17 de abril.

Normas irregulares: La problemática que se presenta en este capítulo de ideas es saber si ciertos tipos de normas “irregulares” pero que viven en nuestro sistema de derecho pueden ser consideradas FUENTES (naturaleza, de dónde surgen, cómo se crean) del derecho penal.

a. DFL: Normas de carácter irregular desde el momento que nacen o son dictadas por el Presidente, órgano del Estado que no está propiamente llamado a crear leyes pero que adquiere esta facultad por delegación del poder legislativo. Hasta antes de la Constitución de 1980 había cierto consenso en que los DFL no podían incluir normas de carácter penal. La Constitución vigente zanjó derechamente el tema en el sentido que hace indelegable, por parte del Congreso, aquellas materias que digan relación con la afectación de derechos garantizados constitucionalmente, y ciertamente las normas que crean delitos y establecen penas o medidas de seguridad son normas que afectan los derechos constitucionalmente protegidos. Dicho de otra manera, no puede el Congreso de la República delegarle al Presidente la facultad de dictar normas que afecten las garantías constitucionales, por lo tanto, el ejecutivo no puede dictar normas de carácter penal. En conclusión, los DFL NO son fuentes inmediatas o directas del derecho penal porque su posibilidad de contenido excede su propia naturaleza. De existir un DFL que contuviera normas penales estaríamos frente a un cuerpo normativo INCONSTITUCIONAL.

b. DL: Que para efectos del entendimiento diremos que son aquellas normas que se dictan por gobiernos de excepción normalmente gobiernos de facto y se producen, básicamente, por la necesidad que tienen dichos gobiernos de generarse un marco legislativo que les permita funcionar. Así las cosas, los DL no son propiamente leyes pues ni si quiera cumplen con el proceso de elaboración básico establecido para aquellas. Por lo tanto NO pueden ser fuentes del derecho penal al no cumplir requisitos primordiales exigidos para las leyes propiamente tales. Sin embargo, períodos extensos de gobiernos de excepción hacen imposible la no aplicación de los DL con posterioridad al cese de estos gobiernos, las que en un principio deberían surgir solo para el período de dicho gobierno, de forma tal que la necesidad ha hecho que exista cierto consenso en lo siguiente: mantener aquella normativa necesaria para el desarrollo del ordenamiento jurídico y el funcionamiento del estado mismo, morigerar el efecto de aquella normativa que se mantiene. Ciertamente esto ocurre en todos los ámbitos del derecho y el derecho penal no escapa a esta realidad, de forma tal que aun cuando se repudie hay DL que son fuentes del derecho penal, cada vez menos con el paso del tiempo.

Ley penal en blanco: Son producto de una técnica legislativa deficiente pues en términos muy generales podemos decir que se tratan de leyes INCOMPLETAS, podemos dividir las leyes penales en blanco en 3 grupos:

a. Propias:Son aquellas normativas de carácter penal que remiten la determinación de la materia de la prohibición a normas de rango inferior. En tal sentido la ley penal nos dice qué está prohibido pero nos entrega una norma de rango inferior el detalle técnico, las precisiones o definiciones que completan dicha conducta. Ej.: La ley 20.000 de drogas: Sanciona el tráfico ilícito de drogas y sustancias sicotrópicas. En ella y en varios de sus artículos se nos advierte por el legislador que no podremos, por ejemplo, comercializar o transportar ciertas sustancias; pero no nos dice cuales sustancias remitiendo esta última determinación a una norma de carácter inferior que es el reglamento de la ley de drogas. Surge, necesariamente, la cuestión de si estas normas vulneran la CPR. Nuestro TC ha dicho que las leyes penales en blanco PROPIAS no atentan contra la CPR siempre y cuando: - La norma penal (ley penal) debe definir perfectamente el núcleo de la conducta que se pretende

castigar, así la norma de rango inferior solo tiene la visión de pormenorizar los conceptos de la ley. - Esta norma de carácter inferior debe cumplir con los requisitos de publicidad propios de toda ley

aunque naturalmente no le corresponda tal requisito.

b. Impropias:Llamada por muchos autores “pereza legislativa” se trata ciertamente de una norma penal

incompleta en donde se establece la conducta pero no el castigo, sin embargo la determinación de éste castigo está entregada a otro artículo del mismo código penal otra norma de igual rango. De esta forma no presenta grandes problemas de inconstitucionalidad, en atención a que todas las normas que participan de la determinación de la conducta y su castigo son de igual rango, salvo lo que muy bien advierte Henrique Cury en el sentido de que aquellas leyes no penales no tienen la misma rigurosidad en su elaboración y determinación que la norma de carácter penal.

c. Al revés: En este caso la ley penal describiría completamente la conducta entregando a una norma de carácter inferior la sanción aparejada al incumplimiento de dicha norma. Esta técnica es claramente violatoria del principio de legalidad y en tal sentido resultan INCONSTITUCIONALIDAD.

18 de abril Profe. Mera.

Sentidos del derecho Penal: 1. D° Penal Objetivo 2. D° Penal Subjetivo 3. D° Penal Dogmático

Características esenciales de las normas jurídicas:

1. Coercibilidad:Facultad del estado de hacer cumplir por la fuerza las normas jurídicas en caso de que no las cumplan voluntariamente. Esto no ocurre con las normas sociales o religiosas. Esta característica del derecho cobra una extraordinaria importancia en el derecho penal, porque el derecho penal es esencialmente REPRESIVO, es un medio de control social, de protección subsidiaria de los bienes jurídicos, las penas establecidas por el derecho penal consisten siempre en la privación de derechos fundamentales de las personas (pena de muerte, privación de libertad, etc.), representa la violencia más extrema en contra de las personas, otra cosa es que esa violencia es legítima si se aplican a favor de las normas legales. Este es el fundamento del IUS PUNIENDI (principio de culpabilidad, legalidad, generalmente todas las garantías penales). El derecho penal es de carácter subsidiario, ya que si los bienes jurídicos pueden ser protegidos eficazmente mediante otros medios, el estado debe reconocerlos y recurrir a ellos, por lo que el derecho penal es de ULTIMA RATIO: Mecanismo extremo que dispone el estado para la protección de los bienes cuando los demás medios sean insuficientes o ineficaces. El principio de la necesidad de la intervención penal del estado debe ser utilizado en extrema necesidad. GüntherJakobs escribió el Derecho Penal del enemigo: Los delincuentes habituales, reincidentes, los que manifiestan reiteradamente un desprecio por las normas jurídicas, son el ENEMIGO de nuestra sociedad democrática, por lo tanto no tienen garantías penales. Para él, la persona del punto de vista jurídico es un engranaje del sistema, que tiene que cumplir las normas y mientras las personas cumplan adecuadamente los roles que la sociedad les asignan, no tendrán ningún problema con el derecho penal. Discurso sistémico: Esta idea, teoría que se empezó a apoyar a fines de los 50’ tenía cierta explicación, ya que se trataba de un sistema democrático, de la sociedad de bienestar bastante digna. Relación entre el RIGOR PENAL y la CRIMINALIDAD: ¿Mientras más severo, riguroso sea el sistema penal menor es el porcentaje de delincuencia? La reacción natural de la gente es creer endurecer el sistema penal para disminuir el porcentaje de delincuencia. La criminología ha comprobado que esta premisa no es eficiente. Abolición: Contrarios al derecho penal, contrarios a la pena de muerte, etc. Hulsman es un gran representante abolicionista holandés.

En Chile tenemos un rigor penal mucho más represivo, pero ha sido más eficaz porque nuestros índices de criminalidad son los más bajos, ya sea en terrorismo, secuestro, violaciones, homicidios, etc. EE.UU. es el único país de occidente que mantiene hasta el día de hoy la pena de muerte, es el país que tiene un rigor penal represivo altísimo. El delincuente a lo que teme no es tanto a la cantidad de la pena, si no que temen ser descubiertos. Principio de la racionalidad: Siendo el ser humano racional, antes de tomar decisiones observa los costos y beneficios, si el costo es muy alto, pensará antes de incurrir a la acción. Principio del hedonismo: Búsqueda del placer evitando el dolor, siendo la pena el máximo sufrimiento de la persona, entonces el ser humano por naturaleza se asustaría y no cometería el delito.

2. Exterioridad: El derecho regula solamente los comportamientos o actos concretos de las personas que se presentan en el mundo exterior. El derecho penal y en general, no se ocupa de los pensamientos o intenciones de las personas si es que no se exteriorizan y se convierten en actos.

- Derecho penal de acto: Derecho penal moderno, solamente se ocupa de los comportamientos de los actos concretos de las personas que trascienden al mundo exterior. Nuestra CPR consagra, obviamente, este principio, asegurando a todas las personas el principio de legalidad y reserva legal (la ley debe ser la que describa expresamente la conducta, ya sea acción u omisión). No se funda en la peligrosidad, si no que en la culpabilidad por el acto o hecho concreto ejecutado por la persona.

- Derecho penal de autor: Forma autoritaria censurado por la doctrina contemporánea, castiga

penalmente la forma de vida de las personas, características personales de algunos sujetos aunque no hayan ejecutado ningún acto. Se sancionaba ser vagabundo, alcohólico, etc. Se castigaba a las personas no por lo que hacen sino por lo que son. El estado no tiene que esperar a que las personas lesionen las normas jurídicas, sino que previenen el delito por parte de personas peligrosas.

Ambos características se expresan fuertemente en el derecho Penal. Nuestro derecho penal positivo respeta el principio de derecho penal de acto, sin embargo existen algunos problemas en nuestro ordenamiento jurídico penal respecto de éste principio, ya que en algunos casos lo infringen:

a. Agravante de la reincidencia: Consiste en agravar la pena de una persona que ha cometido un delito, en atención de que en el pasado había cometido otro delito. La ley en este caso estaría infringiendo el principio de derecho penal de acto porque al imputado por el segundo delito cometido se le está castigando no solo en atención al hecho cometido, sino que se le está agravando su responsabilidad por un hecho anterior con el delito actual. El fundamento de éste agravante es la PELIGROSIDAD que se le atribuye al autor, por haber cometido un delito anteriormente. Se postula que éste agravante debería ser derogado porque estaría infringiendo el principio de derecho penal de acto. Infringe además otro gran principio del derecho penal: Principio del NON BIS IN IDEM, que quiere decir que no se debe castigar a una persona 2 veces por un mismo acto. Este principio tiene un sentido muy preciso, ya que no se puede agravar la responsabilidad penal de una persona basándose en un mismo hecho o circunstancia. En la reincidencia se presentan 2 delitos: Delito actual y delito anterior. Y el delito agravante, además de ser probado debe ser el primer delito cometido. Ej. 1: Parricidio: Necesariamente debe haber un vínculo entre los sujetos del delito. Éste puede cometerse no solo por acción (asesinar a un hijo), sino que además por omisión (no darle de comer), y en este caso la madre queda en posición de GARANTE (el deber jurídico de actuar, que solo tienen los padres respecto de sus hijos, o en un contrato). El principio del NON BIS IN IDEM se utiliza también para sancionar a la madre de HOMICIDIO POR OMISIÓN y NO por PARRICIDIO. N primer lugar la madre TIENE la posición de GARANTE, porque en caso contrario quedaría IMPUNE.

Homicidio:

1. Calificado: Matar por recompensa económica. Esta pena se le aplica al sicario, pero ¿también al mandante?, quien instigó pagando. El mandante sólo responde por homicidio simple, no calificado, ya que se estaría considerando 2 veces el hecho del PAGO.

2. Simple

b. Medidas alternativas a la privación de libertad. Ley 18.216: Tratándose de la delincuencia leve y menos grave y tratándose también de primerizos, esta ley faculta a los jueces para que en esos casos sustituyan la pena de presidio (cárcel) por una de las medidas alternativas que se contemplan en ésta ley (libertad vigilada, suspensión condicional de procedimiento, reclusión nocturna). Requisito a todas estas medidas alternativas, aparte de que la pena no exceda de cierto monto, que no sea primerizo, el condenado para ser beneficiario debe tener PRONÓSTICO FAVORABLE DE NO DELINQUIMIENTO: Los jueces solamente pueden sustituir la pena de cárcel cuando el sujeto tenga un pronóstico criminológico favorable en el sentido de que si se le otorga la media alternativa NO VA A VOLVER A DELINQUIR. El problema radica en que el informe de gendarmería se hace considerando, básicamente, el PASADO del imputado (familia, trabajo, pasatiempos, etc.).

c. Práctica de los jueces en materia de prisión preventiva: A las personas que están siendo formalizadas criminalmente. Es una medida cautelar para asegurar su presencia en el juicio, que no se fugue. La regla general es la libertad de los procesados en base a la presunción de inocencia (las personas deben ser tratadas como si fuesen inocentes mientras no se dicte sentencia), la prisión preventiva es una excepción, cuando realmente sea estrictamente necesario. Es una medida de ULTIMA RATIO. En el sistema inquisitivo, por definición antigarantista, es el modelo de los estados absolutos. En Chile hasta el año 2000 rigió éste sistema, era la regla general, los jueces mantenían a los procesados privados de libertad, y los dejaban en libertad cuando cumplían la pena, era una verdadera pena anticipada. Uno de los criterios que utilizaban los jueces para mantener a los procesados en prisión preventiva era la PELIGROSIDAD que se les atribuía por la posibilidad de seguir delinquiendo. El sistema inquisitivo hasta el año 2000 consistía en que un mismo órgano (juez) investigaba, acusaba y fallaba, con lo cual no tenía IMPARCIALIDAD y se pronunciaba en la libertad preventiva. Todo esto cambió con el nuevo sistema (procesal/penal) el ministerio público investiga solicitando una audiencia en la que intervienen el fiscal del ministerio público y el abogado defensor, y el juez es quien decide. En el sistema inquisitivo los imputados podían padecer años en prisión preventiva, hoy existe un plazo máximo de investigación (2 años), pero normalmente se establece un plazo mucho menor, y después de la investigación viene el juicio propiamente tal que dura horas, días, etc. Y NO años.

19 de abril Profe Mera.

(Se complementó la clase anterior).

23 de abril.

LaAnalogía en el Derecho Penal (fuente): Hasta hace unos años atrás la analogía en términos absolutos era rechazada en ésta ciencia jurídica, así la analogía que consiste en la trasposición de una regla jurídica a un caso no contemplado vía de argumento de la semejanza no era aceptado en ningún caso en el derecho penal. En el tiempo aquello se ha ido matizando y cada vez y de forma acelerada va ganando terreno la aceptación de la analogía in bonan parte. En este orden de ideas resulta necesario dividir el estudio de la analogía y conoceremos de:

1. Analogía in malam parte: Consiste en solucionar vía del argumento de la semejanza ya referido una situación que parece irreprochable pero que no está castigada o contenida en ninguna norma con la utilización de una construcción penal que sanciona un caso semejante. De esta forma, no es posible admitir como fuente creadora del derecho penal la analogía in malam parte, pues de sus ciernes mismos es atentatoria del principio de legalidad.

Dicho de otra manera, cada vez y a partir de una herramienta analógica se pretenda la construcción o el “llenado” de un supuesto “vacío legal” necesariamente tendremos como resultado de ese ejercicio una violación del principio de reserva legal.

2. Analogía in bonam parte: Como ya adelantamos, no hace mucho tiempo pero sí de forma acelerada y con muy poca resistencia doctrinaria (en Chile Echeverry) se ha ido abriendo paso y se ha ido aplicando por nuestros tribunales de justicia la analogía in bonam parte como un argumento excusatorio. De ésta forma esta herramienta lo que pretende, como dice Carrara es que por la vía de la analogía se puede extender la excusa de un caso a otro, en términos sencillos significa aplicar a un caso para el cual no estaba establecida dicha escusa en razón de que para un caso similar sí lo estaba. Se estima por la mayoría doctrinaria y parte de la jurisprudencia que siendo el principio de reserva legal una garantía para el ciudadano no existe vulneración de éste si no hay afectación sino que beneficio del ciudadano. Los que piensan en contrario postulan que efectivamente no habría infracción de las garantías constitucionales, pero la aplicación de la analogía in bonam parte sería ILEGAL, pues cuando la ley establece la prohibición del uso de la analogía no hace distinciones.

Fuentes mediatas o indirectas del Derecho Penal:

1. Tratados internacionales: Pese a que los tratados internacionales tienen una tramitación y una publicación iguales a los de una ley, estos no establecen delitos ni imponen penas y desde ese punto de vista los tratados internacionales no pueden constituir fuentes inmediatas y directas del derecho penal, ellos en realidad establecen una suerte de principios, paradigmas o cuestiones esenciales que sirven de herramienta para que los estados que han suscrito y ratificado tal tratado adecuen sus normas a las obligaciones que el tratado les impone y en consecuencia dichos convenios internacionales se transforman en fuentes mediatas o indirectas.

2. Jurisprudencia: No establece ni delitos ni penas pero es innegable que la labor interpretativa del juez es una función de la más alta relevancia porque en definitiva concretiza la normativa punitiva, y si bien esta suerte de orden jurisprudencial no es fuente inmediata y directa del derecho penal no podemos negar que sobre todo a partir de la reforma procesal del año 2000 los fallos de los tribunales superiores de justicia (CA y CS) tienen un valor intrínseco al ir dirigiendo la interpretación y, por lo tanto, la aplicación de las normas penales. Ello se ve reforzado más aún a partir de las facultades de la Corte Suprema de anular fallos contradictorios en materia penal. (Art. 373 letra A CPP).

25 de abril.

3. La costumbre: Tiene un aporte innegable en todas las ramas del derecho que dice relación con la ayuda que aquella presta en la interpretación de ciertas instituciones jurídico penales, de suerte tal que si bien la costumbre no crea derecho penal ni tampoco escusas penales si es una buena guía para entender el fenómeno jurídico penal en un tiempo determinado y en un lugar determinado. Así se transforma en una herramienta útil para la interpretación y aplicación de las normas penales.

4. La doctrina: No son pocos los autores que estiman que la doctrina no construye fuente ni si quiera mediata del derecho penal. Politoff, Matus y Ramírez estiman que la doctrina es solo un complemento del fenómeno jurídico penal pero que no constituye fuente. Nosotros nos permitimos discrepar de aquello, básicamente a partir de la obligación contenida en el código procesal penal y que exige a los jueces hacerse cargo entre otras de las razones doctrinales que sirven de base a su decisión.

Interpretación de la ley penal: Es función de la dogmática penal el determinar la interpretación, la aclaración, el análisis y la sistematización de las normas o leyes penales, así seguramente la principal labor de la dogmática penal y llevada ella a la doctrina

será la de ilustrar a los operadores jurídicos sobre toda esta especificación que quien utiliza la ley necesita para analizar tal tarea. No olvidemos que la ley está establecida para una clase de casos y no para un caso en particular, de forma tal que la concretización que la norma es una labor compleja que se realiza a diario por todos aquellos que intervienen en el fenómeno penal. De esta manera la doctrina ha planteado que es necesario dar el real sentido y alcance a palabras y términos comúnmente utilizados en la ley y que se presentan como sencillos pero que no en pocas ocasiones terminan siendo objeto de discusión, expresiones tales como “objeto”, “fuerza”, “cosa ajena”, “voluntad del dueño”, “a sabiendas”, etc. Parecen expresiones sencillas en su comprensión pero no pocas veces han traído más de un conflicto al momento de su aplicación. Dependiendo de la fuente desde donde provienen vamos a distinguir entre:

1. Interpretación judicial: Es aquella que realizan los tribunales de justicia al momento de resolver un caso determinado, el profesos Labatut le llama “la verdadera interpretación” y parecía tener por lo menos en parte razón porque todos los esfuerzos de los operadores jurídicos (defensores, fiscales, querellantes, etc.) se ven reflejados finalmente en una decisión judicial. Cada vez que un juez emite una sentencia resolviendo un conflicto jurídico está interpretando de la única manera útil al mundo real las normas contenidas en la legislación. Hay que tener presente aquello que conocemos como “el efecto relativo de la sentencia”, es decir, que una decisión judicial solo afecta a aquella cuestión que en particular se decide y que carecería en estos fallos de algún efecto vinculante para otros tribunales. Sin embargo aquello deberá ir cambiando en el tiempo porque el art. 376 CPP en relación al art. 373 b CPP hace posible anular una sentencia cuando existe errónea aplicación del derecho a través de distintas interpretaciones de los tribunales superiores de justicia.

2. Interpretación auténtica o legal: Según el art. 3 CC, ésta es la más propia interpretación y en definitiva no es más que aquella situación en que la propia ley define ciertas cuestiones de su interés, como por ejemplo el art. 12 n°1 CP, que pretende definir lo que entendemos por alevosía diciendo que es actuar a traición o sobre seguro. Este mismo ejemplo nos deja en claro que si bien la interpretación legal puede ser la única validada por la misma ley suele ser insuficiente. ¿Qué es a traición o sobre seguro? Estas cuestiones solo las podrá dilucidar el operador jurídico al caso completo, los doctrinarios con sus opiniones. Lo cierto es que siempre la interpretación legal dejará espacio a la labor doctrinaria y jurisprudencial. Solo resta decir en ésta acápite que aquella ley que se dicte con posterioridad a otra con la finalidad de interpretarla se entenderá incorporada a ella pero no se aplicará si resulta más perjudicial al imputado.

02 de mayo. Profe Mera.

Teoría del etiquetamiento (“LabellingApproach”): Elaborada a mediados del siglo XX por un grupo de criminólogos y sociólogos italianos que estudiaron el sistema completo del derecho penal, comportamiento de la policía, jueces y autoridades penitenciales. Esta investigación que tiene fuentes teóricas muy importantes, basada en el INTERACCIONISMO SIMBÓLICO. De acuerdo con esta teoría, las personas tienden a comportarse según la manera como son percibidos por los demás y según la forma como son tratados por los demás, las personas no se determinarían en abstracto, considerando sus intereses e ideales. Esto tiene mucha relación con la Teoría del Etiquetamiento, ya que se “etiqueta” a la persona como delincuente, los estigmatiza como delincuentes, tratados por el sistema, aunque sean primerizos, como DELINCUENTES, entonces se corre el riesgo (aunque no todos) al verse tratados y percibidos como delincuentes, de que comiencen a actuar como delincuentes aunque NO lo sean. Modificó el concepto de DELITOS y DELINCUENCIA. Bajo el paradigma clásico positivista etiológico el delito era concebido como un fenómeno BIOSICOLÓGICO SOCIAL, un fenómeno empírico. Ahora es un fenómeno NORMATIVO, lo que la ley dice que es delito. La persona que comete un delito NO es considerado delincuente, lo es el que ingresa al SISTEMA PENAL.

¿Cómo se manifiesta en el proceso penal este INTERACCIONISMO SIMBÓLICO?

1. El abuso de las detenciones policiales: Existe un porcentaje importante en el abuso de policías en el proceso de detención, ya sea a jóvenes sin razones suficientes o cualquier persona que haya sido objeto de persecución policial, causando en la persona que verdaderamente no sea delincuente que llegue a actuar como tal.

2. Prisión preventiva: De acuerdo a la constitución y el CPP es una medida cautelar de ULTIMA RATIO, debiendo ser utilizada por los jueces en último caso, pero en la práctica, de forma general, la prisión preventiva es lo primero que se utiliza. En el caso de los primerizos, caer en prisión preventiva es correr el riesgo del “contagio criminal” con los verdaderos delincuentes, aprendiendo técnicas de la criminalidad para llevarlas a cabo en el caso de que salga absuelto.

3. Abuso de la pena de cárcel: En Chile la pena privativa de libertad es la PRINCIPAL pena, hegemónica no solo para los delitos graves, sino que también de mediana gravedad y delitos leves, es la pena general. Es utópico que más adelante se pueda abolir la pena de cárcel porque es el único mecanismo hoy en día para disminuir la criminalidad. El resto de la criminalidad debiera sancionarse con otros mecanismos, como privaciones parciales de la libertad en caso de delitos menos graves, ya que la cárcel produce efectos negativos en la persona: Desocialización y la prisionalización, ya que se rompen los vínculos comunitarios que la persona tenía con la sociedad (familia, trabajo, etc.); adoptan los modos de vida de la prisión, valores y cultura y saldrán muchos como delincuentes sin serlos cuando entraron. Existe el modelo del buen prisionero, que colabora con las autoridades penitenciarias con el fin de obtener beneficios carcelarios, pero tampoco es un buen método de reinserción de la persona.

El sistema etiqueta a las personas de delincuentes aunque no lo sean, porque un gran porcentaje de las personas encarceladas NO son delincuentes, debido a sentencias arbitrarias o primerizos que no están envueltos en casos criminales porque así son percibidos. La criminología antes de esta teoría era destinada a investigar las causas del delitos, factores de distinto orden (sociales, ambientales, etc.), en cambio a partir de la teoría del etiquetamiento, también sigue ocupándose también de eso, pero se amplía el objeto en su estudio, estudiando el FUNCIONAMIENTO REAL DEL SISTEMA PENAL, estudia el comportamiento de los actores del sistema penal: Legislador, quien decide sancionar penalmente castigando hechos ilícitos y dejando fuera los que no lo son; Policía, ejerciendo su rol de manera selectiva, tomando contacto en primer lugar con el imputado, decidiendo qué casos serán llevados a la justicia y cuáles no. Conclusión a la teoría del etiquetamiento: El exceso de rigor penal no solo no contribuye a la disminución de la criminalidad, sino que parece estar demostrado que constituye un factor CRIMINÓGENO, o sea que contribuye a aumentarla, incrementarla.

Características del Derecho Penal:

1. Personalísimo: A diferencia de otras ramas, la responsabilidad penal se extingue con la MUERTE del imputado, en cambio en materia civil la responsabilidad no se extingue con la muerte ya que se transmite a los herederos. Existe una excepción a éste carácter: PENA DE MULTA (pena pecuniaria), distinguiendo si la sentencia que se impuso a la persona estaba ejecutoriada cuando el condenado murió, ésta multa se TRASPASA a los herederos. Esta pena (multa) es muy criticada porque es un atentado en contra del propio carácter personalísimo. La responsabilidad penal NO se puede DELEGAR, la pena debe cumplirla exclusivamente el responsable del delito.

2. Fragmentario: No se castigan penalmente todos los hechos o actos ilícitos, sino que solamente algunos que el legislador selecciona de acuerdo con consideraciones político criminal de cada sociedad, el resto de los hechos ilícitos queda fuera del derecho penal y pueden originar, en su caso, responsabilidad civil, administrativa, etc. Ejs. De casos ilícitos que no constituyen delito: Un hombre que golpea el vientre de una mujer embarazada pero que no provoca aborto, sino que el bebé nace sin un brazo u ojo; Hurto de uso (sustraer una moto, usarla y devolverla intacta); etc.

3. Última ratio (subsidiario):El derecho penal debe ser usado cuando sea estrictamente necesario cuando deban ser protegidos los bienes jurídicos, cuando otras ramas del derecho sean insuficientes o

ineficaces. Si los bienes jurídicos pueden protegerse satisfactoriamente por otros medios jurídicos, no es necesaria la presencia del derecho penal, ya que afecta los DERECHOS FUNDAMENTALES. Ej.: Hay ciertos oficios riesgosos que requieren un valor porque entrañan peligro incluso para la vida: Bombero, policía, soldado, etc. En los cuales se presentan una eximente responsabilidad (Art. 10 n°9 CP) cometiendo un delito impulsado por un miedo insuperable.

4. Función pública: Tanto al nivel de la creación como de la aplicación y ejecución de las normas penales interviene exclusivamente el ESTADO. En todos los niveles del sistema penal (1: nivel abstracto normativo que crea las normas jurídicas, legislador; 2: Aplicación de las normas penales, jueces; 3: ejecución de las normas penales, autoridades penitenciarias). Respecto a la ejecución de las normas penales, se crea la INTERVENCIÓN DEL SECTOR PRIVADO respecto a las normas privativas de libertad, existiendo sectores que están en contra de este método.

5. ¿Constitutivo o secundario?: Es el derecho penal el que crea la norma penal o las normas penales son creadas por otra instancia distinta del derecho penal. Ej.: La prohibición de matar es de carácter penal. El que comete homicidio infringe la norma NO MATAR, entonces se discute es que si la norma está establecida en la norma penal u otra norma. La prohibición de matar se encuentra en la CPR, no en el código penal. Ley penal ≠ Norma penal

03 de mayo Profe Mera.

Fines del Derecho Penal:

1. Protectora de bienes jurídicos: Contribuye a proteger los bienes jurídicos fundamentales en la vida, a través del secuestro, la propiedad, etc. Pero siempre de manera SUBSIDIARIA, debe intervenir solamente cuando los otros medios menos invasivos que el Derecho Penal son insuficientes o ineficaces. La intervención debe ser de ULTIMA RATIO. Von Liszt fue un gran penalista alemán y postula que un bien jurídico es un interés social regulado y protegido por el derecho identificado por los derechos fundamentales de las personas, derecho de las personas a su realización a través de su participación en la vida social. Existen bienes jurídicos no solos individuales (titular una persona determinada: Derecho a la vida, libertad personal, privacidad, etc.) sino también colectivos (seguridad del estado, orden público, fe pública, salud pública, etc.), y en éstos últimos se presenta un problema, resolviéndose con una concepción democrática y no autoritaria frente a los bienes jurídicos colectivos considerándose como los medios necesarios para que las personas puedan ejercer sus derechos individuales. Ej.: Es necesario que el Estado proteja la fe pública (bien jurídico colectivo) para permitir que todos puedan ejercer sus propios derechos individuales. Este concepto atiende a la eficacia.

- Principio de lesividad: El valor protegido debe ser UNIVERSAL (estar establecido respecto de todas

las personas) y AUTÉNTICO, además el bien jurídico debe presentar LESIÓN o PELIGRO en su integridad. Este principio se presenta cuando el legislador protege la moral sexual, que no es un bien jurídico universal, sino que una determinada concepción (católicos), y realmente se debe proteger un bien que afecte a todas las personas, no a un determinado sector.

- Protección relativa: El derecho penal protege a los bienes jurídicos no de cualquier atentado en su contra, sino de DETERMINADOS atentados, los más graves, que se encuentran tipificados, ni si quiera protege a la vida de manera absoluta (sancionando no solamente la acción, también la OMISIÓN). Esto se expresa en la TEORÍA DEL DELITO. Se sancionan las conductas que lesionan los bienes jurídicos.

2. Garantista:Debe respetar los derechos fundamentales de las personas. Tiene un fin VALORATIVO.

- Frente al Estado: Intervención penal del Estado. Los ciudadanos necesitamos estar protegidos, no solo de los delincuentes, sino que también del propio Estado, que no abuse de su poder penal, que ejerza el Ius Puniendi respetando los derechos de las personas mediante el principio de legalidad y reserva legal.

- Frente a la sociedad: Asegurar los derechos de las personas frente a la reacción de la sociedad, porque los delitos provocan un sentimiento de indignación en las víctimas, sus familiares y la sociedad en general, la cual lo único que haría sería accionar bajo la autotutela (justicia con sus

propias manos). Consiste en encausar el sentimiento de indignación mediante el Derecho Penal de manera civilizada, interponiendo una denuncia o querella.

Existen, además, 2 posiciones discrepantes:

1. Finalismo: Welzel dice que el derecho penal no puede tener como finalidad proteger bienes jurídicos porque llega demasiado tarde, ej.: Cuando la persona ya está muerta, accedida carnalmente, etc. Vendría siendo una burla que el derecho penal protege bienes jurídicos porque se accede a él cuando tales derechos ya están lesionados. El derecho penal tiene una finalidad PEDAGÓGICA (hacer mejores a los seres humanos), el derecho penal contribuye a la formación del juicio ético social de los ciudadanos, sirve para empalizar en la mentalidad de las personas los VALORES FUNDAMENTALES del ordenamiento jurídico. Welzel postula que los ciudadanos deben identificarse con los valores del ordenamiento jurídico, deben adherirse a él. Esta postulación ha sido resistida en Hispanoamérica, ya que no parece compatible con un estado de derecho moderno donde existe una separación entre el derecho y la moral, no es compatible con la autonomía y libertad de las personas, porque el estado no tiene derecho a que las personas se identifiquen con los valores del ordenamiento jurídico, el estado tiene derecho a que se respeten pero NO PUEDE obligar a las personas a que encuentren positivas estas normas del ordenamiento jurídico, los valores morales SIEMPRE deben ser acatados VOLUNTARIAMENTE por las personas. El finalismo castiga el DELITO IMPOSIBLE, conocido como TENTATIVA INIDÓNEA y el INJUSTO PENAL, que es el desvalor de acto, la intención de INFRINGIR el derecho (ej.: prohibición de matar a otro).

2. Proteger la vigencia de la norma: Jacob dice que no se protegen los bienes jurídicos, sino que la vigencia de la norma. El Derecho Penal protege la vigencia de la norma (no matar, no defraudar, etc.) para darle confianza al ser humano en la ley, respetando las normas.

Informe: “Límites al Ius Puniendi”, Derechos Humanos en el Derecho Penal, Jorge Mera. Martes 20 de Agosto. Textos leídos para el día martes 12 de agosto.

7 de agosto.

Etapas de desarrollo del delito: La ley al describir las conductas que decide castigar, lo hace bajo la hipótesis de la conducta completa, es decir, supone que el agente agotó la fase del desarrollo de la acción delictiva y que además se produjo la agresión del bien jurídico. La figura planteada en la ley contiene un agotamiento de la descripción legal, establece un castigo para el autor de la misma, estamos así en presencia de un DELITO CONSUMADO. Pero como suele ocurrir en la vida real ni los delitos son perfectos, suelen presentarse muy a menudo acciones delictivas imperfectas, esto porque no se produce el resultado final, como por ejemplo en el caso del Ginecólogo que introduce vaginalmente los elementos necesarios para causar un aborto pero no lo logra y el feto sigue con vida; o cuando Juan dispara contra un carabinero en su zona torácica pero éste no muere porque lo protege el chaleco antibalas; o cuando Pedro quiso entrar al banco, hizo el forado en la pared, llenó las bolsas de dinero y al momento de escapar se arrepintió y dejó en el lugar las cosas; nace así el concepto de ITER CRIMINIS (camino del delito), que es “el conjunto de acontecimientos, desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o posterior agotamiento del delito”. Art. 9 C° Penal: Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.

*Presidio mayores (delitos) Máximo (15,1 – 20 años) Medio (10,1 – 15 años) Mínimo (5,1 – 10 años) *Presidio Menores (simples delitos) Máximo (3,1 – 5 años) Medio (541 días – 3 años) Mínimo (61 – 540 días) *Prisión (falta) Máximo (41 – 60 días) Medio (21 – 40 días) Mínimo (1 – 20 días)

8 de agosto.

Es en los Arts. 7 y 8 C°P donde encontramos reglamentada

Consumado (C) Frustrado (F) Tentativa (T)

Autor (A) x x-1 x-2

Cómplice (C) x-1 x-2 x-3

Encubierto € x-2 x-3 x-4 En esta idea del ITER CRIMINIS o grado del desarrollo del delito, nos encontramos, primero, con las 3 formas clásicas: La consumación (más el agotamiento del delito), la Frustración y la Tentativa. Junto a estas 3 formas clásicas y que castigan la EXTERIORIZACIÓN DEL HECHO, encontramos también, tanto en la doctrina como en el derecho positivo, 2 formas más: La Conspiración (ponerse de acuerdo, idea de delinquir)y la Proposición (un delincuente propone delinquir a otra persona). Estas formas de aparición del delito están reguladas en el Código Penal y como el Derecho Penal se trata de la APLICACIÓN DE PENAS, la consecuencia dice relación precisamente con el castigo a aplicar, consecuencialmente y con el mandato a aplicar. El delito frustrado será castigado con UN GRADO MENOS que el CONSUMADO, y el delito TENTADO se rebajará para su castigo en 2 GRADOS. Esta disposición legal no parece arbitraria, tiene fundamento precisamente en el contenido del injusto, pues una conducta frustrada TENTADA trae consecuencias menos reprochables que aquella consumada, existe por lo tanto una suerte de equivalencia entre la afectación de los bienes jurídicos y el castigo a imponer. La PROPOSICIÓN y la CONSPIRACIÓN, que responden a lógicas distintas son castigadas de forma independiente o autónoma respecto de la pena asignada al delito consumado, por lo tanto, cada caso será particular y atendido su excepcionalísima forma de castigo.

Consumación y agotamiento del delito: Como hemos venido conversando, la consumación del delito ocurre cuando el agente ha desplegado la totalidad de los actos que conforman la conducta punible; es decir, cuando el bien jurídico tutelado ya ha sido suficientemente afectado, Ej.: Podemos decir que en términos generales cuando Federico entra a la casa mediante el escalamiento de sus muros se apropia de un televisor y sale de la casa estaríamos en presencia de un DELITO CONSUMADO (robo en lugar habitado) . El agotamiento por su parte es una fase que significa un paso más allá normalmente NO PUNIBLE, es más bien una intensificación de la conducta delictual ya desplegada y consumada, Ej.: Que Federico venda el televisor. Normalmente como adelantamos, al legislador no le interesa castigar el agotamiento del delito, sin embargo hay algunos casos muy particulares en que SÍ existe éste castigo. La tentativa como concepto: Doctrinariamente la TENTATIVA, cuando se ha comenzado el despliegue delictual, podemos decir que se ha puesto en marcha la conducta delictiva, pero mientras esta no se complete el grado de desarrollo del delito será imperfecto, en este caso el grado de tentativa cuando el hechor ha dado principio a la ejecución del delito por actos directos pero han faltado uno o más de ellos para completar la acción. Esta falta de actos puede producirse por: Cuando la conducta es fraccionable material o intelectualmente, puede faltar una de esas fases o porque algo impidió la consumación. Sin perjuicio de lo que dijimos anteriormente sobre el castigo de la tentativa, el sistema penal chileno no admite el castigo a título de delito tentado en: Delitos culposos (cuasi delitos), Delitos preterintencionales y en aquellos de omisión propio; tampoco se castigan las faltas tentadas.

Fases del delito: En todo despliegue delictivo, existe una fase de ideación o planificación que no por muy breve significa que no exista (siempre está), esta es conocida como FASE INTERNA, dentro de ellas encontramos la PROPOSICIÓN y la CONSPIRACIÓN. Posteriormente, cuando esa ideación traspasa al mundo real material, es decir, la ejecución de actos en el mundo físico hablamos de la FASE EXTERNA. Pues bien la tentativa y la frustración se ubican en la FASE EXTERNA. Tentativa inidónea y Delito putativo: La tentativa absolutamente inidónea para su determinación, exige un juicio ex-ante para el juzgador, quien debe considerar los elementos del hecho para concluir, si es que así procede, que falta o es inexistente el OBJETO DE LA ACCIÓN. Ej.: Robar lo propio; matar un cadáver. Por su parte, el DELITO PUTATIVO se presenta cuando una persona estima que ha realizado una conducta punible pero en realidad aquí el despliegue no estaba castigado penalmente. Ej.: Hoy en día el adulterio. Tentativa y frustración en el Código Penal: Como hemos venido analizando, en el Art. 7 C°P se contiene la norma más básica sobre esta materia, es la misma ley la que define la tentativa y la frustración. 1.- Tentativa: Desde el punto de vista legal, la tentativa consiste en aquella conducta delictual que se ha comenzado (principio de ejecución) por hechos directos pero cuyo actuar le faltan uno o más actos para convertirse en un delito consumado, valga la pena decir que para que exista la tentativa de un delito debe existir un delito autónomo. Conceptualmente no hay delito de tentativa, lo que existe la tentativa de homicidio, de robo, violación, incendio, etc.

13 de agosto

Para Cury y Politoff entre otros autores existe principio de ejecución de un crimen o simple delito cuando la realización del plan del autor represente para un tercero imparcial un peligro concreto aun bien jurídico determinado, peligro que se verifica a través de hechos directos, dicho de otra manera e requiere de alguna actuación objetivamente idónea para causar el resultado típico Que falten uno o más hechos para su complemento, ocurre cuando se ha desplegado la acción por parte del delincuente por actos que objetivamente llevan a la realización del tipo penal con independencia de la representación del autor y del resultado final. *Dolo directo: Hice y produje lo que quise. Ej.: La estafa *Dolo eventual: Quise lesionarlo físicamente pero lo maté *Dolo consecuencias necesarias: Una bomba matará a quien quiero matar y a otros que no quiero

- Culpabilidad en la tentativa (o dolo): El dolo es el ánimo o voluntad destinada al logro. de un fin.

Para ilustrar sólo esto, se conocerán en el transcurso de este ramo 3 tipos de dolo + la culpa; básicamente nos interesa el DOLO DIRECTO, EVENTUAL y la CULPA para responder a la interrogante sobre qué intencionalidad podemos exigir o encontrar al autor de una conducta penal. En lo que nos ocupa ahora surge la interrogante si en la tentativa puede exigirse un dolo distinto al directo, es decir, ¿Es posible encontrar dolo eventual en un delito tentado?, en general la doctrina entiende que no ya que el dolo debe ser DIRECTO en la tentativa, intelectualmente resulta difícil imaginarse la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, sin embargo, los casos prácticos han hecho que éstas hayan sido aceptadas en un par de ocasiones por la jurisprudencia

2.- Frustración: Según la definición que nos entrega el Art. 7 C°P, es aquella situación en que el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no ocurre por causas ajenas a su voluntad. En cuanto a los elementos típicos de la frustración, son básicamente los mismos que los de la tentativa, con 2 importantes diferencias:

- Se exige la realización de todos los actos que comprende el delito. - Se requiere de un hecho o actuación ajena y distinta a la voluntad del autor que haya impedido la

consumación.

Actos preparatorios especialmente punibles; la proposición y la conspiración para delinquir:

Si bien hemos dicho de forma reiterada que solo son castigables los actos que importan una real o potencial afectación de un bien jurídico, importa además una exteriorización de la voluntad delictiva o dolo, consecuencialmente, en términos generales se exige que la conducta haya comenzado a desplegarse para hablar, al menos, de TENTATIVA o FRUSTRACIÓN. Sin embargo, hay casos excepcionales basados en la peligrosidad, en la puesta en peligro del bien jurídico protegido o en la reunión de voluntades en la planeación y futura ejecución. Así sólo son punibles la PROPOSICIÓN y la CONSPIRACIÓN que “representan una resolución manifiesta de cometer un delito”. Además de estas figuras la ley ha creado un tercer tipo penal punible que es la llamada ASOCIACIÓN ILÍCITA (Art. 292 C°P). Así la PROPOSICIÓN y la CONSPIRACIÓN se castigan, por ejemplo, en el Código de Justicia Militar que sanciona la proposición y la conspiración para la traición, el espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado, para los delitos de sedisión y motín. Por su aprte la ley de seguridad interior del Estado tipifica conductas terroristas que también admiten las formas de PROPOSICIÓN y CONSPIRACIÓN.

- Penalidad: Deberemos estar caso a caso, es decir, a la tipificación legal para el castigo de la PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN, ello porque el legislador no ha establecido un método único, a veces la castiga a partir de la pena asignada al delito consumado, pero en otras ocasiones establece una pena autónoma.

La Proposición: Se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito PROPONE su ejecución a otra u otras personas. Para que sea proposición se requiere que esta propuesta sea rechazada, pues de aceptarse se convierte en CONSPIRACIÓN. Es decir, los invitados a participar en el plan delictivo deben NEGARSE a la propuesta. Esta situación en el Derecho comparado se conoce como INDUCCIÓN FRACASADA. De esta manera, la proposición requiere de e elementos: 1.- La resolución para cometer el delito de parte de aquel que propone a otro la acción delictiva. 2.- La proposición que quien tiene la idea le hace al tercero. 3.- El fracaso en la propuesta, pues como ya adelantamos el invitado debe rechazar la proposición. Diremos también que se requiere un DOBLE DOLO para que exista proposición, el DOLO DE PROPONER y el DOLO DE DELINQUIR.

- El desistimiento en la proposición: En aquella figura en que la proposición es punible el desistimiento de la misma constituye una excusa legal absolutoria (algo que deja sin efecto la responsabilidad legal), pero se requiere para que ésta opere que se denuncie el plan.

La Conspiración: Existe cuando 2 o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito a lo cual debemos añadir que debe ser un delito de aquellos castigables a título de CONSPIRACIÓN. Se conspira para cometer un delito DETERMINADO y si este se ejecuta sólo se castiga el delito llevado a cabo. 3 son los requisitos de la conspiración: 1.- El concierto de voluntades, vale decir que 2 o más personas se pongan de acuerdo para la realización de una conducta típica. 2.- Que exista un OBJETO en el concierto, es decir, una determinación en cuanto a la resolución delictiva, saber contra qué bien jurídico se va a tentar. 3.- Seriedad en la resolución. Que se conspire con real convencimiento de delinquir contra un bien jurídico afectable. También es posible que opere el DESISTIMIENTO al igual que la PROPOSICIÓN tienen el mérito de causa legal absolutoria y se requiere de la denuncia del plan para ella.

- Conspiración v/s asociación ilícita: Podemos aventurarnos en decir que la ASOCIACIÓN ILÍCITA es una forma más refinada de conspiración, así mientras ésta requiere solo de una planificación para un objetivo delictual determinado, la asociación ilícita es una reunión de personas con cierta

permanencia en el tiempo, cuya resolución delictiva es de carácter más o menos permanente que se encuentra organizada y con jerarquías y que tiene como finalidad el DELINQUIR.

14 de agosto.

Autoría y participación: La teoría del delito busca determinar a quién objetiva y subjetivamente puede imputársele la realización de un derecho, es decir, busca su autor. Así incluso deja de tener relevancia una definición de autoría en esta sede de estudio de parte general, pues la parte especial del Derecho Penal al definir cada derecho elevaría implícita la definición de autor. Ej.: El que mate a otro. En la medida que haya administración del tipo penal, que alguien complete la conducta castigada, por ley, estamos en presencia de un AUTOR. Así como hay distintas etapas de desarrollo del delito como en la de actuación criminal y como en ambos casos, tiene directa incidencia en la determinación de la pena. El C°P chileno reconoce figuras de autor cómplice y encubridor dando conceptos de cada uno en los Arts. 15, 16 y 17 C°P. Dogmáticamente existe consenso para hablar de autoría y participación; en términos generales consideraremos autores a los que ejecutan el delito y serán partícipes los que tomen parte en la ejecución del hecho de una forma anterior, coetáneo posterior y que no posean la calidad de autores.

¿Quiénes se consideran autores y quiénes partícipes?: Dogmática y filosóficamente se han planteado diversas teorías que pretenden explicar y determinar la diferencia entre autores y partícipes, sin embargo, la que goza de mayor aceptación y respeto es la “TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO” elaborada y permanentemente actualizada por el profesor CLAUS ROXIN. “Quien conserva en sus manos las riendas de la conducta” es la metáfora que Roxin usa para explicar su teoría de manera que pueda decidir sobre la consumación o no de forma tal que quien posee tal dominio sería AUTOR y el resto PARTÍCIPE. Acertadamente el dominio del hecho es utilizado para definir la autoría de la siguiente manera: “AUTOR DEL DELITO ES LA PERSONA QUE CONCIENTE Y DOLOSAMENTE CONTROLA EL DESARROLLO DEL HECHO, QUE TIENE EL DOMINIO O SEÑORÍO SOBRE EL CURSO DEL MISMO, DOMINIO QUE SE MANIFIESTA EN LO SUBJETIVO PORQUE LO ORIENTA A LA LESIÓN DE UN BIEN JURÍDICO Y EN LO OBJETIVO PORQUE GOZA DEL PODER DE INTERRUMPIER CUANDO QUIERA EL DESARROLLO DEL HECHO”. Debe advertirse que la TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO no es infalible, su propio autor advierte que es una buena guía pero NO ES UNA DEFINICIÓN, resulta así un buen criterio orientador.

Autor inmediato: En general, es quien realiza materialmente los presupuestos del tipo penal siéndole objetiva (lo que hago, lo que se ve) y subjetivamente (la intención) imputable el hecho. Se le llama delito de propia mano y esta definición resulta bastante sencilla en los DELITOS DOLOSOS DE ACCIÓN. Más confuso son los delitos culposos (cuasi delitos) y los delitos de acción, así en los culposos será autor el que INFRINGE SU DEBER GENERAL DE CUIDADO, y en los delitos de omisión se INFRINGE EL DEBER ESPECIAL DE GARANTE.

Autor mediato: De forma muy sencilla el autor mediato es aquel al cual se le puede adjudicar subjetivamente la conducta pero que se valió de un instrumento para ejecutar el hecho, algunos autores lo grafican como “la persona de atrás”. Mientras que en el caso del autor inmediato la conducta es realizada personalmente, el autor mediato se realiza a través de un tercero. Sin perjuicio de esta diferencia teórica no hay penalidad distinta.

Los coautores: Son aquellos que satisfacen cada uno por separado o independientemente el tipo penal con su conducta. Roxin apunta con razón que o peculiar de la coautoría es que cada individuo domine el acontecer global en cooperación con los demás, así el dominio completo del hecho recibe en las manos de varios de manera que éstos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino final de la acción. Como la ley penal chilena no define la coautoría y siguiendo los postulados de Politoff, Matus y Ramírez, podemos constatar las siguientes cuestiones:

1.- Tomar parte en la ejecución de un hecho común, lo que se conoce como IMPUTACIÓN RECÍPROCA. Involucra contribuir en la ejecución de un hecho, de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito. Subjetivamente se requiere la convergencia o

acuerdo de voluntades de los intervinientes en orden a realizar el hecho que colaboran y a asumir las consecuencias, consecuencialmente:

a) El que colabora con otro que desconoce su colaboración no es coautor, sino AUTOR

MEDIATO. b) Toda desviación del plan común de uno de los intervinientes no puede, en general,

atribuirse al resto; existirá así responsabilidad penal en el exceso.

2.- Formas de coautoría:

a) Tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa b) Tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite.

20 de Agosto.

Tratamiento penal del autor: Todos los tipos de autores que hemos conocido, esto es, el inmediato, mediato y coautor son castigados con la pena señalada en la ley para el delito consumado (15, 20 hasta PP). Así, por ejemplo, el autor del homicidio calificado será potencialmente castigado a una pena que va del presidio mayor en su grado medio al presidio perpetuo. Luego si hay grados de desarrollos distintos al consumado se rebajará en un grado para el delito frustrado y estos para el tentado. En conclusión, X será la pena para el autor del delito consumado; X-1 para el autor del delito frustrado y X-2 para el autor del delito tentado.

Los partícipes en el delito del autor: Mientras los autores lo son de un hecho propio, el resto de los intervinientes (partícipes) ocupan una posición secundaria, pues participan de un hecho ajeno. Por respeto al principio de legalidad y teniendo presente que en general el tipo penal está creado para el autor no toda forma de participación se castiga, pues no toda colaboración en un hecho resulta reprochable desde el punto de vista penal, y aun así, las que se castigan no lo son de la misma forma. Nuestro C°P conoce 3 formas de participación punible en hecho ajeno: 1.- Inductor (castigado como autor): Art. 15 N°2. 2.- Cómplice: Art. 15 N°3, Art. 16 3.- Encubridor: Art. 17.

Principios que rigen la participación criminal: 1.- Accesoriedad y exterioridad: Si tenemos en cuenta que el partícipe actúa en un hecho ajeno, resulta consecuente establecer cierto grado de accesoriedad de su hecho con el castigo penal del autor, dicho de otra manera el hecho del autor debe ser delito, como primer requisito para el castigo del partícipe. *DELITO Hecho (objetivo) Acción Omisión Típico (objetivo): Cuando la prohibición está tipificada en la ley. Antijurídico (objetivo): Cuando se actúa en contra de la ley. Culpabilidad (subjetivo). Se requiere, así al menos, de una conducta típica y antijurídica mas no necesariamente culpable, de tal manera puede castigarse al partícipe de un hecho aunque el autor no lo sea por ser demente o menor de edad (en estos casos falla el juicio de culpabilidad que es un elemento del delito).

Por el contrario, en los casos en que la ley autoriza un actuar típico (Ej.: matar a otro) ese hecho no es antijurídico, por lo tanto no será castigado ni el autor ni el partícipe, aunque éste haya contribuido a la acción motivado solo por el odio que sentía contra el fallecido. También resulta necesaria la exterioridad, es decir, que el partícipe exteriorice su participación en la conducta ajena en la que colabora. 2.- El problema de la comunicabilidad del título del autor (imputación penal): En este tema planteamos el siguiente problema: ¿Cómo responde el partícipe de un hecho que castiga de una forma especial al autor pues éste posee un título especial?, ¿Se comunica o no ese título?. Hay teorías en ambos extremos, esto es, las que postulan la incomunicabilidad extrema y aquellos que platean la comunicabilidad a todo evento. En el Derecho chileno es dominante la teoría de la división del título en razón de la naturaleza del delito del que se trate. Etcheverry que es quien plantea y fundamenta esta tesis nos lleva a distinguir entre: a) Delitos comunes: Cometidos por cualquiera (hurtar, robar, violar, etc.). b) Delitos especiales: Son los que pueden ser cometidos por quienes poseen determinadas calidades (médico, funcionarios públicos, jueces, militares, etc.). Pero todavía encontramos aquí una subdivisión, que distingue entre delitos especiales propios e impropios: - Impropios: Responden a una conducta común que puede ser cometida por cualquiera pero que se agrava en cuanto a su reproche en virtud de un título o calidad especial. - Propios: Solo los pueden cometer aquellos que poseen la especial calidad Cuando la figura de aquellas que hemos denominado comunes y que se ve mayormente reprochada en virtud de la calidad especial, el título no se comunica al partícipe, quien sólo responderá por la figura básica residual. Esto ocurre, Ej.: Delito de fraude al Fisco, en que el empleado público responde por tal figura y el particular por el delito de estafa; en el parricidio donde quien posee la calidad que establece el Art. 390 C°P responde a tal título que el partícipe solo por el homicidio; en tanto que en los delitos especiales propios el vínculo sí se comunica, es decir, tanto el autor como el partícipe responden por el mismo delito, ocurre Ej.: La amante que colabora en la prevaricación del juez. *DELITOS COMUNES DELITOS ESPECIALES Propios Impropios

21 de Agosto.

3.- Culpabilidad del partícipe: La mayoría de la doctrina entiende que para que haya castigo al partícipe es necesaria la convergencia de voluntades; consecuencialmente:

a) Sin acuerdo de voluntades solo hay responsabilidad penal individual. b) La colaboración del partícipe debe ser aceptada por el autor, por la falta de aceptación de la

colaboración, originaría una tentativa de complicidad impune en Chile. c) Se excluye la participación en los cuasidelitos (en general, hay casos de encubrimiento posible). d) La participación ha de ser DOLOSA. e) El exceso del autor o de uno de los partícipes o su desviación de lo acordado en tanto hecho propio

fuera de lo contenido, no agrava a los demás.

- El Inductor: Dentro de éste tipo de participación criminal nos quedan solo 2 tipos de inductores que no hemos tratado (pues los demás se reconducen al art. 15 n°2:

a) Instigador: Es quien, de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosa, típica y antijurídica. De lo anterior se colige que no hay inducción en los delitos culposos ni tampoco cuando el agente ya posee una resolución criminal y sólo es “aconsejado por otro”. Requisitos:

- El instigado debe ser el autor del delito, pues presupone que esta determinación en la voluntad

delictual es una actuación libre y sin error del instigado; solo que “motivado por otro”. - La instigación debe ser directa, se excluye así la instigación culposa, también la omisiva, ejemplo de

instigación culposa: Pedrito realiza sólo un comentario que es tomado como razón suficiente para delinquir. En tanto que, un ejemplo de pseudo instigación omisiva: Tomar una falta de respuesta como razón o señal suficiente para delinquir. Debe aclararse que no se exige una instigación expresa, puede realizarse tanto explícita como implícitamente, el único gran requisito de este punto es que se actúe POSITIVAMENTE con el propósito de formar en el tercero la RESOLUCIÓN DELICTUAL.

- La instigación debe ser determinada. Habrá castigo del instigador cuando forma en el instigado la decisión de cometer un hecho típico, antijurídico y culpable, no solo la decisión genérica de delinquir.

- La instigación debe ser aceptada por el instigado, pues la instigación fracasada NO ES PUNIBLE, salvo excepcionalmente como proposición para delinquir.

b) Agente provocador: Se define como el individuo que, fingiendo estar de acuerdo con otras personas,

mueve a estas a cometer acciones delictivas con la intención de impedir la consumación de las mismas. Una vez comenzada su ejecución y de poner a los hechores a disposición de la justicia penal al tener pruebas en sus manos para hacerlos castigar.

- Los Cómplices: Son aquellos que sin ser inductores participan en un hecho ajeno, colaborando en su ejecución por actos anteriores o simultáneos. Se trata así de una forma de colaboración en un hecho ajeno sin tener las riendas de la conducta pues su actuar sólo es de ayuda no coautoría. El C°P no señala casos específicos, salvo el Art. 15 N°3, así los casos de complicidad deben apreciarse en el acto mismo quedando reservado el sentenciador determinar si la colaboración cumple los requisitos de la complicidad si no están los casos que el C°P castiga como autor o si simplemente se trata de una forma de autoría o participación distinta. La construcción positiva del C°P chileno ha generado que la figura de complicidad sea más bien residuales, pues para ser considerado cómplices y ser castigados como tal, se requiere no estar comprendido en los casos de cómplice castigado como autor que absorben una gran cantidad de posibilidades fácticas. Art. 15 N°3 C°P: Este artículo contempla 2 casos clásicos de complicidad que por razones de política criminal castiga como autores; así cumplidos los requisitos generales de participación estamos en presencia de una complicidad castigada como AUTORÍA. Además el C°P impone un requisito adicional, esto es el CONCIERTO PREVIO, lo que implica un acuerdo expreso de voluntades que vaya más allá de la simple concordancia en la intención. Si falta este elemento, la punibilidad se mantiene ahora a título de MERA COMPLICIDAD. Estos casos son:

- Facilitar los medios para la ejecución del delito: Es necesario que el medo facilitado haya sido efectivamente empleado en la ejecución del hecho o al menos en el comienzo de la acción.

- Presenciar el hecho sin tomar parte: Es un reconocimiento al “apoyo moral”, no se requiere ningún despliegue de acción, solo basta que previo al concierto el partícipe se encuentre en el lugar de los hechos. Aunque la interpretación correcta debiera requerir, al menos, que la presencia del partícipe signifique una colaboración en el hecho.

- Los Encubridores: Dispone el Art. 17 que son Encubridores los que “con conocimiento de la perpetración de un hecho (crimen o simple delito) o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices intervienen con posterioridad a su ejecución. Esta colaboración posterior debe revestir alguna de las 4 formas que se establece en el mismo articulado, que son conocidas como:

1.- Aprovechamiento: Art. 17 n°1 C°P 2.- Favorecimiento real: Art. 17 n°2 C°P. 3.- Favorecimiento personal ocasional: Art. 17 n°3 C°P. 4.- Favorecimiento personal habitual: Art. 17 n°4 C°P.

- ¿Es suficiente la descripción del art. 17 C°P?: Tanto nuestro legislador como la doctrina e incluso el derecho comparado, parecieran no estar satisfechos con esta enumeración, pues es evidente que existan formas de encubrimiento que atentarían ya no contra el bien jurídico del delito principal, sino que contra un bien jurídico autónomo que sería la correcta administración de justicia. Así han nacido formas autónomas de castigo a conductas que en principio son actuaciones de agotamiento y/o encubrimiento del delito, ej.: La receptación, obstrucción a la investigación y el lavado de activos. Sin perjuicio de lo cual el n°4 art. 17 castiga de forma autónoma una modalidad de encubrimiento. Debe tenerse presente que el encubrimiento, por disposición legal, sólo es posible respecto de crímenes y simples delitos descartándose así el encubrimiento de faltas pero incluyéndose el de cuasidelitos que para estos efectos son simples delitos.