ahora, ¿se

puede hacer algo como esto? La respuesta podría ser afirmativa porque el art. 7° CP se encarga de precisar que su regulación es relativa solo a los crímenes o simples delitos. Por ello podría pensarse que esta norma no es aplicable a las faltas y, por tanto, permitir la construcción de una comprensión de la tentativa compatible con el art. 494 bis CP.

El desistimiento.

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El desistimiento se produce cuando el sujeto que ha dado inicio a la tentativa abandona la ejecución, o, si es que ya ha hecho todo lo necesario desde el punto de vista de la conducta impide que se produzca el resultado. El efecto de la constatación del desistimiento en el juicio es de eximente de responsabilidad penal. Esta eximente no está formalmente contenida en la ley. Fundamentos. En Chile se entiende que el fundamento positivo de la institución del desistimiento está en el art. 7° inciso segundo CP: «Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad». Si el crimen o simple delito no se consuma por causas dependientes de la voluntad del sujeto no se realiza el tipo penal del art. 7° inciso segundo CP. Se dice que si esto es así respecto del delito frustrado que es lo más, con mayor razón será así respecto de la tentativa que es lo menos (argumento a fortiori).Por lo tanto, cuando hay desistimiento lo que ocurriría es que no se realiza el tipo objetivo del delito. Según CURY faltaría la voluntad del sujeto. v. WEEZEL cuestiona el argumento a fortiori respecto a la tentativa. Lo que sí se puede afirmar es que el tenor de la ley chilena no se opone al desistimiento como institución liberadora de responsabilidad, aunque el fundamento de la institución no esté en una falta de tipicidad, sino en otros elementos o consideraciones más de fondo. Estas consideraciones más de fondo, que son de índole político-criminal, se pueden resumir en tres posiciones fundamentales:

a) La doctrina del puente de oro (v. LISZT). Si el Derecho penal está preocupado de la protección de bienes jurídicos entendidos como cosas, objetos, al que se desiste de afectar esos bienes jurídicos, el Derecho penal debe tenderle “un puente de oro” al que pasó la puerta de fuego del “aquí vamos”. Este puente de oro es la exención de toda responsabilidad.

b) El sentido o fin de la imposición de la sanción, de la pena. Cuando un sujeto ha expresado un sentido delictivo con su conducta -sentido delictivo que se concreta en la realización del tipo de tentativa-, pero luego revoca esa expresión de sentido desistiéndose manifiesta con ello que en él subsiste una mínima motivación de respeto a la vigencia del Derecho. Eso torna en innecesaria la imposición de la pena para restablecer la vigencia de la norma. Vista las cosas así, desde un punto de vista preventivo general positivo, el desistimiento es una cosa necesaria para la legitimación de la pena. Castigar al que se desistió sería un acto ilegítimo, porque la pena no cumpliría fin alguno.

c) Argumento culpabilístico de los finalistas (MAURACH). Ya que el sujeto se desistió, eso muestra que su culpabilidad entendida -al menos en parte- sicológicamente ya era muy baja desde el comienzo. Aplicar esta idea implica exigir al sujeto que se desiste una motivación valiosa para hacerlo. Exige, en este sentido, que el sujeto se desista porque “no quiere lesionar el bien jurídico”. Si lo que está en juego es que desde un comienzo la culpabilidad era baja, entonces dicha culpabilidad baja debe expresarse.

En el caso de las dos primeras tesis, la naturaleza jurídico-penal de la institución del desistimiento, no es la ausencia de realización del tipo sino, más bien, una excusa legal absolutoria (v. WEEZEL), que el derecho chileno no establece expresamente. Es legal en el sentido que el texto de la ley no se opone a ella.

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Presupuestos del desistimiento. Existen diferencias según se trate del desistimiento de la tentativa, del delito frustrado, del actuar solitario o del actuar conjunto.

1. Para que opere el desistimiento no debe tratarse de una tentativa fallida. La tentativa es fallida cuando la consumación ya no es posible. Esta exigencia tiene apoyo en la ley, pues el art. 7° inciso segundo CP exige que el tipo no se realice por causas independientes de su voluntad.La tentativa y el delito frustrado se encuentran fallidos cuando ya no es posible consumar el delito, pero también cuando el objeto sobre el cual recae el hecho no es el que estaba previsto o está muy por debajo de las expectativas del sujeto al iniciar la tentativa. En este caso la tentativa está fallida y, por lo tanto, el sujeto es punible. La dificultad que se puede presentar es cómo distinguir una tentativa fallida de una tentativa inidónea. Realizar esta distinción es fundamental pues la tentativa fallida es punible, mientras que la tentativa absolutamente inidónea no es punible. Según la doctrina mayoritaria, la decisión acerca de si una tentativa es inidónea hay que tomarla desde el punto de vista de un observador imparcial familiarizado con las circunstancias del acto –esto es, desde un punto de vista objetivo. Mientras que el juicio acerca de si todavía es posible consumar el hecho –según la misma doctrina dominante- se ha de adoptar desde la perspectiva del autor, desde la perspectiva individual, del sujeto concreto. Así, puede haber tentativas que siendo fallidas, sean al mismo idóneas, y viceversa.La elección desde la perspectiva del autor para determinar si la tentativa es fallida o no, tiene que ser coherente con el fundamento de la institución del desistimiento. Ahora bien, ¿es esto compatible con el fundamento adoptado por la doctrina nacional –no realización del tipo objetivo?

2. Especialmente respecto a la tentativa, deben faltar hecho directos para completar la conducta típica, teniendo como parámetro la representación del autor sobre la sucesión de los acontecimientos.

3. El autor debe abandonar la ejecución del hecho y, además, de todos los actos que podrían constituir un supuesto de unidad de acción respecto de una determinada realización típica. Si el sujeto no abandona los actos en constituyen unidad de sentido respecto de una realización típica no hay desistimiento. En cambio, sí habría desistimiento, de acuerdo a este criterio, si el sujeto entra a una casa en la que va a robar y oye ruidos, razón por lo cual sale de dicha casa con la idea de volver a ella cuando ya esté vacía. El acto de volver más tarde no es un supuesto de unidad de acción con el ingreso que el sujeto había realizado horas antes. Para que haya desistimiento el sujeto debe revocar la expresión de sentido que realizó con su acto. Dicha revocación no está presente cuando existe unidad del acto.NOVOA y GARRIDO exigen más. No basta con que el sujeto deje de actuar, sino que esta abstención debe tener un carácter definitivo, en el sentido de que debe referirse a todo ataque equivalente contra el mismo bien jurídico.

4. El abandono del hecho debe ser voluntario, tomando como punto de referencia lo ya realizado por el sujeto y no lo que podría ocurrir. La voluntariedad tiene que ver no con lo que podría ocurrir en el futuro, sino con lo ya hecho.

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Lo importante es que para el desistimiento no hacen falta razones laudables. Así, puede ser perfectamente el temor a ser descubierto. Según la opinión dominante la voluntariedad del desistimiento desaparece recién cuando la renuncia le viene impuesta al sujeto por circunstancias externas, cuando este ya no cuenta con la posibilidad material de continuar y concluir con la ejecución. Incluso cuando para la racionalidad del sujeto, la ejecución del hecho aparece como algo muy inconveniente o arriesgado, esa causa del desistimiento no anula la voluntariedad en el sentido de este requisito. NOVOA señalaba, en este sentido, que quien es persuadido por otro de desistir también lo hace voluntariamente. Lo voluntario no tiene, por tanto, una necesaria con la espontaneidad.

5. En los casos de intervención delictiva, cuando el hecho se imputa mancomunadamente a varios, se exigen requisitos especiales. Así, en general, se exige algo más que el abandono de la ejecución. Se requiere que el sujeto despliegue una cierta actividad destinada a impedir o evitar la continuación del hecho o, al menos, que se abstenga de realizar una aporte necesario para que el hecho se consume.Respecto a la eficacia de la actividad destinada a impedir o evitar la realización del hecho hay discusión. En general, se dice que no es necesario que se tenga éxito cuando el desistimiento es de la tentativa, pero si es necesario dicho éxito de la actividad cuando el desistimiento es del delito frustrado.El desistimiento cabe perfectamente en delitos de mera actividad. En sentencia de 1936 la CS ha señalado que “no es responsable criminalmente el que da inicio al delito de incendio, pero luego de desiste y lo apaga por su propia voluntad”.

El desistimiento hay que distinguirlo con toda claridad del así llamado “arrepentimiento eficaz”, que a veces adopta la forma de una delación compensada, o bien, la forma de una regla del testigo privilegiado.El arrepentimiento eficaz, sea como regla de testigo calificado, sea como delación compensada, no es una forma de desistimiento, sino que sobreviene en un momento posterior, opera una vez que el hecho ya se consumó. Por tanto, opera una vez que el desistimiento ya no es posible.¿Qué es una regla de arrepentimiento eficaz? Es una autorización que la ley da al juez para reducir la pena prevista legalmente, para imponer una sanción distinta de la prevista legalmente e, incluso, para prescindir de toda sanción, cuando el justiciable colabora en forma muy intensa, siempre a juicio del tribunal, con el esclarecimiento de un hecho delictivo pasado o con la prevención de hechos delictivos futuros. Por analogía son reglas de arrepentimiento eficaz aquellas como la que contiene el DL 211 sobre defensa de la libre competencia. Esta es una institución que en materia de libre competencia es manejada por la Fiscalía Nacional Económica y no por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.En doctrina se distingue entre pequeñas y grandes reglas de arrepentimiento eficaz. Las reglas pequeñas son las que permiten al juez disminuir la pena o sustituirla por otra. En el derecho chileno existen este tipo de reglas como la circunstancia atenuante del art. 11 N° 9 CP: «Son circunstancias atenuantes: 9. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos». Esta regla tiene una importancia político-criminal enorme. Así, junto con la irreprochable conducta anterior, puede hacer que una pena de presidio menor de transforme en una pena de prisión.

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Las reglas grandes permiten prescindir de toda pena y el derecho chileno también las conoce. Así, el art. 295 CP dispone: «Quedarán exentos de las penas señaladas en los artículos anteriores aquellos de los culpables que, antes de ejecutarse alguno de los crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus planes y propósitos // Podrán sin embargo ser puestos bajo la vigilancia de la autoridad». El delito de asociación ilícita se comete solo por existir como tal. Dispone el art. 292 CP: «Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse».Fundamentación de las normas de arrepentimiento eficaz. A primera vista estas aparecen como una afectación severa de dos instituciones claves de la sociedad. En primer lugar aparece como una afectación severa del principio de legalidad procesal, siendo una excepción al art. 166 CPP. Se parte de la base de que aquél que negocia con el Ministerio Público es alguien culpable de un delito grave, situación totalmente distinta a la que ocurre con la suspensión condicional del procedimiento, donde se parte de la vigencia del principio de inocencia. En segundo lugar, esta negociación, este quid pro quo propio de las instituciones como la delación compensada, pone en tela juicio la prohibición de autoincriminación. Aquél que negocia reconoce su responsabilidad, en un escenario absolutamente negativo para él.Frente a lo anterior, una primera posibilidad de fundamentación es utilizar una argumentación consecuencialista, según la cual si el Estado no contara con estas reglas, entonces sería imposible combatir ciertos tipos de criminalidad como la criminalidad organizada, el terrorismo y la delación. La otra alternativa es recurrir a la racionalidad propia de la prevención general positiva y usar un razonamiento análogo al del desistimiento. El que hace uso de la regla de arrepentimiento eficaz también revoca su expresión de sentido contraria a la norma. La sociedad en este caso puede decidir que no es necesaria la imposición de la pena para restablecer esta vigencia.Lo interesante es que según se escoja una u otra fundamentación, la configuración de la regla debe ser diferente. A este respecto se plantean tres preguntas fundamentales:

1. ¿Pueden beneficiarse también del arrepentimiento eficaz testigos externos al hecho que se investiga? Conforme a la primera fundamentación sí debieran beneficiarse, pero de acuerdo a la segunda no porque no habría una revocación de la expresión de sentido respecto a su proceso.

2. ¿Qué tan eficaz tiene que ser la delación para que opere la regla?3. ¿Quién decide si se otorga o no el beneficio? ¿Puede decidir sobre el otorgamiento del

beneficio el órgano persecutor o tiene que ser el tribunal?Otros problemas asociados a las reglas de arrepentimiento eficaz:

1. Derecho a defensa. Cuando un sujeto delata a otros entonces el derecho a defensa de estos últimos resulta bastante afectado.

2. Peligro de mal uso de estas reglas. Cuando la regla permite eximirse de pena por delatar, alguien podría querer perjudicar a otro, involucrarlo en algo ilícito y después delatarlo para quedar libre de responsabilidad.

3. Cuando el que decide si se aplica o no la regla es el órgano persecutor, ¿qué ocurre cuando el sujeto entrega toda la información que tiene y el persecutor decide no otorgarle el beneficio?

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III.- Delitos de omisión.Lo primero que hay que tener claro en relación con los delitos de omisión es que el sistema jurídico penal chileno no distingue entre delitos que se cometen activamente y delitos que se cometen por omisión.Las razones para pensar que esa distinción no existe en Chile, o, si pudiera hacerse desde el punto de vista filosófico, físico, antropológico, etc., estas no tienen relevancia para la imputación jurídico-penal, son varias:

1. El Código penal chileno señala en su art. 1° que «Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley». Por lo tanto, al entrar al Código Penal uno se ve enfrentado a esta asimilación que hace el legislador.

2. El art. 2° CP conoce otra distinción fundamental: la distinción entre delito y cuasidelitos, cuya relevancia es entregada por el art. 10 N° 13 CP. Señala la referida disposición: «Están exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley».

3. Por eso cabe preguntarse si existe una regla semejante respecto de las omisiones. La respuesta es que no existe norma alguna en el sistema jurídico chileno. Al no existir una regla semejante, la alternativa en el sistema jurídico chileno sería: i) castigar los delitos que se cometen a través de conductas omisivas, o bien, ii) entender que las conductas omisivas, a no ser que estén expresamente tipicadas, no son delito. En Chile se consideran las omisiones del mismo modo que las conductas activas, para efectos de la imputación. Si se siguiera la segunda alternativa se necesitaría un tipo específico para cada conducta omisiva.

4. Lo anterior, sin embargo, no es del todo exacto teniendo en consideración el art. 492 CP: «Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas». De esta forma, la alternativa sería castigar la conducta omisiva del mismo modo que la conducta activa, o bien, castigar la conducta omisiva pero no cuando sea dolosa sino solo cuando fuera imprudente. Aún más, ni siquiera se podrían castigar cuando se realizara con imprudencia temeraria, pues el art. 490 CP exige que se “ejecute un hecho”. Por tanto, es absurdo pensar que el ordenamiento jurídico chileno distingue de un modo relevante para la imputación entre las conductas activas y las omisivas, pues eso lleva a la solución contra-sistemática señalada precedentemente.

5. Siendo así, no existe en la ley chilena, como si existe en otros países, ninguna necesidad de distinguir entre conductas activas y omisivas. En el derecho español y alemán sí es necesario hacer la distinción. Por ejemplo, porque las hipótesis omisivas, por expresa disposición legal, deben castigarse con una pena menor que las hipótesis activas (§13 Código Penal alemán).

6. La distinción entre acciones y omisiones se basa en un prejuicio naturalista, según el cual el primer paso de cualquier imputación es la causalidad entendida esta en el sentido de las leyes de la física o de la biología (causalidad determinista). Cuando esto ocurre, la imputación de los resultados cuya explicación prevalente es una conducta omisiva es muy problemática, porque la nada (la omisión) nada causa. Este problema de la

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imputación de resultados a omisiones en una concepción naturalista de derecho penal es el único origen de la distinción entre actuar y omitir. Por lo tanto, si se remueve el prejuicio naturalista, la distinción pierde todo su sentido. La distinción entre acción y omisión, por tanto, en el sistema jurídico chileno, no es relevante para la imputación penal.

Clasificación de los delitos de omisión.Hay delitos de omisión de resultado y delitos de mera o pura omisión. Los primeros, normalmente, no se encuentran tipificados expresamente como omisiones. El tipo omisivo se obtiene de la lectura en clave omisiva de un tipo penal que describe o define una conducta activa. Estos delitos se llaman delitos de omisión impropia o de comisión por omisión. El ejemplo clásico es del homicidio por omisión: allí donde el art. 391 n° 2 CP señala «El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso», leído en clave omisiva da lugar a un tipo penal de homicidio por omisión en la figura de omisión impropia o de comisión por omisión.Pero también conoce el Derecho delitos omisivos donde la definición típica de la conducta es omisión. Estos se llaman delito de omisión propia, pura o simple omisión, lo que no requieren para su consumación que se produzca un determinado resultado. De allí la denominación de omisión "pura". El ejemplo característico de este segundo grupo es el art. 494 N° 14 CP (falta de omisión de socorro). Otro ejemplo es la omisión de denuncia del art. 177 CPP. Así también el art. 355 CP o el art. 35 de la ley 20.357 (ley que transpone al derecho chileno el estatuto de roma).La diferencia en la técnica de tipificación entre una u otra clase de delitos de omisión no es relevante, salvo en dos aspectos:

1. Para que se consume un delito de comisión por omisión es necesario poder imputar el resultado a la conducta omisiva. Esto no es necesario en los delitos de omisión pura.

2. Los delitos de omisión pura, como no son de resultado, por lo general, solo son punibles cuando son dolosos. Esto, pues los delitos culposos solo son punibles cuando la ley expresamente lo establece, de tal manera que si la tipificación de la conducta de omisión pura no señala expresamente que se castiga también en modalidad imprudente, entonces dicha conducta no es punible. Esto es evidente: si la ley no tipifica expresamente la conducta de omisión pura imprudente, entonces esta no es punible.

*****C.- Posiciones de garante y la imputación de resultados en los delitos omisivos.Los elementos del delito omisivo son los mismos que los del delito de comisión, conforme a lo dispuesto por el propio art. 1° CP. Así, por ejemplo, como hay casos de ausencia de acción, también hay casos de ausencia de omisión. Estos se dan, principalmente, cuando el sujeto no tiene la posibilidad física de intervenir, falta el control de la omisión. Aspectos que, por razones históricas, han sido objeto de especial interés en relación con los delitos omisivos:

1. El fundamento de la posición de garante. Cuando no se advierte desde un comienzo que la imputación de todo delito requiere la constatación de una posición de garante, la necesidad de una posición de garante aparece, a más tardar, cuando el jurista se enfrenta a los delitos de omisión. ¿Cómete homicidio del art. 391 N° 2 CP aquél que no

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salva al que bañista que se ahoga en el río? No, ni aun cuando anticipe que el bañista se va a ahogar, ni tampoco si omite salvarlo con el propósito de que el bañista se muera. Esto, en la medida que dicha persona no es garante. Así solo se puede imputar una situación jurídica a una persona cuando, conforme a una cierta causa jurídica, a esa persona le compete evitar dicha situación.Con el fin de suplir la falta de desarrollo en cuanto al contenido y alcance de las posiciones de garante, algunos autores mezclan la distinción entre posiciones de garantes basadas en deberes negativos o en deberes institucionales con una clasificación de las posiciones de garante desarrollada por Armin KAUFMANN desarrollada específicamente para los delitos de omisión que distingue entre deberes de vigilancia, por un lado, y deberes de protección por otro. Esto último de lugar a garantes de vigilancia, por un lado, y garantes de protección, por el otro. El que es garante en virtud de un deber negativo (del cual se dice que tiene el dominio del riesgo) sería un garante de vigilancia, es decir, sería responsable de que una determinada fuente de peligros, de riesgos –la que corresponde a su esfera de dominio fáctico-, no causa daños.En cambio el garante institucional sería, en la terminología de KAUFAMANN, un garante de protección. En cuanto tal, sería encargado de resguardar o proteger un bien jurídico independientemente de la procedencia de los ataques a ese bien jurídico.Los efectos que tiene esta distinción entre posiciones de garante de deberes de vigilancia y posiciones de garante de deberes de protección están diseminados en toda la teoría jurídica del delito. Si el compliance officer sabe que un ejecutivo está en proceso de cometer un delito de cohecho y no hace nada, ¿cómo responde? Si uno entiende que este compliance officer es un garante de vigilancia, entonces será considerado cómplice, mientras que si se entiende que es un garante de protección, entonces será considerado autor. Esto tiene enorme relevancia a efectos de la pena que se impondrá a este.El art. 390 CP castiga con una pena más alta a la del homicidio al ascendiente que mata a su descendiente (homicidio calificado). Señala el art. 63 CP: «No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo». Hay algunos autores que plantean que si la conducta que realiza el padre o madre respecto del hijo menor es una conducta omisiva producto de la cual el menor muere, no se puede castigar a ese padre o madre por parricidio por omisión, porque el fundamento de la posición de garante del padre o madre sería el mismo fundamento que se utilizaría para agravar la pena. Ahora bien, según v. WEEZEL, el padre o madre que deja morir a su hijo menor no está cometiendo un homicidio del mismo modo en que un funcionario público que saca dinero del servicio público en que trabaja no está cometiendo el delito del hurto. Se trata, a todas luces, de un delito distinto. La relación parental no es, en este sentido, una circunstancia que agrave la responsabilidad penal del delito de homicidio, sino que configura un delito distinto. Ello, en la medida que el deber subyacente al tipo es distinto: en el caso del homicidio el deber subyacente es un deber negativo consistente en no dañar a otro, mientras que en el parricidio el deber subyacente es un deber positivo

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consistente en formar una comunidad de vida con otro. Los bienes jurídicos atacados son distintos porque la posición de garante es distinta, y viceversa (o recíprocamente).

2. Imputación de resultados en los delitos de comisión por omisión ¿Cómo se le imputa el resultado al sujeto si no hay despliegue de energía por parte de este?De acuerdo a la doctrina ampliamente dominante hoy, en Chile y a nivel comparado, para imputar resultados en derecho penal lo primero es constatar una relación causal entre el resultado en cuestión y la conducta. Y luego, en un segundo paso, corregir este juicio causal mediante filtros o criterios normativos. Así lo sostienen, por ejemplo, CURY, NÁQUIRA y POLITOFF. Los criterios normativos son el ámbito de protección de la norma, la imputación a la víctima, etc.Cuando se trata de delitos de omisión parece que el primer paso es imposible, a no ser que uno entienda la causalidad en términos que se apartan del concepto tradicional de causa eficiente. Esto es lo que explica porque la teoría del delito omisivo se haya concentrado en este problema. Los argumentos utilizados para imputar resultados en el ámbito de la omisión son:

a) La teoría de la condición negativa (PUPPE), según la cual las causas de un acontecimiento no son solo las circunstancias que positivamente lo producen, sino también el conjunto de condiciones indispensables para que ese acontecimiento no se evite. Estas últimas son las llamadas condiciones negativas.

b) Reconocer que en la omisión no hay causalidad, pero sí una cuasi causalidad o una causalidad hipotética. Es decir, conforme a esta concepción no hay que preguntarse si la omisión fue causa del resultado típico, sino si la conducta mandada por la norma habría sido causa de otro acontecimiento en que se hubiera evitado el resultado producido. Se trata de un juicio contra fáctico, por tanto, hipotético.

Ambos intentos de argumentación son susceptibles de la misma crítica. El juicio supuestamente causal deja de ser tal y se convierte en un juicio velado, oculto de imputación donde el problema no es que se dé un juicio de imputación, sino que dicho juicio sea oculto. De lo contrario, con un poco de imaginación, todo el universo podría considerarse como causal respecto del resultado. Nadie pretende imputar resultados a todo al universo, ni aún en una primera etapa que luego fuera corregido por los correspondientes filtros normativos. Si el filtro no filtra nada, entonces este hay que eliminarlo.De esta forma, los criterios básicos de imputación de resultado en los delitos comisivos se aplican también para los delitos omisivos. Lo que se trata, en este sentido, es de establecer si la conducta típica ya imputada al autor es o no la explicación prevalente, principal, del resultado. Las consideraciones de causalidad natural son indiciarias y su valor indiciario es tanto mayor cuando más simple sea el caso, pero disminuye proporcionalmente a medida que la complejidad aumenta.

*****D.- La tentativa y el delito frustrado en los delitos de omisión.Caso. La madre “M” decide dejar que su hijo “H”, de dos meses, se muera de hambre.El delito frustrado en materia de omisión no presenta mayores problemas. Se aplica a su respecto, sin más, el art. 7° inciso segundo CP. En este caso, se hace la lectura de la norma en clave omisiva. Si el sujeto omite y el resultado no se produce por causas independientes de su

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voluntad, el delito de omisión se encuentra frustrado. Aquí se puede presentar el problema de que la circunstancia salvadora es objetivamente imputable al sujeto pero no subjetivamente imputable a él.¿Cuándo existe una tentativa de omisivo? El concepto de dar principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, puede ser un poco más difícil de transponer el ámbito de la omisión, aunque ella debe de todas formas ocurrir. Ello, en la medida que el art. 7° CP tiene un alcance general. La excepción legal a la aplicación general del art. 7° CP es el art. 9° CP, respecto de las faltas. Si el art. 7° CP tiene este alcance general, tiene que ser interpretado de forma tal que se pueda aplicar también respecto a las omisiones.Sobre la manera o forma de hacer aplicable el art. 7° CP a las omisiones hay, al menos, tres omisiones pensadas para los delitos de comisión por omisión, pero se aplican también a los delitos de omisión pura. Ello, en la medida que se considere razonable castigar la tentativa de omsiión pura:1.- Hay tentativa de omisión ya cuando el sujeto deja pasar la que, a su juicio, era la primera oportunidad de intervenir para evitar la realización del tipo, la producción del resultado (HEZBERG). En el ejemplo, habría ya tentativa cuando la madre omite la primera comida. El problema de esta posición es que anticipa excesivamente la punibilidad. Ello, porque a esta altura, es muy posible que el autor no haya adoptado la decisión típicamente relevante de permanecer inactivo. Es muy difícil imputar al sujeto la decisión típicamente relevante de permanecer inactivo, sobre todo si las posibilidades de rescatar el bien jurídico se encuentran incólume y, por tanto, el bien jurídico no ha sido puesto en peligro.2.- Hay tentativa cuando el sujeto deja pasar la que, a su juicio, es la última posibilidad de intervenir para evitar la realización del tipo (WELZEL/KAUFMANN). En el ejemplo, aun no habría tentativa si, a juicio de la madre, la criatura aún puede ser salvada mediante cuidados médicos intensivos. Esta es la opinión que prefiere85 en Chile POLITOFF. 3.- La doctrina que es dominante en el derecho comparado sostiene que hay que distinguir. Esta está incluida por el texto legal alemán. Hay que distinguir según el grado de peligro desde la perspectiva del autor. Si existe ya un peligro inminente de realización del resultado o del tipo penal, entonces habrá tentativa cuando el garante deja pasar la primera oportunidad de intervenir para evitarlo. Si, en cambio, el peligro aún está relativamente alejado, la tentativa comienza cuando el garante permanece inactivo, a pesar de que el peligro se convierte en actual, o bien, cuando abandona por completo la posibilidad de intervenir para salvar el bien jurídico.La tentativa solo es relevante cuando lo que sucede hacia adelante ya no le es imputable al sujeto.¿Cuál es el momento crítico de comienzo de la tentativa en el ejemplo? El momento crítico es aquel en el cual la mujer advierte que se producen los primeros síntomas de inanición.Esta solución diferenciadora descansa en la idea –correcta en principio- de que el garante no solo está obligado a evitar el resultado, sino también a disminuir el riesgo o peligro que opera sobre el bien jurídico. Con todo, existen posiciones de garante que son menos exigentes. Así, las posiciones de garante basados en deberes negativos. Por ello es discutible -respecto a estos últimos- si el garante por deberes negativos es también obligado disminuir los riesgos que pesan sobre el bien jurídico.85 No entrega argumentos para ello, sino que sostiene que en Chile está tan poco desarrollado este tema, que hay que preferir la opción que sea más restrictiva en relación con la punibilidad.

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*****E.- Imputación subjetiva en la omisión.La imputación subjetiva de la omisión no presenta mayores diferencias con la imputación subjetiva de los delitos activos. Incluso el art. 492 CP se pone en el caso de que haya una acción u omisión imprudente. Sin embargo, hay algunos aspectos que es necesario tener en cuenta:

1. Como para los autores finalistas el dolo es voluntad de realización, a los autores finalistas no les acomoda hablar de dolo en el delito omisivo. Por ello es que utilizan la expresión: “resolución delictiva”. Resolución que, según autores finalistas (CURY), se distingue del dolo en que no requiere más que el elemento intelectual; se prescinde de la voluntad. Con ello, al mismo tiempo, se cancelaría la distinción entre dolo e imprudencia consciente (revisar).

2. En los delitos de omisión pura que están expresamente tipificados en la ley, puede ocurrir que no sea posible atribuir al sujeto, por ejemplo, el conocimiento sobre si propia capacidad de acción, no obstante lo cual, también se puede decir que si este se hubiera esforzado un poco más podría haber salido de esa situación de error o ignorancia. El sujeto ha sido negligente en reconocer su propia capacidad de actuar en la situación.“A” ve que “B” se está ahogando y no interviene porque no sabe nada. Sin embargo, no se percata de que, próximo a él, se encuentra un salvavidas. En un caso así podríamos estar frente a una “omisión de socorro culposa”. Sin embargo, este es un hecho que no está tipificado. Se trata, por tanto, de una conducta atípica. Lo mismo puede ocurrir respecto de cualquier otro elemento del tipo (v.gr., sobre su posición de garante). Si el sujeto se equivoca y la conducta imprudente no está especialmente tipificada, entonces dicha conducta es impune.

3. El delito omisivo es un delito en el cual la posición de garante y sus presupuesto fácticos tienen, en la práctica, un lugar más central que en el delito de comisión. Por eso es que hay que estar atentos a problemas de error que puede significar la exclusión de la imputación subjetiva, o, dar lugar a un delito putativo.

4. La exigibilidad de una conducta conforme a derecho es un elemento de la culpabilidad. Esta descansa en la idea de que solo es posible el reproche de culpabilidad cuando el sujeto no ha actuado en un contexto extremadamente anormal. Según una parte importante de la doctrina, en el caso de los delitos de omisión la exigibilidad no sería un elemento de la culpabilidad sino un principio “regulativo” (HENKEL), limitador del tipo penal ya en la faz objetiva. Según estos autores, en todo tipo penal omisivo hay que leer esta cláusula implícita según la cual sólo se realiza el tipo objetivo si es que la realización de la conducta mandada no afecta los intereses del sujeto en forma severa y desproporcionada, en relación con el resultado que se trata de evitar. A nadie se le exige que salve a otro de perecer, si para ello ha de perecer el mismo. El art. 494 N° 14 CP incorpora expresamente esta cláusula. Sin embargo, esta hay que aplicarla respecto a los demás tipos omisivos.

5. Omisión de socorro y omisión de rescate después de un accidente

F.- Figuras de omisión propia en la ley chilena.1.- Omisión de auxilio a los lesionados de un accidente de tránsito (art. 195, en relación con el art. 176, de la ley de tránsito).

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«Artículo 176.- En todo accidente del tránsito en que se produzcan lesiones, el conductor que participe en los hechos estará obligado a detener su marcha, prestar la ayuda que fuese necesaria y dar cuenta a la autoridad policial más inmediata, entendiéndose por tal cualquier funcionario de Carabineros que estuviere próximo al lugar del hecho, para los efectos de la denuncia ante el Tribunal correspondiente».« Artículo 195.- El incumplimiento, a sabiendas, de lo señalado en el artículo 168 será sancionado con multa de tres a siete unidades tributarias mensuales y con la suspensión de su licencia hasta por un mes. El incumplimiento, a sabiendas, de lo señalado en el artículo 176 será sancionado con la suspensión de la licencia de conductor por un plazo máximo de doce meses y si el juez así lo estimare, presidio menor en grado mínimo a medio, salvo que las lesiones producidas tengan el carácter de leves, en cuyo caso se aplicará la sanción del inciso primero del artículo 193».¿Quién es el competente? El conductor que participó en los hechos, no necesariamente el que causó el accidente. La posición de garante es la injerencia. Dentro de esta posición, se trata específicamente de un riesgo permitido, pero especial. Ello, pues quien conduce un vehículo motorizado, aun cuando cumpla con todas las normas del tránsito, crea un riesgo especial.¿Cuál es la conducta ordenada? 1) Detener la marcha del vehículo; 2) Prestar ayuda si fuera necesaria; 3) Dar cuenta a la autoridad policial más inmediata.El incumplimiento de la obligación debe producirse a sabiendas. Esto significa dolo. Existe una opción respecto a la pena: 1) pena privativa de libertad o 2) pena de multa. La imposición de una u otra debe ser fundada.

2.- Omisión de socorro.Señala el artículo 494 CP: «Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio».La situación descrita por el tipo penal es muy restringida. Despoblado no es necesariamente un lugar desértico, pero tampoco es un lugar donde puede pasar cualquier persona en cualquier momento. La persona debe estar en peligro de perecer, o bien, herida o maltratada (se trata de alternativas independientes entre sí). Por último, plantea una cláusula de inexigibilidad.¿Cuál es la posición de garante? Es una posición de garante de una índole no estudiada hasta ahora y que se basa en un deber mínimo de solidaridad. ¿En qué se reconoce que no estamos frente a ninguna de las posiciones de garante conocidas, basadas en deberes negativos o institucionales? Se reconoce realizando la siguiente pregunta: ¿se modificaría en algo la sanción según los resultados que se produjeran o se siguieran de la omisión de socorro? De acuerdo al tenor el del art. 494 N° 14 CP es completamente irrelevante el resultado, por ejemplo, si el sujeto finalmente pereció. La figura del art. 494 N° 14 CP no es un atentado contra la vida, sino que es la infracción de un deber mínimo de solidaridad. Por eso mismo, da igual si es que el afectado por la situación de necesidad ha sido él mismo causa de esa situación.¿Qué estatus tienen en Chile los deberes de solidaridad? ¿Qué importancia tienen en la jerarquía de los deberes jurídico-penales? Una respuesta a ello se puede encontrar en la penalidad asociada a la conducta típica cuyo deber subyacente es un deber mínimo de solidaridad (cf., art. 494 N° 13 y 14 CP). Esta valoración disminuida de los deberes de solidaridad, sin embargo, es similar a nivel comparado, pero depende, en gran medida, de la cultura jurídica imperante en cada ordenamiento jurídico.

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La esfera de los delitos que se cometen por la infracción de deberes negativos o institucionales es completamente distinta a los delitos que se cometer por la infracción de los deberes de solidaridad.

TEORÍA DE LA JUSTIFICACIÓN.Dado que la totalidad de los presupuestos positivos en virtud el cual un hecho es antijurídico se materia de estudio de la tipicidad penal. Por ello es impreciso señalar que esta materia se llama teoría de la antijuridicidad. Casos en los cuales no obstante reunir dichos elementos positivos el hecho no es, sin embargo, antijurídico.

I.- CONCEPTOS BÁSICOS SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD Y SU FUNDAMENTACIÓN.En la doctrina se suele distinguir entre una antijuridicidad formal y una material. La antijuridicidad formal es la relación de contraste entre una conducta determinada y el ordenamiento jurídico en su conjunto. La antijuridicidad material tiene que ver con la afectación de el o los bienes jurídicos cuya protección explica la existencia de una determinada norma de conducta. En la teoría penal de la antijuridicidad –al menos la que se verá con v. WEEZEL- se trabaja con un concepto formal de la antijuridicidad.Las causas de justificación son “buenas razones” (razones jurídicamente válidas) para realizar una conducta típica. Los fundamentos positivos de la antijuridicidad de un hecho, conjunto de características que fundamentan positivamente la antijuridicidad de la conducta se encuentran en el tipo penal tanto en los elementos explícitos como en los implícitos. Por su parte, las causas de justificación son normas que indican en qué casos, no obstante que concurran todos los fundamentos positivos del injusto, ese hecho está permitido, penalmente hablando.Distinguir el comportamiento típico pero justificado del comportamiento atípico, por una parte, y del comportamiento antijurídico pero no culpable, por otra. En primer lugar, los hechos típicos pero justificados se distinguen de los hechos atípicos en que los segundos son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista penal y no son llamativos desde el punto de vista social. En cambio el hecho típico pero justificado solo resulta ser compatible con el ordenamiento jurídico en consideración o por virtud del contexto (típico) en que se realiza ese comportamiento. El tipo, ¿incluye ya la ausencia de una causa de justificación (teoría de los elementos negativos del tipo)? El ejemplo aportado por WELZEL para criticar esta teoría (“para ella es lo mismo matar a un mosquito que matar a un hombre en legítima defensa”) refleja lo anterior.El comportamiento típico pero justificado se distingue de la conducta antijurídica pero no culpable en que quien realiza la primera no exhibe o manifiesta un déficit de respeto al Derecho. En cambio, quien actúa en forma antijurídica pero inculpablemente exhibe ese déficit, solo que no es competente por él, no se le puede reprochar y, por eso mismo, puede ser sujeto de una medida de seguridad.

II.- RELACIÓN ENTRE TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD.Una de las principales discusiones históricas en torno a la justificación consiste en la pregunta de si no será acaso que la conducta justificada, ya desde un comienzo, no es típica, no es irrelevante para el derecho penal, en la medida que forma parte de la interacción normal de las personas dentro de la sociedad. En otras palabras, ¿no será que la tipicidad excluye, ya de alguna manera, los presupuestos de las causas de justificación?

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Teoría de los presupuestos de las causas de justificación como elementos negativos del tipo. Aquí se ha argumentado que sería incorrecto sostener que existe una conducta típica y antijurídica que después viene a ser “blanqueda” por una causa de justificación. Ello porque los presupuestos de las causas de justificación son coetáneos a la realización del hecho; no se generan a posteriori. El hecho es el hecho y su contexto o sus circunstancias. Por ello es que la tipicidad incluye la ausencia de las causas de justificación.Los efectos prácticos que la aceptación de la teoría de los presupuestos de las causas de justificación como elementos negativos del tipo tiene en la práctica hay que recordar los planteamientos que, al proponer la estructura del delito, distinguían dos o tres niveles. Todos los que tienden a pensar que los elementos negativos de la antijuridicidad están en el mismo nivel que los elementos positivos consideran que la estructura del delito tiene dos niveles: injusto y culpabilidad. Quienes no comporten lo anterior, sostienen que la estructura del delito tiene tres niveles: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Esta es la teoría más seguida tanto a nivel comparado como en Chile.Las consecuencias prácticas de lo anterior se dan casi exclusivamente en materia del error y siempre que para regular sus efectos se adopte una determinada teoría: la teoría de la culpabilidad. Esta teoría es la que distingue entre los efectos de los errores de tipo y de los errores de prohibición. Para quienes son partidarios de una estructura del delito en tres niveles el error de tipo tiene un tratamiento distinto al error sobre los elementos fácticos de una causa de justificación. Mientras en el primer caso se puede excluir el dolo y dejar subsistente la responsabilidad a título culposo, en el segundo casoLas causas de justificación tienen como contrapartida o reflejo un deber de tolerancia que recae sobre aquél que sufre los efectos de la actuación justificada. Cuando se señala que la actuación que está justificada, siempre se está hablando de una actuación que es típica. Por ello es que aunque en principio esté permitida por el ordenamiento jurídico afecta al titular del bien jurídico que explica la existencia de la norma de conducta. Quien es víctima de la intervención de esa conducta que está justificada tiene el deber de tolerarla; es una carga que el ordenamiento jurídico le impone a ese sujeto. Por ejemplo, en el caso de la legítima defensa el que soporta la acción defensiva en su persona o sus bienes tiene el deber de tolerar la realización de esa acción defensiva. El agresor ilegítimo no puede invocar la legítima defensa para poder repeler la defensa de la víctima.¿Qué ocurre con el sujeto que le ayuda a otro a defenderse legítimamente? En virtud del deber de tolerancia la justificación se extiende a todos los que intervienen en ese hecho justificado.

III.- FUNDAMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.1.- Crítica.Durante muchos años la doctrina buscó un fundamento único para todas las causas de justificación. Surgieron así distintos planteamientos. El primer tipo de planteamiento sostiene que el fundamento único sería la existencia de un mejor derecho de quien hace uso de la causa de justificación. En esta línea están todos los planteamientos que conectan con la filosofía moral kantiana (el medio correcto para alcanzar un fin correcto: eso es lo que hace quien hace uso de una causa de justificación). Quien está amparado por una causa de justificación no solo puede realizar la conducta de que se trata sino que debe realizar dicha conducta (desde un punto de

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vista moral). Si la conducta es un medio correcto para realizar un fin correcto entonces dicha conducta debe realizarse.Otros planteamientos sostienen que no se trata de un “mejor derecho” sino de un interés preponderante. El derecho prefiere en una determinada situación dar protección a uno de los intereses en conflicto. Por tanto, quien hace uso de una causa de justificación puede realizar la conducta típica porque el ordenamiento jurídico está interesado en la protección de ese bien o interés en contraste con el bien o interés concurrente. Se trata de una situación cambiante, dependiente la situación concreta y de la posibilidad de jerarquizar los bienes o intereses concurrentes.Otro grupo de planteamientos sostiene que la fundamentación de las causas de justificación no puede sino ser utilitarista. Entonces la justificación no se basa ni en un mejor derecho ni en un interés preponderante, sino que se debe a que la conducta justificada conlleva una mayor utilidad social o individual y, por tanto, está justificado aquello que constituye el mal menor.Algunas aproximaciones a la teoría de la justificación transmiten la impresión errónea de que el injusto sería como una muralla pintada de negro y que cuando interviene una causa de justificación esta se blanquea. Todo aquello que era injusto queda blanquedo o justificado. Según v. WEEZEL esto es incorrecto; el injusto no es eso. En realidad, del efecto que la justificación produce en el injusto sale una realidad distinta un tertium un alterum, no una alternativa entre blanco o negro, sino algo nuevo. Las características de esa realidad nueva dependen del contexto, de la intensidad de los presupuestos fácticos de la justificación, de la clase de justificación que se obtiene, de la intensidad de los presupuestos positivos que fundamentan la antijuridicidad de la conducta. El fenómeno de la justificación no es comparable con un fenómeno de pintura de brocha gorda, sino que es comparable a una reacción química. El resultado de esta reacción no es el compuesto original ni el reactivo sino algo que tiene características que nueva, novedosas y hasta imprevisibles. Por ello tiene sentido agrupar las causas de justificación según la regulación que el derecho hace ellas para poder predecir aproximadamente los resultados de esa “reacción química”. Si esto es así, entonces las justificaciones monistas de las causas de justificación son demasiado abstractas.

2.- Fundamentos de las causas de justificación.A.- Causas de justificación que se basan en el principio de responsabilidad o competencia por el riesgo que dio origen a la intervención justificada.En este grupo una conducta va a estar justificada cuando esa conducta tiene su explicación en un riesgo por el cual es responsable o competente el que resulta afectado por dicha conducta (justificada). Pertenecen a este grupo:

- La legítima defensa (la situación de riesgo es creada por quien luego es “victima” de la intervención justificada;

- La detención o violación de libertad en caso de flagrancia (art. 139 CPP); - Estado de necesidad defensivo, donde el peligro que amenaza al bien jurídico emana de

quien sufre las consecuencias de la intervención.- Las potestades que tienen ciertos funcionarios públicos con respecto a los infractores de

las normas que esos mismos funcionario están llamados a fiscalizar. Por ejemplo, un Seremi de salud tiene la facultad de evacuar un edificio si constata que no se han respetado las normas de seguridad e higiene.

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B.- Causas de justificación que se basan en el principio de salvaguarda o protección de los intereses del mismo destinatario de la intervención.Una conducta está justificada cuando la intervención se realiza para proteger intereses del afectado que claramente prevalecen sobre los intereses sacrificados. Se trata de conductas típicas, pero justificadas por consentimientos y no de conductas donde el consentimiento de la víctima hace desaparecer la tipicidad.

- Causa de justificación conocida como el consentimiento del propio afectado.- Causa de justificación conocida como el consentimiento presunto86.

C.- Causas de justificación que se basan en el principio de solidaridad mínima.Una conducta está justificada cuando se afectan los bienes de una persona para proteger bienes de otras personas o de la sociedad (v.gr., la salud pública), los cuales prevalecen sobre los bienes sacrificados. Por lo mismo si en el caso de los dos grupos anteriores de causas de justificación, podría haber alguna discusión acerca de cuál es el interés cuya protección prevalece, en el caso de la justificación por solidaridad mínima la relevancia del bien rescatado tiene que ser clara e indiscutible. Precisamente porque se afectan bienes de terceros para salvar bienes colectivos.A este grupo pertenecen:

1. Las normas que autorizan la prisión preventiva del imputado, en la medida que mientras no medie sentencia condenatoria dicha persona ha de ser considerada inocente.

2. Ciertas facultades de los funcionarios públicos. Así, por ejemplo, ciertos funcionarios sanitarios pueden restringir la libertad de las personas en un aeropuerto para controlar si estas han contraído o no una determinada enfermedad.

3. La causa de justificación por excelencia de este grupo es el estado de necesidad agresivo. Este se verifica cuando el peligro que se trata de conjurar o neutralizar no proviene o no es de responsabilidad de aquel que resulta afectado por la intervención salvadora o rescatadora.Ejemplo: X realiza una instalación de riego defectuosa. Durante su ausencia el agua comienza a afectar el jardín propio. Para poder desactivar la bomba, sin embargo, hay que derribar la puerta de otro vecino. Respecto a este último se actúa en estado de necesidad agresivo, mientras que respecto del dueño de la bomba se está justificado en virtud del estado de necesidad defensivo. En virtud de la solidaridad mínima el vecino intermedio está obligado a soportar el daño generado en estado de necesidad agresivo.

IV.- ESPECTRO JUSTIFICATORIO DE CADA GRUPO DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.¿Qué tanto puede justificar una causa de justificación según pertenezca a un grupo o a otro?A.- Causas de justificación que se basan en el principio de responsabilidad o competencia por el riesgo que dio origen a la intervención justificada. Respecto a este primer grupo es aconsejable distinguir dos clases de situaciones:

1. Si el curso dañoso o lesivo fue desencadenado culpablemente por el que sufre las consecuencias de la intervención (v.gr., el agresor en un caso de agresión ilegítima).

86 Es distinto del consentimiento hipotético.

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En este caso el sujeto afectado debe soportar todos los costos de la intervención, probablemente con el límite de la solidaridad mínima o de un principio básico de humanidad. Se trata, en este sentido, de un amplio espectro justificatorio.La CS en sentencia de 4 de agosto de 1988, en un caso donde un sujeto dispara u otro señaló que no había habido agresión pero que quien se defendía se encontraba en error invencible. El presunto agresor quedó mal herido y se desangró, aunque el otro, el que le disparó, podría haberlo ayudado. En este caso la CS condenó a quien disparó como autor de un homicidio por omisión, ya que el disparo previo habría fundado su posición de garante por injerencia. Lo interesante es que esta posición de garante la entiende la Corte que surge porque había considerado antes que no existía agresión ilegítima, porque si hubiera existido agresión ilegítima lo habría condenado por omisión de socorro. Precisamente porque entendió la Corte que no existía agresión ilegítima es que le dice al sujeto condenado que la víctima no estaba obligada a soportar todos los costos de la intervención. Si hubiera sido una agresión ilegítima, a lo más, la Corte lo podría haber condenado por una omisión de socorro.

2. Si el curso dañoso o lesivo no fue desencadenado culpablemente por el que sufre las consecuencias de la intervención.En este grupo de casos el titular del bien afectado por la intervención también debe soportar, en principio, las medidas que los demás adopten para resguardar sus propios bienes jurídicos, frente a los cursos dañosos que emanan del ámbito de organización del titular de los bienes afectados por la intervención.La conducta defensiva va a estar siempre justificada, pero con un límite: que el interés afectado por la reacción sea muy superior al interés del que se ha defendido. Si la relación de proporcionalidad entre uno y otro interés es demasiado desproporcionada en perjuicio del que interviene la conducta no va a estar justificada [Según yo, se trata del titular del bien que sufre la intervención].

B.- Causas de justificación que se basan en el principio de salvaguarda o protección de los intereses del mismo destinatario de la intervención.En este caso es importante determinar cuál fue la participación del destinatario de la intervención en la conducta que afecta sus intereses. Parece adecuado distinguir la intervención que se realiza con la intervención de la víctima de aquellas en que sin la intervención de ella. Si se realiza con alguna intervención de la víctima pareciera que se es menos exigente para conceder la justificación. La menor exigencia significa, al menos, que la gestión de los asuntos de la víctima se haya realizado de manera jurídicamente razonable. Pero si la conducta de intervención se realiza sin la intervención de la víctima, pareciera que los requisitos para justificar debieran ser más exigentes. A juicio de v. WEEZEL esto significa que el saldo final tras la intervención tiene que ser positivo para los intereses del afectado.

C.- Causas de justificación que se basan en el principio de solidaridad mínima.Para que la intervención que causa daño se encuentre justificada en razón de este principio no basta que el saldo sea positivo sino que se requiere que lo positivo sea muy preponderante respecto de lo negativo. Es decir, el principio de solidaridad mínima justifica prácticamente

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aquellas intervenciones que se adoptan en situaciones de catástrofe. Esto calza, por ejemplo, en Chile con el contenido del art. 494 N° 14 CP.También en este grupo se encuadra el nuevo estado de necesidad contenido en el nuevo art. 10 N° 11 CP el cual, a juicio de v. WEEZEL, debe medirse con el estándar de la solidaridad mínima.

V.- LOS EFECTOS DE LA JUSTIFICACIÓN.1.- Deber de tolerancia.Toda autorización para realizar una conducta justificada tiene, como contrapartida, un deber que recae en quien se ve afectado por la intervención. Este deber consiste en soportar que el sujeto amparado por la causa de justificación realice la conducta típica, pero justificada. Si el sujeto obligado a tolerar no cumple este deber el que interviene justificadamente puede forzarlo a tolerar aplastando su resistencia. Al hacerlo seguirá amparado por la causa de justificación.

2.- Lo que se justifica es el hecho (total).Cuando opera una causa de justificación lo que ésta justifica es el hecho en su totalidad y no a una u otra persona. Por lo tanto, la justificación se extiende a todos los intervinientes en ese hecho, incluso cuando se trata de una justificación mediata.

3.-La justificación puede liberar de la obligación civil de indemnizar los perjuicios.Cuando una conducta está justificada y ha causado un daño, cabe preguntarse si hay que indemnizar los perjuicios a quien los haya sufrido. Este asunto es muy discutido en Chile. NOVOA y POLITOFF, por ejemplo, contestan afirmativamente a esta pregunta señalando que una cosa es que la conducta esté justificada para el Derecho penal y otra muy distinta es quien debe correr con los gastos del daño. CURY sostiene lo contrario: si la conducta está justificada también lo estará en sus consecuencias, por lo cual no habría lugar a la indemnización.El art. 67 CPP dispone que la circunstancia de dictarse en materia penal una sentencia absolutoria no impedirá que se pueda interponer una acción civil ya sea contra el absuelto, ya sea contra el tercero responsable. A juicio de v. WEEZEL la exención de responsabilidad penal no tiene, formalmente hablando, la exención de responsabilidad civil. Materialmente, sin embargo, pareciera que las cuestiones acerca de si procede o no una indemnización civil se resuelven en base a criterios análogos a los estudiados respecto al espectro justificatorio de las causas de justificación. En sede civil, particularmente, habrá que ponderar los bienes afectados y los bienes rescatados, dilucidar hasta donde llega la competencia del afectado por la lesión y clarificar si ha desencadenado culpablemente o no el curso dañoso.

VI.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.Surge la pregunta acerca de si acaso y en qué medida las causas de justificación del Código Penal tienen aplicación también respecto de quien actúa haciendo uso de potestades públicas. Es decir, si las causas de justificación del Código Penal solo tienen aplicación en el ámbito de las relaciones privadas entre los ciudadano o también en relación con el ejercicio de la función pública. La discusión se ha dado en torno a uso del arma de servicio por un funcionario policial para defenderse o defender a un tercero, los agentes encubiertos y la criminalidad organizada.

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Intervención defensiva de funcionarios policiales. Lo primero que hay que hacer es ver que dice la ley. Esto está regulado en los arts. 410 y ss del Código de Justicia Militar, en relación con el art. 208 del mismo Código. Señala el art. 410 CJM: «Además de las exenciones de responsabilidad establecidas será causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio». Del mismo modo señala el art. 411 CJM: «Estará también exento de responsabilidad penal, el Carabinero que haga uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de detenerse // Esto no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas demostraren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión que aparezca, podrán considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados». Por último el art. 412 CJM dispone: «La disposición del artículo anterior se aplicará también al caso en que el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la obligación de respetarla; como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención, el de una obligación de no hacer, la forma de distribución de aguas comunes, etc». Si las normas precedentes se comparan con las vigentes en el CP a propósito de la legítima defensa aparece el siguiente cuadro. Legítima defensa de tercero extraño. Señala el art. 10 N° 6 CP: «Están exentos de responsabilidad criminal: 6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo (…)».Legítima defensa privilegiada. Dispone el inciso segundo del art. 10 N° 6 CP: «Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código».Legítima defensa de parientes. Señala el art. 10 N° 5 CP: «Están exentos de responsabilidad criminal: 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor».Legítima defensa propia. Por último, dispone el art. 10 N° 4 CP: «Están exentos de responsabilidad criminal: 4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende».

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Los N° 4 y 5 del art. 10, así como la legítima defensa privilegiada (art. 10 N° 6 inciso segundo) son los más relevantes para efectos de dibujar el cuadro comparativo.La legítima defensa en el ámbito de los particulares tiene una serie de requisitos, algunos de ellos relativamente complejos de establecer, en circunstancias que las causas de justificación de los arts. 410 y ss. CJM se formulan de manera mucho más general. Por lo tanto, en Chile, a juicio de v. WEEZEL, la discusión acerca de si las reglas de la legítima defensa se aplican también a los funcionarios de Carabineros no tiene sustento, porque existe una regulación especial en el Código de Justicia Militar. Al policía, al soldado, no se le aplican las reglas generales del Código Penal sino su propia regulación especial. Si hubiera que echar mano de alguna regla general del CP ella no sería la regla de la legítima defensa sino la del art. 10 N° 10 CP, la cual dispone: «Están exentos de responsabilidad criminal: 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo».Esta especialización opera en perjuicio y beneficio del destinatario de la norma. En beneficio porque los requisitos de la legítima defensa de los ciudadanos en sus relaciones particulares son más estrictos y complejos. Por otro lado, es evidente que en el ámbito de la Justicia Militar el juez tiene que ponderar el hecho de que las personas que realizan las intervención son personas especialmente formadas para esa tipo de situaciones, lo cual deberá tener incidencia, por ejemplo, en la ponderación de la necesidad racional del medio que se emplea, su capacidad para apreciar en forma más certera el verdadero peligro que envuelve una situación, etc.

VII.- TIPICIDAD DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.Al enfrentarse a un caso no es necesario referirse a la ausencia de los presupuestos de una causa de justificación. Ello, porque como los fundamentos positivos de la antijuridicidad de una conducta están en el tipo penal, basta con que concurra el tipo para tener la conducta por antijurídica. Esto solo cambia cuando hay indicios de que puedan verificarse los presupuestos típicos de una causa de justificación.Las causas de justificación, por regla general, se encuentran tipificadas en la ley. Del mismo modo como ocurre con los tipos delictivos, los tipos de permisión o causas de justificación también tienen una lado objetivo y un lado subjetivo. Entonces, para que la conducta esté justificada es necesario que concurra el lado objetivo y el lado subjetivo del tipo de justificación o es necesario que se le pueda imputar al autor subjetivamente el tipo objetivo de la norma de permisión. En otras palabras, tiene que existir congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la causa de justificación para que opere.

1.- ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE JUSTIFICACIÓN.Estos elementos objetivos de justificación se dan por concurrente –igual que cuando se trata de los elementos del tipo delictivo- con un juicio realizado ex post. La única excepción a esta regla son los juicios que involucran un pronóstico como los juicios de peligro. Así, por ejemplo, en el caso del art. 10 N° 7 CP para apreciar la “realidad o peligro inminente” el juez se debe situar en una perspectiva ex ante para realizar un juicio objetivo (para realizar una prognosis póstuma87, según los finalistas).

87 Emplean en término póstumo para evitar decir “objetivo”, donde no se tiene en consideración en este nivel la subjetividad del sujeto.

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Hay un posición minoritaria (FRISCH/FREUND) que sostiene que también el resto de los elementos de justificación y no solo los juicios de peligro debieran realizarse desde una perspectiva ex ante de un observador racional (juicio objetivo ex ante). En la mayor parte de los casos esto implica o se traduce en un beneficio para el sujeto. En materia de causalidad existe una discusión paralela en relación con la teoría de la causa adecuada. Si el juicio ex ante se realiza desde un punto de vista objetivo es poco lo que agrega al juicio ex post. Y si el juicio ex ante se realiza desde una perspectiva objetiva entonces se confunden los planos; se confunde el plano del injusto objetivo con el plano de la culpabilidad, donde tiene cabida lo individual. Esta distorsión en el análisis que se produce en esta última situación falsea la antijuridicidad. Ello porque para que una conducta sea antijurídica o, por el contrario, se encuentra justificada el primer paso es constatar la conformidad o disconformidad de esa conducta o hecho con las valoraciones del ordenamiento. En esa verificación no tiene cabida la perspectiva individual del autor. Para que un sujeto obre justificado no basta con que crea que lo está sino que debe encontrarse efectivamente amparado por una causa de justificación. Por ello es que la doctrina y jurisprudencia dominante en Chile operan con una perspectiva ex post para verificar la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación.

2.- Lado subjetivo de las causas de justificación.Coinciden, en sus rasgos fundamentales, con el análisis del tipo subjetivo del delito. En las causas de justificación es necesario imputar el conocimiento de todas las circunstancias bajo las cuales el hecho está justificado. La doctrina chilena dominante exige, además, una voluntad de justificación. Es decir, para la doctrina chilena dominante habría un elemento volitivo de justificación que sería necesario para afirmar la faz subjetiva del tipo de justificación. Así, por ejemplo, en el caso de la legítima defensa es necesario que concurra en el sujeto una “voluntad defensiva”; en el caso del estado de necesidad, una “voluntad salvadora”, etc. Ahora, al analizar los argumentos que entregan estos autores uno se da cuenta que la “voluntad de justificación” se agota para ellos en el conocimiento de los presupuestos objetivos de justificación.En Chile la discusión ha sido ardua, entre otras razones, porque el texto de la ley sobre las causas de justificación es poco claro. Así, algunos aceptan este requisito basados en el texto de la ley “el que obra en”, “el que obra para”, etc. (Verificar). Para otros autores estas palabras no significan más que la idea de que la justificación requiere de un elemento subjetivo. Ello, sin embargo, no significaría que el lado subjetivo de la justificación debiera ser un compuesto de voluntad y conocimiento. Frente a esto último se yergue el art. 10 N° 6 en lo relativo al “motivo ilegítimo”, con lo cual parece que la ley exige una voluntad defensiva en el sentido más psicológico posible.

3.- Incongruencia en el tipo de justificación ¿Qué ocurre cuando no hay congruencia en el tipo de la justificación?3.1.- Concurre solo el lado subjetivo.El sujeto considera que está justificado, pero los presupuestos objetivos previstos en la norma de permisión no se verifican. X está convencido de que le amenaza un peligro inminente para su vida, reacciona para repelerlo pero ese peligro no concurre. En estos casos se presenta un problema de la teoría del error: el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. La discusión da lugar a dos variantes: la teoría extrema de la culpabilidad y la teoría limitada de la culpabilidad.

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3.2.- Concurre solo el lado objetivo.A los ojos del propio sujeto este actúa delictivamente, cuando en realidad actúa justificado. Ejemplo: X ve venir a Z –su peor enemigo- quien le toca el timbre de su casa; X aprovecha la situación para matarlo disparándole a través de la puerta, pero luego se establece que Z iba armado.En estos casos hay una tentativa absolutamente inidónea, lo que en la doctrina chilena se llama “delito imposible”, con lo cual se trataría de una conducta impune. Desde el momento en que concurre la faz objetiva de una causa de justificación a lo más que se puede llegar es a una tentativa absolutamente inidónea. De esta forma, en el caso del art. 10 N° 7 si se obra impulsado por un motivo ilegítimo la conducta será impune pero no porque esté justificada sino porque se trata de un delito imposible.

Causa de justificación en particularHay dos cosas que vale la pena destacar:1°.- Si bien la antijuridicidad penal obedece a una selección normativa distinta de la antijuridicidad en otras ramas del ordenamiento jurídico (con lo cual puede ser que una conducta de una funcionario público sea penalmente irrelevante, sea disciplinariamente relevante), el ordenamiento jurídico funciona, opera, sobre la base de una cierta pretensión de unidad o, al menos, de no contradicción. Esto se manifiesta en la reglas sobre cosa juzgada y en las reglas del COT sobre las reglas del competencia del juez penal en relación con las cuestiones prejudiciales civiles Por eso es que el ordenamiento penal reconoce algunas causas de justificación que se encuentran consagradas en otras normas del ordenamiento jurídico, ya sea en normas públicas e incluso en normas de derecho privado.Así, por ejemplo, el inciso primero del art. 234 CC: «Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño».2°.- Por otro lado, como las causas de justificación son normas que, en principio, benefician al justiciable no están sujetas, de un modo estricto, al principio de legalidad. Por eso es que, por ejemplo, pueden existir causas de justificación no escritas como el consentimiento del titular. No se trata, sin embargo, de la imputación a la víctima donde el hecho es atípico. En el caso del consentimiento como causa de justificación este justifica –valga la redundancia- una conducta que es típica.Son causas de justificación:

a) Legítima defensa (art. 10 N° 4, 5 y 6 CP).b) Estado de necesidad justificante (at. 10 N° 11 CP, más el art. 10 N° 7);c) Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber

(art. 10 N° 10 CP). Es una especia de meta norma.d) El que incurre en una omisión por causa legítima. Solo para quienes creen en la distinción

entre acción y omisión (Art. 10 N° 12, primera parte CP).e) Respecto al delito de violación de morada. Señala el art. 145 CP: «La disposición del

artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave

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a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia // Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada».

f) Las típicas causas de justificación no escritas son: a. El consentimiento del afectado o de quien puede prestarlo por él;b. La colisión de deberes. A juicio de v. WEEZEL lo correcto sería incluir esto dentro

de la meta norma del art. 10 N° 10 CP.g) En los casos en que concurre más de una causa de justificación se pueden producir casos

interesantes, pues estas provocan una realidad distinta. Por esto, no da lo mismo cuál causa de justificación se aplica. Así, habrá que resolver el concurso de causas de justificación del mismo modo en que se resuelven los casos de concurso de leyes penales. En estos casos el principio de más fácil aplicación es el principio de especialidad.

A. LEGÍTIMA DEFENSA.La justificación en la legítima defensa se fundamenta en que el afectado por la intervención es personalmente competente por la situación que da lugar a la reacción defensiva. Además, en el caso de la legítima defensa el sujeto es culpable de la situación que genera la situación defensiva. Por ello a este sujeto se le denomina injusto-agresor. Por tanto, en la que respecta al espectro justificatorio se trata de una causa de justificación donde todos los costos que genera la intervención son de cargo de este injusto-agresor, con el límite de la solidaridad mínima.Señala el art. 10 N° 4 CP: «Están exentos de responsabilidad criminal: 4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima // Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla // Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende».La primera pregunta que cabe plantearse se da en relación con el encabezado del art. 10 N° 4 CP: ¿Cuáles son los bienes defendibles? Como la ley no pone restricción alguna, en principio todos los bienes jurídicos son defendibles. Esta interpretación es correcta por el fundamento de la justificante: existe un injusto-agresor que es competente por la intervención completa. Por ello, no tiene sentido restringir aquello por lo cual ese sujeto debe responder.No obstante lo anterior, los autores señalan que debe tratarse de verdaderas agresiones y no de meros actos impertinentes (ETCHEBERRY) y, además, debe tratarse de bienes de ciertas entidad, porque los bienes insignificantes no son susceptibles de legítima defensa (COUSIÑO). Con todo, lo primero dice relación con la configuración verdadera de la legítima defesa, no con la entidad del bien jurídico. Lo segundo es equivocado pues lo que debe haber es una cierta relación de proporcionalidad entre el bien defendido y la reacción defensiva.¿Cabe legítima defensa de bienes colectivos o supraindividuales? El ejemplo clásico sobre esto es el derecho a un medioambiente no contaminado, ejemplo, respecto del delito de contaminación de aguas contenido en la ley de pesca. La doctrina predominante acepta la justificación en estos casos, pero siempre que el bien jurídico colectivo tenga, también, una clara dimensión individual. ¿Qué ocurre respecto de una conducta que consiste en entregar información falsa al mercado por parte de un emisor de valores? Señala el art. 494 N° 16 CP: «Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo

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que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera». A fortiori, el que con violencia compele a otro a hacer lo que la ley sí prohíbe parece que no comete delito alguno.Esta discusión es paralela a la discusión que existe en el ámbito procesal acerca de quién es el ofendido por un delito y, por tanto, está legitimado para deducir querella. Para ser defendible por legítima defensa, el bien de que se trata no debe estar garantizado a través de un procedimiento jurídico determinado. Si lo está, entonces solo se puede resguardar el bien jurídico de esa manera. Por ejemplo, el arrendador no puede expulsar al arrendatario que no paga invocando la legítima defensa; tiene que demandarlo.

Restricciones no escritas a la autorización que entrega la legítima defensa.Existe amplio acuerdo en que la legítima defensa, a pesar de los términos amplios en que está redactada en el art. 10 N° 4 y ss. y que beneficia al justiciable, ella también está afecta a ciertos límites no escritos. Tradicionalmente se las ha llamado restricciones ético-sociales para tratar de designar algo que, más bien, es una emanación de la solidaridad mínima. Esta existe solidaridad mínima existe aún respecto del injusto-agresor, donde un sujeto ha provocado culpable dicha situación.Estas restricciones basadas en la solidaridad mínima son: (i) aquellas basadas en la proporcionalidad y en la subsidiariedad La restricción de proporcionalidad significa que, incluso existiendo una agresión ilegítima no hay derecho a defensa si la forma de ejercer esta defensa implica un sacrificio que resulta desproporcionado (o completamente desproporcionado, según algunos autores) en relación con el bien que se trata de salvar.El sujeto que saca una manzana de un puesto y escapa. Según la restricción de proporcionalidad a este sujeto no podría dispararle por la espalda para detenerlo. COUSIÑO, sin embargo, rechazaba la posibilidad de someter el derecho a defensa a una ponderación de los bienes en juego. El derecho jamás debe ceder ante lo injusto. Sí acepta, en cambio, la limitación del medio. Al mismo tiempo señalaba que los bienes insignificantes no eran susceptibles de legítima defensa.También rechazaba esta limitación CURY hasta la edición anterior de su manual. En otra posición, NOVOA sostenía que en el caso que la intervención afectara bienes muy relevantes –como la vida- solo procedía justificar la intervención si se defienden bienes de similar relevancia. NOVOA reconoce que la ley no lo dice, no establece esta limitación. Pero sostenía que ella derivaba del conjunto del ordenamiento y que este ordenamiento jurídico incorporaba valores morales y religiosos, como la caridad cristiana. En la actualidad los autores que reconocen esta limitación a la legítima defensa lo fundamentan en el principio constitucional de la dignidad humana (GUZMÁN DÁLBORA), o bien, en el principio de solidaridad mínima (CURY).La segunda limitación no escrita es la, así llamada, subsidiariedad. Subsidiariedad significa que, en ciertas situaciones, quien es víctima de una agresión ilegítima, en lugar de impedirla o repelerla debe utilizar otro medio menos gravoso para resguardar sus derechos. Este medio es huir. El sujeto debe eludir la agresión. BALDÓ LAVILLA dice que esta subsidiariedad viene, a cuento, en casos excepcionales de agresiones puntuales, sin pronóstico de reiteración, en las cuales de elusión se presenta como una salida airosa.

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A diferencia del estado de necesidad (art. 10 N° 11 y 10), la legítima defensa no es subsidiaria, por regla general. Para repeler una agresión basta con usar medios racionales y proporcionales. Nadie tiene la obligación, conforme a la ley, de eludir el ataque o escapar.La ley exige “necesidad racional del medio empleado”. En este sentido, la ley solo exige que el medio empleado sea racional, no que la defensa sea necesaria en el sentido de indispensable para resguardar el bien jurídico. La razón por la cual esto es así, tiene que ver una vez más con las fundamentación de esta causa de justificación: la competencia culpable del que sufre esta intervención. De esta forma, la excepción de la subsidiariedad no puede sino tener que ver con la solidaridad mínima. Desde ésta es que hay que descubrir cuándo se aplicará el límite de la subsidiariedad. Según la doctrina, se aplica la subsidiariedad, por ejemplo, ante las agresiones de inimputables como un niño o un enfermo mental. Las agresiones de un ebrio, señala CURY. Las agresiones imprudentes o la agresión de ciertos parientes (NOVOA). O bien, las agresiones puntuales, sin pronóstico de reiteración, donde es posible una salida airosa.

Requisitos legales de la legítima defensa1.- Agresión ilegítima.Una agresión no es solo el acometimiento físico, sino cualquier conducta humana que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. Por lo tanto, salta a la vista que los ataque de animales no son agresiones, menos aún ilegítimas, salvo cuando el animal es el mero instrumento de la agresión de una persona.Confirmando una vez más la irrelevancia jurídico-penal de la distinción entre acciones y omisiones, la mayoría de los autores (NOVOA, CURY, POLITOFF, ETCHEBERRY) no vacilan en considerar también como agresión las conductas omisivas. NOVOA cita un fallo de la Corte de Concepción en el cual se indica que es una agresión ilegítima la omisión del carcelero de poner en libertad al preso, una vez que se ha cumplido el tiempo de su condena. Si el padre o la madre no quieren llevar a la clínica a su hijo menor grave se les puede obligar a que lo hagan.SSegún la doctrina dominante la agresión también puede ser no dolosa, también puede ser una conducta que no sea ni dolosa ni imprudente e, incluso, puede ser una conducta que no sea siquiera culpable (sujeto que actúa de acuerdo a un error de prohibición invencible). Si un enfermero le quiere inyectar una sustancia al enfermo equivocado con el afán de curarlo y este paciente, viendo aquello se puede defender legítimamente del enfermero. v. WEEZEL, sin embargo, piensa que una agresión solo pueden considerarse ilegítima a aquellas conductas que la ley determina típicas, antijurídicas y culpables. Todo lo demás queda comprendido en el estado de necesidad del art. 10 N° 11 CP.Esta agresión debe cumplir tres condiciones. Debe ser: (i) real, (ii) ilegítima y (iii) actual.Agresión real. Real es la agresión que objetivamente existe en un juicio que, por lo tanto, será ex post. La así llamada legítima defensa putativa (aquella situación donde la agresión no es real) no es una causa de justificación, sino eventualmente una causa de exculpación o de error por inexigibilidad. Tampoco debería ser real, de acuerdo a la opinión dominante, una agresión que constituyera una agresión absolutamente inidónea o en el caso de un delito imposible. Lo que es importante retener es que sin una agresión real no solo no puede haber legítima defensa, sino que tampoco

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opera el art. 11 N° 1 CP: «Son circunstancias atenuantes: 1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos». Así, respecto de la legítima defensa se aplica el art. 11 N° 1 CP, a no ser que lo que falte sea la agresión ilegítima.Agresión ilegítima. Para la doctrina dominante esto significa que debe tratarse de una agresión en general contraria a derecho, sin necesidad de que sea penalmente típica. Bajo este premisa se ha discutido si cabe defenderse legítimamente frente a actos de autoridad que serían ilegítimos porque la autoridad se ha excedido en sus atribuciones. En Chile, la opinión predominante es que sí es posible defenderse legítimamente de la autoridad (NOVOA, CURY). La CS también lo ha entendido así: la resistencia a un allanamiento judicial en un lugar distinto del señalado por la orden sería un acto de legítima defensa. Con esto se abandona una especie de presunción de legalidad de los actos de la autoridad administrativa.Agresión actual o inminente. Este es un requisito que emana no de la primera circunstancia, sino de la segunda: “el medio debe ser necesario para impedir o repeler la agresión”. Se puede impedir algo que es actual o al menos inminente. No es actual la agresión que se espera en un futuro próximo ni la agresión que ya se agotó. 199 (2003) CS consideró que no era actual la agresión. Para que haya consumación, sin embargo, del delito de robo el sujeto debe fundar una esfera de custodia sobre la cosa, por lo que malamente puede haber consumación si el sujeto va persiguiendo al ladrón y le dispara. En este caso la agresión sigue siendo actual, según v. WEEZEL.Un clásico problema es el del así llamado “tirano doméstico”: aquél que cada vez que se embriaga golpea a sus hijos o a su mujer. En este caso, cuando comienza a embriagarse la mujer lo golpea y lo deja inconsciente. En estos casos no existe legítima defensa, pues no existe una legítima defensa preventiva, ni si quiera cuando la agresión se espera con certeza ni aun cuando esa es la única forma en que se puede prevenir.Mujer que es habitualmente golpeada y mata a su pareja mientras este duerme. Esto fue lo que se quiso resolver con el art. 10 N° 11 CP, sin embargo, no sirve para esto. Ello, pues el requisito de actualidad o inminencia está explícito en la ley, por lo cual excluye de entrada su aplicación para esos casos.También se ha presentado, a propósito de este requisito, el problema de las ofendículas, que son dispositivos automáticos, o bien, obstáculos físicos que se instalan en forma permanente, normalmente para impedir el escalamiento o el ingreso en una propiedad (v.gr., cercos eléctricos). Las opiniones en la doctrina son muy variadas y poco fundadas. En general, se niega que en estos casos concurra el requisito de inminencia y, por tanto, se descarta la aplicación de la legítima defensa, si bien se echa mano del estado de necesidad o de la meta norma del art. 10 N° 10 CP.

2.- Necesidad racional del medio que se emplea para impedirla o repelerla.No hay que confundir la necesidad racional del medio con la necesidad racional de la defensa. La defensa legítima no necesita ser racionalmente necesaria, salvo en la medida que se acepte la limitación de subsidiariedad que se deriva del principio de solidaridad mínima.Necesidad racional del medio empleado. Para algunos autores esto significa que el medio debe ser “necesario” –en el sentido de indispensable- para la defensa. Por tanto, no queda cubierto por la legítima defensa todo lo que es superfluo para la defensa (NOVOA). Para otros, como CURY, el requisito implica la obligación del agredido de escoger entre todos los medios disponible

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el menos lesivo o dañino. V. WEEZEL piense que NOVOA tiene razón y que la posición de CURY no tiene fundamento en la ley. Las exigencias de solidaridad mínima se concretan no en esto, sino en los límites de proporcionalidad y subsidiariedad. Si el sujeto, para defenderse de una agresión mortal puede utilizar un cuchillo pero, en lugar de uso, usa un arma de fuego igualmente está justificado.La jurisprudencia ha dicho que el medio debe ser necesario, es decir, “el sujeto no debe disponer de otra forma menos enérgica para defenderse con éxito y, además, debe ser razonable”. Mezcla aquí la Corte el argumento de NOVOA y CURY.En esta materia hay claridad sobre dos cosas:

i). Que la necesidad racional debe apreciarse en concreto, es decir, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso. Por tanto, no se trata de una equivalencia matemática entre el medio de ataque y el medio de defensa.

ii). La necesidad racional del medio empleador debe apreciarse objetivamente y no según el criterio o las representaciones del autor.

Cuando no concurre el requisito de necesidad racional del medio empleado se está ante lo que se denomina exceso en la legítima defensa. Este exceso se da en relación al medio, no en consideración a los efectos que se producen por la intervención defensiva. Este exceso constituye en Chile una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del art. 11 N° 1 CP. Adicionalmente se puede aplicar el art. 73 CP: «Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran // Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71».

3.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.La ley no quiere darle la justificación de la legítima defensa a quien ha provocado, él mismo, la situación que generó la agresión. La provocación es suficiente cuando explica la reacción del otro, pero no es tan importante como para que llegue a justificarla. En este sentido, la provocación no puede llegar a ser ella misma una agresión. La suficiencia de la provocación tiene que medirse también de acuerdo a las circunstancias del hecho y, también, de la entidad de la reacción defensiva.En el caso del que provoca intencionalmente a otro para que éste reaccione y poder darle muerte al amparo de una supuesta legítima defensa, no tan solo faltará el requisito de la ausencia de provocación suficiente, sino también la falta la agresión ilegítima (COUSIÑO). En la legítima defensa lo que le ocurre al injusto agresor es de su competencia. En este caso, sin embargo, el provocador genera una apariencia de competencia del otro para darle muerte. Este instrumento en derecho penal se denomina autoría mediata.Si falta la circunstancia tercera del art. 10 N° 4 CP, subsiste la atenuante del art. 11 N° 1 CP.Además de la legítima defensa propia, la ley contempla la legítima defensa de terceros (que pueden ser familiares o extraños) y también lo que se llama legítima defensa privilegiada. A estas figuras se les aplican las normas precedentes de la legítima defensa propia mutatis mutandi.

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A.2. Legítima defensa de terceros.Señala el art. 10 N° 5 CP: «Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor».Dispone el inciso primero del art. 10 N° 6 CP: «El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo».La lista de parientes se entiende modificada por la ley 19.585, por la pretensión Los motivos espurios, bastardos o ilegítimos del art. 10 N° 6 impiden la legítima defensa cuando son el único motivo de la acción. Si concurre otro motivo, entonces igualmente se concede la legítima defensa. El tercero extraño del art. 10 N° 6 CP no podría ser la colectividad toda, pero sí podría ser una persona jurídica.¿Cabría defender a un tercero en contra de un ataque de sí mismo (v.gr., de una amputación o de un suicidio)? ETCHEBERRY sostiene que sí se puede. Para v. WEEZEL puede ser, en la medida que no haya una intromisión a la libertad de conciencia.

A.3. Legítima defensa privilegiada.Señala el acápite segundo del art. 10 N° 6 CP: «Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código».Aspectos que se han discutido con mayor intensidad:

a) Se ha discutido si la restricción consistente en la expresión “si es de noche” se refiere solo al local comercial o industrial, o si también se refiere al que trata de impedir los delitos que la norma señala (si se refiere a la solo a la segunda hipótesis o también se aplica a la tercera). Se entiende que solo se aplica al que rechaza el escalamiento en un local industrial o comercial, primero, por una razón de tenor literal y, segundo, porque parece no tener sentido que la ley restringa el privilegio al que trata de impedir la comisión de uno de los delitos señalados en el art. 10 N° acápite segunda solo de noche.

b) También se ha discutido sobre ¿qué es lo que se presume legalmente? ¿A qué se extiende la presunción? ¿Se presume que concurren todos los requisitos de legítima defensa? O, por el contrario, ¿solo se presume la circunstancia segunda de la legítima defensa (esto es, la necesidad racional del medio empleado? Esto último se sostiene en base a la expresión “cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor”. A juicio de v. WEEZEL esto no tiene sentido, pues la racionalidad del medio empleado no tiene relación con el daño que se produce con la intervención defensiva. Así, es absurdo comprender

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que la antedicha frase representa la circunstancia segunda de la legítima defensa. De esta forma, lo que se presume es la concurrencia de todos los requisitos de la legítima defensa, ya sea que se trate de la legítima defensa propia, o bien, de la legítima defensa de terceros. Ahora bien, hay que tener claro que lo que se presume es la concurrencia de todos los presupuestos de la legítima defensa y no la concurrencia de los presupuestos necesarios para que opere este privilegio de la legítima defensa privilegiada. Estos últimos deben ser acreditados en el proceso penal.

B. ESTADO DE NECESIDAD.El término estado de necesidad es completamente equívoco, en la medida que designa al menos tres realidades distintas entre sí:

1. Estado de necesidad defensivo. Se trata de una justificante análoga a la legitima defensa2. Estado de necesidad agresivo. Es una justificante basada en la solidaridad mínima.3. Estado de necesidad exculpante. Es una causa personal de exclusión de la culpabilidad y

no de justificación del hecho. Este estado de necesidad se analiza en la teoría de la culpabilidad.

El estado de necesidad defensivo –al igual que la legítima defensa- es una de las causas de justificación que se basa en el principio de responsabilidad o competencia por el riesgo que dio origen a la intervención justificada. Una conducta está justificada cuando es la consecuencia de un riesgo que es de competencia del que resulta afectado por esa intervención. El espectro justificatorio depende de si el que sufre las consecuencias de la intervención además de ser personalmente competente es culpable del curso dañoso, entonces el sujeto tiene que soportar todos los costos de la intervención (con el límite de la solidaridad mínima que, en materia de legítima defensa se expresa en.Si, en cambio, el sujeto que sufre la intervención defensiva es personalmente competente pero no culpable de la situación que provoca la intervención, entonces la conducta defensiva va a estar justificada a menos que el interés afectado por la intervención sea muy superior. Si la relación es extremadamente diferenciada se puede afirmar que lo negativo, en el resultado final, no debe ser muy preponderante en relación con lo positivo.Como contrapartida, el estado de necesidad agresivo es una causa de justificación basada en el principio de solidaridad mínima. En este se afectan los bienes de una persona, para proteger los bienes de otra persona o de la sociedad que prevalecen sobre los bienes sacrificados por la intervención. Para que la intervención que causa daño se encuentre justificada, por tanto, se requiere que lo positivo sea muy preponderante respecto de lo negativo. Por ello es que generalmente solo justifica aquellas conductas que se producen en situaciones de catástrofe.El CP contiene dos reglas generales sobre estado de necesidad, en el art. 10 N° 7 y 11. Ocurre que la causa contenida en el art. 10 N° 11 absorbe o incluye completamente al estado de necesidad del 10 N° 7, en la medida que el primero se refiere a todos los bienes jurídicos y que no solo justifica el mal menor, sino que incluso podría justificar el mal mayor. Por lo anterior, según v. WEEZEL, ya no tiene sentido estudiar el art. 10 N° 7 CP; este solo tiene una existencia “fantasmagórica”. No ha sido derogado pero está llamado a no utilizarse, a no producir efecto. Lo que sí tiene sentido es desentrañar las posibilidades que comprende el art. 10 N° 11 CP.

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Señala el art. 10 N° 11: «Están exentos de responsabilidad criminal: 11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa».Consideraciones:

- “El que obra para evitar un mal grave”. El mal que amezana debe ser grave. Esta sería la única razón para dejar subsistente el art. 10 N° 7.

- El mal podría afectar a un tercero cualquiera. No es necesaria una relación entre el tercero y el que interviene.

- El mal tiene que ser actual o inminente. Quedan, por tanto, fuera las situaciones del villano doméstico.

- Que no exista otro medio practicable o menos perjudicial. Es decir, hay una obligación para el que actúa de escoger el medio.

- El mal causado puede ser mayor al que se evita, pero siempre que no sea sustancialmente superior o mayor.

- Que el sacrificio del bien no pueda ser razonablemente exigido al amenazado. La clave para interpretar la norma está en la circunstancia tercera (esto es, en la ponderación de males). A juicio de v. WEEZEL, en esta norma no está comprendido el estado de necesidad exculpante. Ello, por las siguientes razones:

a) Porque la exculpación por estado de necesidad se basa en un regulativo llamado “inexigibilidad de otra conducta”. Es decir, se basa en que la anormalidad del contexto en el cual el sujeto actúa es tan grande que se acto no constituye una toma de posición frente a la norma que sea capaz de desestabilizarla. La conducta del sujeto que actúa en este contexto extremadamente anormal no constituye el esbozo de un orden diverso que sea susceptible de generalización. El acto del que actúa en estado de inexigibilidad carece de una dimensión de universalidad, sino que solo tiene una dimensión particular, por lo cual no puede satisfacer las exigencias de un delito. Teniendo en cuenta lo anterior, la circunstancia cuarta del art. 10 N° 11 no tiene ningún sentido, es redundante. Para que opere la causal de inexigibilidad la conducta no debe ser exigible por el derecho.

b) La inexigibilidad es eminentemente personalísima, es individual. Resulta que en el art. 10 N° 11 CP el mal que se trata de evitar podría afectar a un tercero cualquier, con el cual el sujeto que interviene no tiene ninguna relación. Por ello, la referencia a un contexto de inexigibilidad se pierde completamente.

c) Ni la obligación de escoger el medio menos perjudicial, ni la ponderación estricta de males son propios de una situación de inexigibilidad. La situación de inexigibilidad está asociada a contextos en los cuales es muy poco lo que el sujeto logra reflexionar y en los cuales el mismo se pone en peligro mediante la intervención. Estos requisitos objetivos son propios de contextos de justificación y no de contextos de exculpación. En contextos

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de inexigibilidad lo que se discute es qué tan heroico le exige el derecho que sea una persona.

Requisitos generales1.- Debe existir un mal grave para la persona o derechos del que interviene o de un tercero cualquiera.La gravedad del mal es relativa. La mención de estos derechos abre un campo muy amplio, porque si se opone persona a derechos se abre todo el ámbito de los intereses instrumentales; no solo se pueden salvar en forma justificada bienes personalísimos. Así, afectaciones contra la propiedad, afectaciones contra el ejercicio de ciertos derechos (v.gr., los que tenga un acreedor valista o prendario, etc.). Caben todas las agresiones que no son ilegítimas en un sentido estrictamente penal. Esto explica la subsidiariedad del estado de necesidad (circunstancia segunda del art. 10 N° 11). No puede ser una acción típica, jurídica y culpable, pues ello queda cubierto por la legítima defensa.

2.- Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.Actual es lo presente; inminente es lo inmediato.

3.- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.Se trata de un requisito muy exigente, lo cual se explica porque incluso tratándose de un estado de necesidad defensivo estamos frente a una agresión que no será penalmente culpable (en el sentido penal). Esto explica la subsidiariedad.

4.- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido.A juicio de v. WEEZEL hay una referencia a tres aspectos:

a) A los límites basados en solidaridad mínima (proporcionalidad y subsidiariedad) que también operan en este ámbito;

b) Hay una referencia a persona que se encuentran vinculadas por una especial posición de garante. Así, a ciertas personas se les puede exigir razonablemente el sacrificio de ciertos bienes.

c) Hay un reforzamiento a la idea de que el sujeto que sufre la intervención (cuyos bienes se afectan) no debe haber provocado culpablemente la situación de necesidad con su conducta. Si fuera así, razonablemente podría exigírsele que soporte la pérdida de sus bienes. Lo mismo vale para el titular de los bienes que se trata de salvar.

Requisito distintivo.Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

El requisito clave es la circunstancia 3ra del art. 10 N° 11, pues es lo que permite distinguir los dos estados de necesidad que comprende la norma. Si estamos frente a un estado de necesidad defensivo el precepto se aplica en su límite, es decir, el hecho va a estar justificado si el mal causado no es sustancialmente “superior” al que se evita. Este balance (que el mal causado puede ser superior, pero no sustancialmente superior, al que se evita) solamente es pertinente cuando el que desencadena la situación es competente, pero no culpable de ella. Si hubiera obrado culpablemente estaríamos en el ámbito de la legítima defensa donde no hay ponderación

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de bienes. Esto significa que en el art. 10 N° 11 está solo el estado de necesidad defensivo solo cuando el sujeto que padece la intervención es competente, pero no culpable, de la situación que genera dicha intervención.En cambio, si estamos en la situación característica de un estado de necesidad agresivo [en el cual solo abra justificación en la medida que lo positivo sea muy preponderante de lo negativo (pues su fundamento es la solidaridad mínima], el art. 10 N° 11 CP solo va a justificar en la medida en que el balance resulte, funcione, y lo positivo sea claramente preponderante sobre lo negativo. La norma del art. 10 N° 11 tiene “un techo”: el mal que se causa nunca puede ser muy superior al que se evita; pero tiene un piso que es variable dependiente del tipo de justificación. El art. 10 N° 11 no puede tener el sentido de igualar el estado de necesidad agresivo y defensivo; si lo tuviera sería radicalmente injusto. Por lo tanto, hay que entender que la circunstancia tercera opera como reguladora: en su límite opera solo si estamos en necesidad defensivo; mientras que si estamos en estado de necesidad agresivo se requiere que el balance sea mucho mejor que ese límite (lo positivo debe primar claramente solo lo negativo).Aun cuando la ley no distingue esto se aplica (al mismo modo en que en el art. 10 N° 4 CP se entiende comprendido en el requisito de proporcionalidad). Aún más, podría ser considerada como una concreción del art. 19 N° 2 CP.

(II) LA EVITABILIDAD INDIVIDUAL COMO CONTROL DE LA MOTIVACIÓN: LA TEORÍA DE LA CULPABILIDAD.La teoría de la culpabilidad se refiere, principalmente, sino exclusivamente, a la culpabilidad como categoría de la estructura del delito. Sin embargo, también se habla de un principio de culpabilidad, cuya importancia en Derecho penal es radical.

1.- El principio de culpabilidad.La imposición de una pena presupone siempre que sea posible emitir, respecto del que será castigado, un juicio de culpabilidad. Esta exigencia se sintetiza en la frase no hay pena sin culpabilidad. Esto significa, en términos generales, que el sujeto debe merecer la pena, también en términos subjetivos –cualquiera sea la forma de comprender esto. La pena o sanción debe haber sido, al menos, subjetivamente evitable para aquel a quién se le va a imponer. El sujeto tiene que haber tenido la posibilidad de evitar la sanción.La culpabilidad por un lado es un presupuesto para la imposición de la pena, pero por el otro es un límite respecto a la intensidad o gravedad de la pena que se puede imponer. La medida de la culpabilidad define o demarca la magnitud de la pena. La relación que se sostenga entre culpabilidad y prevención determinará lo anterior. Existe una corriente doctrinal, según la cual no es posible distinguir realmente entre culpabilidad y prevención, puesto que la culpabilidad es una culpabilidad social que produce el delito por la desestabilización de la norma. Por tanto, lo que el sujeto debe retribuir exactamente lo necesario para reestabilizar la vigencia de la norma.Fuente. El principio de culpabilidad tiene rango constitucional, aunque no aparece expresamente mencionado en la CPR. Se puede derivar de las valoraciones que subyacen al art. 1° CPR, que habla de la libertad e igualdad de las personas, de su realización espiritual y material, y de su participación en la vida social. De ello se puede concluir que la persona es, al menos, capaz de organizar su vida en forma responsable y, además, de colaborar en la mantención y desarrollo de aquellas instituciones que son elementales para la existencia de la sociedad. EL cúmulo de

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valoraciones que subyacen al art. 1° CPR se desprende esta imagen de la persona para la Constitución y, por tanto, para el ordenamiento jurídico. El principio también podría derivarse del reconocimiento explícito que hace la Constitución del principio de legalidad (art. 19 N° 3 incisos octavo y noveno). Sobre todo en la fundamentación que el TC le ha dado al principio de tipicidad, se observa esta idea, en el sentido que las personas son capaces de organizar su existencia, contando para ello con normas claras acerca de lo que es penalmente permitido o prohibido (cf., TC sentencia rol N° 46, considerando 18).En el Código penal el principio de culpabilidad tampoco aparece nombrado, pero tradicionalmente se ha entendido que está presente, sobre todo, en la palabra “voluntaria” de la definición de delito del art. 1° CP. Esta expresión remite a una serie de conceptos de los cuales se alimenta la culpabilidad. Lo mismo podría decirse de las valoraciones que subyacen a los arts. 1° inciso tercero, 63, 64, 10 N° 8, etc.Alcance del principio de culpabilidad. En primer lugar determina la procedencia (y medida) de las penas. La opinión dominante sostiene que solo la imposición de penas está vinculada a la realización de un juicio de culpabilidad, no así para la imposición de medidas (cf., el art. 455 CPP). Esto es problemático y ha sido objeto de bastante discusión, en tanto supone la –cuestionable- existencia de un injusto penal no culpable (MEZGER).Si las medidas de seguridad y corrección se imponen a aquel sujeto que no es susceptible del reproche de culpabilidad, entonces el fundamento de la imposición de éstas tiene que ser otro. Hay muchas fundamentaciones de esto, dentro de las cuales las dominantes son:

1) Las medidas se imponen en virtud de una ponderación similar a la del estado de necesidad, pero entre la relación entre el individuo y la sociedad. El sujeto pasivo de una medida es considerado un peligro para la sociedad; el reconocimiento de la capacidad de organización de esa persona va asociado a un peligro que debe ser controlado para la seguridad de los bienes jurídicos. Esto lleva a que ordenamientos jurídicos como el de Alemania a sujetos que ya han cumplido su pena se les mantiene privado de libertad en un régimen de “custodia de seguridad”, con el fin de inhibir, suprimir, la posibilidad de que atenten contra los bienes jurídicos de otras personas. Esto se aplica, por ejemplo, con los delincuentes sexuales con alta grado de reincidencia.No se puede contaminar la determinación de la pena basa en criterios de culpabilidad con la adopción de una medida de seguridad y corrección basada en criterios de peligrosidad. Más allá de la culpabilidad del sujeto, lo que prima en él son sus costumbres, hábitos, etc. Lo que busca el legislador es que ambos juicios no se contaminan. En Chile, en cambio, se mezclan ambos tipos de razonamiento.

2) Las medidas de seguridad y corrección no se basan en la culpabilidad por el hecho, sino en el reproche de la forma en como el sujeto ha conducido su vida en el pasado, especialmente en relación con hechos similares. Se habla de una “culpabilidad de arrastre”, que se sumaría o, incluso, sustituiría a la culpabilidad por el hecho.Algunos autores, entre ellos MAÑALICH, sostienen que la culpabilidad de las personas jurídicas es una culpabilidad de este tipo, de arrastre, y no una culpabilidad por el hecho. Esto es lo que podría estar detrás de la agravante de reincidencia.

En segundo lugar, es discutido si el principio de culpabilidad ha de ser también aplicado respecto de las sanciones impuestas por el aparato administrativo del Estado.

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El TC tiene una posición ecléctica. En rol 244, el TC ha señalado que en el derecho administrativo sancionatorio deben regir las mismas disposiciones que imperan en derecho penal para la imposición de la pena, pues ambas son manifestaciones del ius puniendi estatal. En la jurisprudencia más reciente el TC ha relativizado esta posición, pues ha señalado que los principios deben aplicarse “con matices”.En la práctica la administración prescinde, con frecuencia, del principio de culpabilidad y sanciona sobre la base de una responsabilidad objetiva. Antes lo hacía directamente; ahora hace uso de retórica de justificación. Se da por supuesta la culpabilidad por la sola realización de la conducta típica, a sabiendas o debiendo saber que dicha conducta estaba prohibida. Esto es muy evidente en todas aquellas infracciones que son análogas a los delitos de peligro abstracto y en los procedimientos sancionatorios contra personas jurídicas. Respecto a las sanciones disciplinarias el TC, en rol 747, estableció expresamente que había que hacer una ponderación entre el principio de responsabilidad de los funcionarios, por un lado; y el principio de la previsibilidad de las sanciones, por el otro.En tercer lugar, respecto al alcance del principio de culpabilidad, hay que analizar la accesoriedad media. De acuerdo a la doctrina predominante, para que haya intervención delictiva basta con que el autor principal haya realizado un hecho típico y antijurídico, sin necesidad de que sea culpable. Por lo tanto, es posible ser cómplice o inductor punible respecto de un hecho principal no culpable respecto del autor (quien, en relación a ese hecho, no es punible). Por ejemplo, si un demente asesina a un tercero y otro que no es demente lo ayuda, el que lo ayuda el cómplice del delito de homicidio, aunque el demente no vaya a ser sancionado como autor de dicho delito. Esto se llama accesoriedad media en la intervención delictiva. Otra alternativa es la accesoriedad mínima, donde basta la existencia de un hecho típico. Por último está la accesoriedad máxima, donde debe haber un hecho típico, antijurídico y culpable (v. WEEZEL).

Existe un concepto formal de culpabilidad. La culpabilidad, en este sentido, es el reproche que se dirige a una persona como consecuencia de la imputación de un hecho delictivo. Concretamente al autor se le reprocha no haber evitado la realización del tipo, a pesar de que esa evitación, en las circunstancias dadas, era esperable en un ciudadano respetable del Derecho. Formalmente se define, entonces, la culpabilidad como una falta o déficit de motivación suficiente de respeto al Derecho expresada en el hecho típico y antijurídico. El autor tiene que hacerse merecedor de un reproche para que se le pueda castigar con una pena. Sin embargo, no señala por qué la sociedad tendría derecho a esperar de esa persona una motivación de respeto al Derecho.Esta pregunta (¿por qué tiene la sociedad derecho a esperar que el ciudadano se comporte de una manera fiel al derecho?) es lo que intenta responder el concepto material de la culpabilidad. Esto, sin embargo, no es un problema estrictamente dogmático y menos aún de teoría de la imputación. Es, más bien, un problema jurídico-filosófico, o bien, político. Sin embargo, las razones que se tengan en esta materia, acerca de por qué la sociedad puede sancionar al que infringe la norma, pueden ser decisivas para interpretar las reglas de imputación, para interpretar el alcance de las reglas que se refieren a categorías dogmáticas de imputación.¿Por qué el déficit de respeto al Derecho merece una pena? El problema del concepto material de la culpabilidad es un problema sobre el cual existe poco consenso. Concepto normativo de culpabilidad. Una primera forma de entender el concepto material de la culpabilidad es el así llamado concepto normativo de culpabilidad (WELZEL/FRANK). Este es el

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que define a la culpabilidad como “reprochabilidad” y es el que sustenta la jurisprudencia chilena. La CS ha recogido este concepto de culpabilidad en numerosas sentencias. Así, en el considerando SÉPTIMO de sentencia de 23 de marzo de 1999, la CS ha señalado que “la culpabilidad consiste en que al sujeto puede hacérsele un reproche personal por haber infringido las prohibiciones o mandatos del ordenamiento jurídico, porque él, en las circunstancias en que obró, tenía la posibilidad real de acatarlos y comportarse de otra manera”.El mérito del concepto normativo de culpabilidad es que tiene el potencial para desligar la culpabilidad de lo puramente psicológico, de los conocimientos o actos volitivos considerados como eventos psíquicos actuales. La culpabilidad se concibe, entonces, como un juicio objetivo sobre las decisiones adoptadas por el sujeto. Es un juicio acerca de si la conducta del sujeto demuestra una disposición o actitud equivocada frente a las normas jurídicas. Esta normativización se puede realizar con mayor o menor coherencia. WELZEL, a juicio de v. WEEZEL, es una muestra de desarrollo no coherente de la teoría normativa de la culpabilidad.El problema que tiene este concepto es que es muy poco lo que aporta el concepto formal de culpabilidad. Es valioso en cuento tiene la capacidad de sustraer la culpabilidad de la psicología. Nada dice acerca de por qué la sociedad tiene derecho a sancionar por el déficit de motivación de respeto al Derecho.Concepto funcional de la culpabilidad. Este concepto ha tenido mucha influencia en la discusión jurídico penal de los últimos 40 años. Su máximo exponente es JAKOBS, desarrollado por primera vez en su artículo “Culpabilidad y Prevención”. Según este concepto la Culpabilidad es una función de la pena estatal. Si la pena tiene por función el restablecimiento de la vigencia de la norma, es decir, la reconstitución de la norma como parámetro válido de orientación en la vida social, y la culpabilidad es una función de la pena así entendida, entonces habrá culpabilidad en la medida que la imposición de la pena se considere necesaria para el restablecimiento de la vigencia de la norma.La culpabilidad no expresa otra cosa que la necesidad de la pena para resolver el conflicto. La intervención penal es necesaria cuando la imposición de la pena es el medio para restablecer la vigencia de la norma. Como la vigencia de la norma que se trata de restablecer podría corresponder a cualquier diseño de la sociedad –incluso a un diseño tiránico- se postula que la culpabilidad solo será legítimamente establecida en la medida que la norma que se estabiliza sea una norma legítima. Entonces, ¿cuáles son las normas legítimas? Son legítimas aquellas normas que promueven la libertad y la igualdad de los ciudadanos. La forma como se llenan de contenido estos conceptos de igualdad y libertad es histórica. Por eso el Derecho penal se limitará a reflejar las coordenadas históricas correspondientes. La ciencia del Derecho penal se limitará a constatar las valoraciones imperantes; será, como cualquier otra ciencia, su tiempo capturado en pensamientos (HEGEL).Una de las críticas que se le hace a este concepto es que parece estar demasiado cerca del concepto formal de culpabilidad. De tal manera que este concepto funcional sigue sin explicar por qué al ciudadano que expresa un déficit de motivación de respeto al derecho se le podría reprochar aquello.Concepto discursivo de culpabilidad (GÜNTHER/KINDHÄUSER). Estos autores plantean que el ciudadano no solo es destinatario de las normas sino que también es autor de ellas. Conforme a ello, en un Estado democrático de Derecho las normas son siempre el resultado de un proceso de entendimiento que se produce entre los ciudadanos en torno a un equilibrio de los intereses de

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estos mismos ciudadanos. Este equilibrio se alcanza discursivamente, en el debate o discusión pública. En este Estado de derecho cada ciudadano autónomo depende a la vez de la participación de los otros ciudadanos autónomos en este proceso de entendimiento, para la realización de sus objetivos. Cada ciudadano puede pretender una modificación del equilibrio de intereses reflejado en las normas de convivencia social. Pero solo puede hacerlo de tal manera que no suprima el derecho de los otros ciudadanos a participar en el proceso de generación de ese nuevo equilibrio de intereses. Entonces, cuando un ciudadano delinque lo que hace es negar la base fundamental de convivencia que subyace a la norma infringida. Desconoce a los demás su carácter de partícipes legítimos en la generación de una nueva coordinación de intereses. Por lo tanto, cuando delinque el sujeto no solo infringe una norma particular sino que infringe el derecho de los demás ciudadanos a participar como iguales en un proceso de deliberación para generar normas que respondan al nuevo orden de intereses.Este concepto material de culpabilidad, sin embargo, es solo es aplicable al Estado democrático de Derecho, donde existe una alta participación de los ciudadanos que incide en la generación de la norma. Esto, sin embargo, no deja de ser una ficción en aquellos Estados que no son de bienestar y donde no existe tal grado de incidencia en la generación de las normas.La libertad del sujeto como fundamentos de la culpabilidad. Con la libertad en Derecho penal ocurre lo que JAKOBS ilustra con la parábola de los reyes. Los ciudadanos elevamos una pretensión de autoadministración. La culpabilidad, en este sentido, es la contrapartida de esa pretensión de autoadministrar la propia esfera de organización. Cualquiera que sea la forma de entender la culpabilidad en sentido material, lo que hay que tener claro es que se trata de una culpabilidad en sentido jurídico-penal, es decir, se trata de un juicio que se realiza al interior del sistema penal y que, por tanto, no es equiparable a un reproche moral. Así, la ausencia de un reproche moral no dice nada sobre la reprochabilidad moral del comportamiento. Es cierto que el ordenamiento jurídico asume una serie de principios y valores morales, pero el juicio de culpabilidad jurídico-penal se pronuncia exclusivamente desde la perspectiva jurídica y no moral.Para que un error de prohibición exima de responsabilidad debe ser invencible. En materia moral el criterio de la exigibilidad de conocimiento puede diferir del juicio del juez penal para eximir de responsabilidad por el error de prohibición.Una cuestión particular sobre la culpabilidad es si puede haber una culpabilidad de la empresa o de la persona jurídica. La existencia de una responsabilidad de las personas jurídicas que la ley 20.393 llama penal implica que ahí, al constatarse esa responsabilidad, hay un reproche de culpabilidad o si la responsabilidad penal de la persona jurídica es una responsabilidad más bien objetiva.Las personas jurídicas sí pueden actuar y, por tanto, es posible imputarle al interior del sistema jurídico ciertos actos como suyos. Por ello, la pregunta es si las personas jurídicas pueden o no ser culpables en el sentido penal y no si es que estas pueden o no actuar.Existen dos tesis sobre la posibilidad de construir una culpabilidad de las personas jurídicas:a) Tesis de la transferencia de la responsabilidad de la persona natural hacia la persona jurídica o tesis de la responsabilidad vicarial de la persona jurídica por los actos de sus órganos. Esta es la forma que se ha utilizado en el ámbito del derecho administrativo-sancionador.Esta posición conduce inevitablemente a una duplicación o duplicidad, porque la misma culpabilidad de la persona natural sirve para justificar dos sanciones: la responsabilidad de la

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persona natural y la responsabilidad de la persona jurídica. Al menos esto es así allí donde hay responsabilidad penal. Esta doble aplicación de la culpabilidad es discutible desde varios puntos de vista. Probablemente el más importante de todos sea el del principio de autorresponsabilidad. ¿Con qué fundamento se transfiere la responsabilidad de un sujeto a otro, por un hecho que no es propio, sino de un tercero?Del mismo modo es criticable desde el punto de vista del non bis in ídem. No es lícito multiplicar los efectos de un elemento que se ha utilizado en la fundamentación de la responsabilidad penal por un determinado hecho.b) Intentar construir una responsabilidad de las personas jurídicas por sus actos propios o, más precisamente, por sus defectos en su organización (TIEDEMANN). La persona jurídica entendida como ente moral, dotada de una cierta complejidad, se da a sí misma, a lo largo del tiempo, una organización defectuosa. Es esta organización defectuosa la que permite e incluso fomenta la comisión de hechos delictivos. En este sentido, la persona jurídica no tendría una culpabilidad transferida, sino una culpabilidad propia por su propio defecto de organización.Este modelo de fundamentación no tiene el problema del non bis in ídem, ni el problema de la responsabilidad por el hecho de un tercero –al menos en un análisis superficial. Esto, sin embargo, es dudoso –al menos para v. WEEZEL. El problema que tendría es que es dudoso que la persona jurídica tenga una identidad suficiente que justifique un reproche de culpabilidad por hechos ocurridos en el pasado. La densidad de su identidad no es suficiente para sustentar un reproche de culpabilidad penal. El que una persona jurídica cambie de controlador ya implica un cuestionamiento acerca de la permanencia en la identidad de la persona jurídica.Concepción funcionalista-discursiva. El voto es la forma que participación que en un Estado democrático de derecho nos hace partícipes en la coordinación de intereses. En esta línea, solo cuando las personas jurídicas tengan derecho a voto serán susceptibles de culpabilidad penal.Los verdaderos destinatarios de las penas que amenazan a las personas jurídicas son los dueños del capital con el cual funcionan las personas jurídicas. Así, la responsabilidad de estos será responsabilidad por la complicidad imprudente por omisión en el hecho doloso cometido autorresponsablemente por un ejecutivo o bien es transferencia de la responsabilidad por el hecho autorresponsable de un tercero. Cualquiera de estas alternativas, con todo, es compatible con la ley chilena.

EL TIPO DE CULPABILIDAD

1) La imputabilidad o capacidad de culpabilidad.2) La conciencia, al menos potencial, de la antijuridicidad del hecho.3) La exigibilidad de una motivación conforme a la norma.

Estos tres elementos tienen que estar presentes para que sea posible el reproche de la culpabilidad pero no es necesario fundamentar positivamente que concurren estos elementos, porque la ley los da por supuestos. Así, es preciso analizarlos en tanto hay indicios de que no concurriría, o al menos no totalmente.Las causas de exclusión de la culpabilidad por ausencia de estos elementos están, por regla general, regulados expresamente en la ley. Así, la imputabilidad falta en los casos del art. 10 N° 1 y 10 N° 2 del CP (esto es, personas que sufren anomalías graves y personas que no han cumplido 18 años).

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La exigibilidad de una motivación conforme a la norma desaparece cuando concurren causas de exculpación que están previstas en el art. 10 N° 9: i) la fuerza irresistible y ii) el miedo insuperable. Para algunos autores también es una causa de exculpación el art. 10 N° 17 que establece el encubrimiento de parientes. Así también la obediencia debida de órdenes antijurídicas regulada en el Código de Justicia Criminal.La conciencia de la ilicitud desaparece o se excluye en los casos de error, lo cual se encuentra reconocido al menos en el art. 1° CP, al exigir que la acción u omisión que constituye delito sea voluntaria.

¿Es posible una exculpación por analogía? En el Derecho comparado se discute la posibilidad de construcción de causas de exculpación supralegales. Esto se basa en situaciones excepcionales donde es plausible negar la exigibilidad de una motivación conforme a la norma. Esta discusión (que se realiza bajo el rótulo de estado de necesidad exculpante supralegal) tiene que ver con conductas donde el sujeto está situado en una disyuntiva de si mata a muchas personas o a pocos. La discusión en Chile es mucho menos relevante porque el tenor literal de las causas de exculpación en el art. 10 N° 9 es tan amplio que cualquier discusión acerca de una eventual causa supralegal de exculpación se transforma en una discusión sobre el alcance de las expresiones “fuerza irresistible” o “miedo insuperable”.¿Cómo impacta sobre el art. 10 N° 9 el nuevo art. 10 N° 11? Ello, porque según la doctrina mayoritaria el 10 N° 11 contiene también un estado de necesidad exculpante. Si esto es así, habrá que deslindar esta causa de exculpación de la contenida en el art. 10 N° 9 CP.La falta de exigibilidad de la conducta debida debe ser tratada en términos extremadamente restrictivo. Se refiere a situaciones donde el sujeto está sometido a una presión extrema, donde está comprometida la existencia de la persona. Se trata situaciones donde solo una conducta muy heroica habría evitado la realización del tipo. Según v. WEEZEL el derecho exige a las personas la realización de conductas heroicas para cumplir con su deber. Lo que ocurre es que existen situaciones donde solo la realización de una conducta muy heroica podría dar cumplimiento al deber. 1. Imputabilidad.La imputabilidad está regulada negativamente en nuestro sistema, porque la ley señala cuando no hay una persona imputable. Esto significa, por lo tanto, que cualquier persona adulta, a no ser que se demuestra lo contrario, es imputable para el ordenamiento jurídico penal. La única forma de excluir la imputabilidad es que concurra una circunstancia del art. 10 N° 1 CP.a) Inimputabilidad por minoría de edad. Señala el art. 10 N° 2: «». Para imputar un delito hay que estar frente a un delito. Los mayores de 14 y menores de 18 quedan sujetos al sistema de la ley 20.084. Esto significa que las personas menores de 14 años, desde el punto de vista penal, no tienen ninguna relevancia como autores o partícipes de un delito.Para el tratamiento de los menores de edad que delinquen existen dos modelos teóricos extremos: i) un modelo de irresponsabilidad y ii) un modelo de responsabilidad. En el primero los menos no son susceptibles de un reproche de culpabilidad y, por lo tanto, ante un comportamiento socialmente llamativo que no será delito, solo pueden ser educados,

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resocializados o, eventualmente, inocuizados. En otras palabras, la situación de estos menores no puede ser equiparada a la situación de las personas adultas.El segundo modelo es el modelo de la responsabilidad que postula que los menores de edad son “adultos pequeños”. Por ello, con más o menos matices se les aplica el mismo régimen penal que los adultos. El modelo establecido en Chile por la ley 20.084 se enmarca dentro de este segundo modelo (cf., art. 20).La ley 20.084 contempla distintas instituciones que tienen por objeto realizar el fin resocializador de la sanción y que se conocen como las cuatro “D”: i) la despenalización (arts. 1° inciso tercero y 5°), ii) desinstitucionalización, iii) el debido proceso y iv) la desjudicialización. En la ley 20.084 hay manifestaciones de cada una de estas.

[Recuperar clase Jueves 11 de Octubre]Privación total de razón (art. 10 N° 1 segunda parte).El problema que el art. 10 N° 1 parte segunda trata de resolver es el problema de la autointoxicación, lo cual es principalmente un problema de acciones liberae in causa. Esto responde al viejo principio de imputación (ARISTÓTELES) que señala que cuando una persona es responsable de un defecto de imputación no puede invocar ese defecto para librarse de responsabilidad. Cuando un sujeto elimina su propia imputabilidad y luego, en ese estado, realiza una conducta típica no puede alegar luego que realizó esa conducta siendo inimputable. Este principio de imputación tiene el problema de su incompatibilidad con una culpabilidad entendida en términos psicológicos. Ello, pues es un hecho innegable que el sujeto efectivamente se encontraba privada de razón o era inimputable al momento de cometer el delito. Del mismo modo, la ALIC es incompatible con el principio de coincidencia (manifestación, a su vez, del principio de legalidad y de culpabilidad en su sentido tradicional). En virtud de este principio es necesario imputar al menos en un momento la concurrencia simultánea de todos los presupuestos de punibilidad.Para intentar resolver este conflicto la doctrina ha desarrollado dos explicaciones. Dependiendo de una u otra varía la interpretación del art. 10 N° 1 segunda parte. Ambas tienen en común la exigencia de que al momento de provocar su propia inimputabilidad debe ser previsible para el sujeto la realización del tipo en un momento posterior a aquel en que se provoca su propia inimputabilidad

1. Modelo de la excepción. Esta es la posición minoritaria. Según este modelo es cierto que al ejecutar el hecho típico el sujeto es inimputable. Por lo tanto, la ALIC es una excepción al principio de coincidencia, fundamentado en aquel principio según el cual cuando un sujeto es responsable de un déficit de imputación, entonces ese déficit no puede invocarlo. Por lo tanto es la actio praecedens lo que fundamenta su responsabilidad.La objeción a este modelo es que esta excepción es de tal magnitud, y afecta de manera tan radical la comprensión usual o habitual del principio de culpabilidad, que algo así debería, al menos, estar regulado expresamente en la ley. Lo interesante es que en Chile sí está expresamente recogido: la privación de razón debe obedecer a causas independientes de su voluntad. Si la privación de razón obedece a causas dependientes de la causa del sujeto entonces no se concede la causal de inimputabilidad.

2. Modelo del tipo penal. Según este modelo, allí donde se plantea el modelo de la ALIC no hay una excepción al principio de coincidencia. Lo que ocurre es que el sujeto, en los

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casos de ALIC, comienza el hecho delictivo cuando suprime su capacidad de culpabilidad. Ya entonces comienza el sujeto a realizar el hecho delictivo. Esto implica trasladar el comienzo de la realización típica al momento en el cual el sujeto provoca su propia inimputabilidad. El problema es que trasladar a ese momento el comienzo de la realización típica transgrede el art. 7° inciso tercero, el cual define la tentativa. De ninguna manera calza lo que es principio de ejecución para efectos legales el que el sujeto suprima su capacidad de imputabilidad. Esto resulta claro en delitos de mera actividad, o donde la punibilidad al menos a título de autoría a la realización de la conducta típica por propia mano.

Según el modelo que se escoja se producirán efectos distintos: i) en cuanto al comienzo de la tentativa y ii) en cuanto a la imputación subjetiva. En relación a lo primero, el modelo de excepción lleva a que el delito comienza cuando normalmente comienza de conformidad al art. 7° inciso tercero. En cambio en el segundo modelo el hecho tendrá relevancia cuando el sujeto provoca su propia inimputabilidad (el delito comienza, contra legem, antes de cuando señala el art. 7° inciso tercer).En el modelo de la excepción la imputación del delito a título de dolo no requiere, en absoluto, que el sujeto al momento de provocar su inimputabilidad actúe con dolo respecto del delito que va a cometer después. Esto no se exige porque el dolo debe estar siempre relacionado con un tipo penal determinado, que se está ejecutando en un momento determinado. De esta forma, si el sujeto de embriaga, por ejemplo, pensando en que luego va a cometer el delito embriaga, eso no pasa de ser un dolo antecedente que no es relevante jurídico-penalmente. El gran problema que tiene el modelo de la excepción en este plano de la imputación subjetiva es que se trata de casos de privación total de razón. En estos casos donde la ALIC se refiere a casos de privación total de razón, ¿se puede decir que el sujeto actúa con dolo? Los finalistas ortodoxos afirmarían dicha posibilidad.En el modelo del tipo penal, para que la acción típica posterior sea dolosa, ya desde el momento de la autointoxicación el sujeto debe actuar con dolo respecto del delito posterior. Entonces el modelo del tipo penal implica la exigencia de una especie de doble dolo: el dolo del sujeto cuando se auto intoxica, cuando elimina su imputabilidad, y el dolo con que actúa el sujeto al cometer el delito.¿Cuál de los dos modelos es más duro para el justiciable? Claramente el modelo de la excepción. En Chile el principal campo de la ALIC es el de los casos de auto intoxicación, en el marco del modelo del tipo penal, el cual es el que está detrás de la opinión mayoritaria de la doctrina chilena. En ese esquema CURY distingue los casos de autointoxicación pre-ordenada y casos de autointoxicación no pre-ordenada. Esta es la única distinción acogida por la jurisprudencia.La autointoxicación pre-ordenada es aquella en que el sujeto elimina su imputabilidad para cometer el delito, ordenada a este. En estos casos el sujeto es responsable del hecho delictivo y el sujeto lo es a título de dolo. La autointoxicación no pre-ordenada, dice CURY, puede ser dolosa, culposa o fortuita (utilizando dichas expresiones en un sentido analógico, pues no puede haber dolo o culpa respecto a un hecho que no constituye delito: auto intoxicarse). La auto intoxicación no pre ordenada doloso se produce cuando el sujeto se embriaga o droga de forma voluntaria y luego comete un delito. La no pre-ordenada culposa se produce cuando el sujeto no toma para emborracharse pero resulta embriaga imprudentemente. En uno u otro caso el delito que se cometa solo puede imputarse a título de culpa. En Chile rige, en la praxis, el modelo del tipo

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penal, pues la jurisprudencia nacional se ha hecho eco de esta división. La tesis de CURY conduce a la exigencia de un doble dolo respecto del delito que se comete posteriormente. Parte de la praxis funciona con las consecuencias del modelo del tipo penal pero sin su razonamiento.En cuanto a la auto intoxicación pre ordenada fortuita. En este caso se puede decir que la privación de razón no es por causas dependientes de su voluntad, por lo cual sería inimputable.En Chile la ley permite aplicar el modelo de la excepción, porque está expresamente contemplado en la legislación que al auto intoxicación voluntaria no exime de responsabilidad. Pero, este modelo de la excepción el más duro que el modelo del tipo penal porque considera doloso el actuar de un sujeto también cuando la intoxicación no es pre ordenada. Por eso es que en Chile, donde todavía subsiste una comprensión finalista del dolo y la culpa –al menos a nivel de los tribunales-, puede ser razonable o deseable que los casos se resuelvan según el modelo del tipo penal. La dureza del modelo de la excepción se modera si es que uno considera la privación total de razón, al menos en ciertos grupos de casos, como incompatibles con el dolo. Si fuera así, se moderan mucho los efectos del modelo de la excepción.Ver sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción de 3 de Marzo de 2009; Corte de Apelaciones de Rancagua de 26 de enero de 2005. No se concede la atenuante incompleta basada en el art. 10 N° 1 cuando la privación de razón de produce por causas dependientes de la voluntad del sujeto. Es necesario probar que el sujeto actuó bajo la influencia del alcohol o las drogas. Por último, en estas sentencias se aplica el modelo de la excepción.

Exigibilidad de otra conducta o exigibilidad de una motivación conforme a la norma.Al igual que los demás elementos de la culpabilidad la exigibilidad de una motivación conforme a la norma es un elemento que se da por supuesto. Cualquier persona imputable está en condiciones de forma su motivación conforme a las normas jurídicas. En términos generales, cuando se habla de exigibilidad se habla de un contexto situacional normal. Según la doctrina, la exigibilidad descansa en que el juicio de culpabilidad, el juicio de reproche, solo se puede formular o dirigir contra un sujeto que ha actuado en una situación normal. Esto, según v. WEEZEL, es erróneo porque la exigibilidad de otra conducta tiene, más bien, un contenido negativo: de lo que se trata es que el sujeto no haya actuado en un contexto extremadamente anormal. La exigibilidad de una motivación conforme a la norma solo desaparece cuando un sujeto ha actuado en un contexto radicalmente fuera de la común. El ordenamiento jurídico exige que las personas actúen en forma heroica, pero no muy heroica.Los casos de falta de inexigibilidad son un tema antiguo del Derecho penal e incluso de la filosofía moral. Caso 1. Dos náufragos flotan en el agua y ven una tabla que se aproxima, la cual resistirá a uno de ellos. Uno de los náufragos golpea a otro y se queda con la tabla.Caso 2. Tres andinistas escalan amarrados por una cuerda. Uno de ellos tropieza y queda colgado inconsciente, de tal manera que si sigue balanceándose hará caer a los dos que están sobre él. El segundo intenta despertarlo pero ante lo infructuoso de ello corta la cuerda y lo deja caer.Caso 3. Un hombre grande ataca con sus puños a una anciana, pequeña y débil. La anciana le propina una estocada con un cuchillo. En ese momento la anciana, poseída por el temor, se arroja sobre el hombre y le propina otras 15 puñaladas (exceso en la legítima defensa).

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Todos estos casos representan contextos extraordinariamente anormales, donde la amenaza ya no se dirige contra un bien de la persona, sino contra la propia existencia de la persona.El Derecho penal, en la generalidad de los casos, da por supuesto que la persona era capaz de motivarse conforme a la norma en el contexto en el cual actuó. Pero también, el sistema penal reconoce excepciones y las regula. Las excepciones que son generalmente reconocidas como tales son tres, más un que goza de un estatus más discutido.Fuerza irresistibleMiedo insuperableObediencia jerárquicaFavorecimiento o encubrimiento de ciertos parientes y del cónyuge (art. 17, 269 bis, 295 bis CP).

1.- Fuerza irresistible (art. 10 N° 9 primera parte CP).«Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 9. (…) El que obra violentada por una fuerza irresistible».Lo primero es necesario definir qué se entiende por fuerza. En la interpretación más tradicional de la doctrina española y de NOVOA, la fuerza solo puede ser la vis absoluta, es decir, la fuerza física que gobierna por completo todos los movimientos del sujeto.La segunda interpretación sostenida por COUSIÑO dice que la tradición jurídica que está en el origen de la norma obliga a considerar la fuerza como fuerza física, pero que esta fuerza física no solo incluye la vis absoluta sino que, además, se refiere al ejercicio de fuerza física como coacción. Por lo tanto, también debe entenderse como fuerza, en el sentido del art. 10 N° 9 CP, la aplicación de torturas o tormentos, e incluso la aplicación de fuerza física sobre un tercero al cual el sujeto afectado no quiere ver sufrir (v.gr., la mascota o un pariente).Por último, el tercer planteamiento –que hoy es mayoritario-, considera que la expresión fuerza comprende tanto la fuerza física como la fuerza moral. Es decir, comprende no solo la vis absoluta, ni siquiera solo las formas de ejercicio de la fuerza física, sino también la fuerza moral o vis compulsiva. Esta última es la amenaza de un mal de cualquier naturaleza que el sujeto interpreta como un mal grave. El estímulo que genera esa situación puede ser un estímulo externo, pero también podría ser un estímulo interno: desde dentro, el sujeto se pone en una situación de fuerza irresistible. Esta tercera concepción de la fuerza es la doctrina predominante88. Para v. WEEZEL, sin embargo, se trata de una interpretación excesiva, por lo cual adhiere a la tesis de COUSIÑO. La expresión “fuerza” del art. 10 N° 9 CP, debe interpretarse en armonía con el resto de las normas del CP. En todas las normas, cuando se habla de fuerza, se trata de fuerza física. Por tanto, a juicio de v. WEEZEL, el estímulo debe ser siempre externo y tiene que estar asociada al uso de la fuerza física sobre el autor o sobre un tercero, pero de tal manera que afecte al autor. La fuerza física, además, debe ser aplicada actualmente; no basta la amenaza de aplicación de fuerza física.

2.- Miedo insuperable (art. 10 N° 9 segunda parte CP).

88 La diferencia entre la segunda y la tercera comprensión de la fuerza radica en lo siguiente: para COUSIÑO la fuerza moral tiene que tener siempre su origen en la fuerza física. Nunca se puede entender bajo fuerza en esta concepción una fuerza que es solo moral. En la tercera concepción también puede ser fuerza irresistible la amenaza de revelar una información (esto es, una situación donde no hay fuerza física involucrada).

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«Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 9°. El que obra impulsado por un miedo insuperable».¿Qué es el miedo? El miedo es la opresión del espíritu producto de la anticipación que el sujeto realiza en su consciencia de un mal que le puede afectar en el futuro (T. de AQUINO).La eximente opera cuando el sujeto obra impulsado por el miedo. Esto es, cuando el sujeto opera a causa del miedo. No opera cuando el sujeto actúa con miedo. El que actúa a pesar del miedo, incrementa la responsabilidad, porque el hecho es más voluntario. Lo contrario ocurre cuando se actúa por miedo, donde la responsabilidad se atenúa.En cuanto a la “insuperabilidad” del miedo, hay poco aprovechable que decir. Normalmente en los manuales se encuentran una serie de consideraciones que sostienen que el miedo es insuperable cuando es muy intenso, muy grave. La jurisprudencia, por su parte, tanto respecto del miedo como de la fuerza, suele agregar dos criterios o requisitos bastante curiosos:

i) El mal de que se trata debe ser injusto o ilegítimo. No lo sería si la amenaza consiste, por ejemplo, en denunciar un delito.

ii) La realización del tipo, para que operen estas eximentes, debe ser subsidiaria. Es decir, debe ser la última alternativa viable para escapar del mal.

Tras estos dos requisitos adicionales establecidos por la jurisprudencia, parece haber una ponderación similar a la que los tribunales realizan en el caso de los derechos que emanan de una situación de necesidad (v.gr., la legítima defensa o el estado de necesidad).

Comentarios sobre el art. 10 N° 9 CP en su conjunto.1) Estas dos causas de inexigibilidad de una motivación conforme a derecho

dogmáticamente están “entre medio” de otras dos instituciones también previstas en el Código Penal. Por un lado está la privación de razón del art. 10 N° 1 segunda parte CP, y, por otro, las denominadas “atenuantes pasionales”, recogidas en el art. 11 N° 3, 4 y 5 CP. Esta situación es algo muy importante al momento de interpretar el alcance de la fuerza irresistible y del miedo insuperable. Ello, porque estas no pueden ser tales que hagan caer al sujeto en privación de razón, pero tampoco pueden ser algo tan tenue o liviano que quepa subsumirlo en una circunstancia atenuante pasional.

2) Para determinar la insuperabilidad del miedo o la irresistibilidad de la fuerza hay que utilizar un parámetro y existe discusión en la doctrina acerca de que el parámetro debe ser generalizador o individualización (en el mismo sujeto cuya culpabilidad se juzga). Los autores finalistas (CURY) –así como la jurisprudencia- abogan por un criterio generalizador: lo irresistible o insuperable es aquello que lo es para un hombre medio. Así, típicamente, las fobias no constituyen miedo insuperable. La visión individualizadora es sostenida por POLITOFF y MERA: la culpabilidad como categoría del delito hace referencia a una persona determina y, por tanto, el parámetro para juzgar la inexigibilidad debe ser también individual. Para v. WEEZEL, la verdad está en juzgar las capacidades individuales del sujeto, pero suponiéndole una motivación mínima de respeto al Derecho.

3) Ciertas situaciones especiales en que se encuentra el sujeto pasivo del juicio de culpabilidad, especialmente a aquellos que han decido exponerse a riesgos de gran magnitud, principalmente por razones profesionales –v.gr., equipos de rescate, miembros de las fuerzas de orden y seguridad, bomberos, etc. Cuando se trata de juzgar

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la insuperabilidad del miedo o la irresistibilidad de la fuerza el juicio tiene que hacerse con el mismo parámetro del ciudadano común o con un parámetro especial aplicable a aquellos que asumen situaciones de riesgo, de tal manera que allí donde los ciudadanos quedan exentos de responsabilidad, no necesariamente estas quedan libradas de responsabilidad. Se ha dicho que se ha de tomar en cuenta sus circunstancias particulares, de manera tal que el juicio de inexigibilidad se hace de manera más estricta.

4) ¿Qué ocurre en aquellos casos en los cuales el estímulo –lo que desencadena el miedo o la fuerza-, no es real, sino que es imaginario? El sujeto cree que está en una situación extrema que, en realidad, no existe. ¿Procede la exculpación por un peligro inexistente? CURY afirma que no cabe la excusa en estos casos; la exculpación se ha de rechazar. Podrá existir una atenuante. Sólo se podrá exculpar cuando exista realmente la situación de peligro. Para la mayoría de la doctrina, sin embargo, hay que distinguir: i) casos en los cuales el error era completamente inevitable para el sujeto, en los cuales se otorgará la excusa, de ii) aquellos casos en los cuales el error era evitable para el sujeto si se hubiera esforzado un poco más en evaluar la situación. En las situaciones de error excusable se podría castigar, pero a título de imprudencia.El problema de la solución anterior es que sanciona a título de culpa a alguien que lesiona a otro dolosamente. Se trata, con todo, de una estrategia contra-sistemática comprensible, para limitar la pena aplicable al sujeto. Es una solución similar a la que se produce con el error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, según la teoría limitada de la culpabilidad. El peligro es imaginario, pero la perturbación anímica es real. ¿Tiene efecto excusante esta perturbación anímica real basada en un estímulo inexistente? Para la doctrina mayoritaria hay que distinguir si el error es evitable o inevitable. Si el error era evitable se lo sancionará a título de culpa. Para v. WEEZEL cuestiona esta solución, en la medida que el dolo se refiere al injusto. Podría haber un parentesco entre la evitabilidad o inevitabilidad del error y la exigibilidad o inexigibilidad de otra conducta.

5) ¿Cuál es el fundamento de la exculpación en las causas de inexigibilidad? ¿Por qué exculpan las causas de inexigibilidad? De acuerdo a la doctrina dominante este fundamento es de índole sicológica: el sujeto, debido a las condiciones extremas en las cuales actúa, actúa con menos libertad –en el sentido sicológico de esta expresión. Puede ser que esta explicación no sea incorrecta, pero, en todo caso, es incompleta. Ello, porque no explica una serie de aspectos que debería explicar. Así, por ejemplo, no explica por qué en el caso de las personas que por su profesión se encuentran en una situación especial se utiliza un parámetro más exigente. Porque si el fundamento de la exculpación fuera sicológico un miembro de las fuerzas armadas también se podría asustar; la preparación sería solo un antecedente.El fundamento sicológico tampoco explica por qué en los casos de error sobre la existencia del estímulo al sujeto habría igualmente que sancionarlo. ¿Por qué se sanciona al que se equivocó de una manera evitable si ello igualmente le provocó una alteración anímica efectiva?Tampoco explica la diferencia con las atenuantes pasionales, especialmente con la atenuante del art. 11 N° 5 CP. Si el fundamento el solo sicológico no hay posibilidad de distinguir entre esta norma y las del art. 10 N° 9 CP.

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Por todo lo anterior, es que el fundamento de la exculpación no es –solamente- sicológico, sino que es –también- normativo. En estos casos, el derecho renuncia a la culpabilidad, al reproche, porque el sujeto no es competente por su déficit de motivación. Además, porque es posible explicar y resolver el conflicto atribuyéndoselo a un tercero o al azar, de manera que ya no es necesario imputárselo a la persona del justiciable. Por lo tanto, el criterio fundamental para saber si alguien puede ser exculpado por miedo irresistible o fuerza insuperable, se ha de realizar el siguiente test: el juez debe preguntarse si, no obstante la exculpación del sujeto en el caso concreto, todavía es posible organizar jurídicamente el ámbito en el cual se produjo el suceso. Si se exculpa ahora, por haber actuado el sujeto en una situación extrema, ¿qué posibilidad tiene la sociedad para seguir procesando jurídicamente el ámbito en el cual se produjo el conflicto? Si exculpar no tiene costo en términos de vigencia del ordenamiento jurídico, entonces hay que entender que la sociedad tolera la exculpación. (Ver, Sentencia CS 25 de marzo de 1992).

3.- Protección de parientes y cónyuge.Todas las personas actúan en una situación en la cual son competentes por su eventual falta de motivación. Señala el art. 17, inciso final CP: «Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo».Dispone el art. 269 bis CP: «El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales // (inciso final) Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a que se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo 302 del Código Procesal Penal». Art. 295 bis CP: «Se aplicarán las penas de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo al que, habiendo tenido noticias verosímiles de los planes o de las actividades desarrolladas por uno o más miembros de una asociación ilícita, omite ponerlas oportunamente en conocimiento de la autoridad // Quedará exento de las penas a que se refiere este artículo el cónyuge, los parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y el padre, hijo natural o ilegítimo de alguno de los miembros de la asociación. Esta exención no se aplicará si se hubiere incurrido en la omisión, para facilitar a los integrantes de la asociación el aprovechamiento de los efectos del crimen o simple delito».La discusión sobre estas normas es si configuran una causa de inexigibilidad o una excusa legal absolutoria. La diferencia entre una y otra es menor pero relevante. Para quienes, como v. WEEZEL, exigen una accesoriedad máxima para castigar a los partícipes por un delito (esto es, que el hecho en cuestión ha de ser típico, antijurídico y culpable), si estas causas son causas de inexigibilidad, entonces suprimen la culpabilidad y, por tanto, impiden la participación. Mientras

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que si es una excusa legal absolutoria, no se afecta ningún elemento del delito, se satisface la accesoriedad máxima y, por tanto, no se produce ningún problema con la participación.

4.- Obediencia jerárquica de órdenes antijurídicas u obediencia debida.Esta institución jamás justifica al ejecutor. Una orden que manda ejecutar un delito no transforma ese hecho en legítimo. Es una institución que está en el ámbito de la exculpación y no en el de la justificación. En estos casos hay una situación extrema en los que el derecho no puede reprochar la conducta. En Chile, en el ámbito militar, se aplica el concepto de la obediencia absoluta reflexiva: si un militar recibe una orden de cometer un delito debe ejecutarla, de tal manera que si no lo hace comete delito. Los requisitos de la obediencia absoluta reflexiva se deducen de los arts. 334, 335, 214 del CJM:

a) La orden debe tender notoriamente a la ejecución de un delito.b) El subordinado debe representar al superior la ilegalidad.c) El superior debe insistir en la orden, una vez representada la ilegalidad.

A estas situaciones se asimilan las situaciones del art. 82 CPP, referido a los funcionarios de las policías.

Discusión en torno a la posibilidad de que existan causa suprelegales de inexigibilidad. ¿Son admisibles causas de inexigibilidad que no están tipificadas en el ordenamiento jurídico? A esta pregunta se han dado tres respuestas:

1) No son admisibles (WELZEL). Las condiciones bajo las cuales el derecho suspende o no realiza el juicio de reproche es algo que solo puede definir el legislador.

2) Si es admisible su construcción por analogía, sobre la base de aquellas que prevé la ley: cuando se trata de liberar de responsabilidad, no hay problemas de legalidad, sino que basta con la “buena voluntad” y racionalidad en la argumentación.

3) En Chile la discusión es superflua, porque la causal del art. 10 N° 9 es lo suficientemente indeterminada y amplia como para que se pueda subsumir en ella cualquier caso donde sea razonable exculpar. Por ejemplo, el exceso en la legítima defensa o el estado de necesidad exculpante, pueden ser perfectamente abordados desde el art. 10 N° 9 CP. Pendiente se encuentra el estudio del impacto que el nuevo art. 10 N° 11 CP puede tener sobre esta discusión.

TEORÍA DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA

Para entender la teoría de la intervención delictiva hay que tener claro las consecuencias de la prohibición de regreso o principio de autorresponsabilidad. Conforme al principio de autorresponsabilidad una persona solo puede ser hecha responsable de aquello que ella misma organiza autorresponsablemente; no puede ser hecha responsable, en cambio, de aquello que otro sujeto igualmente autorresponsable organiza. Para comunicar la responsabilidad de aquello que otro organiza se necesitan razones muy poderosas. La autorresponsabilidad es un principio hijo de la Ilustración.Hoy en día el centro de la discusión dogmática está en cómo imputar delitos en el contexto de procesos complejos donde intervienen muchas personas, a cada una de las cuales le toca la

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administración de una parte de los riesgos que la sociedad moderna genera. Esto plantea desafíos importantes al principio de autorresponsabilidad.La prohibición de regreso tiene al menos dos consecuencias:

a) Nadie puede ser obligado por otro a formar con él una mancomunidad, una empresa en común; nadie puede ser afectado por el acto arbitrario de otro. La participación en el hecho delictivo es algo que arbitrariamente se quiere imponer a otro. Esto, sin embargo, no implica que la persona pueda ser garante por otra razón, por otro fundamento (v.gr., una posición de garante por deberes institucionales. Así aquella que emana de la relación paterno-filial).

b) Incluso en los casos en que existe una mancomunidad entre dos o más sujetos, esta empresa en común es limitada, se restringe a un ámbito específico. Así, el librero que vende un libro injurioso está en una mancomunidad con el escritor y el editor. Pero esa mancomunidad está limitada a la venta y distribución de un libro; nada tiene que ver con los contenidos del libro. Ahora bien, entre el editor y el escritor sí existe esa mancomunidad respecto al contenido. Del mismo modo, quien presta dinero a otra persona no funda con ella otra mancomunidad que un mutuo de dinero con interés, lo cual genera la obligación de restituirlo con el interés pactado. Lo que haga el mutuario con el dinero no le importa o empece al mutuante.

Cuando los tipos de la parte especial del Código Penal, por ejemplo el art. 289, hablan de “el que…” y luego establecen una determinada sanción, ¿a quién se refieren? De entre todos los que podrían ser competentes, ¿quién es el aludido con este “el que…”? Esta pregunta es más apremiante cuando aparece más de un candidato para ocupar ese “el que…”. La teoría de la intervención delictiva es el reverso de la teoría de la prohibición de regreso.Caso modelo. “A” influye sobre “B” y sobre “C”, para que estos cometan un robo que, de no mediar esa influencia, no habrían cometido. “D” facilita un arma de su propiedad con la cual “B” apunta a la víctima, mientras “C” le arrebata la billetera.Concepto unitario de autor. La respuesta tradicional a la antedicha pregunta (¿quién es “el que” del tipo penal?) es que la ley se refiere a todos los que tuvieron algo que ver en el hecho. Así, todos son autores del delito. Esta es, por ejemplo, la solución del Derecho romano, tanto en el período clásico como en el período de la glosa (derecho común). Sin embargo, con el tiempo fue tomando fuerza la idea que era injusto tratar a todos por igual. Por ello es que surge la figura de lo que en la época de los post glosadores se denominó “el cómplice menos importante”. Desde la época de la Constitutio Criminales Carolina y de los post glosadores hasta bien entrado el siglo XVIII (BÖHMER/WESTFAL) lo que se hizo fue encontrar la forma de aislar a este “cómplice menos importante” de los demás sujetos que algo tuvieron que ver con el delito. La teoría de la intervención delictiva, así, se concentra en estos mecanismos para ir aislando a este cómplice menos importante, donde los primeros mecanismos era causales: el cómplice menos importante será el que tenga una parte menor en la causación del hecho.¿En qué consisten los conceptos unitarios de autor? Conceptos unitarios de autor hay básicamente de dos clases:

a) Concepto unitario clásico de base causalb) Concepto unitario moderno de base normativa

Según el primer tipo como la imputación penal es, básicamente, una constatación de la causalidad, la relación causal entre la conducta del sujeto y la producción del resultado típico es

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lo que fundamenta la imputación. Y como todas las causas son, por definición, equivalentes, responden como autores todos aquellos que contribuyeron a generar el resultado. Este sistema unitario de la autoría, de base causal, es hoy absolutamente predominante en el ámbito de los delitos imprudentes.El concepto unitario de autor de base normativa parece algo más sofisticado y sortea el problema de la autorresponsabilidad señalando que cada sujeto ha vulnerado una norma de conducta dirigida personalmente a él. En el ejemplo, B y C han vulnerado la norma de conducta contenida en el art. 436; A ha vulnerado la norma contenida en el art. 15 N° 2; y D la contenida en el art. 16. A y D no realizan otro injusto que el de inducir un delito o el de colaborar con él; así el delito que cometen es un delito de participación: el delito consiste en participar en otro delito (SANCINETTI).Lo que tienen en común ambos modelos unitarios de autor, es que cada uno de los sujetos que aparecen vinculados en la comisión de un delito es autor con independencia de la responsabilidad por autoría de los demás. La autoría debe fundamentarse completa respecto de cada uno de los sujetos, con independencia de cada cual. El modelo de base causal tiene varios problemas:

a) No explica los delitos especiales;b) Es complicado a la hora de fundamentar la totalidad de la imputación en cada autor

cuando la causalidad no explica claramente por sí misma el resultado;c) No parece ser compatible con la ley, que quiere distinguir -al menos- entre las penas a

imponer a los autores y las penas a imponer a los cómplices. Señala el art. 51 CP: «A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito». En el ejemplo, D tiene una pena diferente a la que se impondrá a “A”, “B” y “C”.

En el plano de la imputación la respuesta siempre el binaria: se imputa / no se imputa (LUHMANN). Esto lo ve correctamente el modelo unitario de autor.El modelo de base causal tiene los siguientes problemas:

a) Al postular el delito de participación, no pueden explicar la responsabilidad de quienes no ejecutan tendría que estar ligada a la suerte que corra el hecho principal, en el ejemplo el robo de B y C. Una vez que A ya indujo a B y C a cometer el robo y estos tomaron la determinación de cometerlo, la norma ya ha sido infringida, pues el delito de A está perfecto. ¿Por qué habría que esperar a que B y C cometan el robo para castigar a “A”? Lo mismo se puede aplicar respecto a la conducta de D.

En paralelo a los esfuerzos de índole causal por aislar al cómplice menos importante, se desarrolló la idea de que entre los autores en sentido estricto –incluyendo al inductor- y el cómplice menos importante no solo habría una diferencia cuantitativa de participación causal, sino también una diferencia cualitativa, esencia, consistente en que mientras el autor comete su propio delito el partícipe contribuye a un delito ajeno, un delito que no es de él. Lo que permite imputar al partícipe el hecho principal ajeno es el llamado principio de accesoriedad, que es lo contrario de los modelos unitarios. Las formas que adopta este principio son variadas; depende de las teorías que se sustenten acerca de quién es autor. Hoy la teoría dominante sobre quién es autor es la así llamada teoría del dominio del hecho (ROXIN).

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El hecho principal es el hecho del autor y hay que buscar razones importantes para que a los otros sujetos se le pueda imputar ese hecho ajeno. El efecto de la autorresponsabilidad es la necesidad de distinguir cualitativamente entre autores y participes. Los participes responden por el hecho ajeno mientras que el autor responde por el hecho propio. Esta manera de entender el concurso de personas en un delito, basada en el principio de accesoriedad, es lo que conduce al llamado “concepto restrictivo de autor”: solo es autor aquel que responde del delito como hecho propio, nadie más.Las formas de hacer esta distinción cualitativa entre autores y partícipes “se van sucediendo” históricamente unas a otras. El primer criterio es causal (FEURBACH): el que causa el resultado es autor; el que lo causa menos es partícipe.Teoría formal objetiva. El segundo modo de hacer la distinción cualitativa está asociado al surgimiento del concepto de tipo penal: es autor el que realiza, de propia mano, la conducta descrita en el tipo (BELING). En los casos de autoría mediata, sin embargo, el sujeto se sirve de otro como instrumento no responsable. En estos casos el autor mediato es responsable a título de autor, a pesar de que no ejecuta la conducta con sus propias manos.Teoría subjetiva sobre la autoría. Es autor quien actúa con voluntad o ánimo de autor, con animus auctoris (v. BURI). Es participe aquel que considera el hecho como una realidad u obra ajena. Esta tesis se dificulta su aplicación cuando hay una discordancia entre la voluntad que el sujeto dice tener o no tener (o que se le comprueba) y el hecho que él haya realizado gran parte, sino toda la conducta descrita en el tipo. Se trata de la teoría de la voluntad de dominar el hecho, la cual es hoy dominante en Alemania.Teoría del interés. Se trata de una variante o especificación de la teoría subjetiva: actúa con voluntad de autor aquel que tiene interés en la realización del hecho. Esta teoría tuvo bastante acogida hasta el caso de la “tina de baño”: la hermana que ejecuta el homicidio del bebé es considerada cómplice y la madre fue considerada autora, pues ella era quien tenía interés en el homicidio.La evolución siguiente en cuanto a la delimitación cualitativa entre autores y partícipes son las teorías objetivo-materiales. La más relevante de ellas es la teoría del dominio del hecho, la cual es absolutamente mayoritaria en la doctrina. En Chile, los tribunales utilizan la nomenclatura de la teoría del dominio del hecho, aunque posteriormente resuelvan con una mezcla entre la teoría del dominio del hecho y una serie de consideraciones causales (cf., Sentencia CS 1999). Dicha sentencia proclama la teoría del dominio final del hecho (WELZEL) como el principio que informa la legislación nacional en cuanto a la delimitación entre autores y partícipes.La figura del autor está en el centro del hecho delictivo, mientras que todos los otros sujetos son una serie de satélites que giran alrededor de esta figura central que es el autor (figura del átomo). El autor domina el hecho, puede decidir sobre la consumación del hecho, tiene las riendas de él. La teoría del dominio del hecho solamente se aplica al delito doloso de comisión y que no sea un delito especial en sentido estricto. De acuerdo a la precitada teoría hay cuatro grandes formas de autoría, en cada una de las cuales la centralidad de esta figura que es el autor se adquiere de un modo diferente; el protagonismo del autor obedece a razones distintas:

a) Dominio de la acciónb) Dominio de la voluntadc) Dominio funcional

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d) Dominio de la organización A.- Dominio de la acción. Es el que posee quien realiza con sus propias manos la totalidad del hecho. El sujeto, por así decirlo, domina el hecho en cada instante, por lo cual –al menos en principio- él es el autor.Esta forma de autoría no presenta problemas mayores porque coincide en gran parte con la teoría clásica formal-objetiva, pero con el aditamento del dominio del hecho.

B.- Dominio de la voluntad. Es el que caracteriza al autor mediato, que es quien se sirve de otro para cometer un delito, utilizando a este otro como un instrumento. El autor mediato, el hombre de atrás, no es que convenza o persuada al autor, sino que lo instrumentaliza y por eso es que el hecho no se imputa al instrumento sino que precisamente al autor mediato. La autoría mediata no es una forma de participación sino que es una autoría en solitario, es una apariencia de intervención delictiva de varias personas. Las formas de instrumentalización son dos: a) por coacción, o, b) por el aprovechamiento de un error en el que se encuentra en ejecutor o en el que se le hace caer. El actuar del instrumento es deficitario desde el punto de vista de la imputación: la coacción o el error impiden la posibilidad de poder imputarle penalmente el hecho. Este actuar deficitario del instrumento es de lo cual abusa el hombre de atrás.De esta forma, para que haya autoría mediata se requiere, por un lado, que el instrumento exhiba un déficit de imputación y, por otro lado, se requiere que el autor mediato sea responsable por ese déficit o se aproveche de él.Casos más relevantes de autoría mediata en la literatura comparada y que en la exposición atienden a la categoría del delito en que se presenta el déficit que lo instrumentaliza.Déficit en la tipicidad. Puede ser que el instrumento actúe en error de tipo. Se trata del caso más clásico de autoría mediata. El hombre de atrás es responsable del autor de tipo, o bien, se aprovecha de dicho error.La segunda posibilidad es lo que se llama “error sobre la motivación”. El ejemplo que da ROXIN es el siguiente: una mujer es la amante de un sujeto y a ella no le agrada la cónyuge de ese sujeto, pero la conoce. La pregunta es si la amante es la verdadera autora del delito de daños. La amante sabe perfectamente qué es lo que ocurre; la mujer, en cambio, está –hasta cierto punto- engañada. La mayor parte de los autores señalan que la mujer respondería de los daños y que probablemente le faltará dicho dolo respecto del daño mayor. ROXIN piensa que hay un error sobre el “sentido de la acción”, por lo cual solo se podría castigar a la mujer de atrás, a la amante.Otra situación de déficit a nivel de tipicidad es el del instrumento doloso pero no cualificado. Un sujeto obligado a informar una operación sospechosa según la ley 19.913 instiga a un no obligado para que destruya los datos en que consta dicha operación sospechosa. Una primera opinión sostiene que el hecho que el obligado esté vinculado por un deber especial no (completar). Existe un sujeto obligado que no puede ser autor porque no domina el hecho y tenemos un dominador del hecho pero que no es el sujeto obligado. Aquí, entonces, nadie sería punible.La otra posición sostiene que si el sujeto obligado no impide la destrucción de los antecedentes pudiendo hacerlo cometería un delito de omisión. Por lo tanto, con mayor razón debe responder si es él quien promueve el hecho o lo propicia.

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Es efectivo que el hombre de atrás no domina el hecho, al menos no fácticamente. En estos casos el sujeto obligado, que tiene la cualificación especial, tendría una especie de dominio social del hecho.Hay un problema similar con el instrumento no doloso, al cual le falta el ánimo o tendencia especial requerida por el tipo. Así, en el caso chileno, el hurto requiere ánimo de lucro. Déficit a nivel de antijuridicidad. El hombre de atrás es responsable de una situación que hace que el hombre de adelante actúe justificado frente al derecho. El caso más común es aquél en el cual “A” genera para “B” un estado de necesidad que lo obliga a afectar los bienes de “O”.Déficit en el plano de la culpabilidad. Casos en los cuales el ejecutor actúa de un modo no culpable. Para que una persona pueda ser inductor o cómplice de un delito es necesario que el autor realice un acto típico y antijurídico (accesoriedad media).Las constelaciones posibles en esta dimensión son muchas. Así, por ejemplo, el hombre de atrás se aprovecha o genera en el ejecutor un error de prohibición invencible. O bien, en el hombre de atrás se sirve de un niño, de un enfermo mental o de alguien que está privado transitoriamente de razón.La principal discusión en este ámbito probablemente sea la discusión respecto a los casos en los cuales el déficit de imputación del instrumento existe, pero no es suficiente para eliminar por completo la imputación. Por ejemplo, podría ocurrir que el instrumento ejecutor no actúe con dolo porque desconoce la peligrosidad de la situación que está creando, pero si hubiera puesto un poco más de atención sí podría haber advertido esa peligrosidad ¿Qué ocurre en estos casos? La posición de WELZEL es que cuando la instrumentalización se debe a coacción el criterio es muy claro: para que haya autoría mediata el instrumento debe estar exento de responsabilidad por el art. 10 N° 9 o por obediencia debida. En cambio, si el déficit del instrumento se debe a un error podría bastar –para que haya autoría mediata- con que el hombre de atrás sepa más que él.

C.- Dominio funcional. Es necesario tener en cuenta el tipo de robo con intimidación: intimidar a otra persona para apropiarse de una cosa que está en la esfera de organización de otra. ¿Por qué, en el caso prototípico no puede imputarse a “B” el delito de amenaza y a “C” el hurto? ¿Qué es lo que autoriza para imputarle a ambos el hecho total, el hecho conjunto robo con intimidación? ¿Cómo es posible imputarle a C la sustracción de la cosa? La respuesta a esto es que ambos tienen el dominio funcional del hecho. Esto significa que a pesar de que cada coautor no realiza completamente la acción típica descrita en la ley, adquieren el dominio del hecho –convirtiéndose con ello en figura central- en razón de que su aporte durante la etapa de ejecución puede ser considerado como “indispensable” para la realización del tipo –según una ponderación judicial de las circunstancias. En razón de la dependencia recíproca de los aportes es que el hecho se le imputa a todos: a “B” lo que hace “C” y a “C” lo que hace “B”. La jurisprudencia nacional ha intentado formular esto, señalando que el coautor tiene un poder de evitación del hecho, sobre la base de retirar su aporte (KÜPER). Es evidente que un dominio así, negativo del hecho, también lo podría tener el cómplice y también el inductor, y no poder ello “A” y “D” pasan a ser coautores. El aporte hay que realizarlo, por tanto, en la fase ejecutiva del hecho: desde el comienzo de la tentativa hasta la consumación.Requisitos de la coautoría según la teoría del dominio del hecho:

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El primer requisito es la ejecución conjunta del hecho típico. En principio, esto significa que todos los coautores deben estar físicamente en el lugar del hecho, aunque ROXIN admite una excepción: es la excepción en la cual el sujeto dirige la ejecución desde una central telefónica, de una central de comandos. Al mismo tiempo, sin embargo, no todo aquel que esté presente en el lugar del hecho va a ser, por eso, coautor. Su aporte debe cumplir una función autónoma dentro del plan, de tal manera que el interviniente con la sola abstención, con la sola negativa a realizar su aporte, pueda impedir el hecho. Este carácter “indispensable” de los aporte y el que tengas que realizarse durante la fase de la ejecución constituyen, según la teoría del dominio del hecho, el salto o diferencia cualitativa entre el cómplice y el coautor. Este primer requisito lleva casi automáticamente al segundo: la decisión común de ejecutar el hecho típico, cuya expresión más clara es el “plan”. Ya que los coautores dependen recíprocamente los unos de los otros, es necesario que estén de acuerdo en la realización del hecho. Según la doctrina predominante, la coautoría requiere de un acuerdo reciproco de ejecutar un hecho determinado, mediando división de trabajo. El plan del hecho es reflejo de esta decisión común de ejecutar el hecho. Con todo, no es necesario que exista un plan complejo, sino que basta una mera coordinación de división de trabajo.Consecuencias de la decisión común de ejecutar el hecho:

a) Si un sujeto desconoce que está actuando con otros, que su aporte se inserta en un conjunto de otros aportes, ese desconocimiento excluye la coautoría.

b) Puede existir un exceso por parte de uno de los sujetos.Variación del ejemplo. “B” y “C” van a cometer el robo solo con la fuerza de su presencia, sin armas. “B”, sin embargo, igualmente lleva un arma, cuestión que “C” desconoce. En este caso, “B” se excede respecto del acuerdo conjunto, con lo cual no habría coautoría; lo que exceda del acuerdo conjunto no se imputará al otro sujeto.

c) Se excluye la así llamada “coautoría sucesiva”. En el ejemplo, todo ocurre simultáneamente. Si “B” noquea a la víctima y a los 5 minutos viene “C” y le quita la billetera. En estos casos, no puede haber coautoría.

Problemas de la coautoría como forma de intervención delictiva.1) Comienzo de la tentativa: ¿Comienza la tentativa al mismo tiempo para todos los

coautores? O bien, ¿comienza para cada coautor cuando él mismo realiza un acto que implica una tentativa? La primera alternativa da lugar a la solución conjunta o generalizadora. La segunda alternativa da lugar a una solución individualizadora, la cual es preferida por ROXIN.Si se acoge la solución conjunta basta con que uno de los autores de inicio a la tentativa, para que todos los otros sujetos puedan ser considerados coautores.

2) Exceso. Este problema se resuelve apelando a la resolución conjunta, o bien, al dolo.3) Problema del Loro o Campana. Normalmente es el sujeto que se queda fuera del lugar

vigilando, con la misión de avisar si alguien viene. Este loro, ¿tiene o no el dominio del hecho? ¿Lo tiene solo si es que le toca intervenir, o bien, tiene también el dominio del hecho cuando los otros entran, o acaso tiene que estar atento? Para ROXIN el loro siempre, o casi siempre, será coautor, porque cumple a su juicio una función autónoma e indispensable durante la fase de ejecución. Para otros autores también partidarios de la

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teoría del dominio del hecho, como BLOY, el loro nunca será coautor, como mucho cómplice, pues no realiza la conducta descrita en el tipo.

4) El problema del jefe de la banda que se queda en la casa. Según ROXIN este personaje nunca va a ser coautor, pues le falta el requisito de presencia en el lugar del hecho, lo cual hace la diferencia entre el partícipe y el mero inductor. Para WELZEL, en cambio, la intervención en la etapa previa a la ejecución compensa la falta contribución en la etapa ejecutiva. La jurisprudencia no sigue en esto a ROXIN sino a WELZEL.

D.- Dominio de la organización. El contexto en que surge la figura del dominio de la organización es el enjuiciamiento de EICHMANN en Israel. EICHMANN nunca estuvo en un campo de concentración ni presionó los botones de las cámaras de gases o los gatillos de los fusileros; solo se limitaba a llamar por teléfono. Por ello, el defensor señalaba que al no cumplir con el requisito de la presencia en el lugar del hecho, solo podía ser considerado partícipe y no coautor. Con todo, resultaba inviable considerar a EICHMANN como un mero partícipe. Por ello, habría que encontrar la forma de identificar un autor detrás del autor, no como en la autoría mediata. La dificulta aquí era que quienes seguían las órdenes de EICHMANN no eran instrumentos suyos, sino que actuaban autorresponsablemente por lo cual era considerados autores. Al mismo tiempo, el autor de atrás tampoco puede ser considerado coautor, pues le falta el requisito de la presencia. ROXIN y C.F. SCHROEDER hay un autor detrás del autor cuando se dan dos requisitos:

a) Debe existir poder de mando en una organización jerárquica, no importando de cuántos eslabones esté compuesta la jerarquía.

b) Debe existir lo que ROXIN llama fungibilidad de los ejecutores materiales. Deben existir tantos posibles ejecutores materiales, que es irrelevante si uno de ellos se niega a ejecutar el hecho.

Si se dan estos dos requisitos se produce una situación en la cual el autor de atrás puede confiar en que este “aparato organizado de poder”, esta organización que funciona como mecánicamente, va a llevar a la realización del hecho si es que él, el autor de atrás, da la orden. El autor de atrás puede estar seguro de la realización del hecho, sin necesidad de mancharse las manos, lo cual sería característico de la autoría mediata.Además de estos dos requisitos, ROXIN agrega dos elementos limitativos de esta forma de dominio del hecho:

a) La organización criminal, el aparato organizado de poder, tiene que encontrarse como un todo en su conjunto, separada o disociada de la legalidad. No basta con que algunas de las actividades de la organización sean ilegales, sino que debe tratarse de un todo ilegal, de una especie de Estado dentro del Estado. Por eso es que ROXIN, a diferencia del Tribunal Federal Alemán, ha rechazado la aplicación de esta forma de dominio del hecho a las organizaciones empresariales.

b) Consecuencia de todo lo anterior, dice ROXIN (REJ, 2007), es que los ejecutores tienen una disposición subjetiva a delinquir muy superior a la normal, a la que se da en otro tipo de organizaciones.

La CS chilena ha utilizado la figura del dominio de la organización, si bien de una manera bastante confusa y precaria, sobre todo en los casos de los hechos delictivos cometidos durante el régimen militar, así como también en el caso de la extradición de Fujimori.

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Para v. WEEZEL, esta forma de dominio sustituye el dominio del hecho por el dominio del contexto en el cual el hecho se desarrolla, lo cual –a su juicio- es un retroceso. Por otro lado, esta forma de dominio termina por romper la esfera de autorresponsabilidad.La teoría del dominio del hecho se aplica solo a los delitos dolosos de comisión que no son delitos especiales -en sentido estricto.¿Qué ocurre en los casos donde la teoría del dominio del hecho no tiene aplicación? En los delitos imprudentes, la doctrina dominante se aplica no un concepto restrictivo de autor, sino un concepto unitario de autor, de base causal: todos los que causan imprudentemente el resultado son autores y lo son no con los otros sino en forma paralela a los otros; no hay una coautoría sino lo que se llama “autoría accesoria”. Uno de los grandes problemas de esta concepción unitaria de autor de base causal es que exige fundamentar respecto de cada uno de los sujetos la concurrencia de todos los presupuestos de la punibilidad. Esto, en el caso de los delitos imprudentes es particularmente complejo, en el caso de los accidentes donde concurre la negligencia de muchas personas. Es muy difícil comprobar que la conducta de cada sujeto explica suficientemente el resultado causal. No se trata de una suma de causas, pues la única forma de hacer ello es mediante el concepto de coautoría, no aplicable a los delitos imprudentes –según la doctrina mayoritaria.¿Qué ocurre en los delitos especiales de autor? En ellos la autoría está definida por la infracción del deber especial, de manera que todos los demás que intervienen solo pueden ser partícipes. En los delitos de omisión, al menos en la versión tradicional de la teoría del dominio del hecho, son todos delitos especiales en sentido estricto. La versión más moderna sostiene que en los delitos de omisión también puede haber dominio del hecho cuando el sujeto tiene el dominio de la causa del resultado típico. Este, as u vez, se puede tener tanto en los delitos de acción como en los de omisión (SCHÜNEMANN). Domina el hecho aquel que tiene el dominio de evitar la causa que provoca el resultado.

ParticipaciónAparte de los autores, el Derecho penal conoce a los partícipes, que son aquellos que intervienen sin dominar el hecho. Estos son los inductores y los cómplices. Los encubridores no son partícipes, sino que cometen un delito distinto una vez que el hecho delictivo ya está consumado; no hay en su caso una relación de intervención delictiva.En el ejemplo prototípico son partícipes “A” y “B”. Estos sujetos son responsables por el hecho ajeno, cuando realizan conductas que la ley considera inducción o bien complicidad. El fundamento de imputación es el principio de accesoriedad. Antes de examinar la figura del inductor y del cómplice, cabe tener en cuenta ciertos aspectos comunes a ambos tipos de partícipes:1. La accesoriedad cuantitativa. Se trata de saber qué características tiene que tener el hecho principal para que pueda existir intervención delictiva. En estos casos existe amplio acuerdo en que ha de regir el principio de accesoriedad media. Esto significa, en primer lugar, que no es necesario que el hecho principal sea culpable, sino que basta con que el hecho sea típico y antijurídico, sin mayor especificación. En segundo lugar y, por lo tanto, en la medida en que basta tipicidad y antijuridicidad sin mayor especificación, es posible ser partícipe en un delito que no se ha consumado, sino que ha llegado solo al estadio de la tentativa (art. 53 CP).

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2. La accesoriedad cualitativa. Es una cuestión que se presenta en el caso de los delitos especiales, es decir, en el caso de los delitos con sujeto activo cualificado (v.gr., delito de malversación de caudales públicos cometido por funcionario público). La pregunta es, aquí, si esta cualificación del sujeto activo se extiende a los demás intervinientes en el hecho o no. Las consecuencias de una respuesta afirmativa o negativa a la pregunta anterior son importantes. Ni la ley, ni la doctrina, ni la jurisprudencia tienen una respuesta clara a esta pregunta sobre la accesoriedad cualitativa. En Chile, la discusión existente podría resumirse de la siguiente manera. Desde antiguo se ha dicho que la única norma del CP que guardaría alguna relación con este tema es el art. 64 inciso primero CP: «Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran». Esta norma establece un régimen de incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de índole personal. La pregunta que ha guiado la discusión chilena es si se aplica la misma solución del art. 64 cuando ya no se trata de meras circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, sino de elementos de la descripción típica como la cualificación del sujeto activo.Ante esta pregunta, GRISOLÍA sostiene que la norma del art. 64 sí se aplica a las cualificaciones personales que forman parte de la descripción típica. NOVOA y GARRIDO señalan que sí existe comunicabilidad, una comunicabilidad plena, siempre que las cualificaciones personas hayan sido conocidas por los intervinientes antes o en el momento de su intervención (por tanto, no se aplicaría la norma del art. 64). ETCHEBERRY se inclina por una solución mixta. Hay que distinguir si junto o en paralelo al delito especial existe o no un delito común; o bien, si la cualificación personal funda o, por el contrario, solo agrava la responsabilidad. Cuando en un delito especial concurre tanto un sujeto cualificado (intraneus) como sujetos no cualificados (extraneus), lo que el juez debe hacer es salir a buscar en el CP o en leyes especiales si acaso existe un delito común que sea paralelo o equivalente al delito especial. Si lo encuentra, como ocurre en muchas hipótesis de malversación con el hurto, entonces el juez puede dividir el título de imputación y atribuirle al funcionario o sujeto cualificado el delito especial, y al no cualificado el delito común. Si, en cambio, el juez no encuentra una figura común –como ocurrirá, por ejemplo, en los casos de prevaricación-, entonces para que no se produzca una laguna de punibilidad no le quedará más remedio que comunicarle al sujeto no cualificado la cualificación especial. El principal es que produce distorsiones valorativas, por el cambio de fundamento de las posiciones de garante.La tesis mayoritaria se enfrenta a la objeción de que justo en aquellos casos en que para el legislador ha sido tan decisiva la cualificación personal en términos tales que no pueda cometerse el delito sin ella, con esta interpretación se considera al sujeto no cualificado al mismo nivel que el sujeto cualificado. Con ello se prescinde del fundamento de la competencia por el hecho.En los ordenamientos penales más modernos se suele considerar una norma expresa que resuelve el problema de la accesoriedad cualitativa. Esas reglas legales, por lo general, tienen el siguiente contenido. En primer lugar, son reglas que se aplican a los delitos especiales en sentido estricto, es decir, a aquellos donde la cualificación es fundamento, principio y fin, de la responsabilidad penal. Para estos casos, en segundo lugar, se prevé el siguiente régimen, en relación con el interviniente no cualificado: se permite expresamente mantener la unidad del título de imputación, pero con una rebaja obligatoria de la pena en razón de la ausencia de

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cualificación. Pero, al mismo tiempo, la rebaja de la pena no es tan relevante como para que se pierda el desvalor o reproche que tiene el hecho de cooperar, concurrir, a la violación de un deber institucional.v. WEEZEL adhiere a la solución de GRISOLÍA, al menos mientras no exista una norma expresa que permita la comunicabilidad de la cualificación al sujeto no cualificado.3. Principio de convergencia. Especialmente entre los finalista se insiste en que debe existir una convergencia entre los intervinientes, incluidos los partícipes. Debe haber un dolo de colaborar en el hecho. Esto lleva a que los partícipes deben tener una especie de doble dolo: dolo de que el hecho se consume y dolo de colaborar con la causa común. En la práctica esto significa que se niega la posibilidad de una participación imprudente.

A. El inductor.La ley es escueta en la definición de la inducción. Señala el art. 15 N° 2 segunda parte.Para la mayoría de la doctrina, los requisitos de la inducción son los siguientes:Debe existir un hecho principal, típico y antijurídico, concreto y determinado, que haya llegado al menos al estado de tentativa. Del mismo modo, ese hecho debe ser doloso.Debe existir una inducción. “crear en el inducido el propósito de cometer un hecho típico y antijurídico”. (completar).

Principales problemas de la caracterización de la inducción: a) ¿Es posible o no la inducción indirecta? es decir, la inducción por un tercero que actúa de

buena fe. En Chile, parce que no es posible inducir indirectamente, al menos si uno toma en serio el tenor literal del art. 15 N° 2 segunda parte CP ("directamente"). Esta misma norma sirve para sostener que la inducción debe ser hecha a una persona determinada.

b) Qué nivel o grado de imprudencia tiene que ejercer el inductor sobre el inducido, para que se pueda hablar de una inducción punible ¿Basta con que el inductor le dé una idea al inducido de cometer el delito? Según la opinión mayoritaria en la doctrina comparada, basta cualquier tipo de influencia sobre el inducido; ni siquiera es necesario que el inducido se dé cuenta de que está siendo inducido. Se podrían incluso crear condiciones objetivas que posibilitan o favorecen la formación del propósito delictivo (v.gr., disponer de un instrumento para la comisión del delito). Para v. WEEZEL, esto es erróneo, pues la inducción exige mucho más. Se requiere que el inducido actúe de alguna forma con dependencia de la voluntad del inductor. La forma más gráfica de crear ese interdependencia es el interés, por ejemplo, cuando la voluntad del inducido se forma y mantiene por la voluntad inductor de proporcionar un beneficio.

c) Está claro que no se puede inducir a alguien que ya tiene el propósito de cometer el delito. Aquel que se limita a reforzar al sujeto en su propósito delictivo no es un inductor, a lo más puede ser un cómplice. Este sujeto que ya tiene el propósito delictivo es llamado en la literatura omnímodo facturus. La pregunta es mucho más difícil cuando el sujeto solo está inclinado, más no decidido, a cometer el hecho. Generalmente, en este último caso se acepta que es posible la inducción. Cuando el inductor se limita a cambiar la resolución delictiva de un sujeto, por ejemplo, A quiere golpear a B, y C le señala que una vez que lo haya golpeado le puede sacar la

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billetera. En estos casos se acepta la inducción. Ahora, ¿qué ocurre cuando el cambio de resolución es en beneficio de la víctima?También hay discusión en los tipos penales en que existe cierta graduación. ¿Qué ocurre cuando el sujeto ya está decidido a cometer un injusto más leve, pero luego es inducido para cometer un injusto más grave? En general, en estos casos se acepta la inducción, pero con mucha discusión.

d) ¿Qué clase de dolo necesita tener el inductor? El inductor debe tener dolo de que el hecho se consume. Cuando el inductor no tiene dolo de que el hecho se consume sino que quede en estado de tentativa, no es un inductor sino solo un agent provocateur que no es punible. POLITOFF dice que el provocador solo sería impune cuando el provocado, en realidad, era un omnímodo facturus. Ello, porque en los demás casos habría inducción a la tentativa, la cual sería punible. Por eso es que la ley de drogas N° 20.000, contiene una norma expresa que exime de responsabilidad al agente provocador. En cualquier caso, si el agente provocador, por ejemplo, no es un comprador de droga verdadero, se trataría de una tentativa absolutamente inidónea, la cual en opinión de la doctrina mayoritaria es impune.Según la doctrina mayoritaria, el dolo del inductor marca los límites del hecho que se le puede imputar como inductor. Ello, porque podría ocurrir que el inducido incurra en un exceso. ROXIN rechaza la imputación al inductor de homicidios que no son parte del encargo.

e) ¿Es posible una inducción por omisión? De acuerdo a las reglas generales, es posible la inducción por omisión.

En Chile, la inducción solo es punible cuando resulta, es decir, cuando el inducido llega a realizar una tentativa. No existe, de esta forma, la tentativa de inducción. Solo se sanciona, en casos muy excepcionales –como terrorismo o drogas-, la proposición para delinquir.

B. El cómplice.El cómplice es el que coopera a la realización del hecho. Señala el art. 16 CP: «». La referencia a los actos anteriores o simultáneos, si bien es útil en la práctica es teóricamente superflua, en la medida que no puede haber intervención por hechos posteriores. Por ello es que los encubridores no son cómplices. En el caso de los encubridores falta la accesoriedad media, pues no existe el delito de auto encubrimiento.a) Hecho principal. Tiene que ser al menos una tentativa y debe tratarse de un hecho doloso.b) Conducta de colaboración.Caracterizar la del cómplice se enfrenta con el gran desafío de distinguirla de la conducta que realiza un coautor. Esta distinción esencial es importante para aquellos que siguen el modelo de la accesoriedad.

a) La ayuda que presta el cómplice puede ser de índole material o intelectual. La complicidad material se caracteriza porque el cómplice facilita medios materiales para la ejecución del hecho. Aquí, a diferencia de la coautoría, no es necesario que el autor sepa de la ayuda que le está facilitando el cómplice. La complicidad intelectual, por su parte, consiste en proporcionar consejos para la comisión del hecho.Es muy discutido si la complicidad intelectual puede consistir únicamente en reforzar la disposición delictiva del autor (v.gr., dar ánimo). En general se acepta, pero siempre que

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sea de entidad. La conducta tiene que estar más cerca de remover barreras mentales, antes que simplemente aprobar el hecho.¿Qué ocurre cuando el concurso del cómplice es determinante para que el autor se decida a actuar? ¿Qué pasa cuando el autor le dice al otro que cometerá el delito solo si el otro está con él? ¿Seguirá tratándose de un simple cómplice o podrá ser considerado un coautor?

b) Causalidad de la complicidad. D le entrega a B el arma para el robo, pero finalmente B utiliza otra arma. ¿Sigue siendo cómplice el que facilitó un arma que finalmente no se utilizó? En doctrina se discute si el aporte del cómplice debe ser causal respecto de la producción del resultado. D, en este caso, no sería cómplice material. Ahora bien, ¿basta con que el cómplice fomente el hecho de cualquier manera? Con esto último D sí sería cómplice. La jurisprudencia alemana sigue la tesis de la colaboración con el hecho en cualquier etapa de desarrollo del delito. La doctrina predominante, en cambio, señala que el aporte del cómplice debe haber posibilitado, facilitado, intensificado o bien asegurado la realización típica de un modo real. No se exige una causalidad del aporte en el sentido de la equivalencia de las condiciones, pero sí un aumento del riesgo de realización del tipo. En todo caso, en Chile las actas de la comisión redactora del CP es muy clara en exigir causalidad respecto del aporte en la producción del resultado. Así, no habría causalidad –y, por tanto, tampoco complicidad- si el aporte no ha tenido incidencia en la producción del resultado típico. Esta incidencia no necesita ser de índole material, sino que puede ser de índole inmaterial, como lo acepta expresamente la comisión redactora del CP.

c) Momento en el cual se realiza el aporte del cómplice. En la complicidad el aporte puede ser muy anterior al comienzo de la tentativa, a diferencia de lo que ocurre en la coautoría. Esta última exige una actuación mancomunada entre los coautores en la ejecución del hecho. La semejanza con la coautoría es que tampoco aquí produce una intervención con posterioridad a la consumación del delito, salvo en los delitos permanentes –pero en la medida en que estos continúan consumándose en el tiempo. Antes de la consumación formal, sí se acepta, por lo general, una complicidad sucesiva.

d) Dolo del cómplice. Según la opinión dominante el cómplice debe actuar con dolo, el cual además debe ser un dolo de consumar el hecho principal.

e) Igual que en el caso de la inducción, solamente es punible la complicidad pero no la tentativa de complicidad. Aquí podría aplicarse la norma sobre conspiración del art. 8, aunque esta está más bien pensada para la coautoría tentada.

Teoría de los concursosTeoría de la reacción penal o teoría de la pena (ayudantes)

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