iUnidad I: Jurisdicción constitucional

-Judicial review

-Europeo Continental de tribunales constitucionales

En Europa se estimaba que la voluntad general se expresaba en el parlamento y esta era infalible, el pueblo no se equivocaba por lo que no había mucho control sobre el parlamento por que esto implicaba ir en contra la voluntad general, esto lleva a los franceses a a catalogar el sistema norteamericano como 1 sistema de gobierno de los jueces, 1 resolución del gobierno podía ser dejada sin efecto por los jueces.

Luego de la primera guerra mundial comienzan en Europa a adoptarse las instituciones de jurisdicción constitucional, se empieza a generar un sistema de control constitucional en Europa. Después de la segunda guerra mundial se produce una eclosión masiva de tribunales constitucionales, ya que después de esta se verifica que la ley en Europa no garantizaba nada dada la experiencia nazi y fascista las cuales demostraron que las mayorías parlamentarias podían llevar a la dictación de leyes contrarias a los derechos fundamentales (holocausto y aplicación de leyes que significaban anulación de derechos fundamentales produciendo arbitrariedades).

La fe ciega en la ley se destruye, para evitar la dictación de leyes contrarias a los derechos fundamentales comienzan a crearse los tribunales constitucionales destinados a ejercer el control de constitucionalidad de la ley.

Los orígenes del control de constitucionalidad en el derecho inglés y americanoExisten 2 grandes grupos de derechos y estatutos en Inglaterra, el common law y el derecho parlamentario, este era el derecho que emanaba del parlamento y el common law era el derecho tradicional ingles aquel producto de los usos, prácticas y costumbres.

El año 1606 había un insigne jurisconsulto ingles quien era sir Edward Coke, este tenía una disputa con Jacobo I, rey de Inglaterra quien fue uno de los grandes defensores del absolutismo monárquico en Inglaterra, gran teórico del absolutismo. (Pólvora, conspiración y traición).

La disputa era porque Jacobo I sostenía que los jueces eran delegados del rey, por tanto el rey también podía ejercer la función judicial, Coke decía que solo podían ejercer la función de juez los adoctrinados en materia jurídica cosa de la que carecía el rey. Además Coke sostenía que entre el derecho parlamentario y el derecho común tenía primacía el derecho común, tenía una fuerza jurídica superior al derecho que emanaba del parlamento.

-1606: Bonham Case: Resuelto en 1610, Thomas Bonham era un médico y este ejercía su profesión sin tener la autorización o licencia que expedía el colegio médico real de Londres, se plantea un requerimiento al colegio médico y es sancionado por ejercer sin tener licencia y además le prohíben el ejercicio de la medicina. Bonham había estudiado medicina en la universidad de Cambridge y este hizo caso omiso de la prohibición del royal college y siguió ejerciendo, entonces se le aplico una multa y es enviado a prisión, entonces Bonham interpone un recurso de amparo ante la corte que presidía Edward Coke y frente a este caso Coke llega a la conclusión que no era de jurisdicción del royal college este asunto, principalmente por que el producto de la multa iba mitad para la corona y la otra para el royal college por lo que este actuaba como juez y parte, por tanto no tenía competencia por que además todas las leyes que supuestamente facultaban al royal college eran contrarias al common law, en su sentencia Coke dijo que la norma parlamentaria contraria al derecho común y la razón debe ser ignorada, inaplicada en la resolución de un caso.

El derecho de los nobles era el derecho de los hombres, las normas del parlamento debían estar subordinadas al derecho común, por esta razón la ley del parlamento debe ser ignorada y no considerada si esta iba en contra de esta.

En el debate constituyente de la constitución norteamericana esto estuvo incluido en el debate de los padres fundadores, uno de estos pensadores políticos que intervinieron fue Hammilton, la constitución es una ley fundamental, en consecuencia los jueces deben interpretar y aplicar la constitución. Para Hammilton el ejercicio del poder constituyente dice que hay un mandato implícito en el ejercicio del poder constituyente, el poder de autogobernarse lo tiene el pueblo., lo que hace un mandatario (legislador) no puede ser contrario a lo que ordene el mandante (constitución). El producto de la actividad de los mandatarios en la ley no puede ser contraria al poder constituyente. Esto sirve de base para el surgimiento del sistema de control de constitucionalidad norteamericano, con la constitución de 1987, ¿se crea un mecanismo de control de constitucionalidad? NO, no se creo un recurso para hacer valer la primacia de la constitución, esto se pensó pero no fructifico y no se llego a eso pero si se llega a establecer la clausula de supremacía según la cual el articulo 6 las leyes deben estar dictadas conforme a la constitución, esta clausula de supremacía permite a los jueces norteamericanos usarla como fundamento para el principio de judicial review.

El common law tiene primacía en el derecho inglés y suple a la constitución (los ingleses nunca han tenido constitución).

En 1688 el parlamento se sobrepone al common law por lo que la tesis de Coke decae por siglos hasta que se crea el judicial review en Norteamerica.

Con el proceso de independencia de las colonias se debate si era posible que se ideara algún mecanismo de protección y control respecto de las arbitrariedades del parlamento

Para los norteamericanos el gran órgano opresor era el parlamento ingles que sistemáticamente les había negado derechos cargándolos con impuestos lo que generaba la antipatía de los colonos.

Los derechos históricos del pueblo inglés: Estos derechos históricos estaban en el common law, estos derechos tradicionales del pueblo ingles son reflotados e invocados por los colonos con otra denominación, para los colonos estos derechos históricos venían a ser los derechos naturales de los hombres; Libertad y Propiedad. Los derechos históricos del pueblo ingles se restauran bajo los derechos naturales, se desconfía del legislador y como consecuencia de la desconfianza del legislador y la ley durante los debates constituyentes la idea del control de constitucionalidad de la ley estuvo presente antes de dictarse la constitución de 1787.

Durante los debates se intento introducir mecanismos de control de constitucionalida,d algunos propusieron la creación de un consejo de revisión connun poder de veto sobre el parlamento, otros propusieron la creación de una modalidad operativa consistente en remitir las iniciativas de ley al presidente de la republica y a la corte suprema, ninguna de estas formulas prospero, quizá lo mas importante fue que varios de los participantes de estas convenciones estaban plenamente concientes del principio de la judicial review y de lo que esta podía significar en el control de constitucionalidad de la ley.

Antes de la dictación de la constitución varios comisionados y delegados comenzaron a publicar una serie de artículos en la prensa explicando y abogando por que y de que manera era buena la aprobación de la constitución y cuales eran las ideas que explicaban el proceso de creación de la norma fundamental e ideas implícitas en ella, es entonces cuando varios de estos artículos fueron publicados y luego se redujeron bajo el nombre del federalista.

Uno de los padres fundadores fue Alexander Hamilton quien redacta una serie de artículos que resumen las ideas del sistema de la judicial review, en estos escritos dice que todo acto de una autoridad delegada contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce es nulo por lo tanto ningún acto legislativo contrario a la constitución puede ser valido.

El mandante es el poder constituyente que manda a través de la comnstitucion, este delega en los mandatarios que son los parlamentarios, este mandato no puede ser contrario al encargo contenido en la constitución, si es contrario al mandato el acto es nulo.

Según Hamilton la interpretación de las leyes corresponde a los tribunales, una constitución es de hecho una ley fundamental y asi debe ser considerada por los jueces, a estos corresponde por lo tanto determinar su significado (de la constitución) al ser una ley como a cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo.

¿Si hubiera una discrepancia entre las 2? (ley fundamental y ordinaria) Debe preferirse aquella que posee fuerza obligatoria y validez superior, debe preferirse la constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de los mandatarios.

No obstante esto no se llega a establecer un mecanismo de control de constitucionalidad directo en la constitución norteamericana pero si se introduce una clausula que luego servirá para el desarrollo de esto (judicial review).

Se introduce el artículo 6, párrafo 2 denominado supremacy clause (cláusula de supremacía).

“Esta constitución y las leyes de USA que se expidan con arreglo a ella serán la suprema ley del país y los jueces de cada estado estarán obligados a observarla a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la constitución o las leyes de cualquier estado.”

Esta cláusula de supremacía constitucional permite suponer que las leyes ordinarias están supeditadas a la constitución norteamericana. Hubo casos que fueron conocidos pero no tuvieron trascendencia por que no se hizo a nivel federal.

-Caso Marbury vs Madison:

Estas ideas sirven al juez John Marshall para sentar las bases del sistema de control de constitucionalidad norteamericano, este caso consistió en que el segundo presidente de Estados Unidos fue John Adams quien era del partido federalista, este equivalía al partido republicano actual, este pierde las elecciones por lo que Adams no fue reelegido, su sucesor fue Thomas Jefferson que era del partido republicano que equivalía al partido demócrata de ahora, estos ganan la presidencia de la república y del congreso, Adams al verse derrotado y al tener un congreso del partido contrario intenta dejar en puestos judiciales a la mayor cantidad de jueces afines al partido federalista manteniendo de esta forma el control del poder judicial por lo que consigue dictar una ley en virtud de la cual se crean muchos cargos judiciales de diferente jerarquía pero las elecciones ya habían ocurrido y Adams seguía gobernando por lo que durante los últimos 16 días se preocupó solo de efectuar los nombramientos de los jueces para los diversos cargos judiciales y como ya no le quedaba tiempo no alcanzaron a notificarse los nombramientos, la notificación facultaba al juez para tomar posesión de su cargo y este tramite no se alcanzo a hacer.

El ministro de justicia de Adams era John Marshall, este era secretario de estado de Adams y era federalista había sido nombrado presidente de la corte suprema, al asumir Jefferson el nuevo gobierno estaba molesto al ver que el gobierno saliente había pretendido copar los cargos judiciales, este da la orden de que no se entregue ningún decreto de nombramiento, a estos jueces se les denomino los jueces de la media noche, uno de los jueces nombrados por Adams llamado William Marbury liderando a otros jueces solicitan a la corte suprema de Estados Unidos que ejerciendo su jurisdicción originaria dictara un mandamiento u orden que se llama Wrt of mandamos, la corte suprema expendería una orden para obligar al ministro de justicia, Madison que notifique estos nombramientos para poder asumir los cargos. La ley que reclama Marbury es la ley judicial de 1789 que le permite a la corte suprema ordenar a distintos funcionarios impartir instrucciones u órdenes para resolver problemas sometidos a su decisión (1801).

En 1803 es considerado el caso, el presidente de la corte suprema era John Marshall quien había sido ministro de justicia, este dice que si la corte suprema libra esta orden no tiene como hacer que se ejecute, Marshall quizo evitarle un bochorno al poder judicial no dejando en evidencia que no tenia como obligar al ejecutivo a entregar estos nombramientos, además advirtió que podía trabarse en un conflicto con el poder ejecutivo y este conflicto no tenia resolución produciéndose un bloqueo de poderes (bloqueo institucional) que parecía en principio no tener solución a la luz

de la constitución de 1787, si daba la orden se arriesgaba a que el presidente de la república no haga nada. Marshall se da cuenta de que la ley judicial de 1789 que había invocado el demandante para pedirle a la corte suprema que dictara el mandamiento para obligar al ejecutivo a entregar estos nombramientos no tenía respaldo según su interpretación en la constitución.

Marshall se hace 2 preguntas;

1)¿Tiene derecho el demandante a asumir el cargo de juez?

Si, tiene derecho, tiene un nombramiento constitucional valido efectuado por Adams.

¿Había una demora injusta?

Si, por la orden de Jefferson de no entregar notificaciones.

2)

Concluye que la ley judicial de 1789 no estaba amparada por el texto de la constitución de 1787 por que esa ley ampliaba la competencia originaria de la corte suprema más allá de lo que autorizaba la constitución. Porque la ley judicial según Marshall era contraria a lo establecido en el artículo 3° sección segunda de la constitución.

Esto quería decir que esta ley de 1789 efectivamente entregaba el poder a la corte suprema norteamericana de dictar los mandamientos y obligar a autoridades públicas relacionados con nombramientos judiciales según esta ley pero Marshall leyendo detenidamente el artículo 3° se dio cuenta que la constitución únicamente entregaba competencia para conocer de las controversias relacionadas con embajadores, cónsules, asuntos de marina, controversias entre estados, controversias entre estados y ciudadanos. Marshall no encontró en la constitución respaldo a que la corte suprema tuviese que conocer de las controversias entre jueces y presidente de la república, eso no estaba en la jurisdicción originaria por lo que esta era una jurisdicción contraria a la constitución.

¿Qué argumentos da Marshall en su fallo?

La misión de los órganos jurisdiccionales consiste en decir que es la ley y que no es ley, si una ley resulta contraria a la constitución y existe conflicto entre la norma legal y constitucional, compete al tribunal determinar cuál es el derecho aplicable en la función de los tribunales, en tales condiciones la alternativa es o se aplica la ley en cuyo caso se inaplica la constitución o se aplica la constitución lo que obliga a inaplicar la ley, Marshall opta por la segunda opción, debía aplicarse la constitución si hay conflicto con la ley, esto sobre la base de que se conoce en el derecho norteamericano como la obligación más fuerte, la vinculación más fuerte del juez a la constitución.

Esto lo concluye en base al artículo 6, las leyes deben estar dictadas con arreglo a la constitución.

Como una ley contraria a la constitución no es ley los tribunales no están obligados a cumplirla, este caso inaugura el punto de partida del desarrollo de constitucionalidad de la ley en

Norteamerica y el sistema de la judicial review, la constitución se transforma en un parámetro de validez para las normas que componen el ordenamiento jurídico, se estima también que la judicial review es el antecedente directo del control de constitucionalidad.

En Europa los abusos históricamente provenían de la corona y los jueces eran considerados esbirros del rey, el foco de confianza en Europa estaba puesto en el rey, por lo que Montesquieu advierte que los jueces deben ser seres inanimados constituyendo simplemente la boca que pronuncia la palabra de la ley, producto del parlamento, este era infalible y el producto del parlamento, la ley, es la voluntad general.

Había gran confianza en la ley y gran desconfianza respecto de los jueces, el desarrollo del control de constitucionalidad debía ser enteramente diferente en Europa, no obstante esto igualmente en los debates que hubo después de la revolución francesa, hubo algunos intentos de establecer algún tipo de mecanismo de control, por ejemplo en el iure constitucioner que es el primer proyecto de Emanuel Cylles, un segundo proyecto de este es la posibilidad de declarar inconstitucional los actos públicos, también hubo un intento de constitución del año 8 de la revolución francesa, estas ideas no fructificaron.

Bataclinni, considera que el proyecto de Silles debe ser considerado el primer intento serio para institucionalizar un control de constitucionalidad en Europa, es considerado lo más parecido a un tribunal constitucional. Pese a todos estos esfuerzos la doctrina del control de constitucionalidad de la ley no penetra en Francia por que se estimaba que si el soberano, el rey tenía un poder ilimitado, el pueblo igualmente debía tener un poder ilimitado por lo que cualquier atisbo de control era visto con desconfianza, a esto se le agrega el impacto de las ideas de Rousseau según las cuales no podía existir ninguna ley fundamental obligatoria para el pueblo, el poder del pueblo no podía ser inferior al poder del rey, ya que el verdadero titular del poder era el pueblo. Por esto no penetra la idea del control de constitucionalidad. Por otro lado era importante el principio de separación de poderes, en virtud de esta se estimaba, era inconciliable que los jueces controlaban la ley por que constituían un poder distinto al que hacia la ley, había una posición antijudicialista en Francia por que la historia había demostrado que los jueces eran funcionales al rey por lo tanto generaban gran desconfianza, este era considerado un servidor del rey y además como otra razón de este fracaso en Europa pudo más el peso de la tradición de una sociedad monárquica y aristocrática que conduce a un compromiso entre el antiguo y el nuevo régimen en el sentido de que el estado constitucional se fue imponiendo paulatinamente en Europa, la constitución en Europa veía a ser la expresión política de la sociedad que intenta autodirigirse políticamente, la sociedad que se expresa en el parlamento es la sociedad burguesa por lo que hay un compromiso según la cual la burguesía que fue la gran promotora de la revolución francesa es la que se expresa en el parlamento por lo que la burguesía se autocontrola políticamente, en consecuencia esta burguesía no se iba a autolimitar el poder, en otras palabras es la sociedad aristocrática y burguesa la que se expresa en el parlamento, por esto las ideas del control de constitucionalidad hace que esto se considere el periodo de las constituciones flexibles que son dictadas siguiendo el mismo proceso de creación de una ley ordinaria, las constituciones eran modificadas fácilmente por que

no querían autolimitarse, por lo que en Europa el control de constitucionalidad de la ley debe esperar.

Practicamente después de la primera post guerra comienzan a desarrollarse los sistemas de justicia constitucional europeos tal y como se conocen hoy en dia.

Lunes 23 de Marzo clases a las 6.

-Judicial review

-Tribunales constitucionales

Sistema europeo de control de Constitucionalidad

¿Causas que llevaron a adoptar el modelo de Kelsen?

En primer lugar el sistema norteamericano no pudo penetrar en Europa por el dogma de la infabilidad de la ley según el cual la ley no se discute, simplemente se cumple, en segundo lugar también fue una razón por la que el sistema americano no penetra ni se desarrolla en Europa y esto es por que los jueces son funcionarios de carrera no elegidos, no es un nombramiento popular sino burócrata.

En tercer lugar hubo periodos de tiempo en Europa en que se dictaron constituciones flexibles, es decir constituciones que podían ser modificadas por una ley ordinaria permitiendo al parlamento sobreponerse a la resistencia judicial cambiando la ley. Por estas razones no penetra el sistema norteamericano en Europa.

El sistema kelseniano se adopta por que hubo intentos tempranos de crear órganos de jurisdicción constitucional especialmente en Alemania, Austria y Francia.

En segundo lugar porque Kelsen fue capaz de demostrar que la existencia de un tribunal constitucional encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes no es contraria al principio de separación de poderes.

En tercer lugar por que se estimó que por razones políticas los parlamentos generados en virtud del principio de la mayoría podía crear un parlamento omnipotente e ilimitado lo que hizo ver que era necesario dar protección a la minoría de la oposición.

Características del modelo kelseniano de justicia constitucional.

Kelsen entiende por constitución un documento solemne que esta constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y especialmente la creación de las leyes, estima que la constitución es expresión jurídica de las fuerzas políticas, en la constitución se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas dándole la mayor estabilidad posible, esto hace necesario que haya un procedimiento especial para su dictación. La constitución es un parámetro meramente organizativo y procedimental, no debe abordar aspectos materiales o de

contenido, es principalmente forma y procedimiento. Para Kelsen tiene que ser dictada con un procedimiento diferente para darle estabilidad. La concepción kelseniana es puramente formalista y procedimentalista.

Kelsen agrega y desarrolla el concepto de regularidad que dice que la constitución, la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia son expresión de la voluntad estatal pero cada uno de estos actos normativos son los diferentes grados que componen el ordenamiento jurídico, cada grado constituye producción del derecho frente al grado inferior, en consecuencia hay una relación de correspondencia entre el grado superior e inferior y así sucesivamente.

Las garantías de la constitución es una garantía de la regularidad de las normas subordinadas a la constitución y esto permite el control de constitucionalidad lo que es posible por que el grado superior determina el contenido y grado inferior en los distintos actos de manifestación de la voluntad estatal. Lo que dice Kelsen es que sería una ingenuidad política contar con que el parlamento anulara una ley votada por que el órgano legislativo se considera un libre creador del derecho, nadie puede ser juez en su propia causa. Kelsen dice que como el defiende la idea de que exista un tribunal especial, ello es con base en la idea de que es necesario centralizar el poder para examinar la regularidad de las normas por que el control de constitucionalidad es un poder formidable, en los distintos órganos debe haber un control concentrado encargado de esta tarea, esta función debe ser entregada a un solo órgano por que el rol del tribunal constitucional es función legislativa, el tribunal constitucional no es sino un legislador negativo, en vez de crear o dictar leyes, anula leyes.

La alegoría del legislador negativo es lo que caracteriza las leyes de Kelsen.

Kelsen dice que “el órgano de control de constitucionalidad no ejerce una función jurisdiccional aunque tenga la organización de un tribunal, en realidad no realiza esta función, anular una ley equivale a establecer una norma general puesto que la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su confección no siendo más que una confección con signo negativo, la anulación de una ley es entonces una función legislativa y el tribunal que tiene el poder de anular las leyes es por consiguiente un órgano del poder legislativo”.

Realiza función legislativa tanto el que dicta y crea leyes como el que deroga leyes.

Para Kelsen la constitución se entiende como un contenido principalmente procedimental, esta es principalmente una ley que tiene formas especiales de ser aprobada, la constitución implica procedimiento y reglas especiales. Es un principio donde se man ifiesta el equilibrio de las fuerzas políticas.

El parámetro de control para ejercer el control de constitucionalidad es procedimental formalista, no le interesan los aspectos de justicia en la constitución, en la teoría kelseniana surge el concepto de regularidad, este concepto explica el control de constiutucionalidad de la ley por que sostiene que significa que la norma de rango superior determina la creación de la norma de rango inferior en un recursos en términos de que cuando la norma inferior no esta de acuerdo con la norma

superior hay una irregularidad y de esto se ocupa el tribunal conctitucional. La norma superior determina la de rango inferior. El tribunal constitucional resguarda la regularidad. Las normas legales deben ajustarse a la constitución. Lo importante es la forma, el procedimiento, que la norma inferior se ajuste a la superior.

Lo que debe hacer el tribunal constitucional es un juicio de compatibilidad lógica entre la norma superior e inferior.

Para Kelsen esto tiene que organizarse como tribunal por que es necesaria la centralización del poder. El poder que ejerce este órgano es tan formidable que tiene que centralizarse y encargarse a uno solo, ya que si se le entregan a numerosos órganos crearía una situación de incertidumbre jurídica, por eso es partidario de que este poder se centralice y se cree un órgano destinado al control de regularidad de las normas y por esto se le denomina tesis del legislador negativo de Kelsen, el acto que dicta el órgano de jurisdicción constitucional controlando la norma jurídica debe tener efectos generales (erga omnes) no como ocurre en el caso norteamericano donde solamente se inaplica al caso particular pero la norma viciada sigue vigente. Las sentencias judiciales en Chile tienen efecto relativo, el fallo solo rige para el fallo en concreto. Kelsen crea el tribunal constitucional centralizado y al mismo tiempo con sentencias de carácter erga omnes, esto entraña la tesis del legislador negativo porque el acto de libre creación del derecho le corresponde al parlamento, el parlamento es por si mismo el organo que libremente puede crear el derecho, el tribunal constitucional es también un órgano que forma parte del legislativo (no es contado como parte de la separación de funciones) pero no es libre creador de derecho como si lo es el parlamento, al dictar una decisión que implica dejar sin efecto la norma inconstitucional no hace otra cosa que actuar como legislador negativo por que su acto es en la practica un acto de derogación.

Kelsen dice que para activar la actividad del tribunal constitucional y hacer que opere que la via de impugnación es directa o por via principal, es decir no esta vinculado a una Litis, a un caso concreto, se activa su función por via directa y principal, a diferencia del norteamericano donde hay que tener un juicio o relación en la que incida.

(control por vía principal e incidental)

Las consecuencias de las leyes inconstitucionales en la teoría de Kelsen, son las garantías subjetivas, la nulidad y la anulabilidad, hay nulidad cuando al acto le falta el carácter jurídico.

Hay anulabilidad en los restantes casos, pero Kelsen no da una regla general.

Diferencia entre nulidad y anulabilidad.

Incluso los actos irregulares de las autoridades públicas suelen considerarse como válidos y obligatorios hasta que otro acto de autoridad los hace desaparecer.

Presunción de constitucionalidad, consiste en que en general se debe presumir que los actos públicos son constitucionales, no se puede suponer lo contrario o nada funcionaria. La regla es que

cuando se objeta la constitucionalidad de una cgto esta amparado en la presunción de constitucionalidad, por esto los actos estatales se presumen validos hasta que otro acto lo haga desaparecer, se tiende siempre a la conservación de los actos jurídicos.

Efectos de la anulación en Kelsen, la regla general es que la anulación de una norma debe tener solo efectos a futuro y no efecto retroactivo.

En el sistema norteamericano el control de constitucionalidad no es una función regulada, positivisada, racionalizada, en el sistema europeo si, es una función regulada, positivizada, racionalizada, esto quiere decir que en el sistema europeo es el constituyente el que determina los efectos y alcances de la transgresión al principio de supremacía constitucional.

La segunda diferencia es que el control de constitucionalidad es un incidente lo que es decir que se realiza en el curso de un proceso, en cambio en el sistema europeo el control de constitucionalidad constituye un proceso especifico y autónomo, en tercer lugar en el sistema norteamericano todos los jueces pueden inaplicar las leyes inconstitucionales por esto se le llama sitema de control difuso, el poder esta esparcido entre todos los jueces, todos los jueces pueden inaplkicar las reglas inconstitucionales.

En el sistema europeo existe un único órgano de control de constitucionalidad (sistema concentrado), por eso es que se denomina sistema concentrado. 4° en el sistema norteamericano el juez ignora la existencia de la norma inconstitucional, es decir la norma inconstitucional no pierde eficacia formal y sigue vigente, y esto se relaciona con el punto tres, tiene efecto relativo y no general. En el sisteam europeo la declaración de inconstitucionalidad afecta la eficacia general de la norma. Esta pierde vigencia. En otras palabras la norma inconstitucional sale del ordenamiento jurídico y es excluida. Por ultimo (5°) en el sistema norteamericano la legitimación para pedir la inconstitucionalidad es una legitimación amplia lo que quiere decir que cualquier persona que este involucrada en el caso (parte afectada) puede pedir que se declare inconstitucional una ley.

En el sistema europeo kelseniano generalmente solo ciertos órganos políticos pueden pedir la declaración de inconstitucionalidad. La legitimación es restringida.

Kelsen dice que anular una ley equivale a establecer una norma de regla general.

Control difuso y control concentrado.

Los efectos del fallo, que se controla y cual es el parámetro de constitucionalidad.

Chile es un sistema que tiene parte de ambos sistemas

El control de Constitucionalidad en ChileEl sistema continental europeo no surge de manera espontánea, es una creación directa.

El sistema estadounidense, control difuso.

El sistema europeo frente a la critica de ser el tribunal constitucional, se pensaba que se atentaba contra la soberanía del parlamento, esto no es asi por que el tc es parte del poder legislativo, ejerciendo una potestad derogatoria, es negativo derogando normas y eliminándolas del ordenamiento jurídico.

-El año 1963 se realiza un seminario denominado vieja sociedad, nueva constitución, el grupo de estudios formado por Alejandro Silva Bascuñan que propone la creación de una corte constitucional.

-El año 1964 se realizan las denominadas jornadas de derecho publico realizadas para que se reunan profesores de derecho publico para hablar de distintos temas del derecho constitucional, Francisco Cumplido propone un sistema de control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de ley.

-El año 1964 el presidente Frei remite al congreso un proyecto de reforma constitucional amplio y de gran calado, una de sus indicaciones contemplaba la creación de un tribunal constitucional, pero el proyecto de Frei no prospera.

-El año 69 Frei remite un proyecto de reforma constitucional que si contempla la creación del tribunal constitucional, concretándose por primera vez desde un punto de vista normativo la idea de crear un tribunal constitucional con la finalidad de que este derima los conflictos entre el ejecutivo y el congreso, es un órgano de solución de conflicto de poderes. Ve la luz la llamada ley 17.284 del 23 de Enero del 70, la que se denominó gran reforma, esta ley crea un tribunal constitucional destinado a resolver las cuestiones sobre la constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley y de los tratados sometidos a la aprobación del congreso.

En la constitución de 1925 existía el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad cuyo conocimiento era de resorte de la corte suprema que fue trazado y diseñado con la particularidad de que no era un rogano especializado sino el tribunal mas alto del poder judicial chileno (corte suprema). En 2° lugar se entrega posibilidad de declarar inaplicable algún precepto legal contrario a la constitución. El control era abstracto pudiendo conocer del asunto en virtud de controversia jurídica entre las partes, si era contrario a la constitución, no se aplicaba y no se analizaba el caso concreto.

Actualmente hay un sistema de inaplicabilidad analizando el caso concreto, control concreto significa que hay un caso entre una parte A y B. El control concreto es en virtud de un caso.

En 1925 la corte suprema conocía en la medida que se le planteaba un caso, no le importaban las partes.

Antecedentes de constitucionalidad de acuerdo a la constitución del 80.

La constitución del 80 mantuvo en general la fisonomía del tribunal constitucional creado en 1970, pero se le da más competencia haciéndolo más potente que el de Frei. Además tiene otra composición.

Principales ideas en los debates de la constitución, lo que se discutió.

En primer término se discutió si era bueno encomendarle el control de constitucionalidad a un órgano especializado como el TC o entregarlo a la corte suprema, se estima que las materias que debía conocer el TC son de contenido político. Las materias que debe conocer el TC son de orden político por lo que no es conveniente entregarlo a la corte suprema.

El 25 y 26 de Abril de 1978 se debate, los comisionados Lorca y Bertelsen sostienen que todo lo relacionado con el control de constitucionalidad tiene un sentido y proyección política, Jaime Guzmán también debate y dice que deben apartarse de los criterios doctrinarios dominantes y se debe atender a la experiencia chilena de lo que debe ser un tribunal constitucional, situándose mas allá de las doctrinas constitucionales centrándose en lo que era bueno para Chile, Jaime Guzmán pensaba en un tribunal que entre otras tareas iba a tener un rol de protector de la democracia. Se necesitaba un TC de acuerdo a la experiencia chilena, este debía ser un protector de la democracia, se le iba a entregar la posibilidad de decretar inconstitucionalidad de partidos y movimientos políticos. Dice que si se entrega el control de constitucionalidad a la corte suprema eso implica poner a la corte suprema por encima del presidente de la república y del congreso y además significa arrastrar a la corte suprema a situaciones políticas conflictivas, Guzmán no quería una corte suprema superior al presidente de la república y el congreso. La decisión 359 se vuelve sobre el tema y únicamente un comisionado que fue el presidente de la comisión. Ortuzar plantea una inquietud, dice que se estaba entregando el control de constitucionalidad al tribunal constitucional para que lo ejerciera antes de la promulgación de la ley, en los debates se había acordado y debatido que los proyectos de leyes orgánicas constitucionales tenían que ir siempre al control de constitucionalidad antes de su promulgación, un control preventivo lo que llama la atención de Ortuzar. Guamán se inclina por aceptar que el TC tenga la facultad de declarar la inconstitucionalidad de forma y de fondo antes de la promulgación de la ley. Se presenta la duda de qué pasa si se presenta un vicio ejerciendo mal el control preventivo y aún así se promulga la ley, ¿Qué se hace cuando pasa una ley inconstitucional?.

A la luz de la constitución del 25 estaba la corte suprema, lo que mantiene la constitución del 80. La corte suprema debía pronunciarse al respecto. Se podía recurrir a la corte suprema a través de la inaplicabilidad. Otros comisionados como la señora Romo y Bertelsen dicen que la corte suprema es engorrosa ya que se hacía a la gente recurrir a ella para eso si la ley se promulgaba con vicio de inconstitucionalidad, Bertelsen dice que para poder ir a la corte suprema debe haber un proceso, ¿Qué pasa si no hay conflicto? Lo que se debe hacer es que cuando la corte suprema en 3 oportunidades consecutivas declare la inaplicabilidad de la ley debe declararse luego por el TC la inaplicabilidad general, una derogación de la ley.

El anteproyecto de la constitución sale con esta idea. Pasa del cenc al consejo de Estado. El expresidente Jorge Alessandri era el presidente del consejo de Estado, la idea no pasa de este porque Alessandri era conservador entonces consideraba insolito que un tribunal derogara una ley. En el consejo de estado se aprueba el anteproyecto de la comisión de estudios

de la nueva constitución pero no prosperan los 3 fallos uniformes, después de esto pasa a la junta de gobierno que también aprueba el proyecto, el artículo 82 de la constitución del 80 estableció que son atribuciones del TC:

N°1; Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpreten algún precepto constitucional.

N°2; Le corresponde resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del congreso.

La corte suprema mantuvo la fisonomía del TC en sus orígenes, el anteproyecto de la comisión de estudios de la nueva constitución, con mas o menos modificaciones es aprobado por el consejo de estado, esta sale con la idea de que si hubiera 3 fallos uniformes y consecutivos declarando inaplicable una ley, este debe ser planteado para ver si el TC declaraba la inconstitucionalidad de manera permanente (derogación de ley). El texto original de la corte suprema entrega en el articulo 82 al TC el control de constitucionalidad de los proyectos de ley un control obligatorio, el proyecto de ley saliente de ambas cámaras, antes de la promulgación tenia que ir al control del TC preventivamente pero solo LOC. Además los proyectos de LIC.

En el 82n°2 se le dio al tc la posibilidad de conocer las cuestiones de la constitucionalidad que se plantean durante la tramitación de los proyectos de ley y tratados internacionales sometidos a aprobación del congreso, estas son cuestiones de constitucionalidad planteadas en la medida que se le pidiera al tc actuar a través de un requerimiento. Cuando se dicta la constitución del 25 se crea el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes y se le entrega a la corte suprema, no al tc la facultad de declarar inaplicable todo precepto legal contrario a la constitución. La corte suprema podía declarar la inconstitucionalidad de oficio o a petición de parte y podía hacerlo en las materias de que conozca o en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal. Este recurso se crea con la constitución del 25 pasando sin modificaciones a la constitución del 80. Cuando se dicta la constitución del 80 hay un tc que se ocupa del control de constitucionalidad de las leyes y el artículo 80 que le entrega a la corte suprema la inaplicabilidad.

El artículo 80 hablaba de preceptos legales, tras esto está la ley y podía plantearse.

La ley que se declaraba inaplicable por inconstitucionalidad seguía vigente, el efecto de la inaplicabilidad era relativo en el sentido de que era aplicado solamente al caso, esto implicaba. El juez hacía como que no veía esta ley, estaba ciego a ella.

El TC actuaba solo preventivamente antes de que la ley entre en vigencia, simultáneamente el articulo 80 importaba un control correctivo (expost).

¿Cuál es el sistema que rige en Chile?

Es un sistema de justicia constitucional concentrado pero con dualidad de judicatura (TC Y Corte Suprema) por lo que también se dijo que ese sistema era un sistema mixto. Pero Bertelsen dijo que la solución chilena no es ni con mucho la solución mas feliz del tipo de sistema constitucional implantado, no le gusta el sistema por que habían 2 tribunales para conocer de la inconstitucionalidad de las leyes vigentes (corte suprema) y un tc para conocer de los proyectos de ley, Bertelsen decía que esto no era ni norteamericano ni europeo, no es norteamericano por que en Chile no todos los jueces pueden pronunciarse sobre inconstitucionalidad, no es europeo por que la corte suprema al declarar la inaplicabilidad de un precepto legal inconstitucional el precepto legal queda vigente, no se adopta íntegramente en el sistema norteamericano ni en el europeo continental, pero se tiene esta primera aproximación mixta dentro de la que cae la observación, pero otros profesores como Zuñiga sostienen que nuestro sistema se aproxima más al europeo o concentrado con dualidad de judicatura que son el TC y los tribunales superiores de justicia y además de carácter heterodoxo respecto del europeo por que reconoce atribuciones de justicia constitucional a los tribunales superiores de justicia y además a la contraloría general de la República. En Chile es heterodoxo por que además la transgresión de derechos fundamentales en Chile la conocen también las cortes de apelaciones a través de recursos y por qué la constitucionalidad de los actos administrativos la controla la contraloría general de la República, el control de la constitucionalidad general la tienen los tribunales superiores de justicia, el TC y la contraloría general de la república. Como tercera vertiente del control de constitucionalidad en Chile, Andres Bordali y Gastón Gómez dicen que en el control preventivo y obligatorio de la constitucionalidad de la ley, el sistema chileno se asemeja al consejo constitucional francés que viene a ser como el TC. Esto es por qué el proyecto de ley aprobado por el parlamento va a control antes de su promulgación y en la práctica transforma al control preventivo en una tercera cámara legislativa, este sistema en los años 60 y 70 fue muy criticado por queal transformarlo en una tercera cámara marca el cariz político de sus atribuciones, politiza el órgano, por eso es critcado ya que nadie eligio a los miembros de esta tercera cámara. Esta observación de que el TC chileno se transforma en una tercera cámara que la politiza llevo a los redactores de la constitución a tratar de crear un TC lo mas técnico posible buscando juridificar al máximo su composición y atribuciones tratando de que fuera lo menos político posible el tribunal, por esto e su diseño original (ya no es asi) el TC estuvo compuesto por 7 miembros (7 ministros), 3 de los cuales eran elegidos por la corte suprema, uno designado por el presidente de la republica, uno elegido por el senado y 2 elegidos por el consejo de seguridad nacional. Con la reforma de 2005 se crea un nuevo TC compuesto por 10 miembros de la siguiente manera, 4 elegidos por el congreso nacional, 2 son nombrados directamente por el senado, los otros 2 también son nombrados por el senado pero previamente propuestos por la cámara de diputados, 3 miembros del tribunal son designados por el presidente de la república y 3 miembros son elegidos por la corte suprema. (Art. 92 CPR).

En 2005 se modifica la constitución, composición y atribuciones del TC chileno y en lo que dice relación con el control de constitucionalidad de la ley se le quita a la corte suprema la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes vigentes por la vía del art. 80, se le quita a la corte

suprema esta atribución y la atribución pasa con modificaciones al TC. Al entregarse la facultad del articulo 80 al TC pasa a llamarse acción de inaplicabilidad, otra atribución que se le entrega es que se crea la acción de inconstitucionalidad.

Acción de inaplicabilidad.

Art. 93 n°6: Instaba a un proceso de inconstitucionalidad lo que quiere decir que no es un medio de impugnación, no es un recurso sino un proceso especial de carácter constitucional, implica un control conccreto de constitucionalidad de la ley, se analiza un precepto uimpugnado a la luz de las particularidades del caso que puede tener aplicación, es represivo por que se aplica una vez vigente y publicado el precepto legal, es un derecho publico subjetivo y que encuentra sus rasgos normativos en articulo 93 numeral 6.

Control abstracto, concreto, precepto legal (buscar)

Preceptos legales son fuentes fromales de derecho equivalentes a legislación (tratados internacionales)

Los TI tradicionalmente son considerados fuente formal de legislación.

LOC cuando se demanda control de constitucionalidad del propio tribunal que debe ir al control preventivo, el tribunal suprime todas aquellas referencias que impiden al tribunal controlar la constitucionalidad de preceptos contenidos en tratados dejando abierta la posibilidad que se consideren preceptos contenidos en tratados internacionales (legislador dice que si se controlan se puede incurrir en responsabilidad internacional donde prima pacta sun servanda (buena fe) los tratados internacionales deben cumplirse sin poderse invocar normas internas)).

El tribunal dijo que tenia que ser controlado señalando vieja doctrina en la que preceptos contenidos en atratados constituyen preceptos legales asimilables a la ley, inaplicabilidad deja subsistente la norma por lo que estadio de Chile sigue obligado no habiendo ningún riesgo con la inaplicabilidad.

El precepto legal debe ser determinado y preciso, puede ser una palabra en la medida que importe una unidad de lenguaje y significado (“gratuitamente” en el COT que fue declarada inaplicable y se saca la palabra de la norma cambiando su sentido corrigiendo la inconstitucionalidad). El precepto legal debe ser subceptible de ser aplicado lo que quiere decir que debe ser un precepto legal vigente por lo tanto no es posible efectuar un control de constitucionalidad de preceptos leales derogados a menos que sea un caso de ultraactividad de la ley como el principio proreo donde puede que una ley haya sido derogada pero si esa ley es mas favorable para imputado es aplicable aunque este derogada gracias al principio. La constitución ordena que precepto legal seas subseptible de ser aplicado.

Gestión pendiente.

Art.93 n°6 indica que en cualquier gestión resulte contrario a la constitución.

-Gestión es un asunto en sentido amplio, incluso podría no ser un juicio, asunto civil, criminal, contencioso, no contencioso, ¿Cuándo se encuentra pendiente una gestión? Cuando no esta afinada ni agotada en un proceso judicial se dice que se encuentra pendiente gestión cuando no se ha dictado resolución ejecutoriada, una sentencia firme, estas son ejecutoriadas y evitan seguir discusión de un tema zanjándolo de manera definitiva. Cuando la instancia o recurso no se encuentra afinado puede ser una cuestión principal y accesoria lo que quiere decir que la gestión puede tratarse de un juicio o un incidente de un juicio, lo importante es que el asunto no se encuentre agotada ni afinada además el TC ha resuelto desde el punto de vista jurisprudencial que existe gestión pendiente. La regla general es que un asunto judicial está pendiente cuando esta notificada la demanda, se traba la Litis, pero TC ha entendido que hay gestión pendiente con sola presentación de la demanda teniendo una interpretación más bien laxa, amplia. TC exige que el que interpone acción acredite y pruebe que gestión está pendiente.

Otro requisito o elemento de la afinidad son elementos que contempla art. 93 numero 6 es el receso legal ante tribunal ordinario o especial, por tribunal ordinario o especial se entiende.

Art. 5 COT: “A los tribunales mencionados en este

“Corte suprema, corte de apelaciones, presidentes de corte, tribunales de juicio oral en lo penal, juzgados de letras y juzgados de garantía”

“Como tribunales especiales, juzgado de familia, etc…”

Se define cuales tribunales son ordinarios y especiales pero que integran el poder judicial.

El articulo 93 CPR. Menciona los tribunales ordinarios o especiales. Cuando la constitución alude a tribunales ordinarios o especiales se refiere a los del articulo 5°? Si, pero la interpretación es mas amplia por lo tanto no solo estos lo son, se ha entendido que concepto de ordinario o especial es un concepto amplio por lo que podría tratarse o seguirse gestión ante tribunal electoral? Si por que pese a que no esta incluido en la norma se ha interpretado en sentido amplio concepto de tribunal ordinario o especial, ¿podria tratarse de gestión ante juzgado de policía local? También cabria el concepto, puede tratarse de un tribunal inserto en el poder judicial como uno que esta fuera, el concepto es amplio, es más, se ha entendido que la expresión tribunales ordinarios o especiales incluye a los órganos de administración jurisdiccional, órganos que en general desarrollan función administrativa pero que con mandato legal tienen atribuciones jurisdiccionales como el tribunal de cuentas de la contraloría general de la republica que es un tribunal de justicia pero en la organica de la contraloría esta formado por ministros especiales, en la ley de los accidentes del trabajo existe la comisión ergonómica que define que trabajos son pesados y esta conformada por expertos, médicos, terapeutas, ingenieros y ellos definen que trabajo puede ser considerado trabajo pesado, son el único órgano con la facultad para decidirlo. No es un tribunal de justicia pero pueden verse gestiones pendientes en el, es un órgano de la administración jurisdiccional, se realiza jurisdicción en una parte acotada. Hay órganos que definen temas como si fueran un tribunal, son 2 instancias o etapas del proceso, comisión ergonómica y de apelación después se acaban las instancias de reclamar, ¿podria reclamarse gestión pendiente ante comisión

ergonómica? Podría discutirse, ya que el concepto es amplio y podría plantearse una gestión. La constitución define otro elemento o definición importante para entender la acción, dice que resolver inaplicabilidad de precepto legal que resulte contraria a la constitución. EL TC en realidad se pronuncia sobre una eventualidad, esa eventualidad es que vaya a aplicarse el precepto legal ya que este todavía no se aplica porque si ya se hubiera aplicado la inaplicabilidad lñlega tarde ya que este debe estar pendiente. El precepto legal debe ser subseptible de ser aplicado y es aplicación a de resultar inconstitucional, el TC hace una conjetura, una hipótesis y dice que este debate puede resolverse con este abanico de normas jurídicas aplicables que es contraria a la constitución. Lo que dice el TC cuando acoge inaplicabilidad es que no se debe tomar en cuenta articulo porque es inaplicable y no debe tomarse en cuenta en el caso concreto. Puede que al juez ni se le haya ocurrido aplicar la norma por eso el TC se pronuncia sobre eventualidad de la posible ejecución de norma anticonstitucional, es un ejercicio hipotético.

Hay otra norma que debe ser tomada en cuenta también de la constitución, se puede entrar al área chica que son los elementos de la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad.

Art. 93 INC. 11 CPR: “En el caso del numero 6° la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o juez que conoce del asunto…”

La cuestión debe ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. En este primer número es importante el artículo 79 de la LOC;

a) La acción es promovida por una de las partes: El art. 79 dispone que si promueve la cuestión de inconstitucionalidad deberá acompañar un certificado expedido por tribunal que conoce de gestión judicial en el que conste existencia de la gestión, además del estado en que se encuentra, calidad de parte del requiriente, nombre y domicilio de partes y también de sus apoderados, todo esto está en el artículo 79 de la ley.

b) La cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la materia: Juez plantea inconstitucionalidad mandando un oficio y planteando la duda al tribunal en oficio, el requerimiento deberá acompañarse de una copia de piezas principales del expediente indicando nombre y domicilio de las partes y apoderados.

c) Que la aplicación del precepto legal impugnado resulte decisiva en la resolución de un asunto: Esto quiere decir que basta con que un precepto legal sea inconstitucional para declarar inaplicabilidad? No, porque es necesario que sea decisivo para resolución del asunto, es un tema de trascendencia, este sentido está en todo el derecho. El requisito es que la aplicación del precepto legal impugnado sea decisiva en resolución del asunto.

*La inaplicabilidad es solo para preceptos legales y no para actos administrativos

d) La impugnación debe estar fundada razonablemente: La inaplicabilidad puede ser planteada dando fundamentos razonables y mínimos. Es importante preguntarse cuando la impugnación está fundada razonablemente porque se corre el riesgo de que el tribunal se ponga exigente y deba realizar examen previo. Se entiende fundado razonablemente cuando (por regla general no se puede ver en examen preliminar, solo cuando haya suficiente claridad de deficiencia argumentativa, si falta de fundamentos no es evidene tribunal debe admitir requerimiento a trámite y postergar para sentencia de fondo consideraciones que le merecen los fundamentos de la acción.) Por ejemplo se puede advertir el requerimiento debe referirse a normas legales precisas, si la norma legal no esta vigente será declarada inadmisible, tampoco solicitudes carentes de lógica o bien solicitudes fuera del ámbito y objeto de acción de inaplicabilidad. Cuando asunto es dudoso, frente a la duda debe irse en favor del requiriente declarando la admisibilidad, en la etapa de fondo puede analizarse mas detalladamente los argumentos pero frente a la duda se declara admisibilidad. El articulo 11 agrega que deben cumplirse los demás requisitos establecidos en la ley, estos están en el articulo 80 de LOC del tribunal constitucional, estas exigencias son: a) El requerimiento debe contener exposición clara de hechos y funbdamentos en que se

apoya.b) De como ellos producen como resultado la infraccion constitucional.c) Debe indicar además el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen.d) Deben señalarse normas constitucionales transgredidas.