DERECHO PENAL I 

UNIDAD I 

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 

I-1. DERECHO PENAL. 

Concepto y denominaciones. 

Concepto: “Parte del ordenamiento jurídico, reguladora del poder punitivo del Estado que, para proteger los valores e intereses con relevancia constitucional define como delitos determinadas conductas a cuya verificación asocia como consecuencias jurídicas penas y/o medidas de seguridad.” (Carbonell Matéu) 

Del concepto podemos deducir: - Derecho Penal en sentido OBJETIVO: sector del ordenamiento jurídico. - Derecho Penal en sentido SUBJETIVO: representa la potestad punitiva del Estado: IUS PUNIENDI (la potestad del Estado no es absoluta, sino que está limitada.) 

Concepto. Franz von Liszt lo define así: “Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia”. Soler establece que mientras algunas sanciones procuran reponer las cosas al estado anterior, sea real o simbólica-mente (reposición), otras importan una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor (retribución); y lo define: Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. Denominaciones. Las más corrientes han sido derecho penal y derecho criminal. Bien visto, siendo el crimen o delito una especie del género de los actos ilícitos, que se distingue del resto de éstos por su particular sanción que es una pena, parecería más correcto decir derecho penal y no derecho criminal. Otras denominaciones han tenido menos predicamento: así, derecho de lucha contra el crimen (Thomsen) o

derecho protector de los criminales (Dorado Montero: v. II-6). 

Ubicación como rama del ordenamiento jurídico. 

El derecho penal es una rama del derecho público: sus normas generan una relación directa entre el infractor y el Estado (como poder público y soberano), que aparece como titular de la potestad punitiva o ius puniendi. “El juicio penal no decide los derechos de las partes entre sí o con relación a terceros, sino la existencia o no existencia del hecho que da lugar al ejercicio de la potestad más excepcional de que el Estado dispone: la aplicación de penas y otras medidas propias del derecho criminal” (Fontán Balestra). 

Especificidad de las normas penales. 

Lo específico del derecho penal es la pena: Dado el delito, debe ser la pena. La cual, dijimos, no procura reponer las cosas al estado anterior (reparar) sino provocar una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor (retribuir): “Una norma del derecho es una norma penal cuando su sanción asume carácter retributivo”, dice Soler, y continúa: “El derecho penal funciona, en general, como sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales”.[1] 

Naturaleza del derecho penal. 

Para algunos, el derecho penal sería constitutivo, pues crearía una forma de ilicitud autónoma específicamente penal. Otros, en cambio, lo entienden sancionador, pues las ilicitudes provienen de todo el ordenamiento jurídico y el derecho penal no hace más que agregar su particular tutela, que es la coerción penal: “Las leyes criminales en el fondo, más bien que una especie particular de leyes son la sanción de todas las otras” (Jean-Jacques Rousseau). Debe tomarse partido por la segunda postura: “Un hecho ilícito no es un hecho contra al derecho penal, sino a todo el derecho” (Soler). Lo antijurídico es contraria al derecho y no puede hablarse, por ende, de

una antijuridicidad penal, pues el derecho penal “no contribuye a la creación de la antijuridicidad, sino que se limita a agregar penas a las conductas que son antijurídicas a la luz de otras ramas del derecho (civil, mercantil, laboral, administrativo, etc.). Si por vía de hipó-tesis, imaginamos que se deroga toda la legislación penal, las conductas penadas seguirían siendo contrarias al derecho: el homicidio no sería penado, pero por seguir siendo antijurídico sería menester indemnizar a los familiares de la víctima” (Zaffaroni). Son sus caracteres, el ser: a) Normativo. Pertenece al campo no del ser sino del deber ser. b) Valorativo. Contiene juicios de valor referidos a conductas habidas en el medio social. c) Finalista. Anida en él la idea de fin o telos: la tutela de los bienes jurídicos. 

Principios del derecho penal. 

1) Principios materiales. 1-a) Principio de lesividad. No hay delito que no afecte bienes jurídicos: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19, C.N.). La afectarse puede darse por vía de daño o de peligro, concreto o abstracto (v. VII-3 y X-3). 1-b) Principio de dignidad humana. 2) Principios formales. 2-a) Principio de legalidad. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso” (art. 18, C.N.). Véase la Unidad III-2. 2-b) Principio de culpabilidad. Dos aspectos contempla (v. IX-2 y XII-1): todo delito debe ser doloso o al menos culposo, y si se puede reprochar al autor haberlo cometido, es porque pudo exigírsele otra conducta. 3) Principios derivados. 3-a) Principio de razonabilidad. El derecho penal debe escaparle a las soluciones irracio-nales, como castigar al que hurtó un fósforo o le arrancó un cabello a otro (v. X-3). 3-b) Principio de proporcionalidad. Debe haber proporción entre lo

protegido y el modo de tutela. Esto hace también a la razonabilidad. 

La función del derecho penal y las teorías de la pena. 

Cada teoría de la pena es una teoría del derecho penal, que cala hondo en lo filosófico y en lo político. Esta tipología goza de gran predicamento: 1) Teorías absolutas. La pena se justifica por sí misma, no persiguiendo un objetivo trascendente. El delito es su presupuesto y su fundamento: se castiga porque se ha delinquido. Como retribución, impera el elemento justicia. Sostenidas otrora por Kant y Hegel, no cuentan hoy con adeptos. 2) Teorías relativas. El delito es presupuesto de la pena, pero no su fundamento: se castiga para que no se delinca. La pena no es un fin en sí misma sino medio para el logro de un objetivo político y utilitario, que podrá ser impedir que los miembros de la colectividad caigan en el delito (prevención general) o evitar que el infractor de la norma delinca de nuevo (prevención especial). Cultores de la primera son, entre otros, el triunvirato Feuerbach, Romagnosi y Bentham (v. II-3); de la prevención especial, los correccionalistas (v. II-6). 3) Teorías mixtas. Combinan justicia y utilidad, retribución y prevención. Hay varias, siendo una de ellas la que asigna a la pena todas los objetivos, pero ubicados en las instancias legislativa, judicial y de ejecución: mientras está en la ley, es prevención general; cuando la aplica el juez, retribución; al ejecutarse, prevención especial (v. XVI-2). Sistema penal y control social. 

En un nivel sociológico —enseña Zaffaroni al principiar su Manual—, el delito no existe si se prescinde de la solución institucional común: más allá del Código Penal, nada tienen en común violar a una mujer y emitir cheques sin fondos. El delito es una construcción. Además, no todos los que realizan estas acciones conflictivas sufren la solución por vía punitiva institucionalizada, sino que el sistema selecciona a determinadas personas, casi siempre los más pobres. Toda sociedad tiene sectores más cercanos y sectores más lejanos a los centros de decisión. El «control social» consiste, según cada estructura de poder, en controlar a los marginales para que no se hagan de poder, y

a los poderosos mismos para que no se debiliten. Cada estructura de poder —para ello— se vale de ideologías que encubren o crean la «realidad»; cualquier saber es ideológico y el poder se encargará de manipularlo según convenga a su conservación. La biología, por ejemplo, dio la justificación cientificista de las grandes empresas colonialistas. 

[pic] 

El sistema penal es el «control social punitivo institucionalizado» que abarca, en la práctica, desde que se detecta la sospecha del delito hasta que se impone y ejecuta la pena. Tres segmentos básicos lo componen: el policial, el judicial y el ejecutivo o penitenciario. Estos son los operadores o agencias penales, y en cada uno de ellos se maneja un «discurso» distinto: el policial es más bien moralizante; el judicial, resocializador; el penitenciario, terapéutico. Pero no todos somos igual-mente vulnerables al sistema penal, sino que éste se maneja con «estereotipos» y, en definitiva, criminaliza no acciones sino ciertas personas, según su clase y posición social. 

El ius puniendi y las ideologías que fundamentan el derecho penal. 

A - De por qué el delito debe penarse. 

1) Teorías retributivas. La pena es la medida que corresponde al delito. a) Retribución divina (Stahl). El Estado es realización temporal de la voluntad divina, y la relación delito-pena está dada por el orden moral de las cosas. b) Retribución moral (Kant). El mal debe ser retribuido con otro mal. c) Retribución jurídica (Hegel). El derecho es la tesis (afirmación) y el delito es la antítesis (negación): la pena es la negación de la negación (síntesis), o sea, negación del delito. 2) Teorías intimidatorias. Para evitar futuros delitos, la pena mete miedo. a) Prevención especial. Busca impedir nuevos delitos por parte del condenado. b) Prevención general. Ejecutando penas ejemplares, busca evitar delitos por parte de todos los componentes de la comunidad. 

c) Conminatorias de prevención general. Busca que la sola amenaza de la pena pro-duzca el efecto de prevención general. 3) Teoría correccionalista. La pena es un bien para el delincuente, que es como un menor de edad necesitado de una segunda educación que el Estado debe brindarle (v. II-6). 4) Teorías de la defensa. a) Defensa indirecta (Romagnosi). El derecho penal es una especie del derecho ge-nérico de defensa, por medio del cual se defiende toda la sociedad. b) Defensa justa (Carrara). El ius puniendi sólo es concebido en la medida en que hace falta para la conservación de los derechos de la humanidad. c) Defensa social (Ferri). Así como el hombre atacado por una enfermedad recurre al médico para curarse, así la sociedad se defiende de todos quienes la afectan (v. II-5). 

B - De por qué el Estado es titular del ius puniendi. 

1) Teorías contractualistas. El Estado posee el derecho de castigar porque hay un contra-to social en virtud del cual se lo hemos delegado, en miras a la autotutela. 2) Teorías organicistas. Siendo la sociedad un gigantesco ser vivo, la penalidad es un proceso de desasimilación de sus elementos nocivos (delincuentes). 3) Teorías jurídicas. El Estado es la esencia misma del derecho, y es la propia necesidad de sometimiento de los hombres a un orden jurídico lo que le da su razón de ser. 

C - De por qué cada quien es responsable por su delito. 

1) Imputabilidad moral. Porque puedo elegir, debo responder si opto por el mal. 2) Responsabilidad social. No puedo elegir, pero respondo porque vivo en sociedad; y así como estoy determinado al delito, la sociedad está determinada a defenderse. 3) Teorías intermedias. La Terza Scuola (v. II-6) acepta la

responsabilidad moral pero la funda no en el libre albedrío sino en la aptitud para sentir la coacción psíquica de la pena. 4) Doctrina de la peligrosidad. Complementa la responsabilidad social. Garofalo dice, en resumidas cuentas, que se responde si es probable que se convierta en autor de futuros delitos. 

I-2. DERECHO PENAL OBJETIVO y SUBJETIVO. 

Derecho penal subjetivo (ius puniendi) es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad. Derecho penal objetivo es el conjunto de normas legales que asocian el crimen como hecho a la pena como legítima consecuencia. Hemos visto las teorías que fundan el primero; veamos ahora cómo se manifiesta el segundo. 

Derecho penal sustantivo, adjetivo y ejecutivo. 

Derecho penal sustantivo (o material). Es el que contiene las disposiciones de fondo: tipifica delitos y fija penas, regula el aspecto negativo del delito y brinda normas para resolver problemas tales como el concurso de delitos, la participación, la tentativa, etc. Derecho penal adjetivo (o formal). Cómo efectivizar esas disposiciones compete al derecho procesal penal. Hay un Código Penal para todo el país, dado por el Congreso; y los Códigos Proce-sales se los da cada provincia, y el Congreso para los tribunales federales. Puesto que “la noticia sobre la posible comisión de un hecho delictivo debe generar la reacción oficial tendiente a verificarla”, tiene lugar entonces un proceso penal, que se desarrolla en dos etapas: 1) la instrucción del sumario, que consiste en una investigación preparatoria que “pro-curará establecer si existen elementos probatorios suficientes para fundar una acusación contra la persona investigada; en caso contrario, corresponde clausurar el procedimiento (sobreseimiento)”; 2) el juicio, que “intentará verificar si puede probarse en forma cierta que la persona acusada es penalmente responsable del delito que se le atribuye, lo que determinará su condena y la conse-cuente imposición de una sanción; o si tal convencimiento no se logra, la existencia de dudas

obli-gará a su absolución”.[2] Para los delitos de acción privada, hay un proceso especial: la querella. Derecho penal ejecutivo. El derecho procesal penal llega hasta la sentencia: el cumplimiento material de la pena escapa a la ley procesal y queda en manos del derecho de ejecución penal, cuyo segmento más importante es el derecho penitenciario. 

Derecho penal común y especial. 

El que veremos desde la Unidad III a la XXII es el derecho penal común u ordinario, que se impone sobre todo habitante de la sociedad; pero ocurre a veces que —en razón de especiales requerimientos relacionados con la ilicitud y/o con la punibilidad, este derecho penal se especializa, y los principios de su parte general se modifican: son los derechos penales especiales. 

1) Derecho penal administrativo. Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo ame-naza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración. Son sus des-tinatarios, los habitantes en general. Es el Estado en ejercicio de su poder de policía. 2) Derecho contravencional. Es la cuestión de las contravenciones o faltas, que la trata-mos in extenso en la Unidad V-2. Nos remitimos allá, no sin antes aclarar que para algunos hay entre delito y falta una mera diferencia cuantitativa y para otros la diferencia es de orden cualita-tivo: el delito afectaría bienes jurídicos y las faltas un deber de cooperar con la Administración Pública (por eso, suelen estos últimos llamarle derecho penal administrativo). 3) Derecho penal militar. Cuando un Estado ha de recurrir a la guerra, deberá hacer uso de las fuerzas de que disponga, y para que éstas rindan el máximo efecto, será preciso organizarlas: el resultado de esta organización es el ejército. Les son impuestos a los militares —dada la seriedad de las tareas que deben asumir— deberes y obligaciones, por cuanto afecte directamente a la insti-tución y la disciplina. Por ejemplo: “El militar que en combate o en presencia del enemigo, vuelva la espalda y huya, o haga tales demostraciones de pánico que ponga a las tropas en peligro inmi-nente de contagio, podrá ser muerto en el mismo instante,

para castigo de su cobardía y ejemplo de los demás” (art. 759, Código de Justicia Militar). La jurisdicción castrense no es broma. El Código ya citado establece delitos y faltas, a los que se corresponden penas y sanciones disciplinarias: aquéllas, impuestas por los tribunales militares; éstas, por los superiores jerárquicos o aun por el Presidente, como “comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación”. Dos notas pintan al delito militar: el autor debe ser militar y el bien jurídico tener carácter militar o común y militar. Tiene estado militar todo el que forma parte de los cuerpos permanentes de las Fuerzas Armadas, y la jurisdicción castrense comprende delitos y faltas esencialmente mili-tares (que afecten la existencia de la institución militar). En tiempo de guerra, la jurisdicción se ex-tiende a delitos y faltas perpetrados por militares en actos de servicio o lugares sujetos a autoridad militar, y a delitos cometidos por militares retirados o por civiles en ciertos casos. Hay delito militar propiamente dicho si el bien jurídico es de naturaleza sólo militar; cuando hay en danza un bien jurídico común y militar, el delito es militarizado; hay incluso falsos delitos militares, que son los cometidos por civiles (por ejemplo, agresión a personal militar); y en tiempos de guerra y zona de ocupación pueden los comandantes establecer delitos a través de los llamados bandos militares (v. III-1). 

4) Derecho penal económico. Se ha pretendido que goza de autonomía un derecho penal económico, compuesto por un popurrí de normas de diversa procedencia, unas salidas del Código penal, otras de leyes administrativas, etc., todas supuestamente dotadas de unidad por los intere-ses económicos que directa o indirectamente protegen: control de monopolios, agiotaje, contra-bando (habría incluso un derecho penal aduanero), etc. Es cierto que en Capital Federal hay tribu-nales en lo Penal Económico, pero esto no pasa de ser una cuestión de organización tribunalicia. 5) Derecho penal tributario. Es el conjunto de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública (Fontán Balestra). Sus figuras básicas son la evasión tributaria y la elusión tributaria (que es la evasión por abuso de las formas jurídicas). Pretende Zaffaroni que la pena aplicada para los delitos fiscales tiene un doble objetivo reparador y preven-tivo: percibir lo adeudado y motivar al sujeto

para que no vuelva a hacerlo. No obstante lo dicho, Creus entiende que se trata de derecho penal común previsto en leyes especiales. 6) Derecho penal disciplinario. Como ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, “tiene por objeto el mantenimiento por parte de los agentes públicos de una conducta ajustada a los deberes que la función impone, y fundada en la necesidad de un ordenado desenvolvimiento de las actividades administrativas”. Supone en el destinatario de la sanción, como es patente, una relación jerárquica y de sujeción; aunque respecto de las profesiones vigiladas por el poder público, el vínculo es de sujeción mas no jerárquico, como ocurre con abogados y notarios. Sus medidas “no tienen por finalidad ni la prevención ni la represión de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la función administrativa”:[3] pueden ser correctivas (amonestación, multa, postergación en el ascenso, retrogradación en el escalafón, suspensión de cargo y sueldo), expulsivas (cesantía y exoneración, de consecuencias más graves) o incluso represivas (arresto, aplicado generalmente en instituciones sometidas a regímenes castrenses). 

|DERECHO PENAL |DERECHO PENAL DISCIPLINARIO | |Las normas surgen del ius puniendi del |Las normas surgen de la necesidad de desenvolverse las actividades públicas dentro de vínculos de | |Estado. |jerarquía y sujeción. | |Se aplican a todo habitante de la sociedad. |Sólo se aplica a quien pertenezca al cuerpo o administración (intraneus), no pudiendo alcanzar al | | |extraneus. | |Sus penas persiguen una finalidad |Sus penas no buscan prevenir, sino reparar el daño que la inconducta genera en la imagen pública de| |preventiva. |la administración. | |La pena se aplica por un acto |La aplicación de las penas es discrecional. Puede estar regla-mentada, pero no con estrictez. | |jurisdiccional. | | |Posee figuras típicas. |Posee preceptos de carácter general, con amplitud de decisión. | 

7) Derecho de menores. El régimen penal de minoridad lo regula la ley 22.278 (v. XX-3). Toda la cuestión del menor que delinque será estudiada oportunamente. 

I-3. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS. 

Relación con otras disciplinas jurídicas. 

a) Con el derecho civil. Muchos delitos requieren, además de condena criminal, que el autor indemnice a la víctima por el daño causado. Asimismo, muchos conceptos requieren ser dilucidados a la luz de la rama civil: cosa (para un hurto), impedimento matrimonial (matrimonio ilegal), etc. b) Con el derecho comercial. Entender la quiebra fraudulenta o culposa, y la administración fraudulenta, requiere el concurso de nociones del derecho concursal y societario. c) Con el derecho laboral. Por ejemplo, la compulsión a la huelga o boicot o, en materia pre-visional, atentar contra la libertad de elección de AFJP o incumplir prestaciones (ley 24.241), etc. d) Con el derecho administrativo. Hay, en el Código Penal, delitos contra la Administración Pública. Por otra parte, dos agencias del sistema penal —policía y sistema penitenciario— dependen del Poder Ejecutivo y se rigen por normas de índole administrativa. 

Derecho penal internacional e internacional penal. 

Jeremy Bentham llamó derecho penal internacional al conjunto de reglas de derecho interno referentes a los límites de aplicación de la ley penal en el espacio, y así quedó. No debe dar lugar a confusión, porque en verdad no es derecho internacional. En cambio, el derecho internacional penal estudia la tipificación internacional de delitos mediante tratados y el establecimiento de una corte internacional de justicia penal. Ejemplos de estos delitos: genocidio, apartheid, piratería, trata de blancas, lavado de dinero, etc. 

Estatuto de Roma. 

En 1998 se adoptó en Roma el estatuto de la Corte Penal Internacional, tribunal permanente (no ad hoc) que tendrá competencia sobre “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”. Complementará las cortes nacionales, actuando sólo cuando éstas sean incapaces de ejercer su jurisdicción o se muestren renuentes a hacerlo. Los delitos en los que entenderá son cuatro: genocidio, crimen de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión (no definido aún). El genocidio y el crimen de lesa humanidad consisten en una serie de posibles conductas que constituirán uno u otro según sean “perpetrados con la intención de destruir total o particularmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal” o cometidos “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. Los crímenes de guerra, básicamente, son violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y de las leyes y usos aplicables de la guerra: tomar rehenes, reclutar niños menores de 15 años, matar a un enemigo que se rindió, usar balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo, saquear una ciudad, etc. Puede aplicar estas penas: “a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado” (art. 77.1). 

Normas de la Constitución concernientes al derecho penal. 

Atinente a la ley y al proceso penal, está el art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. Limitaciones a las penas hay en el art. 18: “Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”; también en el art. 17: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino”. 

Definiciones de delito hay algunas: a) reducción a esclavitud (art. 15); b) sedición, ya como fuerza armada o reunión de personas que peticiona a nombre del pueblo (art. 22) o como provin-cias que guerrean entre sí (art. 127); c) concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder público (art. 29); d) atentado contra el orden institucional, usurpación de funciones de gobierno y enriquecimiento ilícito (art. 36); y e) traición a la patria, que consiste “en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro” (art. 119). Extinción de la acción penal y de la pena. Puede el Congreso “conceder amnistías generales” (art. 75, inc. 20), o el Presidente “indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal” (art. 99, inc. 5). Son objeto de estudio en las Unidades XVII-7 y XXII-2. Atribución del Congreso es dictar el Código Penal, sin que éste altere “las jurisdicciones loca-les, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones” (art. 75, inc. 12). Prohibición de ejercer funciones judiciales el Presidente, pues no puede “arrogarse el conoci-miento de causas pendientes o restablecer las fenecidas” (art. 109) ni “condenar por sí ni aplicar penas” durante el estado de sitio (art. 23), limitándose su poder a arrestar a las personas o trasla-darlas de un punto a otro de la Nación, “si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio”. Privilegios e inmunidades. Esto es, el juicio político (arts. 53, 59 y 60), el enjuiciamiento de magistrados (art. 115) y el desafuero (arts. 69 y 70). Además, la irresponsabilidad penal de que gozan “las opiniones o discursos que emita (un legislador) desempeñando su mandato” (art. 68). Tratados internacionales con jerarquía constitucional limitada. Como dato relevante, decimos que se han creado ciertos delitos: a) tortura, b) genocidio, c) desaparición forzada de personas (“privación de la libertad de una o más personas [...] cometida por agentes del Estado [...] seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona”) y d) apartheid (“actos inhumanos cometidos con el fin de instituir y mantener la dominación de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente”). Acotamos además

que se ha dispuesto que los crímenes de lesa humanidad sean imprescriptibles. 

I-4. CIENCIA y DOGMÁTICA PENAL. 

Ciencia y dogmática penal: objeto y principales orientaciones metodológicas. 

La dogmática “consiste en un análisis de la letra del texto, en su descomposición analítica de elementos (unidades o dogmas), en la reconstrucción en forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construcción o teoría” (Zaffaroni). «Dogma» implica que el intérprete no puede alterar el contenido: no debe establecer juicios de valor sino determinar el alcance de juicios de valor formulados ya por el legislador. Explica Soler: “No niega posibilidad o valor a otros principios jurídicos, pero separa y aísla, para estudiarlos, aquellos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública”. Saca al derecho penal “de un tembladeral de opiniones”. Procura elaborar e integrar los conceptos jurídico-penales en un sistema, para poder realizar una adecuada aplicación de la ley penal. Atinente a su modus operandi, la construcción dogmática debe ser conforme a la lógica (no contradictoria) y no ser contraria al texto de la ley. 

La llamada Enciclopedia Penal o Criminológica: disciplinas que la integran. 

Con la aplicación del método experimental al derecho penal (v. II-5), se amplió de repente, de un modo desmesurado, el territorio que desde antiguo colonizaron los juristas. Se desdibujaron los límites del derecho penal y se estudiaron conjuntamente conocimientos de muy diverso género: al conjunto de todas esas disciplinas se llamó Enciclopedia Criminológica. Las disciplinas que la integrarían —cada autor da su propio esquema— son: el derecho penal, el derecho procesal penal, el derecho de ejecución penal, la historia del derecho penal, el derecho penal comparado, la biolo-gía criminal, psicología criminal, la sociología criminal, la antropología criminal, la criminalística, la medicina legal, la

psiquiatría forense, la estadística criminal y la política criminal. Criminología: distintas concepciones. Objeto y método de esta disciplina. 

“Criminología es la disciplina que estudia la cuestión criminal desde el punto de vista bio-psico-social, es decir, se integra con las ciencias de la conductas aplicadas a las conductas crimina-les” (Zaffaroni). Soler le objeta a la criminología que no es ciencia pues no tiene objeto ni método propios: se trataría de una hipótesis de trabajo. No puede negarse que colaboran con ella métodos de campos investigativos harto diferentes, pero lo cierto es que —ciencia o hipótesis de trabajo— brinda conocimiento de gran utilidad para el derecho penal y la política criminal. Hay en su evolución dos etapas muy marcadas. 1) La criminología positivista, que surge con Lombroso (v. II-5), se definía como la ciencia causal-explicativa del delito y se jactaba de ser una ciencia objetiva y aséptica ideológicamente. Sus íntimas contradicciones fincaban en que mal podía pretenderse una ciencia objetiva y no valorativa siendo que su objeto era delimitado por el poder político (o sea, el delito de los Códigos Penales vigentes), y en que buscaba «causas» al delito y se enfrentaba con un derecho penal que presuponía la capacidad humana de elección. 2) La criminología crítica supuso ampliar el horizonte de proyección de la vieja criminología. De estudiar la conducta de los criminales, pasó a primer plano el mecanismo de criminalización (selectivo y estigmatizante), y el modo fragmentario de tutelar los intereses: Alessandro Baratta señalaba que mientras la clase dominante está interesada en contener la desviación que pueda perjudicar la funcionalidad del sistema económico-social, las clases subalternas —que son las que acaban siendo criminalizadas— se alzan contra los comportamientos socialmente negativos (crimi-nalidad económica y política, atentados contra el medio ambiente, etc.), mucho más dañosos que la desviación perseguida y cuya superación implica la de las condiciones propias del capitalismo.[4] 

Disciplinas auxiliares. 

1) Criminalística. No debe confundirse criminología con criminalística. Ésta comprende el estudio de los procedimientos científicos de

investigación de los delitos. Muy variados aportes la integran: la dactiloscopia (identificación humana mediante huellas dactilares), la scopometría (determinación de falsedades documentales), la balística y la fotografía legal. 2) Medicina legal. Es la sistematización de todos los conocimientos de naturaleza médica a los cuales el derecho hace referencia, necesarios para aplicar la ley. Así, para determinar la hora y causa de la muerte, la gravedad de las lesiones, maniobras abortivas, edad de personas, etc. 3) Psiquiatría forense. Es rama más o menos autónoma de la medicina legal, por su impor-tancia con relación al derecho penal: “a través del estudio de la psiquis del imputado o de la vícti-ma de un delito determina cuestiones sustanciales como la imputabilidad o inimputabilidad; la ve-racidad de ciertas acusaciones o el estado de salud mental del sujeto pasivo” (Fontán Balestra). 4) Estadística criminal. Ésta “recoge los números de delitos cometidos, tomando en cuenta su calidad, el bien jurídico afectado, el número de condenas y absoluciones recaídas, etcétera”: “es una herramienta importante para determinar la política criminal del Estado” (Fontán Balestra). 

Victimología. 

Tras la Segunda Guerra Mundial, la visión unidireccional del delito, centrado sólo en el delin-cuente, comienza a abandonarse y suplirse por un enfoque bidireccional infractor-víctima. Nace así la victimología, con la noción de que “la víctima puede constituirse en el factor desencadenante del crimen o asumir, en ciertas circunstancias, un rol de acompañamiento que integra el delito”.[5] Como muestra de los estudios victimológicos, téngase a Benjamin Mendelssohn, quien clasifi-ca las víctimas según la correlación de culpabilidad entre víctima e infractor: a mayor culpabilidad de uno, menor culpabilidad del otro. Así, para este autor, hay víctimas completamente inocentes (arrebato), otras que son de culpabilidad menor que el infractor (mujer que se provoca un aborto por medios impropios pagando su ignorancia con su vida), otras que son tan culpables como el infractor (víctima voluntaria, como el suicida por adhesión), otras más culpables

que el infractor (víctima provocadora que incita al infractor) y otras que son las únicas culpables del delito (agresor muerto porque el agredido se defendió legítimamente). 

Política criminal y legislación penal. 

La política criminal (Kriminalpolitik) es la ciencia que tiene por objeto seleccionar los bienes jurídicos que deben tutelarse jurídico-penalmente y los senderos para hacer efectiva dicha tutela: “guía las decisiones que toma el poder político o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones” (Zaffaroni). El legislador se dirá: «Quiero tutelar la fe pública», y luego elegirá las con-ductas afectantes que deban incriminarse, sus excepciones, etc. Algo peculiar fue el concepto que de ella tuvo Franz von Liszt: para él, la política criminal era la política del Estado que, guiada por la criminología, se dirigía a combatir el delito. Así entendida, tenía como límite al derecho penal, entendido como la Carta Magna del delincuente: la política criminal podía combatir el delito hasta el límite que se lo permitía el derecho penal (que defendía al delincuente). Estaban, pues, en permanente contradicción. 

I-5. DERECHO PENAL, DERECHO NATURAL y MORAL. 

Cuando se habla de la separación de Moral y Derecho, para nada se asume que el Derecho pueda ser inmoral. Sucede que la Moral es campo mucho más vasto que el Derecho: éste regula actos externos, en tanto sea necesario hacerlo para el logro del bien común. Son harto conocidos los círculos concéntricos que ilustran esta relación: hay cuestiones morales que no pueden ser relevadas por el Derecho, y está bien que así sea. Hay un límite a la ingerencia del Estado: como el mérito moral surge de la elección libre que se hace cuando se tiene la posibilidad de elegir lo inmoral, el Estado que pretende imponer una moral es un Estado inmoral. Que nadie olvide la historia de Antígona: en la guerra de los Siete Jefes, su hermano Polinices luchaba contra Tebas así que, cuando le hubieron

dado muerte, Creonte, el rey tebano, prohibió que se le diese sepultura. Antígona consideró un deber sagrado —impuesto por los dioses y las leyes no escritas— el dar sepultura a los muertos y especialmente a los parientes próximos, así que echó un puñado de polvo sobre el cadáver de su hermano. Creonte la condenó a muerte y la encerró viva en la tumba de los Labdácidas, de quienes descendía: Antígona se ahorcó.[6] Para Zaffaroni, éste es el inevitable drama del derecho penal: el choque de la ley con la conciencia individual, y “un derecho penal estará más antropológicamente fundado cuantas menos veces se vea necesitado de condenar a Antígona”. Demos cierre con una sentencia de Concepción Arenal: “Las leyes obligan en conciencia si sus mandatos no son contra la conciencia; pero si pugnan con ella, el hombre honrado debe anteponerse a los preceptos legales”.[7] ----------------------- [1] Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. I, pp. 3 y 20. [2] José Cafferata Nores, Introducción al derecho procesal penal, Córdoba, Lerner, 1994, pp. 177-78. [3] Pedro Altamira, Policía y poder de policía, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pp. 16 y 170. [4] Criminología crítica y crítica del derecho penal, Buenos Aires, Siglo XXI, 2003, pp. 209-10. [5] Elías Neuman, Victimología, 3ª ed., Buenos Aires, Universidad, 2001, p. 27. [6] Pierre Grimal, Diccionario de mitología griega y romana, Buenos Aires, Paidós, 2001, p. 33. [7] El visitador del preso, Buenos Aires, Tor, s.f., p. 145. Luego se estudiará la cuestión moral que se plantea en la justificación (XI-7), la participación (XIII-2) y la tentativa (XIV-3). 

----------------------- 

CONTROL SOCIAL 

Formalmente punitivo o con discurso punitivo: el sistema penal. 

Formalmente no punitivo o con discurso no punitivo: geriátricos,

orfanatos, etc. 

Punitivo (realmente punitivo) 

No punitivo: escuela, partidos políticos, etc. 

Institucionalizado 

Difuso: lo hace toda la comunidad (familia, modas, TV, etc.).