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CONTROVERSIA ENTRE CONSORCIO MESP. ACTARIS y SERVICIO DEAGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL

LAUDO DE DERECHO

Lima, 5 de marzo de 2014

Laudo arbitral dictado por el Tribunal Arbitral conformado por:

Dr. HORACIO CAN EPA TORRE, Presidente del Tribunal ArbitralDr. LUIS FELIPE PARDO NARVAEZ, Árbitro.Dr. RICHARD MARTIN TIRADO, Árbitro.

Dr. JORGE HIDALGO SOLÓRZANO, Secretario del Tribunal Arbitral.

I. PARTES.

DEMANDANTES: CONSORCIO MESP - ACTARIS, en adelante La Contratista.

Demandado: SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DELIMA - SEDAPAL, en adelante la entidad o SEDAPAL.

n. ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL.

n.1. SEDE DEL TRIBUNAL

Quedo establecido como lugar del arbitraje la ciudad de Lima y como sede delTribunal Arbitral, las oficinas ubicadas en Calle Roma 397, San Isidro, provincia ydepartamento de Lima.

II.2. NORMATIVA APLICABLE AL PROCESO.-f'

D acuerdo a lo establecido en el numeral lA. de las Bases de la Licitación Pllblica N"000 -2005-SEDAPAL, (en adelante Las Bases) y a lo establecido en la Cláusula

. i Quinta del Contrato de Adquisición de Bienes N° 051-2006-SEDAPAL, (enadelante el Contrato), son aplicables al proceso la Ley de Contrataciones yAdquisici es del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N" 083-2004 (enadelante la ey), y su Reglamento (en adelante el Reglamento), aprobado medianteDecreto SuprqlO N° 84-2004.PCM, y el Decreto Legislativo W 1071, norma queregula el arbitraj'e.y las reglas establecidas en el Acta de Instalación.

m. VISTOS DEL PROCESO ARBITRAL

m.1. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL.-

Con fecha 7 de junio de 2011. se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del TribunalArbitral. con la presencia de los representantes y abogados de ambas partes. En estaAudiencia. los miembros del Tribunal Arbitral declararon haber sido designadosconforme a ley y reiteraron no tener ninguna incompatibilidad para el cumplimientodel cargo, ni vínculo alguno con las partes.

En el mismo acto. se establecieron las reglas aplicables al presente arbitraje, el montodel primer anticipo de honorarios del Tribunal Arbitral. de la Secretaría Arbitral y delos gastos administrativos y, finalmente, se declaró abierto el proceso arbitral.

m.2. RESUMEN DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES.-

m.2.1. DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR LA CONTRATISTA.-

La Contratista señala las siguientes pretensiones:

1. Primera Pretensión Principal.- Se declare la nnlidad de la Resolución deGerencia Gcneral de SEDAPAL N° 0056-20 II-GG de fecha 11 de enero de2011 que declaró resuelto el Contrato de Adquisición de Bienes N° 051-7006-SEDAPAL de fccha 1 de marzo de 2006, celebrado entre SEDAPALy La Contratista (en adelante, el Contrato).

2. Primera pretensión accesoria a la Primera Pretcnsión Principal.- Comoconsecuencia dc dicha declaratoria de nulidad, declare qne el Contrato seencuentra vigente.

3. Segunda pretensión aecesuria a la Primera Pretensión Principal.- Comoconsecuencia de la declaración dc vigencia del Contrato, ordene aSEDAPAL que proceda a la recepción de los medidores adquiridos envirtud del Contrato y que proceda a pagar a uuestra parte cI montoindicado en la cláusula tercera del Coutrato.

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4. Primera pretensión subordinada a la Primera Pretensión\:\ Principal.- En el hipotétieo y negado caso que cI Tribunal Arbitral\ declare que el Contrato ha quedado resuelto válidamente con laesolución de Gerencia General de SEDAPAL N° 0056-2011-GG, declarequ la resolución del Contrato se prodnjo sin responsabilidad dLaCon atista o, en el peor de los casos, que la responsabilidad dLaContra ~sta es minima y, adicionalmente, ordene la devolución a nucstra~arte de )\'lfta Fianza de Fiel Cumplimiento ascendente a US$ 3,177.24.

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5. Segunda Pretensióu Principal.- Condene a la demandada al pago de losgastos arbitrales en que hemos incurrido, costas y costos del presenteproceso arbitral, incluyendo los generados como consecuencia delprocedimiento de conciliación extrajudicial previo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.-

a) ANTECEDENTES.

Con fecha 12 de agosto de 2005, SEDAPAL convocó a la Licitación Pública N°00072005-SEDAPAL para la Adquisición de Medidores por Reposición - Año 2005,de 71,344 medidores de diversos diámetros para agua potable, con un monto totalincluid<¡ el IGV de US$] ,465,824.22.

La Contratista señala que de acuerdo a las Bases, presentó su propuesta técnica yeconómica respecto de la totalidad de los ítems, adjudicándose, con fecha 3 de febrerode 2006, la Buena Pro respecto del ítem 3 referido a 818 Medidores de ChorroMúltiple de 25mm. de marca y modelo: ACTARIS/ Mutimag TM 11. por un total deUS$ 31,772.43, incluido IGV.

La Contratista señala que informó oportunamente a SEDAPAL sobre lascaracterísticas y especificaciones técnicas de los productos ofrecidos, incluyendo lainformación referida al caudal de arranque de sus medidores. En relación al caudal dearranque de sus Medidores de Chorro Múltiple de 25mm, en la página 13 de suPropuesta Técnica se indicó expresamente que el caudal de arranque era menor a 25litros por hora; considerando que los requerimientos técnicos de las Bases indicabanque el caudal de arranque máximo para obtener puntaje en las pruebas de desempeñodebía ser de 27 litros por hora.

La Contratista señala que la entidad aceptó su Propuesta Técnica, por lo queentendieron que debían cumplir con las características propuestas por su parte; lo queconsideraban era altamente razonable por cuanto el límite máximo de 25 litros porhora contenido en su Propuesta Técnica se encontraba dentro del margen establecidoen las Bascs de 27 litros por hora.

La Contratista señala que en el proceso de evaluación técnica previo a la adjudicaciónde la Bucna Pro, INDECOPI efectuó pruebas de desempeño a sus medidorcs,obteniendo La Contratista un puntaje sobresaliente ..

/ .~Señalan que desconoce la metodología empleada por INDECOPI para la evaluación demedidores, por cuanto dicha entidad no permite el acceso de los postores a dicha

pru a, lo que les impide un riguroso análisís técnico sobre dichas pruebas.

, La Cont tista señala que carece de relevancia el que los medidores analizados. tuvieran un audal de arranque de 14, 15 o de 23 litros por hora, por cuanto lo que no

Bases, por lo que existe un disenso entre los métodos de medición de INDECOPI y losrealizados por ellos.

Los tres medidores examinados por INDECOPI en la fase de selección arrojaron uncaudal de arranque de 14, 14 Y 15 litros por hora, respectivamente, siendo el máximocaudal de arranque aceptable, conforme a los términos de las Bases, el de 27 litros porhora, por lo que señalan que cumplieron con los requerimientos técnicos previstos enlas Bases.

En conclusión, señalan el hecho dc haber alcanzado los referidos caudales dearranque en sus medidores en las pruebas previas, no fue el factordeterminante para haber obtenido la Buena Pro, puesto que los medidores debíancumplir con un caudal de arranque inferior a los 27 litros por hora para ser aceptadospor SEDAPAL, dentro de cuyos márgenes se encontraban, lo que ha sido confirmadopor las pruebas realizadas posteriormente.

La Contratista señala que ninguno de los otros postores a la Licitación Públicacumplieron con los requisitos técnicos mínimos previstos en las Bases, como loacredita la Evaluación de Requisitos Técnicos Mínimos de la Licitación Pliblica W0007-2005-SEDAPAL.

El Contratista señala que el caudal de arranque de los medidores no ha sido el factordecisivo y determinante para que se le adjudique la Buena Pro, sino que éste constituíaun elemento menor en la evaluación electuada por la entidad para otorgarles la BuenaPro, pues se les habría adjudicado la misma, aun cuando en las pruebas efectuadas susmedidores hubieran arrojado un caudal de arranque de 25 litros por hora, por cuanto ellímite máximo previsto en las Bases era de 27 litros por hora, lo que cumplieron.

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El Contratista señala que con posterioridad a la suscripción del Contrato, encumplimiento del numeral 9 de la cláusula quinta y del numeral 19 de las Bases seprocedió a examinar nuevamente los medidores ante el Servicio Nacionalde Metrología del INDECOPI, cuyas conclusiones se encuentran establecidasen los Informes Técnicos SNM N° 14, 20 Y23-2006. Las citadas pruebas arrojaron uncaudal de arranque para sus medidores entregados mayor a los obtenidos en laevaluación de la Propuesta Técnica presentada por La Contratista; es decir, caudalesde arranque distintos a los que se habían obtenido en las pruebas previas a la obtenciónde la Buena Pro, pues arrojaron un caudal de arranque superior a los 15 litros por

\hora, aunque en ninglin caso sobrepasaron los 27 litros por hora, que constituía el

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..". máximo previsto en las Bases.

Los re~ultados de la segunda evaluación nunca entraron en contradicción con la'f:{ormación contenida en su Propuesta Técnica, es decir, que sus medidores tenían un

\ caúd~1 de arranque menor a 25 litros por hora.. "- "- , ue desconocen la metodología empleada por INDECOPI para estos nuevosexámenes,'pprque en ninglin momento se nos dio acceso a las pruebas respectivas; lo

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que no les permite efectuar un análisis rigurosamente técnico sobre las pruebasrealizadas por fNDECOPf ni sobre la metodología que ha utilizado.

En atención a las pruebas realizadas, SEDAPAL se negó a recibir sus medidores, porlo que señalan propiciaron una etapa de Trato Directo con SEDAPAL, iniciandoprocedimientos de conciliación extrajudicial, sin embargo SEDAPAL dio por resueltoel Contrato expidiendo la Resolución de la Gerencia General N° 0056-2001-GG del I1de enero de 20 I 1, en la cual les atribuyen la causal contemplada en el numeral I delartículo 225° del Reglamento dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,por el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, legales oreglamentarias.

NULIDAD DE LA RESOLUCiÓN DE GERENCIA GENERAL DE SEDAPALN° 0056-2011-GG DE FECHA 11 DE ENERO DE 2011.-

La Contratista señala que la Resolución de Gerencia General de SEDAPAL N° 0056-20 ll-GG SEDAPAL ha pretendido resolver indebidamente el Contrato,aplicando la causal de resolución prevista en el numeral 1 del artículo 225° delReglamento.

SEDAPAL señala que el incumplimiento contractual injustilicado se demuestra con lafalta de correspondencia entre los medidores analizados durante el proceso deselección (como parte de la evaluación) y los medidores entregados por la Contratistaluego de la adjudicación (como parte de la etapa de Recepción y Conformidad deBienes), incumplimiento que se encontraría previsto en el literal a) del numeral 19.2de las Bases.

La Contratista señala que no ha incumplido injustiticadamente sus obligacionescontraciuales. pues los medidores ofertados y cntregados a SEDAPAL sí cumplen conlas Especiticaciones Técnicas declaradas en su propuesta Técnica y en loscatálogos que presentaron como parte de la misma, en las que se indica que el caudalde arranque de los medidores chorro múltiple Multimag TM 11de 25 mm. (en adelantelos medidores) es menor a 25 litros por hora.

La Contratista señala que siempre ofreció a SEDAPAL medidores con dicho caudal dearranque y en ningún momento atribuyeron a sus productos características técnicasdistintas a las indicadas en la Propuesta Técnica.

Señala La Contratista que. en las Bases (literal a) del numeral 2.1, se estableció que seobtendrían puntaje positivo los postores que ofrecieran medidores con un caudal dearranque que no superaran los 27 litros por hora significaba que cualquier medidor de5mm que tuviera un caudal de arranque inferior a los 27 litros por hora sería aceptado

SEDAPAL.

tratista señala que sus medidores, fueron calificados satisfactoriamente por" pues los medidores revisados en la evaluación de su Propuesta arrojarone arranque inferiores a 27 litros por hora, con lo cual se acredita que'\

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cumplian escrupulosamente con las especificaciones técnicas requeridas porSEDAPAL.

La Contratista señala que los medidores entregados luego de la adjudicación arrojaronun caudal de arranque distinto al obtenido en la evaluación de su Técnica. A dichacircunstancia no puede ser considerada como un incumplimiento de su parte, menosaún como un incumplimiento injustificado, pues sus medidores cumplían estrictamentecon las especificaciones técnicas detalladas en su propuesta técnica.

Señala asimismo, que resulta técnicamente imposible que dos medidores puedan,en forma precisa, arrojar idénticos caudales de arranque, dado que cualquierfabricante de medidores conoce perfectamente que si se realizan dos pruebasconsecutivas al mismo medidor no se obtendrán resultados idénticos, por lo que tienenla convicción de que los postores únicamente estarían en condiciones deofrecer lotes de medidores con caudales de arranque "promedio" o concaracte,isticas técnicas que le permitan obtener un caudal de arranque inferior adeterminado rango, pero nunca idénticos.

En el presente caso SEDAPAL requería adquirir medidores chorro múltiple de 25mmcon un caudal de arranque inferior a los 27 litros por hora y los medidores ofertadospor La Contratista arrojaban un caudal de arranque promedio menor a 251itros por hora.

SEDAPAL les adjudicó la Buena Pro respecto a los medidores chorro múltiple de 25mm debido a que sus especificaciones técnicas satisfacían los requerimientos de dichaentidad.

La Contratista scñala que ha actuado de buena fe y ha realizado denodados esfuerzospor satisfacer los requerimientos de SEDAPAL, como se establece en la cartaentregada a SEDAPAL el 5 de setiembre de 2008, donde además de la integridad delos medidores' ofrecidos, la entrega de 164 Kits (repuestos) para medidoresMultimag TM 11, lo que resultaba ampliamente beneticiosa para la entidad, nollegando a un acuerdo.

La Contratista señala que debido a que se aproximaba cl proceso electoral nacionalde 2011 Y el consecuente cambio de la administración de las empresasestatales, la Gerencia General de SEDAPAL se apresuró a dictar laResolución de Gerencia General de SEDAPAL W 0056-2011-GG,dando por resuelto el Contrato por la causal del "incumplimiento injustificado de susobl igaciones contractuales, legales y reglamentarias".

a Contratista señala que presentaron varias propuestas, entre ellas la que fueentregada mediante carta entregada a SEDAPAL el 8 de marzo de 2011, que consistíaen reemplazar los medidores ofertados por otros con características técnicas, clase yprestaciones superiores a las solicitadas en la Licitación Pública W 0007-2005-SEDAPAL, sin que ello implique un costo adicional para SEDAPAL. Se trataba

-alan, de medidores de clase C (Flodis), con un caudal de arranque de 10 litros por

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hora, muy inferior a los medidores de clase B materia de la Licitación Pública N°0007-2005-SEDAPAL, y con un costo real bastante mayor al medidor de la clase B,con lo cual SEDAPAL se beneficiaría muy ampliamente, con lo que se demuestra suvoluntad de solucionar los impases con SEDAPAL de la mejor manera.

La Contratista señala que SEDAPAL ha adquirido 2,500 medidores similares a losofertados y entregados por La Contratista, lo que demuestra que son aptos para suactividad, con lo que se demuestra que los medidores entregados a SEDAPAL enejecución del Contrato son ampliamente satisfactorios para cubrir las necesidades deésta.

Asimismo, señala que la entidad viene utilizando en la actualidad medidores delas mismas características de los ofertados por su parte, es decir, medidores claseB chorro múltiple de 25mm Itron Multimag TM 11, marca ITRON (antesACTARIS).

La Contratista señala que la denominación de su producto en la época de la Licitaciónera ACTARIS, habiendo sido posterionnente modificada, siendo su actualdenominación la de ITRON, pero se trata del mismo producto y el mismo fabricante.

Con posterioridad a la Licitación Pública W 0007-2005-SEDAPAL y en plenoproceso de solución de controversias entre La Contratista y SEDAPAL, ésta haadquirido en varias oportunidades exactamente sus mismos medidores, aunquecomercializados a través del Consorcio Procom Agua y ha adquirido y vieneutilizando medidores con las mismas características técnicas que los ofel1ados por LaContratista.

PRETENSIONES ACCESORIAS A LA PRIlVIERA PRETENSiÓNPRINCIPAL.

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LA PRIMERA PRETENSiÓNPRETENSiÓN SUBORIlINADA APRINCIPAL-

n forma subordinada, solicitan que en caso que el Tribunal declare que es válida lare lución del Contrato, se establezca que dicha resolución se ha producido sin surespo sabilidad, o en el peor de los casos, que su responsabilidad es mínima, pues losmedido ~s ofertados y entregados a SEDAPAL sí cumplen conlas Esp'eCificaciones Técnicas declaradas en su Propuesta Técnica. Los medidoresentregados 'a. SEDAPAL con posterioridad a la adjudicación de la Buena Pro son losmismos que han ofertados en su Propuesta Técnica y cuyas características técnicaseran de pleno c6nocimicnto de SEDAPAL.,,

En concordancia con la nulidad de la Resolución de Gerencia General de SEDAPALN° 0056-20 ll-GG de fecha 1I de enero de 2011, se solicita accesoriamente que sedeclare la vigencia del Contrato y se ordene a SEDAPAL, que proceda a recibir losmedidores entregados por nuestra parte y a pagarles la contraprestación debida.

La Contratista ha actuado en todo momento con la mejor disposiciónpara encontrar una solución adecuada al impasse producido y solucionar lasdiferencias con SEDAPAL, sin encontrar una respuesta adecuada y razonable de suparte. SEDAPAL viene adquiriendo medidores similares a los ofertados y entregadospor La Contratista. demostrándose que los medidores entregados por La Contratistason adecuados para el trabajo que desarrolla SEDAPAL.

SOBRE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL-

Teniendo su demanda el suficiente sustento que justifica su interposición. solicitan seordene que SEDAPAL les reembolse los gastos arbitrales incurridos, asi como loscostos y las costas, incluyendo los gastos pertinentes al procedimiento de conciliaciónextrajudicial previo.

m.2.2. EXCEPCION DE CADUCIDAD Y CONTESTACIÓN DE LA

DEMANDA REALIZADA SEDAPAL.-

SEDAPAL deduce la Excepción de Caducidad, conforme a lo establecido en elArticulo 4460 del Código Procesal Civil, con los siguientes fundamentos:

Señala que resulta improcedente el reclamo de que SEDAPAL pague al ConsorcioMESP-ACTARIS la suma US$ 3,177.24. toda vez que, no tiene derecho alguno asolicitar ello. y además por encontrarse caduca dicha pretensión, como puedeevidenciarse mediante el Acta de Conciliación "POR FALTA DE ACUERDO" W1150-20 IO, de fecha 30.11.2010, la cual puso fin al proceso conciliatorio entre laspalies)' la fecha de la solicitud del actual proceso arbitral.

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9APA señala que el plazo que tenia La Contratista para solicitar el inicio del

proceso arb al, venció el día 21 de diciembre de 2010.

Las pretensiones señaladas por La Contratista deberán ser declaradas improcedentespor cuanto el presente arbitraje ha sido iniciado con posterioridad. al plazo establecidopara poder iniciar proceso, ya que la fecha de la suscripción del Acta de Conciliaciónque pone fin al proceso conciliatorio. es el 30.11.2011, Y de acuerdo con la CláusulaDécimo Novena del Contrato, se establece las partes acuerdan someterseobligatoriamente a un arbitraje de derecho para que se pronuncie definitivamentesobre las diferencias no resuelta dentro del plazo de quince (15) dias siguientes a lasuscripción del acta respectiva.

~ El hecho de que nuevamente La Contratista haya presentado solicitud de inicio de~ rocedimiento conciliatorio, ante otro centro de conciliación con la "nueva" pretensión

declare que la Resolución de Gerencia General N° 0056-20 II-GG de fecha11, 1.2011, carece de validez y eficacia, lo ónico que busca es que nuevamente seresue a sobre una controversia que ha sido resuelta anteriormente.

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La Contratista no ha actuado de "buena fe", pues al presentar una nueva conciliaciónse ha buscado que se resuelva sobre una controversia que anteriormente ya se habiaresuelto, es decir, se estaría vulnerando el inciso 13 del artículo 139 de laconstitución.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.-

SEDAPAL contesta la demanda, señalando en relación a la Primera PretensiónPrincipal, que la misma debe ser declarada infundada por cuanto, señala los postorestenían conocimiento de las condiciones descritas en las bases del proceso de selección,en las cuales se previó que debía existir correspondencia entre las muestras demedidores entregadas por el participante y el lote de medidores entregados para suevaluac.ión por el Contratista ganador del ítem, precisando en el numeral 19.2.a "de laRecepción y Conformidad de Bienes" de las disposiciones específicas, (páginas 49 ySO) en la que se señala que se considerarán como medidores aprobados, en la pruebade caudal de arranque aquellos que se encuentren comprendidos hasta el límitesuperior del rango del puntaje que se hizo acreedor, durante el proceso de selección.

5EDAPAL señala que las bases del concurso, establecian que los medidores quepresentaran un caudal de arranque menor a IS, tendrían un puntaje mayor, y desde elS hasta el 27, se aplicaban puntajes menores.

Los resultados del ensayocaudal de arranque (inicio de funcionamiento) se detallan enlos Informes W 14, 20 Y 23-2006 del 5NM-INDECOPI, no continuando INDECOPIcon las pruebas por superar el nivel de rechazo establecido para cada proceso deevaluación.

En el caso de los medidores, ofrecidos por La Contratista durante el proceso deselección, el caudal de arranque (inicio de funcionamiento) obtuvo los siguientesresultados, tal como se detalla en el Informe Técnico SNM W 004-2006 delINDECOPI, para las series COS5004S88, COS5004S86 y COS5004S86, 14, 13 Y 13 1/hrespectivamente. En consecuencia. por lo que el Comité Especial le asignó el mayorpuntaje (20 puntos) para esta prueba de desempeño.

5EDAPAL señala que por esta razón el lote de medidores entregado por LaContratista para el ensayo caudal de arranque (inicio de funcionamiento) no debiósuperar los IS litros por hora (límite superior del rango del puntaje que se hizoacreedor, durante el proceso de selección.

1 relación al incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales,5 APAL señala que debido a que técnicamente es imposible arrojar idénticoscaudales de arranque, se toma rangos para la evaluación de los medidores, en ese caso,los medidores entregados por La Contratista en su propuesta estuvieron dentro delrango merior a 15 I/h, por lo que se le asignó el mayor puntaje de la tabla. Pero en el,caso del caudal de arranque del lote de medidores entregados luego de la adjudicación,_ encontró d~ntro de diversos rangos, pues como se aprecia, de la evaluación

realizada por INDECOPI al lote de medidores entregados por la Contratista, algunos",

medidores se encontraron con caudales de arranque superiores al requisito mínimoexigido de 27 I/h a más.

En las tres evaluaciones realizadas no se continuaron con las demás pruebas porsuperar el número de medidores no conformes.

En relación al aspecto legal de la resolución del contrato, se estaría configurando loestablecido por el numera I del artículo 2250 del Reglamento y en lo establecido en elliteral c) del artículo 41 ° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado.

Sobre si La Contratista ha actuado de buena fe y ha realizado denotados esfuerzos porsatisfacer los requerimientos de SEDAPAL, la entidad señala que el EquipoMicromedición y Registros como administrador del Contrato de Adquisición deBienes N° OSI'2006-SEDAPAL, ha seguido los lineamientos expresados en las basesde la Licitación Pública 007-200S-SEDAPAL, por lo que prevalecieron lascondiciones establecidas en este contrato y sus bases.

Sobre el último intento de la parte demandante para solucionar las diferencias conSEDAPAL a través de una nueva conciliación extrajudicial, señalan que ese "últimointento ,por solucionar las diferencias con SEDAPAL" simplemente responde a unintento más para sorprender a SEDAPAL. Por cuanto, anteriormente ya se habiaresuelto la controversia sobre "se ordene a SEDAPAL cumpla con el contrato suscritoentre la partes". Con fecha 30.11.2010. se suscribió el Acta de Conciliación "PORFALTA DE ACUERDO" W 1150-2010 la cual puso fin al proceso conciliatorio entreSEDAPAL y Consorcio MESP - ACTARIS (Exp. N° 1066-2010).

El hecho que nuevamente La Contratista haya presentado solicitud de inicio deprocedimiento conciliatorio, ante otro centro de conciliación con la "nueva" pretensiónque se "se declare que la Resoluciól/ de Gerel/cia Gel/eral N° 0I)56-20//-GG deleclllt /1.0/,20//, carece de validez y eficacia", lo único que busca es quenuevamente sc resuelva sobre una controversia que ha sido resuelta anteriormente, porcuanto, lo que busca La Contratista con la nulidad de la Resolución de GerenciaGeneral N° 0056-20 II-GG es que se mantenga vigente el contrato. En consecuencia,que "SEDAPA.L cumpla con el contrato suscrito por las partes".

Si bien no hubo acuerdo entre las paltes, bien pudo La Contratista presentar susolicitud de inicio arbitral dentro de los quince (15) dias posteriores a la suscripcióndel acta de conciliación que puso fin al primer procedimiento conciliatorio, por lo quee debió presentar dicha solicitud a más tardar el dia 21 de diciembre de 20 IO, siendosa fecha el plazo y oportunidad para que lo hubiere hecho.

La ontratista no habría actuado de "buena fe" como lo mencionaba anteriormente, yalega ue su accionar responde a que premeditadamente ha intentado sorprender a laempres~ SEDAPAL, buscando conciliar una "nueva" pretensión en un centroconciliatorio distinto, que finalmente buscaba que se resolviera sobre una controversia

teriormente ya se había resuelto, es decir, se estaría vulnerando el inciso 13 delartículo 139 de la Constitución viegente.

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En relación a si SEDAPAL ha adquirido 2,500 medidores similares a los ofertados yentregados por La Contratista, lo que demuestra que son aptos para su actividad,SEDAPAL señala que si bien es cierto que actualmente se solicitan medidores consimilares características a las de la Licitación Pública N° 007-2005-SEDAPAL, en esaoportunidad se trataba de un concurso de adquisición de bienes que implicaba unpuntaje adicional a los medidores que poseían un menor caudnl de arranque, factor quepermita seleccionar la mejor propuesta.

Debido a la naturaleza de los actuales concursos (de prestación de servicios), elproveedor propone un medidor que sea igualo supere los requisitos técnicos mínimossolicitados en las bases, sin ser puntuable el concepto de caudal de arranque.

Con respecto a la Primera y Segunda pretensiones accesorias a la Primera PretensiónPrincipal, SEDAPAL .señala que en función de los argumentos expresadosanteriormente sobre la pretensión principal, ésta debe ser declarada infundada. Enconsecuencia, al no declararse la nulidad de la Resolución de Gerencia General deSEDAPAL W 0056-2011-GG de fecha 11 de enero de 2011 (que declaró resuelto elcontrato de Adquisición de Bienes N° 051-2006-SEDAPAL), el contrato debecontinuar resuelto. Asimismo, SEDAPAL no debe recibir ningún medidor entregadoalguno, por cuanto no existe contrato que lo obligue.

En el caso de declararoe infundada la pretensión principal de La Contratista, estaspretensiones accesorias también devendrían en infundada.

En el supuesto de la Primera pretensión subordinada a la Primera Pretensión Principal,SEDAPAL señala que la pretensión no puede ser posible, por cuanto de declararse lavalidez de la Resolución de Gerencia General de SEDAPAL N° 0056-2011-GG defecha 11 de enero de 2011 que declaró resuelto el contrato. se estaría afirmando laresponsabilidad La Contratista.

Sobre la Scgunda Pretensión Principal, SEDAPAL es de la opinión quc ello no esposible, por cuanto, ha sido La Contratista quien ha solicitado el inicio del procesoarbitral. En ese sentido, La Contratista tiene el cargo del pago de los mismos. Más aúnsi la pretensión, o prctensiones, de La Contratista devienen en infundadas.

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DEEXCEPCIONLADEDEL TRASLADO

SEDAPAL señala que el objeto de la Licitación Pública 007-2005-SEDAPAL, fue laAdquisición de medidores que cumplan con la Norma Metrológica Peruana NMP 005-1996-INDECOPI y que cuenten con la mejor sensibilidad. En tal sentido se requiereque se realice. el ensayo "caudal de arranque (inicio de funcionamiento)" con lafinalidad de minimizar el subregistro de los medidores, que contribuye a la reducciónel Agua No Contabilizada.

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Jff/

La excepción de caducidad interpuesta por SEDAPAL se fundamenta en el hecho deque se encuentra caduca su pretensión dirigida al pago de la suma de US$ 3,177.24,debido a que mediante el Acta de Conciliación "Por Falta de Acuerdo" W 1150-2010de fecha 30.11.2010, se habría puesto fin al proceso conciliatorio y su parte no habríainiciado a continuación el proceso arbitral correspondiente dentro de los 15 díassiguientes. conforme a la cláusula décimo novena del Contrato.

La Contratista señala que del otrosí del escrito de contestación a la demanda deSEDAPAL se puede advertir que la referida excepción de caducidad no ha sidoplanteada contra la totalidad de sus pretensiones sino únicamente contra la pretensiónpor la que reclaman la devolución de la Carta Fianza ascendente a SI. 3,771.24, estoes, contra la Primera Pretensión Subordinada a la Primera Pretensíón Principal e,incluso. no contra toda ella. sino sólo contra la parte final en cuanto reclaman ladevolución de la carta fianza por SI. 3,177.24.

La Primera Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la demanda,ha sido planteada en el hipotético y negado caso que el Tribunal Arbitral declare queel Contrato ha quedado resuelto válidamente con la Resolución de Gerencia Generalde SEDAPAL N° 0056-20 II-GG, se declare que la resolución del Contrato se produjosin responsabilidad de La Contratista o, en el peor de los casos, que la responsabilidadde La Contratista es mínima y, adicionalmente, se ordene la devolución a nuestra partede la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento ascendente a US$ 3,177.24.

La excepción de caducidad interpuesta por SEDAPAL, solo está dirigida contra laparte final de la primera pretensión subordinada de la primera pretensión principal dela demanda en la parte que requerimos la devolución de la Cal1a Fianza por la suma deSI. 3,177.24, lo cual determina que el Tribunal Arbitral deba limitar supronunciamiento a dicho extremo.

Por las razones expuestas, SEDAPAL sostiene que se encuentra caduca su pretensióndirigida al pago de la suma de SI. 3,177.24, debido a que no habría iniciado el presentearbitraje dentro del plazo de 15 días posteriores a la emisión del Acta de Conciliación"Por Falta de Acuerdo" W 1150-2010 de fecha 30 de noviembre de 2010, habiendorecién solicitado el arbitraje el 31 de abril de 20 11, esto es cuando había transcurridoel plazo previsto en la cláusula décimo novena del contrato.

La Contratista señala que el presente arbitraje se genera para para impugnar laResolución de Gerencia General de SEDAPAL N° 0056-20 II-GG de fecha 1I deenero de 20 II lo que no se podría haber realizado con un acto de un procedimientoonciliatorio de fecha anterior a tal hecho, como es el Acta de Conciliación "Por Faltad Acuerdo" W 1150-20 IOde fecha 30 de noviembre de 2010.

\ El Ac de Conciliación "Por Falta de Acuerdo" W 1150-2010 de fecha 30 denoviembr-<;"de 20 IO, es un acto anterior a la Resolución de Gerencia General deEDAPAL"{J° 0056-2011-GG de fecha 11 de enero de 2011 'y, por tanto, no podía

estar dirigida~estionar esta última resolución.

\ 912

La Contratista señala que SEDAPAL omite explicar que el Acta de "Conciliación porFalta de Acuerdo" de fecha 30 de Noviembre de 20 IO, vino a poner fin a unprocedimiento de conciliación extrajudicial anterior a la dación de la Resolución deGerencia General de SEDAPAL N" 0056-2011-GG de fecha 11 de enero de 2011, actopor el cual recién se aprobó la resolución del Contrato de Adquisición de Bienes N°051.2006-SEDAPAL y, frente a la que el 16 de febrero de 201, el correspondienteprocedimiento conciliatorio N° 00160-2011, que se tramitó ante la Asociación Peruanade Conciliación y Arbitraje.

El Acta de "Conciliación por Falta de Acuerdo" N° 1150-2010 de fecha 30 denoviembre de 2010, fue parte de un procedimiento de conciliación extrajudicial que seinició mucho antes de tales hechos, y fue consecuencia de recibir la Carta Notarial N°161-2010-EMR de fecha 25 de octubre de 2010, por la que se les otorgaba el plazo de5 días hábiles para efectuar ciertas subsanaciones bajo apercibimiento de resolverse elcontrato.

La resqlución del contrato, la cual reclen se dictó el II de enero de 2011 Y fuenotificada el 4 de febrero de 2011 Yde acuerdo a lo estipulado en la cláusula décimooctava del Contrato, inicia el procedimiento de conciliación extrajudicial ante laAsociación Peruana de Conciliación y Arbitraje, que concluyó por inasistencia delrepresentante de SEDAPAL.

La Contratista señala que dentro de los 15 días hábiles siguientes establecidos en lacláusula décimo novena del referido contrato, se inició el presente proceso de arbitraje,mediante la carta notarial de fecha 29 de marzo de 2011 dirigida a SEDAPAL,recibida por ésta el 31 del mismo mes y año, por lo que no existe caducidad alguna.

111.5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y DETERMINACIÓN DE PUNTOSCONTROVERTIDOS.-

. El 27 de octubre de 2011 se llevó a cabo la Audiencia de Saneamiento, Conciliación yDeterm inación' de Puntos Controvertidos.

13

en easo que laSEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinarexeipción de caducidad sea declarada infundada:

En dicha Audiencia, el Tribunal Arbitral invitó a las partes a un acuerdo conciliatorioque les permita concluir con las controversias materia del presente arbitraje. Losrepresentantes de ellas. expresaron que no resultaba posible arribar a una conciliación.

, En este contexto, el Tribunal Arbitral, contando con la anuencia de las partes,~ estableció como puntos controvertidos del presente arbitraje los siguientes:

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si las pretensionespresentadas por La Contratista han caducado.

J

1. Si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral declare la nulidad dela Resolución de Gerencia General N° 0056-2011-GG del 11.01.2011que declaró resuelto el contrato de adquisición de bienes N° 051-2006-SEDAPAL de fecha 01.03.2006.

2. Determinar en caso que la pretensión anterior sea amparada, sicorresponde se declare que el contrato se encuentra vigente y en dichocaso, determinar si corresponde ordenar a SEDAPAL que proceda ala recepción de los medidores adquiridos en virtud del contrato y quese proceda al pago del monto indicado en la cláusula tercera delcontrato.

3. Determinar en cl caso que el Tribunal Arbitral declare que elcontrato ha quedado resuelto válidamente con la Resolución deGerencia General SEDAPAL N° 0056-2011-GG, si correspondedeclarar que la Resolución del contrato se produjo sinresponsabilidad de La Contratista o en que la responsabilidad de LaContratista es minima y se ordene la devolución de la carta fianza defiel cumplimiento ascendente a la suma de USS. 3,177.24 Dólares.

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si correspondeestablccer la condena de costos y costas del proceso y en su caso señalar aquien corresponde el pago de los mismos.

En la audiencia mencionada, el representante de SEDAPAL advirtió que la excepciónde caducidad sólo estaba referida a la primera pretensión subordinada. y no teníavinculación con las otras pretensiones.

111.6.AUDIENCIAS REALIZADAS.-Se citó a las partes a la audiencia de pruebas realizada el 18 de abril de 2012, la quetuvo por finalidad recibir la declaración de parte del representante de SEDAPAL.Se citó a las partes a la audiencia de informes orales. la que se realizó el 2 de octubrede 2013.

CONCLUSIÓN DE LA ETAPA PROBATORIA

14

/0

Mediante Resolución W 19 de fecha 13 de agosto de 2013, se declaró concluida laetapa probatoria y se concedió a las partes el plazo de cinco (05) dias útiles para quepresenten sus alegatos por escrito.

m.8. DE LOS ALEGATOS

Las partes presentaron dentro concedido sus respectivos alegatos escritos.

m.9. PLAZO PARA LAUDAR

Mediante Resolución N° 21. se informó a las partes que el laudo seria emitido en el

plazo de treinta (30) días útiles, contados a partir del día siguiente de notificada la

mencionada resolución. La Resolución N° 21, fue notificada a las partes el 9 dediciembre de 2013.

Mediante Resolución N° 22, se amplió el plazo para laudar en 30 días útiles

adicionales, por lo que el plazo prorrogado para laudar vence el 7 de marzo de 2014.

En consecuencia el laudo ha sido emitido dentro del plazo correspondiente.

111.10. COSTOS DEL ARBITRA./E.-

En el acta de instalación se estableció un honorario neto por árbitro de SI. 5.000.00

nuevos soles y de la secretaria del Tribunal en SI. 2.600.00 soles netos.

Il;¡¡[ iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii

1Viiii•CiiiiOiiiiNiiiiSiiiiIDiiiiEiiiiRAiiiiNiiiiDiiiiOiiiiSiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiil1

15

, . .IV.I."\ACION PREVIA

A continuación corresponde emitir el pronunciamiento del Tribunal Arbitral respecto alas pretensiones de las partes. evaluando para el efecto cada uno de los puntosontrovertidos fijados en la respectiva Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntostrovel1idos.

\ .~

Antes de entrar a evaluar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente:(i) que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con la Ley de la materia, alque las partes se sometieron de manera incondicional; (ii) que ninguna de las partesinterpuso recusación contra los árbitros iii) Ninguna de las partes impugnó lasdisposiciones establecidas en el Acta de Instalación de este Arbitraje; (iii) que LaContratista MESP - ACTARIS, presentó su demanda dentro de los plazosestablecidos; (iv) que SEDAPAL fue debidamente emplazada con la demanda yejerció plenamente su derecho de defensa; (v) que las partes tuvieron plenaoportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercieron lafacultad de presentar alegatos; y, (vi) que, el Tribunal Arbitral ha procedido a laudardentro de los plazos legales y acordados con las partes durante el proceso arbitral,establecidos en el Acta de Instalación.

En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales y noexistiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez del proceso, el cual se hadesarrojlado cumpliendo todas sus etapas, el Tribunal Arbitral emite el Laudocorrespondiente conforme a los siguientes términos.

IV. 2. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA.-

De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Conciliación y Fijación de PuntosControvertidos. en el presente caso la cuestión sometida a arbitraje y que deberesolverse mediante el presente Laudo está determinada en los puntos controvertidosfijados por el Tribunal Arbitral, en base a las pretensiones promovidas por la partedemandante y la parte demandada, tanto en la demanda como en la reconvenciónrespectivamente. aceptados por las partes conforme consta en dicha Acta.

El Tribunal Arbitral para resolver los puntos controvertidos, podrá modificar el ordende ellos. unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la finalidad que es la de fijar laverdad material y declararla conforme a los hechos producidos. El Tribunal Arbitraldeclara haber revisado todos y cada uno de los medios probatorios presentados por laspartes, analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde aun cuando en elLaudo no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o el valor probatorioasignado.

Por todas estas razones, valorando en forma conjunta y razonada todos los mediosprobatorios; expresando sólo en la presente resolución las valoraciones esenciales ydeterminantes que la sustentan, corresponde efectuar el análisis de cada uno de losextremos de la controversia y pronunciarse sobre los mismos.

Arbitral previamente se pronunciará en relación a la excepción de

IV.2,!. A~LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS,

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: EXCEPCION DE CADUCIDAD.-16

La caducidad es definida como el instrumento mediante el cual el transcurso deltiempo extingue el derecho y la acción correspondiente, en razón de la inacción de suTitular ~urante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares.

SEDAPAL señala que la pretensión de La Contratista para que se le pague la suma deUS$ 3,177.24, ha caducado, conforme puede evidenciarse de lo establecido en el Actade Conciliación "POR FALTA DE ACUERDO" W 1150-2010, de fecha 30.11.2010,la cual puso fin al proceso conciliatorio entre las partes y la fecha en que se solicitó elinicio del presente proceso arbitral.

SEDAPAL señala que la pretensión de La Contratista deberá ser declaradaimprocedente por cuanto el arbitraje ha sido iniciado con posterioridad al plazoestablecido para poder iniciar proceso, el cual se encuentra establecido en la cláusulanovena del contrato, en el que se establece que las partes pueden someter a arbitrajelas diferencias no resueltas, dentro del plazo de 15 días de suscrita el acta respectiva.De' acuerdo a ellos, SEDAPAL señala que La Contratista tenía hasta el 21 dediciembre de 20 IO, para solicitar que se somete a arbitraje la controversia.

SEDAPAL señala que el hecho de haberse presentado una nueva solicitud deconciliación ante otro centro de conciliación, con una nueva pretensión consistente enque se "declare que la Resolución de Gerencia General N° 0056-201 I-GG de fecha11,0 1.20 11, carece de validez y eficacia", y tiene por finalidad que se pronuncien poruna controversia ya resuelta.

La Contratista al absolver el traslado señala que la excepción de caducidadinterpuesta por SEDAPAL, solo está dirigida contra la parte final de la primerapretensión subordinada de la primera pretensión principal de la demanda en la parte ense requiere la devolución de la Carta Fianza por suma de SI. 3,177.24, lo cualdetermina que el Tribunal Arbitral deba limitar su pronunciamiento a dicho extremo.

Las cláusulas décimo octava y décimo novena establecen el procedimiento de soluciónde controversias y el arbitraje.

La cláusula décimo octava seiiala que las controversias que se susciten entre las partes,deberán resolverse mediante la conciliación, prevista en el artículo 272 delReglamento, aprobado mediante D.S. 084-2004-PCM. que señala lo siguiente:

Artículo 272.- Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio del. roce£!imiento de conciliación dentm del plazo de caducidad previstoj,¡,el Artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los artículos201',,227, 232, 257, 259, 265 , 267, 268 Y 269 de este Reglamento,. ,pudien~ optar por:

~\ 17

~

1) Recurrir a un centro de conciliación, caso en el que la conciliaciónse desarrollará bajo los alcances de la legislación de la materia.

2) Recurrir al CONSUCODE, el mismo que organizará y administraráel procedimiento de conciliación, de acuerdo con el Reglamento queapruebe para tal efecto.

SEDAPAL señala que la Contratista solicitó se someta a conciliación unacontroversia. la que fue presentada ante el Centro de Conciliación Omega. nollegándose a un acuerdo sobre la controversia. conforme al acta de conciliación porfalta de Acuerdo na 1150-2010.

De acuerdo a lo establecido en la descripción de la controversia de dicha acta, LaContratista " ... solicitll a la empresa Servicio de Agua Potable y Alcantarillado deLima - SEDAPAL, el cumplimiento del contrato de adquisición de bienes N° 051-2006-SEDAPAL, celebrado entre las partes, con feclla 01 de marzo de 2006, enmérito al cual se les entregó 818 medidores de agua por la suma de USS. 31,772.43Dólares, que se encuentra impaga".

La Contratista señala, que el Acta de "Conciliación por Falta de Acuerdo" N° 1150.2010 de fecha 30 de noviembre de 2010 fue parte de un procedimiento de conciliaciónextrajudicial que se inició. como consecuencia de recibir la Carta Notarial N° 161-201 O-EMR de fecha 25 de octubre de 20 IO, por la que se les otorgaba el plazo de 5dias hábiles para efectuar ciertas subsanaciones bajo apercibimiento de resolverse elcontrato.

La Carta Notarial N° 161-2010-EMR, hace referencia a observaciones de caráctertécnico. sobre ensayos realizados por cl servicio nacional de metrología delINDECOPI, que se estaban incumpliendo por parte de La Contratista. por lo que se leotorgó el plazo de cinco (05) dias hábiles para su subsanación, bajo apercibimiento deresolver el contrato.

La Contratista solicitó que se someta a conciliación la controversia que se origina en.' ... la pretensión de desconocer y resolver el contrato por parte de SEDAPAL.

La Contratista señala que el presente arbitraje se genera para impugnar la Resoluciónde Gerencia General de SEDAPAL N° 0056.20 II-GG de fecha 1I de enero de 2011.lo que no se podría haber realizado, en un procedimiento conciliatorio de fechaanterior a tal hecho. como es el Acta de Conciliación "Por Falta de Acuerdo" N° 1150.2010 de fecha 30 de noviembre de 20 IO.

Acta de Conciliación "Por Falta de Acuerdo" W 1150-2010 de fecha 30 deno\ 'embre de 2010 es un acto anterior a la Resolución de Gerencia General de

AL W 0056-20 II-GG de fecha 1I de enero de 2011 y. por tanto. no podíaestar dir'aida a cuestionar esta última resolución.

18

\ .~v

La Contratista señala que SEDAPAL omite explicar que el Acta de "Conciliación porFalta de Acuerdo" de fecha 30 de Noviembre de 2010, puso fin a un procedimiento deconciliación extrajudicial anterior a la dación de la Resolución de Gerencia General deSEDAPAL N° 0056-2011-GG de fecha II de enero de 2011, acto por el cual recién seaprobó la resolución del Contrato de Adquisición de Bienes W 051-2006-SEDAPALy, frente a la que se inicia el 16 de febrero de 20 1, el correspondiente procedimientoconciliatorio N° 00160-2011, que se tramitó ante la Asociación Peruana deConciliación y Arbitraje.

La Contratista ha señalado que la resolución de contrato se dictó el I1 de enero de2011 y se les notificó el 4 de febrero de 2011, mediante carta notarial W 004-2011-GLS, y conforme a lo estipulado en la cláusula décimo octava del Contrato. Deacuerdo a ellos, se inició el procedimiento de conciliación extrajudicial ante laAsociación Peruana de Conciliación y Arbitraje, el ¡6 de febrero de 20 11, el mismoque concluyó por inasistencia del representante de SEDAPAL, conforme a loestablecido en el acta de conciliación W 2 ¡3-20 11.

En el acta de conciliación W 213-2011, se establece como descripción de lacontroversia, que ••... ~'edeclare lfue carece de validez y eficacia la Resolucián deGerencia General de SEDAPAI. N" 0056-20/ /-GG del / / de enero de 2IJ/ /, queaprueba la re.m/ución del Contrato de adquisicián de bienes N" 05/-2006-

SEDAPAl.... "

En relación a lo establecido en el acta de conciliación N° 213-20 11, la Contratistasolicitó dentro de los 15 dias hábiles siguientes establecidos en la cláusula décimonovena del referido contrato, que sc inicie el presente proceso de arbitraje, mediante lacarta notarial de fecha 29 de marzo de 2011 dirigida a SEDAPAL, recibida por ésta, el3 I de marzo de 2011.

En función de lo expuesto por las partes, el Tribunal Arbitral, considera que lassolicitudes de conciliación que se señalan. tienen pretensiones distintas, enconsecuencia, el proceso de conciliación que concluyó con el acta de conciliación N°213-2011, Y que corresponde al presente proceso arbitral ha sido solic itado dentro delplazo de 15 dias útiles a que se refiere la cláusula décimo novena del contrato, por loque no corresponde que se ampare la excepción de caducidad deducida.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: DETERMINAR SI CORRESPONDEO NO QUE EL TRIBUNAL ARBITRAL DECLARE LA NULIDAD DE LA

~ RESOLUCIÓN I?E GERENCIA GENERAL N° 0056-201l-GG DEL 11..01.2011, UE DECLARO RESUELTO EL CONTRATO DE ADQUISICION DE

ENES N° 051-2006-SEDAI'AL DE FECHA 01.03.2006.-'-J "

Para ;'~stos de determinar si la Resolución emitida por SEDAPAL ha incurrido ennulidad, s necesario evaluar si se ha cumplido la formalidad establecida para laresolución ~ontrato suscrito entre las partes.

~ 19

2,1

El contrato suscrito entre las partes establece en la cláusula décimo cuarta, queSEDAPAL podrá resolver el contrato, de conformidad con lo establecido en el articulo2250 del Reglamento y que el procedimiento será el establecido en el artículo 226° delcitado dispositivo.

SEDAPAL mediante la Resolución de Gerencia General W 056-20 II-GG, , resuelveel contrato suscrito entre las partes, por la causal establecida en el numeral I delarticulo 225° del Reglamento, el cual establece que "La entidad podrá resolver elcontrato de conformidad con el inciso c) del artículo 41° de la Ley, en los casos en queel Contratista: 1) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales oreglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello".

El inciso c) del artículo 41" de la Ley, establece que:

c) Resoluciól/ de COI/tratopor II/cumplimiel/to: El/ caso de incumplimiento porparte del COl/tratista de alguna de sus obligaciol/es, que haya sido previamel/teobservada por la EI/tidad, y 110 haya sido materia de subsal/acián, esta tíltima podráresolver el cOl/tralo; en forma total o parcial, medial/te la remisión por la víaI/otarial el documento en el que se mal/ifieste esta decisión y el motivo que lajustifica. Dicho documel/lo será aprobado por aatoridad del mismo I/ivel jerárquicode aquel/a que haya suscrito el cOI/trato. El contrato qaeda resuelto de pIel/Oderecho a partir de la recepciól/ de dicha comunicaciál/ por el Conlratista, Igualderecho asiste al COl/tratista al/te el il/cumplimiento por la EI/tidad de susobligaciones e.sencia/e.,-, sieJnpre qlle el Coutratista /a !laya elllplllzlIdo 1I1edillflfecarta I/otarial y ésta l/Ohaya subsllluulo su il/cumplimiel/to.

De acuerdo al dispositivo mencionado, se establece que para efectos de resolver elcontrato, se requiere que en el caso de incumplimiento, se realice un requerimientoprevio y en caso de que no se haya subsanado la observación, la resolución debcrealizarse mediantc documento remitido por conducto notarial, señalando tal decisióny el motivo que la justifique, dicho documento debe ser aprobado por autoridad delmismo nivel que aquella que haya suscrito el contrato.

SEDAPAL. ha cumplido con la formalidad establecida para la resolución de contrato,ha realizado el requerimiento notarial para que La Contratista satisfaga lasobservaciones quc realizaban, procediendo a emitir posteriormente la Resolución deGerencia General N° 0056-2011-GG que resolvió el contrato y que se noti ficó

\

mCdiante conducto notarial.

En relación a lo que es materia de fondo de la resolución del contrato, la misma se

\(~ndamenta en cl incumplimiento contractual injustificado por parte de La Contratista~us obligaciones contractuales lo que se demuestra en la falta de correspondenciaent"'.los medidores analizados durante el proceso de selección (como parte de laeVaIUa~) y los medidores entregados por La Contratista luego de la adjudicación.

En ese sent"do, resulta necesario establecer cual o cuales fueran las obligaciones De LaContratista i se incumplió con las mismas.

.~

20

Las obligaciones que La Contratista no habría cumplido, está referida a laadjudicación del [tem 3, respecto a 818 medidores de chorro múltiple de 25 mm. demarca y modelo ACTARIS/MUL TIMAG TMII.

En las especificaciones técnicas de las bases del concurso, se establece que losmedidores serían sometidos a una prueba, tanto en el proceso de selección como parala aceptación de los lotes entregados por La Contratista, una vez que se le hayaotorgado la buena pro, estas pruebas serian realizadas por el SNP-INDECOPI,(conforme al punto ¡3, especificaciones técnicas de las bases).

El numeral 19 .literal a) de las especificaciones técnicas del concurso, señalan que "a)Se cO/lsiderarlÍ/l como medidores aprobados, en la prueba "caudal de arranque",aquellos que se e/lcue/ltren compre/ldidos hasta el límite superior del ra/lgo delpU/ltaje que se hizo acreedor, durante el proceso de selección",

SEDAPAL en la contestación de demanda, señala que el resultado de las pruebas quese realizaron durante e[ proceso de selección. a los medidores ofrecidos por elContratista fueron de 14 L/H (C05S004588), 13 L/H (C05S004586) y 13 L/H(C05S004587), por lo que se le otorgó el puntaje máximo (20 puntos), con lo que sele habria otorgado la buena pro.

La Contratista señala que de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.1. de las bases,obtendría puntaje positivo [os postores, que ofrecieran medidores con un caudal dearranque que no superara los 27 litros por hora, por lo que consideran que cualquiermedidor de 25 mm que tuviera un caudal de arranque inferior a los 27 litros por hora,sería aceptado por SEDAPAL. Esto se corrobora con lo establecido por SEDAPAL ensu contestación de demanda, donde señala, que los medidores con un caudal dearranque "desde 24 inclusive hasta 27", tendrían una calificación de 10 puntos.

Si bien los postores de acuerdo a lo señalado anteriormente, podían ofrecer medidoresde un caudal de arranque hasta 27 L/H, su puntuación seria menor, por lo queprobablemente' no lograrían la adjudicación. La Contratista presentó medidores quepresentaban 13 y 14 I/H, por lo que de acuerdo a las especificaciones técnicas, debíanesperarse que los que se presentaran en la ejecución del contrato, tuvieran estascaracterísticas.

SEDAPAL en la contestación de demanda señala que "Como se aprecia, de laevaluación realizada por /NDECOP/ al lote de medidores e/ltregados por LaContl'lltista lv/edición Servicios y Productos S.A. C- Actaris Lula, Sucursal Perú,algu/los medidores se encontraba/l con caudales de arranque superiores al requisitomínimo exigido: de 27 Uh a mlÍs", con lo que se puede establecer que SEDAPALconsideraba aceptable los medidores que estuvieran por debajo de los 27 l/H.

Eh\~ nforme 014-2006 el SNM-INDECOPI, señala que de acuerdo a los indicacionesde SEDAPAL, se estableció en 11 unidades para el caso de los de 20 mm y 7 unidadespara ercaso de 25 mm, el límite del rechazo, es decir de verificarse ese número, no se

~ 21\\

continuaría con los ensayos. En el informe se indica que SEDAPAL estableció unatolerancia de 13 L/H para los medidores de 20 mm y 15 L/h para los medidores de 25mm.

De los medidores de 22 mm. se señala que se enviaron 198 y se evaluaron 11, sin queninguno fuera declarado conforme, según el cuadro que aparece en el Informe. estosmedidores marcaban 14 a 16 L/H.

De los medidores de 25 mm. se señala que se evaluaron ¡4, encontrando 14 noconformes, que según el cuadro que aparece en el informe, 13 marcaban entre 21 a 27y uno marcaba 28 L/H.

En el Informe 020-2006 se señala que se le remitieron 80 medidores de tipo chorromúltiple. marca Actaris, modelo multimag de 25 mm de diámetro nominal.estableciéndose que según indicaciones de SEDAPAL, los que superaran 15 L/H. seconsideren no conformes.

La prueba de inicio de funcionamiento se realizó una evaluación sobre 15 medidores.encontrándose 12 no conformes, que marcaban entre 15 a 27 L/h, no continuándosecon las pruebas. debido a que se superó el número acumulado de rechazo, conforme ala indicación de SEDAPAL.

En el Informe 023-2006 se señala que se le remitieron 80 medidores de tipo chorromúltiple. marca actaris. modelo multimag TMII de 25 mm de diámetro nominal. En elInforme. se señala que según indicaciones de SEDAPAL (los que superaran 15 L/H),se consideren no conformes y que si las mismas superaban 6 unidades no conformes.no se continuaria con los ensayos.

En la prueba de inicio de funcionamiento. se estableció que se evaluaron 8 unidades.siendo las 8 no conformes. que iban de un rango entre 20 y 25 L/h.

En el anexo 02-A de las bases. para la evaluación de la propuesta técnica, es decirdurante la etapa de evaluación se las propuestas se estableció en el numeral 2.1.,pruebas de desempeño. en relación a los medidores de 22 mm. que otorgaban elmáximo puntaje si su caudal de arranque era menor a 10. siendo el menor puntajedesde I8 hasta 21 .

En el caso del medidor de 25 mm se estableció un puntaje máximo, cuando el caudalde arranque sea menor de 15, siendo menor el puntaje desde 24 a 27.

De acuerdo a lo señalado en las bases. (numeral 2.1. pruebas de desempeño), se puedetablecer que' SEDAPAL consideraría aceptable los medidores de 20 mm, queieran hasta 21 I/h y en el caso de los de 25 mm. serian aceptables los que tenga

has 27 I/h inclusive.

22

2y

Las características establecidas en el numeral 2.1 de las bases, se encuentranestablecidas para la evaluación de la propuesta técnica. Sin embargo, en las bases nose ha establecido el criterio para el caso de la evaluación de los medidores, en laejecución del contrato, por lo que válidamente se puede establecer, que se deberianseguir los criterios establecidos en el numeral mencionado.

De acuerdo al criterio señalado, SEDAPAL debió indicar al SNM deIINDECOPI, quepara el caso de los medidores de 20 mm, se deberá tener como no conforme, los quesuperen las 2 ¡ L/h Y en el caso de los medidores de 25 mm, se deberá tener como noconforme a los que superen las 27 IIh.

SEDAPAL de acuerdo a lo señalado en su contestación de demanda señala que loscriterios de evaluación, no deben superar al límite superior de 15 L/H, del rango delpuntaje que se hizo acreedor durante el proceso de selección, situación que como se haseñalado no se encuentra establecido en forma expresa en las bases.

El Tribunal Arbitral considera que al no existir un procedimiento establecido de formaexpresa en lás bases, para las pruebas de los medidores luego de la adjudicación, estaspruebas deberán aplicarse de acuerdo a los criterios establecidos en el numeral 2.1. delanexo 02-A de las bases.

En función de lo cxpuesto, en el informe O 14-2006, en relación a las medidores de 20mm se encontrarían 9 conformes (entre 14 y 15) Y uno no conforme (16). Y en el casode los medidores de 25 mm, 13 estarían conformes (entre 19 y 27) Yuno no conforme.

En el Informe 020-2006 conforme a los criterios señalados, de los 15 medidoresexaminados. los 15 serian conformes, al encontrarse en el rango de 19 a 27 IIh.

En el informe 023-2006 de los 8 medidores que fueron examinados, los 8 estaríanconformes, al encontrarse en un rango de 20 a 25.

En cousecuencia, el Tribunal Arbitral considera de acuerdo a los criteriosmencionados. que los medidores que fueron objeto de prueba por parte del SNM-INDECOPI por encargo de SEDAPAL se encuentran dentro eje los rangos establecidosen las bases. por lo que no se ha acreditado que la Contratista haya incumplido enforma injustificada sus obligaciones. por lo que la resolución del contrato realizadopor SEDAPAL es inválida.

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DETERMINAR EN CASO QUE LA PRETENSIÓN ANTERIOR SEA'. AMPARADA, SI CORRESPONDE SE DECLARE QUE EL CONTRATO SE

ENCUENTRA VIGENTE Y EN DICHO CASO, DETERMINAR SICORRESPONDE ORDENAR A SEDAPAL QUE PROCEDA A LA

CEPCIÓN DE LOS MEDIDORES ADQUIRIDOS EN VIRTUD DELTRATO Y QUE SE PROCEDA AL PAGO DEL MONTO INDICADO ENÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO.-

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El Tribunal Arbitral considera que al declararse la nulidad de la resolución delcontrato, el mismo se encuentra vigente. De acuerdo a las condiciones establecidas enel contrato, los medidores que son materia del contrato deberán ser previamenteevaluados, teniendo en consideración los criterios técnicos establecidos en el laudo yluego de la conformidad se deberá proceder al pago del monto establecido en lacláusula tercera del contrato.

DETERMINAR EN EL CASO QUE EL TRIBUNAL ARBITRAL DECLAREQUE EL CONTRATO HA QUEDADO RESUELTO VÁLIDAMENTE CON LARESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL SEDAPAL N" 0056-201I-GG, SICORRESPONDE DECLARAR QUE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SEPRODUJO SIN RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATISTA O EN QUE LARESPONSABILIDAD DE LA CONTRATISTA ES MÍNIMA Y SE ORDENELA DEVOLUCIÓN DE LA CARTA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTOASCENDENTE A LA SUMA DE US$. 3,177.24 DÓLARES.-

Habiéndose declarado la nulidad de la Resolución de Gerencia General SEDAPAL W0056-2011-GG no corresponde al Tribunal Arbitral pronunciarse en relación a lapretens~ón de La Contratista.

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: DETERMINAR SI CORRESPONDEESTABLECER LA CONDENA DE COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO Y ENSU CASO SEÑALAR A QUIEN CORRESPONDE EL PAGO DE LOSMISMOS.

El artículo 73° del Decreto Legislativo N° 1071, norma que regula el arbitraje,establece que los "costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo,el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes. si estimaque el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

El Tribunal Arbitral considera que ambas partes tenían motivos suticientes yatendibles para litigar, habida cuenta que debían defender sus pretensiones en viaarbitral, y que, además. se debe considerar el buen comportamiento procesal de laspartes y la inc'el1idumbre que existía entre ellas y que motivó el presente arbitraje,corresponde disponer que cada parte asuma directamente los gastos o costos quesufrió.

En conclusión, corresponde que cada parte asuma los gastos, costos y costas queincurrió y debió incurrir corno consecuencia del presente proceso, corno son loshonorar.ios de los árbitros, del secretario arbitral, su defensa, entre otros.

01' las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Arbitral LAUDA ENRECHO:

Declarar INFUNDADA la excepción caducidad deducida por

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SEGUNDO: Declarar FUNDADA la pretensión del demandante. En consecuenciacorresponde que el Tribunal Arbitral declare la nulidad de la Resolución de GerenciaGeneral N" 0056-20 II-GG del 11.01.2011, mediante la cual se que declaró resuelto elcontrato de adquisición de bienes N" 051-2006-SEDAPAL de fecha 01.03.2006

TERCERO: Declarar fundada en parte la pretensión de La Contratista, enconsecuencia corresponde que se declare que el contrato se encuentra vigente,debiéndose realizar previamente los procedimientos para verificar la idoneidad de losmedidores para proceder a su pago.

I /7)J/JN (RADORIC

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JO GE HIDALGO SOLÓRZANOSECRETARIO DEL TRIBUNAL

CUARTO: No corresponde que el Tribunal Arbitral se pronuncie con respecto a si elcontrato ha quedado resuelto en forma válida por la Resolución de Gerencia GeneralSEDAPAL N° 0056-2011-GG, ni corresponde declarar que la resolución del contratose produjo sin responsabilidad de La Contratista o es mínima y se ordene ladevolución de la carta fi e tiel CUl . iento ascendente a la suma de US$.3,177.24 Dólares, p~ os fundamentos expuestos los numerales precedentes de laparte resolutiva d¡Hlresente laudo.

QUINTO: DISPONER que ca parte asuma directame e los gastos o costos quesufrió; esto es. qtte cada parte asu. e los gastos, costos y c tas que incurrió y debióincurrir como con cuencia del pres nte proceso arbitral.

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