nuevo esquema de garantias contratacion estatal

NUEVO ESQUEMA DE GARANTÍAS DE

CONTRATACIÓN ESTATAL

Primeras regulaciones en garantías

- Desde 1909, se deben siempre garantizar los contratos públicos, la garantía era de carácter personal.

- Decreto legislativo 911 de 1932 Cambió la garantía, de personal pasó a garantía real: prenda e hipotecas , sin embargo presentó dificultad administrativa y de efectividad de las mismas

- Ley 225 de 1938: Función para las compañías de seguros, por la confianza en el profesionalismo y solvencia.

Antecedentes más recientes

1.Dec 222 de 1983 (derogó el Dec 150 de 1976) norma que habló de tipología de contratos, y de facultades exorbitantes del estado en la contratación. Habló de fianzas expedidas por compañías de Seguros y Bancos

2.Ley 80 de 1993. Tras la expedición de la constitución de 1991, estableció los principios fundamentales de la contratación como apoyo a la apertura económica.

Ley 80 de 1993-Se introduce el Concepto de garantía Única: Respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo del contratista en razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato. Cubre cualquier hecho constitutivo de incumplimiento.

- Las garantías consistirían en pólizas de compañías de seguros o en garantías bancarias, corrigiendo el equívoco conceptual a que había dado lugar el Decreto 222 que había hablado de “fianzas de compañías de seguros”, y no de seguros propiamente tales.

-Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito,interadministrativos y de seguros. Para las organizacionescooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas,siempre y cuando el tipo de contratos y las características especialesde la organización así lo justifiquen

Aspectos para tener en cuenta en la reglamentación:

Frente a la contratación pública:

- La contratación pública es el principal instrumento de ejecución del gasto público

- Es la principal herramienta para la satisfacción de los cometidos estatales e intereses públicos.

- La participación promedio de la contratación pública en el PIB supera el 10% históricamente, lo que supone un impacto importante en la economía.

CONSIDERACIONES PREVIAS

Frente al seguro:

Garantía con mayor penetración en la contratación estatal: precios, facilidad, no exige una importante capacidad económica al contratista. Etc.

Se trata de un seguro: ley 225 de 1938, artículo 203 EOSF

No se puede ignorar la técnica asegurativa, el marco legal del contrato de seguro: independientemente de las discusiones doctrinarias, académicas sobre su naturaleza.


Frente al seguro:

Dentro de la técnica: tener en cuenta el principio según el cual es una masa homogénea de riesgos, con un límite de retención por parte del asegurador, y las dispersión del riesgo con reaseguradores.

El mercado mundial de seguros es muy grande, y Colombia es apenas el 0.09 del mercado mundial, los seguros de cumplimiento apenas son un 4% de ese 0.09.

Norma obedezca a los intereses del estado, pero sin ignorar la técnica, normatividad, y la tendencia del mercado mundial del seguro.


Por otra parte, no es posible basar del todo la estructuración de la norma, en percepciones sin un fundamento estadístico. La premisa de que las compañías no pagan los siniestros, no puede ser generalizada.

En muchos casos la aseguradora, no puede pagar de inmediato. La complejidad de las obligaciones contractuales no permite a las partes determinar fácilmente si existe o no incumplimiento y los consiguientes perjuicios, en muchos casos la definición debe ser judicial.


La garantía del asegurado, radica en que al final de la instancia judicial, tendrá una entidad solvente que responderá por la decisión del juez, (previsiones patrimoniales y de solvencia exigidas a las compañía de seguros.)

Para el año 2007 sólo por el ramo de cumplimiento las compañías de seguros pagaron siniestros por casi $80.000 millones de pesos y $20.000 millones de pesos en reservas de siniestros avisados.


1. La Garantía Única

2. Nuevos mecanismos de cobertura

3. Las “condiciones generales” de las pólizas

4. Casos eximidos de la obligación de exigir garantías

ASPECTOS MODIFICADOS CON LA REFORMA FRENTE A LAS GARANTÍAS

Art 7º L. 1150: Los contratistas prestarán garantía única decumplimiento, de las obligaciones surgidas del contrato. Losproponentes prestarán garantía de la seriedad de los ofrecimientos

Presenta una excepción al principio, cuando indica: En los casos en quepor las características y complejidad del contrato, la garantía puede serdividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucióndel respectivo contrato.

EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA

Razones:

- Dificultad del mercado en la asunción de términos extensos decontratos y con base en el valor total del contrato.- En volumen son muy pocos contrato, pero en valor e importanciaestratégica para el país, son importantes.- Importante para las inversiones públicas /privadas, que serán el motorprincipal de la disminución de la brecha de infraestructura que tiene elpaís.

EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA

La definición planteada hoy en el proyecto que prevéacertadamente:La división en etapas para contratos cuya duración sea superior a 5 añosLa división en periodos anuales de 1 a 5 años para las etapas de operación

y/o mantenimientoValores asegurados correspondientes al valor de cada etapa, no conrelación al valor total del contrato.La no afectación de la garantías expedida para la etapa en lo que tiene quever con la obligación de constituir la garantía de la etapa subsiguiente.

EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA (II)

Qué sería deseable: La liquidación formal de cada etapa.

Caso Brasil:Se diferencia entre garantía de construcción y garantía de explotación, dentrode esta permite nueva garantía cada de 1 a 5 años.La explotación es en beneficio del contratista, constituye el pago de la obraLa no consecución de la garantía subsiguiente no supone motivo para hacerefectiva la garantía anterior.No se ha presentado siniestro por este motivo. El mercado ha suplido cadagarantía



-Vigencia de la garantía:

Nueva causal de caducidad contractual: la entidad contratante podrádeclarar la caducidad del contrato, si el contratista no obtiene laampliación de la garantía o su renovación o su restablecimiento, o sino obtiene una nueva garantía que ampare el cumplimiento de lasobligaciones que surjan por razón de la celebración, ejecución yliquidación del contrato. • Un reglamento del Gobierno Nacional, no puede crear nuevas causales de

caducidad contractual.• No precisa cuando sea procedente la división de la misma

NUEVOS MECANISMOS DE COBERTURA

• Ley 80:

– Pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia

– Garantías bancarias

• Reforma:

– Pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia

– Garantías bancarias

– Los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento

CRITERIOS

– La adecuada protección del patrimonio Estatal– La igualdad de condiciones en el mercado– Adecuada supervisión en el manejo técnico de los riesgos

El proyecto incluye:

• Póliza de seguros• Fiducia mercantil en Garantía• Garantías bancarias a primer requerimiento• Endoso en garantía de títulos valores



- Acertadas desde el punto de vista de la seguridad del estado: no otro tipo de garantías de complicada realización, operación y control desde el punto de vista jurídico, como las reales contempladas en la legislación. (Pirámides)

- Se siguió el criterio de la emisión o administración entidades vigiladas. Patrimonio, solvencia, vigilancia técnica, no permitió entidades avalistas, afianzadoras y/o garantes, sin respaldo técnico y financiero sujeto a vigilancia especializada


- Observaciones.

- Términos de prescripción de acciones. - Finalmente la entidad puede terminar con bienes improductivos en sus

activos.- No posibilidad de discusión de la responsabilidad del contratista- Endoso en garantía, sólo para contratos con duración máxima de 2 años.

LAS “CONDICIONES GENERALES” DE LAS PÓLIZAS

• Facultad del Gobierno para determinar las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento

• Pros:– Estandarización de algunas exigencias de los pliegos– Mayor certeza para los contratistas y aseguradores– Evita exigencias excesivas por parte de algunas entidades

• Contras:– Coarta el libre juego del mercado– Podría desconocer especificidades de algunos contratos, o

desconocer la técnica del contrato de seguro.


- En la seriedad de la oferta.

• La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado. (Establecer un límite temporal)

• La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de aquellas garantías exigidas por la entidad para amparar los riesgos de la etapa contractual.

• La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue.


- Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales

• Que surjan de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, o sea, como beneficiario de la obra o dueño de ella, y siempre que exista solidaridad entre el contratista y la entidad contratante estatal.-Es que la Compañía de Seguros, no se obliga con el otorgamiento de ese amparo, por obligaciones laborales a cargo del empleador, diferentes a las que se hace responsable el dueño de la obra o beneficiario del trabajo, en virtud de la solidaridad a que alude la norma del Régimen Laboral mencionada.-

- Estabilidad y Calidad de la Obra:

• Se trata de dos amparos distintos y tratamiento diferente, tanto la definición de cada uno de los amparos, como los requisitos para la configuración del siniestro en cada uno de ellos.

• La estabilidad de la obra, se predica principalmente, para construcciones de altura (edificios, puentes, etc.) que amenacen derrumbe.

• La calidad hace relación con los materiales utilizados, que al no ser de la calidad pactada, pueden generar daños o deterioros en vías u obras no estructurales.


- Amparo Fiscal:

La afectación de las pólizas de seguro de cumplimiento, a través de los fallos conresponsabilidad fiscal producidos por las Contralorías y la declaratoria de “civilmenteresponsables”, que profieren dichos entes de control fiscal contra las Aseguradoras, como una figura creada por el artículo 44º de la ley 610 de 2000, no es un nuevo amparoque deba definirse en decreto reglamentario alguno, ni que deba establecerse valorasegurado ni vigencia de tal “amparo”.


• El mal denominado “Amparo Fiscal” por sí mismo no existe, ya que no es un riesgo distinto a los mencionados en la garantía única (anticipo, cumplimiento, salarios, estabilidad, etc.).

• Todos los riesgos estipulados en la póliza, sus vigencias y valores asegurados, pueden ser reclamados por la Autoridad Fiscal.

• Para el efecto, Fasecolda, planteó un texto que aclara que la Autoridad Fiscal, puede a través del proceso de responsabilidad fiscal y de su fallo ejecutoriado, reclamar la efectividad de la póliza.


- Valor asegurado seriedad ofrecimiento:10%, pero 5% para procesos de más de 1.000.000 de SMLMV- Responsabilidad fiscal10% del valor del contrato. Vigencia plazo del contrato más 5 años.

- Inaplicabilidad de la clausula de proporcionalidadNo debemos entenderla como la consagrada en el artículo 1102, para el caso delinfraseguro. Se trata de la disposición del artículo 1596 del Código Civil.- Si se imponeuna pena por el incumplimiento, la legislación civil ordena que se rebajeproporcionalmente a la parte cumplida del contrato.- Tal disposición no puede ser objetode derogatoria por un decreto reglamentario de las garantías de la contratación estatal.


- Cesión del contratoLas compañías en principio no podrían ser cesionarias, pes su objeto social es exclusivoPuede pagar en virtud del artículo 1110 Cod.Co, (dinero, o mediante la reposición,reparación o reconstrucción de la cosa asegurada) siempre a opción del asegurador .


- “Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada”

• Relativas a la conducta del tomador del seguro derivadas de inexactitudes o reticencias o referentes a la omisión de éste, de informar la agravación del estado del riesgo,.- cargas contractual de información-

• No se podemos desconocer que los artículos 1058 y 1060 del Código de Comercio, son de orden público y no pueden ser derogados por un decreto reglamentario.

• El 1060, no sólo impone la carga la tomador, la impone también al asegurado, que sería la entidad estatal, y se deriva del control del riesgo que este tiene, y del cual carece el asegurador.

• Doble efecto por la no información:

- Terminación del contrato


- Requisitos que deben cumplir las pólizas que garantizan la responsabilidad civil extracontractual

Desbordamiento en el proyecto decreto reglamentario, al regular extensamente laobligatoriedad del seguro de responsabilidad civil extracontractual, por actos decontratistas y subcontratistas de la entidad estatal contratante.-

El seguro de responsabilidad civil no hace parte ni opera como garantía única.- La ley1150 de 2007, se refiere expresamente a la garantía para el ofrecimiento y para elcumplimiento del contrato:


• 1.” Los contratistas prestarán garantía única para de cumplimiento de las

obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos”

• 2. A su turno los incisos 3º y 4º ,indican: “El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en

las pólizas de cumplimiento….” • “El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la

exigencia de garantías.”


• Declaratoria incumplimiento

No solamente debe expedirse el acto administrativo que declare el incumplimiento delcontrato debe hacer efectiva la garantía, es necesario establecer que también se debeproceder a la liquidación del mismo y efectuar la compensación que proceda, respectode saldos del contrato que existan a favor del contratista.- • Se cumple así, con las normas de la contratación estatal, y con las del Código

de Comercio, que obliga al asegurado (Entidad Estatal) a demostrarle a la Compañía de Seguros, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida (art. 1077 del Código de Comercio).


CASOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR GARANTÍAS

• Ley 80:

a) En todos los casos– Empréstito– Interadministrativos– Seguros

• Reforma:

a) En todos los casos– Empréstito– Interadministrativos– Seguros– Demás que determine el

reglamento


• Ley 80:

b) Facultativas -Contratos con organizaciones

cooperativas nacionales de trabajo asociado (las debe exonerar la entidad respectiva siempre que “el objeto, cuantía y modalidad” del contrato y las características de la organización, lo justifiquen)

• Reforma:

b) Facultativas - Contratos cuyo valor sea inferior

al 10% de la menor cuantía (lo decide la entidad respectiva atendiendo a la naturaleza del objeto del Contrato)

- Al ser derogado expresamente el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80, la excepción relativa a las organizaciones cooperativas fue suprimida

C) Decreto:- Contrato estabilidad jurídica- Consultorias menores (Dec. 006)


• Preocupaciones en relación con que el decreto no ergule de laguna manera la exigencia o no de garantías para los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía:

– Desprotección de los intereses del Estado– Peligro de fraccionamiento de los contratos Estatales

EL DEBIDO PROCESO

El artículo 17 de la reforma, incluye el principio del debido proceso, en materia sancionatoria.

• Reconoce la posibilidad a la entidad pública de imponer de manera directa las multas (antes de la terminación del contrato) y declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal, pactadas en el correspondiente contrato.

Esta norma cierra las interpretaciones y diferentes fallos del C.E sobre el particular, pero deja 2 inconvenientes:

1. Menciona como medio para hacer efectivas dichas sanciones, inclusive la jurisdicción coactiva: el espíritu del artículo 75 de la ley 80 de 1993

2. Otorga efectos retroactivos a la norma3. Deroga la igualdad de las partes en caso de conflicto

EL DEBIDO PROCESO

Dec 2474 /08 estableció un procedimiento para laimposición de multas:

“..la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Para la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el art 17 de la ley 1150/07, la entidad señalará en su manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se precisará el mecanismo que e permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición. En todo caso no se podrá imponer multa laguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente.”

Distribución de los riegos en los contratos estatales:

El artículo 4 de la ley 1150 de 2008, impone un cambio sustancial :

“Los pliegos de condiciones y sus equivales deberán incluir la

estimación tipificación y asignación de los riesgos previsiblesinvolucrados en la contratación... Con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes yla entidad revisarán la asignación de los riesgos con el fin deestablecer su distribución definitiva.”

– Vía para mejores proyectos en obras y concesiones – Referente especializado: los documentos de política en proyectos de

participación público privada en infraestructura vial


Implicaciones del artículo 4º

1. Asignación de riesgos previsibles según distribución realizada en el proceso.

2. Imprevisibles: retenidos por el estado3. Carga de diligencia al contratista como profesional de la actividad, que lo

obligan a advertir los riesgos que resultaban previsibles, en caso de licitación, para los demás procesos la entidad estatal debe identificarlos.

4. Se elimina la garantía de utilidad.


Decreto 2474/08 Determinación de los riesgos previsibles:“..Se entienden por riesgos involucrados en la contratación todas

aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, puedan alterar el equilibrio financiero del mismo.

Riesgos= hechos que puedan alterar el equilibrio financiero


El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

Previsible= identificable y cuantificable en condiciones normales

GRACIAS

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