nuevo esquema de garantias contratacion estatal

NUEVO ESQUEMA DE GARANTAS DE

CONTRATACIN ESTATAL

Primeras regulaciones en garantas

- Desde 1909, se deben siempre garantizar los contratos pblicos, la garanta era de carcter personal.

- Decreto legislativo 911 de 1932 Cambi la garanta, de personal pas a garanta real: prenda e hipotecas , sin embargo present dificultad administrativa y de efectividad de las mismas

- Ley 225 de 1938: Funcin para las compaas de seguros, por la confianza en el profesionalismo y solvencia.

Antecedentes ms recientes

1.Dec 222 de 1983 (derog el Dec 150 de 1976) norma que habl de tipologa de contratos, y de facultades exorbitantes del estado en la contratacin. Habl de fianzas expedidas por compaas de Seguros y Bancos

2.Ley 80 de 1993. Tras la expedicin de la constitucin de 1991, estableci los principios fundamentales de la contratacin como apoyo a la apertura econmica.

Ley 80 de 1993-Se introduce el Concepto de garanta nica: Respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo del contratista en razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato. Cubre cualquier hecho constitutivo de incumplimiento.

- Las garantas consistiran en plizas de compaas de seguros o en garantas bancarias, corrigiendo el equvoco conceptual a que haba dado lugar el Decreto 222 que haba hablado de fianzas de compaas de seguros, y no de seguros propiamente tales.

-Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito,interadministrativos y de seguros. Para las organizacionescooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas,siempre y cuando el tipo de contratos y las caractersticas especialesde la organizacin as lo justifiquen

Aspectos para tener en cuenta en la reglamentacin:

Frente a la contratacin pblica:

- La contratacin pblica es el principal instrumento de ejecucin del gasto pblico

- Es la principal herramienta para la satisfaccin de los cometidos estatales e intereses pblicos.

- La participacin promedio de la contratacin pblica en el PIB supera el 10% histricamente, lo que supone un impacto importante en la economa.

CONSIDERACIONES PREVIAS

Frente al seguro:

Garanta con mayor penetracin en la contratacin estatal: precios, facilidad, no exige una importante capacidad econmica al contratista. Etc.

Se trata de un seguro: ley 225 de 1938, artculo 203 EOSF

No se puede ignorar la tcnica asegurativa, el marco legal del contrato de seguro: independientemente de las discusiones doctrinarias, acadmicas sobre su naturaleza.


Frente al seguro:

Dentro de la tcnica: tener en cuenta el principio segn el cual es una masa homognea de riesgos, con un lmite de retencin por parte del asegurador, y las dispersin del riesgo con reaseguradores.

El mercado mundial de seguros es muy grande, y Colombia es apenas el 0.09 del mercado mundial, los seguros de cumplimiento apenas son un 4% de ese 0.09.

Norma obedezca a los intereses del estado, pero sin ignorar la tcnica, normatividad, y la tendencia del mercado mundial del seguro.


Por otra parte, no es posible basar del todo la estructuracin de la norma, en percepciones sin un fundamento estadstico. La premisa de que las compaas no pagan los siniestros, no puede ser generalizada.

En muchos casos la aseguradora, no puede pagar de inmediato. La complejidad de las obligaciones contractuales no permite a las partes determinar fcilmente si existe o no incumplimiento y los consiguientes perjuicios, en muchos casos la definicin debe ser judicial.


La garanta del asegurado, radica en que al final de la instancia judicial, tendr una entidad solvente que responder por la decisin del juez, (previsiones patrimoniales y de solvencia exigidas a las compaa de seguros.)

Para el ao 2007 slo por el ramo de cumplimiento las compaas de seguros pagaron siniestros por casi $80.000 millones de pesos y $20.000 millones de pesos en reservas de siniestros avisados.


1. La Garanta nica

2. Nuevos mecanismos de cobertura

3. Las condiciones generales de las plizas

4. Casos eximidos de la obligacin de exigir garantas

ASPECTOS MODIFICADOS CON LA REFORMA FRENTE A LAS GARANTAS

Art 7 L. 1150: Los contratistas prestarn garanta nica decumplimiento, de las obligaciones surgidas del contrato. Losproponentes prestarn garanta de la seriedad de los ofrecimientos

Presenta una excepcin al principio, cuando indica: En los casos en quepor las caractersticas y complejidad del contrato, la garanta puede serdividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucindel respectivo contrato.

EL TEMA DE LA GARANTA NICA

Razones:

- Dificultad del mercado en la asuncin de trminos extensos decontratos y con base en el valor total del contrato.- En volumen son muy pocos contrato, pero en valor e importanciaestratgica para el pas, son importantes.- Importante para las inversiones pblicas /privadas, que sern el motorprincipal de la disminucin de la brecha de infraestructura que tiene elpas.

EL TEMA DE LA GARANTA NICA

La definicin planteada hoy en el proyecto que prevacertadamente:La divisin en etapas para contratos cuya duracin sea superior a 5 aosLa divisin en periodos anuales de 1 a 5 aos para las etapas de operacin

y/o mantenimientoValores asegurados correspondientes al valor de cada etapa, no conrelacin al valor total del contrato.La no afectacin de la garantas expedida para la etapa en lo que tiene quever con la obligacin de constituir la garanta de la etapa subsiguiente.

EL TEMA DE LA GARANTA NICA (II)

Qu sera deseable: La liquidacin formal de cada etapa.

Caso Brasil:Se diferencia entre garanta de construccin y garanta de explotacin, dentrode esta permite nueva garanta cada de 1 a 5 aos.La explotacin es en beneficio del contratista, constituye el pago de la obraLa no consecucin de la garanta subsiguiente no supone motivo para hacerefectiva la garanta anterior.No se ha presentado siniestro por este motivo. El mercado ha suplido cadagaranta



-Vigencia de la garanta:

Nueva causal de caducidad contractual: la entidad contratante podrdeclarar la caducidad del contrato, si el contratista no obtiene laampliacin de la garanta o su renovacin o su restablecimiento, o sino obtiene una nueva garanta que ampare el cumplimiento de lasobligaciones que surjan por razn de la celebracin, ejecucin yliquidacin del contrato. Un reglamento del Gobierno Nacional, no puede crear nuevas causales de

caducidad contractual. No precisa cuando sea procedente la divisin de la misma

NUEVOS MECANISMOS DE COBERTURA

Ley 80:

Plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia

Garantas bancarias

Reforma:

Plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia

Garantas bancarias

Los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento

CRITERIOS

La adecuada proteccin del patrimonio Estatal La igualdad de condiciones en el mercado Adecuada supervisin en el manejo tcnico de los riesgos

El proyecto incluye:

Pliza de seguros Fiducia mercantil en Garanta Garantas bancarias a primer requerimiento Endoso en garanta de ttulos valores



- Acertadas desde el punto de vista de la seguridad del estado: no otro tipo de garantas de complicada realizacin, operacin y control desde el punto de vista jurdico, como las reales contempladas en la legislacin. (Pirmides)

- Se sigui el criterio de la emisin o administracin entidades vigiladas. Patrimonio, solvencia, vigilancia tcnica, no permiti entidades avalistas, afianzadoras y/o garantes, sin respaldo tcnico y financiero sujeto a vigilancia especializada


- Observaciones.

- Trminos de prescripcin de acciones. - Finalmente la entidad puede terminar con bienes improductivos en sus

activos.- No posibilidad de discusin de la responsabilidad del contratista- Endoso en garanta, slo para contratos con duracin mxima de 2 aos.

LAS CONDICIONES GENERALES DE LAS PLIZAS

Facultad del Gobierno para determinar las condiciones generales que debern ser incluidas en las plizas de cumplimiento

Pros: Estandarizacin de algunas exigencias de los pliegos Mayor certeza para los contratistas y aseguradores Evita exigencias excesivas por parte de algunas entidades

Contras: Coarta el libre juego del mercado Podra desconocer especificidades de algunos contratos, o

desconocer la tcnica del contrato de seguro.


- En la seriedad de la oferta.

La no suscripcin del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado. (Establecer un lmite temporal)

La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de aquellas garantas exigidas por la entidad para amparar los riesgos de la etapa contractual.

La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad cuando el trmino previsto para la suscripcin del contrato se prorrogue.


- Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales

Que surjan de la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o sea, como beneficiario de la obra o dueo de ella, y siempre que exista solidaridad entre el contratista y la entidad contratante estatal.-Es que la Compaa de Seguros, no se obliga con el otorgamiento de ese amparo, por obligaciones laborales a cargo del empleador, diferentes a las que se hace responsable el dueo de la obra o beneficiario del trabajo, en virtud de la solidaridad a que alude la norma del Rgimen Laboral mencionada.-

- Estabilidad y Calidad de la Obra:

Se trata de dos amparos distintos y tratamiento diferente, tanto la definicin de cada uno de los amparos, como los requisitos para la configuracin del siniestro en cada uno de ellos.

La estabilidad de la obra, se predica principalmente, para construcciones de altura (edificios, puentes, etc.) que amenacen derrumbe.

La calidad hace relacin con los materiales utilizados, que al no ser de la calidad pactada, pueden generar daos o deterioros en vas u obras no estructurales.


- Amparo Fiscal:

La afectacin de las plizas de seguro de cumplimiento, a travs de los fallos conresponsabilidad fiscal producidos por las Contraloras y la declaratoria de civilmenteresponsables, que profieren dichos entes de control fiscal contra las Aseguradoras, como una figura creada por el artculo 44 de la ley 610 de 2000, no es un nuevo amparoque deba definirse en decreto reglamentario alguno, ni que deba establecerse valorasegurado ni vigencia de tal amparo.


El mal denominado Amparo Fiscal por s mismo no existe, ya que no es un riesgo distinto a los mencionados en la garanta nica (anticipo, cumplimiento, salarios, estabilidad, etc.).

Todos los riesgos estipulados en la pliza, sus vigencias y valores asegurados, pueden ser reclamados por la Autoridad Fiscal.

Para el efecto, Fasecolda, plante un texto que aclara que la Autoridad Fiscal, puede a travs del proceso de responsabilidad fiscal y de su fallo ejecutoriado, reclamar la efectividad de la pliza.


- Valor asegurado seriedad ofrecimiento:10%, pero 5% para procesos de ms de 1.000.000 de SMLMV- Responsabilidad fiscal10% del valor del contrato. Vigencia plazo del contrato ms 5 aos.

- Inaplicabilidad de la clausula de proporcionalidadNo debemos entenderla como la consagrada en el artculo 1102, para el caso delinfraseguro. Se trata de la disposicin del artculo 1596 del Cdigo Civil.- Si se imponeuna pena por el incumplimiento, la legislacin civil ordena que se rebajeproporcionalmente a la parte cumplida del contrato.- Tal disposicin no puede ser objetode derogatoria por un decreto reglamentario de las garantas de la contratacin estatal.


- Cesin del contratoLas compaas en principio no podran ser cesionarias, pes su objeto social es exclusivoPuede pagar en virtud del artculo 1110 Cod.Co, (dinero, o mediante la reposicin,reparacin o reconstruccin de la cosa asegurada) siempre a opcin del asegurador .


- Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada

Relativas a la conducta del tomador del seguro derivadas de inexactitudes o reticencias o referentes a la omisin de ste, de informar la agravacin del estado del riesgo,.- cargas contractual de informacin-

No se podemos desconocer que los artculos 1058 y 1060 del Cdigo de Comercio, son de orden pblico y no pueden ser derogados por un decreto reglamentario.

El 1060, no slo impone la carga la tomador, la impone tambin al asegurado, que sera la entidad estatal, y se deriva del control del riesgo que este tiene, y del cual carece el asegurador.

Doble efecto por la no informacin:

- Terminacin del contrato


- Requisitos que deben cumplir las plizas que garantizan la responsabilidad civil extracontractual

Desbordamiento en el proyecto decreto reglamentario, al regular extensamente laobligatoriedad del seguro de responsabilidad civil extracontractual, por actos decontratistas y subcontratistas de la entidad estatal contratante.-

El seguro de responsabilidad civil no hace parte ni opera como garanta nica.- La ley1150 de 2007, se refiere expresamente a la garanta para el ofrecimiento y para elcumplimiento del contrato:


1. Los contratistas prestarn garanta nica para de cumplimiento de las

obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarn garanta de seriedad de los ofrecimientos hechos

2. A su turno los incisos 3 y 4 ,indican: El Gobierno Nacional sealar las condiciones generales que debern ser incluidas en

las plizas de cumplimiento. El Gobierno Nacional sealar los criterios que seguirn las entidades para la

exigencia de garantas.


Declaratoria incumplimiento

No solamente debe expedirse el acto administrativo que declare el incumplimiento delcontrato debe hacer efectiva la garanta, es necesario establecer que tambin se debeproceder a la liquidacin del mismo y efectuar la compensacin que proceda, respectode saldos del contrato que existan a favor del contratista.- Se cumple as, con las normas de la contratacin estatal, y con las del Cdigo

de Comercio, que obliga al asegurado (Entidad Estatal) a demostrarle a la Compaa de Seguros, la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la prdida (art. 1077 del Cdigo de Comercio).


CASOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIN DE EXIGIR GARANTAS

Ley 80:

a) En todos los casos Emprstito Interadministrativos Seguros

Reforma:

a) En todos los casos Emprstito Interadministrativos Seguros Dems que determine el

reglamento


Ley 80:

b) Facultativas -Contratos con organizaciones

cooperativas nacionales de trabajo asociado (las debe exonerar la entidad respectiva siempre que el objeto, cuanta y modalidad del contrato y las caractersticas de la organizacin, lo justifiquen)

Reforma:

b) Facultativas - Contratos cuyo valor sea inferior

al 10% de la menor cuanta (lo decide la entidad respectiva atendiendo a la naturaleza del objeto del Contrato)

- Al ser derogado expresamente el numeral 19 del artculo 25 de la Ley 80, la excepcin relativa a las organizaciones cooperativas fue suprimida

C) Decreto:- Contrato estabilidad jurdica- Consultorias menores (Dec. 006)


Preocupaciones en relacin con que el decreto no ergule de laguna manera la exigencia o no de garantas para los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta:

Desproteccin de los intereses del Estado Peligro de fraccionamiento de los contratos Estatales

EL DEBIDO PROCESO

El artculo 17 de la reforma, incluye el principio del debido proceso, en materia sancionatoria.

Reconoce la posibilidad a la entidad pblica de imponer de manera directa las multas (antes de la terminacin del contrato) y declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la clusula penal, pactadas en el correspondiente contrato.

Esta norma cierra las interpretaciones y diferentes fallos del C.E sobre el particular, pero deja 2 inconvenientes:

1. Menciona como medio para hacer efectivas dichas sanciones, inclusive la jurisdiccin coactiva: el espritu del artculo 75 de la ley 80 de 1993

2. Otorga efectos retroactivos a la norma3. Deroga la igualdad de las partes en caso de conflicto

EL DEBIDO PROCESO

Dec 2474 /08 estableci un procedimiento para laimposicin de multas:

..la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Para la imposicin de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el art 17 de la ley 1150/07, la entidad sealar en su manual de contratacin el procedimiento mnimo a seguir, en el que en todo caso se precisar el mecanismo que e permitir al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposicin de la sancin, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposicin. En todo caso no se podr imponer multa laguna sin que se surta el procedimiento sealado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligacin pendiente.

Distribucin de los riegos en los contratos estatales:

El artculo 4 de la ley 1150 de 2008, impone un cambio sustancial :

Los pliegos de condiciones y sus equivales debern incluir laestimacin tipificacin y asignacin de los riesgos previsiblesinvolucrados en la contratacin... Con anterioridad a la presentacin de las ofertas, los oferentes yla entidad revisarn la asignacin de los riesgos con el fin deestablecer su distribucin definitiva.

Va para mejores proyectos en obras y concesiones Referente especializado: los documentos de poltica en proyectos de

participacin pblico privada en infraestructura vial


Implicaciones del artculo 4

1. Asignacin de riesgos previsibles segn distribucin realizada en el proceso.

2. Imprevisibles: retenidos por el estado3. Carga de diligencia al contratista como profesional de la actividad, que lo

obligan a advertir los riesgos que resultaban previsibles, en caso de licitacin, para los dems procesos la entidad estatal debe identificarlos.

4. Se elimina la garanta de utilidad.


Decreto 2474/08 Determinacin de los riesgos previsibles:..Se entienden por riesgos involucrados en la contratacin todas

aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecucin del contrato, puedan alterar el equilibrio financiero del mismo.

Riesgos= hechos que puedan alterar el equilibrio financiero


El riesgo ser previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

Previsible= identificable y cuantificable en condiciones normales

GRACIAS

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