medios de comunicación digital y derecho al olvido en la...

El fin de un modelo de política (2ª edición, ampliada) Universidad de La Laguna, 2017

ISBN-13: 978-84-16458-87-5 / D.L.: TF-23-2018 / DOI (del libro): 10.4185/cac140 Página | 1461

Libro colectivo enlínea: http://www.revistalatinacs.org/17SLCS/libro-colectivo-2017-2edicion.html

Medios de comunicación digital y derecho al olvido en la Unión Europea

Digital Mass Media and the Right to Be Forgotten in the European Union

Alicia Chicharro – Universidad Pública de Navarra –

[email protected]

Abstract: En mayo de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió

una sentencia histórica en la que reconocía el denominado derecho al olvido.

El caso enfrentaba a Google, principal buscador de Internet, con la Agencia

Española de Protección de Datos y un particular que deseaba borrar del

entorno digital una notificación de embargo dirigida contra él y publicada en un

periódico. Gracias a este derecho, hoy regulado en el artículo 17 del nuevo

Reglamento General de Protección de Datos, los ciudadanos europeos pueden

ocultar las huellas que han ido dejando en la red si esa información les causa

algún tipo de perjuicio o lesión.

Sin embargo, cuando se trata de instituciones periodísticas, las obligaciones

que se derivan de ese reconocimiento se verán matizadas por las

circunstancias concretas del caso y la necesidad de garantizar la protección de

otros derechos, como la libertad de información y de prensa.

En el presente trabajo analizamos algunos de los desafíos que conlleva la

consagración del derecho al olvido para los medios de comunicación digital

ante la inminente entrada en vigor del citado Reglamento General de

Protección de Datos.

Keywords: Datos personales; derecho al olvido; libertad de información;

libertad de prensa

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1. Introducción

El derecho al olvido había sido largamente discutido hasta que el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su famosa sentencia Google Spain1

abordó la cuestión reconociendo que en aplicación de la regulación europea

sobre protección de datos, los individuos gozamos de un derecho a ser

“desindexados” cuando consideramos que la información publicada puede

perjudicarnos.

Si bien este derecho podría entrar en contradicción con la libertad de

información y el interés público de acceso a la misma, el Tribunal apreció que

prevalece el interés de la persona afectada, a excepción de los supuestos en

que se trate de personajes públicos. Por tanto, el Alto Tribunal europeo

privilegia el derecho a la protección de datos, lo que conlleva que la

responsabilidad de valorar si dadas las circunstancias particulares se deben

eliminar determinados resultados de la búsqueda, es precisamente del gestor

del navegador.

El derecho a la protección de datos se configura en la Carta de los Derechos

Fundamentales de UE (CDFUE) como un derecho fundamental distinto y

autónomo respecto a la intimidad o la privacidad. Como tal derecho

fundamental consiste en un poder de disposición sobre los propios datos, sean

íntimos o no.

Como garantía de su cumplimiento, los ciudadanos se pueden dirigir de

manera directa a los motores de búsqueda para solicitar la eliminación de

cualquier enlace que consideren lesivo contra este derecho. El impacto que la

difusión de información personal tiene sobre el poder de disposición de los

propios datos –y también sobre la privacidad y la intimidad-, se considera

desproporcionado de ahí que, aun siendo el contenido publicado legal y veraz,

se otorgue esta opción a los usuarios.

Se insta a alcanzar un equilibrio justo entre estos intereses para lo que

considera imprescindible un tratamiento individual de cada petición sobre

derecho al olvido.

1 STJUE (Gran Sala), Google Spain S.L., Google Inc. y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, C-131/12, 13 de mayo de 2014.





La sentencia Google Spain no entra a valorar el papel que deben jugar los

medios de comunicación en relación con el derecho al olvido, ya que la

Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) no planteó el pleito respecto

al periódico que publicó la información controvertida. Sin embargo, sí que

apunta que los medios de comunicación -incluso sus motores de búsqueda

internos- pueden quedar al margen de la obligación de suprimir la información

cuando esta es veraz y se convierta en parte de la hemeroteca, ahora digital.

Al año siguiente, se plantea un nuevo caso ante la Sala de lo Civil del Tribunal

Supremo que concluye con una sentencia especialmente novedosa, ya que

abre la posibilidad de exigir del editor la adopción de medidas encaminadas a

eliminar o limitar la difusión de información personal publicada en un medio

digital. Este fallo judicial considera erróneo pensar que solo los motores de

búsqueda han de ser los destinatarios preferentes de esas solicitudes, ya que

acudir al editor permite en un solo paso la desaparición de resultados del

conjunto de los principales motores de búsqueda, y no solo de aquél contra el

que el interesado hubiera optado por dirigirse.

Pero además, la medida es más proporcionada y respetuosa con los derechos

fundamentales en conflicto, esto es, el derecho a la información y el derecho a

la protección de datos de carácter personal, porque el editor, a diferencia de un

motor de búsqueda, tiene conocimiento del contexto informativo de la noticia

que publica, generalmente elaborada por él mismo o por sus propias fuentes, y

tiene por ello indudablemente una mayor capacidad para apreciar en cada caso

la justificación del bloqueo de la información o de la restricción de su difusión, o

para rechazar motivadamente la solicitud cuando deba prevalecer el interés

general.

El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que contiene la nueva

regulación en esta materia, entrará en vigor el próximo 25 de mayo de 2018. El

derecho al olvido se encuentra ahora expresamente regulado en su artículo 17.

Gracias a él, los interesados tienen derecho a que sus datos personales se

supriman y dejen de tratarse si ya no son necesarios para los fines para los

que fueron recogidos o tratados de otro modo, si los interesados han retirado

su consentimiento para el tratamiento o se oponen al tratamiento de datos





personales que les conciernen, o si el tratamiento de sus datos personales

incumple de otro modo la legalidad europea o la de los Estados miembros

aplicable al responsable del tratamiento. El derecho a olvido aspira a ser la

respuesta jurídica al problema del almacenamiento por defecto de millones de

datos de carácter personal, obligando a borrar o hacer anónimos los datos

personales una vez se ha logrado el objetivo de su tratamiento, y concediendo

al titular el derecho a oponerse justificadamente al mismo. Se pretende impedir

así el perpetuo mantenimiento de algunos datos en Internet altamente

sensibles para la dignidad e intimidad de las personas (Sancho López 2016:

12).

El RGPD no es tan rígido como la actual Directiva 95/46/CE pues,

estableciendo un marco general, dispone de un mayor margen de apreciación

a cargo del responsable del tratamiento de los datos de carácter personal.

Asimismo, en estos momentos se está tramitando en las Cortes, un nuevo

proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos que complementa lo

establecido en el Reglamento ya que, las disposiciones del mismo tienen

efecto directo y aplicabilidad inmediata, con lo que no es necesaria una

normativa interna que las acoja.

2. El caso Google Spain

El caso Google Spain se originó a partir del ejercicio de oposición de un

ciudadano español al tratamiento de sus datos personales contra Google y el

periódico La Vanguardia. La reclamación perseguía eliminar de la lista de

resultados del navegador los enlaces a dos anuncios oficiales, publicados años

atrás en dicho medio de comunicación, relativos a la subasta de inmuebles del

afectado como consecuencia de la ejecución de deudas que el mismo tenía

con la Seguridad Social. Lo cierto es que los anuncios aparecían en la lista de

resultados cuando en el navegador web se introducía el nombre del afectado.

Interpuesta reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos

(AEPD) contra el buscador y contra el periódico por no haber atendido su

derecho de oposición correctamente, la AEPD solo instó a Google a adoptar

las medidas necesarias para retirar los datos de su índice e imposibilitar el





acceso futuro a estos por su conducto. Google decidió interponer recurso frente

a esta resolución ante la Audiencia Nacional, institución judicial que elevó al

TJUE la cuestión prejudicial de la que trae causa la sentencia de 13 de mayo

de 2014.

El fallo del TJUE viene a consagrar el derecho al olvido, pese a no ser un

principio incluido en la Directiva 95/46/CE sobre protección de datos

personales2. Previamente a la decisión judicial, el Abogado General lo había

descartado completamente, al concluir que no podía invocarse ningún derecho

generalizado al olvido sobre la base de la Directiva 95/46/CE aun cuando se

interprete de acuerdo con la Carta de los Derechos Fundamentales de UE. Sin

embargo, el Tribunal se desmarca de las conclusiones del Abogado General y

obliga al gestor del buscador a realizar el análisis, caso por caso, de los

derechos controvertidos y a determinar si procede o no la pretensión del

interesado.

La sentencia analiza distintos aspectos relativos a la interpretación y la

aplicación de la normativa europea de protección de datos, como el ámbito

territorial, el alcance del término tratamiento y la determinación de quién es el

“responsable del tratamiento”, y la procedencia de la pretensión del afectado de

que se eliminen sus datos de los resultados ofrecidos por el buscador.

En relación con la cuestión del ámbito de aplicación de la normativa europea, el

artículo 4 de la Directiva 95/46/CE dice que esta se aplicará cuando el

tratamiento se efectúe “en el marco de las actividades de un establecimiento

del responsable del tratamiento en el territorio del Estado miembro”.

Al alegar Google que su función de buscador la lleva a cabo solo la compañía

domiciliada en Estados Unidos, el Tribunal consideró que el tratamiento tiene

lugar en el marco de las actividades de la filial de Google en España, si este

establecimiento está destinado a la promoción y venta de espacios publicitarios

del motor de búsqueda dirigidos a los habitantes de ese Estado miembro3.

2 Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DOCE L 281, 23.11.1995). 3 Parágrafo 60 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014.





El TJUE considera que las actividades desarrolladas por el buscador deben

calificarse de “tratamiento”, independientemente de que dicho navegador

distinga entre datos personales y los que no tienen esa consideración4 o se

limite a tomar los publicados en la red sin modificarlos5.

Así las cosas, el gestor del motor resulta ser el responsable del tratamiento,

pues es quien determina los fines y los medios de la actividad de búsqueda. En

otras palabras, la actividad de un motor de búsqueda debe calificarse de

tratamiento de datos personales y el gestor de dicho motor ha de considerarse

responsable del tratamiento. Por ello, se le exige que garantice una protección

eficaz y completa de los datos de carácter personal de los interesados6.

A continuación, el Tribunal analiza si la petición del afectado, basada en que

los motores de búsqueda han de evitar la indexación de la información

publicada legalmente en páginas web de terceros, podía tener cabida en la

regulación del derecho de supresión (artículo 12 b) de la Directiva 95/46/CE) o

del derecho de oposición (artículo 14.1 a) de la Directiva 95/46/CE).

La Directiva 95/46/CE acoge el derecho de supresión y bloqueo de datos para

los casos en que el tratamiento no se ajuste a lo regulado en la propia

Directiva. Pero en el caso del que traía causa la petición de decisión prejudicial,

la información no podía considerarse ni incompleta ni inexacta. Sin embargo, el

TJUE admite que un tratamiento lícito puede devenir con el paso del tiempo

incompatible con la Directiva porque los datos ya no sean necesarios en

relación con los fines para los que se recogieron7, así que la información y los

vínculos de la lista deberían ser eliminados en aplicación del derecho de

supresión.

El derecho de oposición al tratamiento de los datos puede invocarse por el

afectado en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación

particular. La cuestión determinante reside en interpretar este último requisito.

El Abogado General señala la necesidad de ponderar los derechos en juego -

vida privada versus libertad de expresión y de información-, llegando a la

4 Parágrafo 28 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 5 Parágrafo 29 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 6 Parágrafo 38 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 7 Parágrafo 93 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014.





conclusión de que la Directiva 95/46/CE “no establece un derecho general al

olvido, en el sentido de que un interesado esté facultado para restringir o poner

fin a la difusión de los datos personales que considera lesivos o contrarios a

sus intereses”8.

Sin embargo, el TJUE se desmarca de esta visión y pone el acento en la

garantía de los derechos fundamentales de las personas físicas, en especial

los derechos a la vida privada y a la protección de datos, que contiene la

Directiva 95/46/CE9. El tratamiento realizado por los motores de búsqueda

puede afectar significativamente a esos derechos cuando la búsqueda se hace

a partir del nombre de una persona, en la medida en que permite obtener,

mediante la lista de resultados, una visión estructurada de la información

relativa a un individuo y que sin dicho motor no se habría interconectado. De

este modo, es posible obtener perfiles de los sujetos10.

En consecuencia, el TJUE considera que, dada la gravedad de la injerencia, el

mero interés económico del gestor del motor no la justifica. Sin embargo,

reconoce que la supresión de vínculos de la lista de resultados puede

repercutir en el interés legítimo de los internautas a tener acceso a la

información en cuestión y, por lo tanto, es necesario encontrar el justo equilibrio

entre los intereses de los internautas y los derechos fundamentales de la

persona afectada ex artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos

Fundamentales de la UE. En la búsqueda de este equilibrio, los derechos del

afectado pueden prevalecer, si bien ello debe ponderarse con la naturaleza de

la información y el interés público en disponer de dicha información. Así, el

interés de la información puede variar en función del papel que la persona

interesada desempeñe en la vida pública11.

En definitiva, toda persona que considere que un vínculo desplegado por el

motor de búsqueda le perjudica, puede solicitarle que ese vínculo sea

8 Conclusiones del Abogado General (Niilo Jääskinen), C-131/12, 25 de junio de 2013, parágrafo 108. 9 Parágrafo 66 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 10 Parágrafo 80 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014. 11 Parágrafo 81 de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014.





eliminado de la lista de resultados, independientemente de que la información

perjudicial sea eliminada o no de la página web en que fue publicada.

Aplicando los razonamientos expuestos, en la medida en que en el caso

controvertido la información tiene carácter sensible respecto de la vida privada

del recurrente, que se remonta a dieciséis años atrás y que no parece que

existan razones concretas que justifiquen un interés preponderante del público

en tener acceso a la información, el interesado puede, ex artículos 12 b) y 14.1

a) de la Directiva 95/46/CE, exigir que se eliminen estos vínculos de la lista de

resultados12.

Sin embargo, la sentencia del TJUE en el caso Google Spain dejó abiertos

varios interrogantes.

Parecía claro que el Tribunal apuntaba a una ponderación entre distintos

derechos reconocidos, por una parte, por la normativa europea de protección

de datos y, por la otra, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

Tanto la Directiva 95/46/CE como el nuevo RGPD reconocen el derecho de

cancelación o supresión y el derecho de oposición que posee el afectado por

un tratamiento de sus datos de carácter personal. Por otro lado, la Carta

reconoce el derecho de los internautas a buscar o recibir información

disponible en dicho contexto cibernético (artículo 11), así como la libertad de

empresa de los proveedores de servicios en la red (artículo 16), a la vez que

protege la vida privada y familiar (artículo 7) y los datos de carácter personal

(artículo 8).

En el caso concreto es el propio Tribunal el que realiza la ponderación de esos

derechos haciendo prevalecer el interés de la persona afectada en su

privacidad, frente a la demanda legítima de los internautas a tener acceso a la

información en cuestión. Pero queda patente que, en general, será el propio

responsable del tratamiento el que en primer término haya de dar respuesta a

las peticiones de supresión de resultados, sea este el buscador o cualquier otro

proveedor de servicios que impliquen procesamiento de datos.

Por otro lado, tampoco parece muy lógico que haya que acudir al TJUE cada

vez que el usuario afectado y el buscador discrepan acerca de la

12 Parágrafo 98 de la sentencia de 13 de mayo de 2014.





preponderancia de unos derechos u otros. Por ello, aquí van a jugar un papel

importante las Autoridades nacionales de protección de datos.

Con el fin de allanar el camino de las Autoridades nacionales hacia criterios

convergentes a la hora de resolver las posibles controversias, y aunque los

casos deban analizarse de forma individual atendiendo a las circunstancias

particulares, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT29) elaboró unas

directrices donde se desgranan las principales consecuencias de la sentencia

Google Spain para los motores de búsqueda y se incluyen una serie de pautas

comunes para la presentación de recurso en caso de que se deniegue o no se

atienda de manera adecuada el derecho al olvido (WP29 2014: 1).

Al igual que en la sentencia, las directrices del GT29 subrayan que, con

carácter general, los derechos de los afectados prevalecen sobre el interés

económico de los buscadores y el interés de los internautas a la hora de

acceder a la información utilizando los buscadores.

3. Derecho al olvido y medios de comunicación digital

Respecto a la información contenida en medios de comunicación digital, el

derecho al olvido ha sido analizado en dos formas distintas. Por una parte, la

sentencia del TJUE a penas menciona la problemática, ya que la cuestión

prejudicial española se refería al papel de los motores de búsqueda. Por otra,

partiendo de las bases sentadas en el caso Google Spain, la jurisprudencia

española ha desarrollado el derecho al olvido en los medios de comunicación

digital, reconociéndolo incluso en los casos de información lícita y de interés

público en el momento en que fue publicada.

La sentencia del TJUE expresa de manera clara que los derechos de

cancelación y oposición solo afectan a los resultados aparecidos en las

páginas de vínculos, lo que no implica que la información deba ser suprimida ni

de la fuente original ni de los índices del propio motor de búsqueda, de tal

manera que, la información sigue siendo accesible a través de las páginas web

primigenias o introduciendo otros términos de búsqueda. Por tanto, no se

admite que cada uno construya un pasado a su medida en la red, obligando a

los editores de noticieros o a los gestores de medios de información a eliminar





el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que

simplemente no se consideran positivos.

Dado que esta información permanece intacta, las autoridades europeas

consideran que el impacto del ejercicio de este derecho sobre las libertades de

expresión y de información, tanto de los editores de la información como de los

usuarios en general de Internet, es muy limitado.

Ya que la sentencia del caso Google Spain deja al margen los medios de

comunicación, sí parece importante traer a colación una sentencia posterior de

la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo español (TS) en la que se planteaban

las obligaciones del editor de la noticia, como responsable del tratamiento de

los datos personales que aparecen en su sitio web13.

La sentencia del TS es de especial interés porque, a diferencia de la referida

sentencia del TJUE, que examinaba aisladamente el papel de los motores de

búsqueda, determina la responsabilidad de los editores de páginas web o

webmasters en esta materia, y precisa el modo en que éstos deben atender,

cuando proceda, las solicitudes de derecho de supresión14.

En el caso enjuiciado por el Supremo, se trataba de datos personales (nombres

y apellidos) incluidos en una noticia archivada en la hemeroteca digital de un

conocido periódico que informaba sobre una detención policial producida en

1985 en relación con un delito de tráfico de drogas.

La sentencia es especialmente novedosa porque frente a la idea errónea según

la cual los motores de búsqueda habrían de ser los destinatarios preferentes de

toda solicitud dirigida a eliminar o limitar la difusión de información personal

publicada en Internet, establece la posibilidad de exigir del editor la adopción

de medidas encaminadas a alcanzar ese objetivo.

El TS advierte así acertadamente que no corresponde en solitario a los motores

de búsqueda la función de canalizar el conjunto de solicitudes de derecho al

olvido de ciudadanos europeos, que los convierte de facto en árbitros

encargados de equilibrar los derechos en juego existentes en cada solicitud.

13 STS (Sala de lo Civil), 545/2015, 15 de octubre de 2015. 14 También es relevante porque se dicta pocos días después de que el mismo órgano judicial, pero en otra Sala, hubiese dado una solución diametralmente distinta para un supuesto similar (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 574/2016, 14 de marzo de 2016.





Por el contrario, dado que los editores de páginas web tienen a su disposición

medios técnicos que les permiten limitar y controlar el alcance de la divulgación

de los datos personales insertados en sus páginas web, incluida su indexación

–o su aparición entre los resultados– por los principales motores de búsqueda

del mercado, el Alto Tribunal concluye que los interesados están facultados

para exigir al titular de una hemeroteca digital la adopción de tales medidas.

El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia dice textualmente:

“Aunque la STJUE del caso Google analizó la responsabilidad de los

gestores de motores de búsqueda en Internet (tales como Google,

Yahoo, Bing, etc.) […] ello no significa que los editores de las

páginas web no tengan la condición de responsables del tratamiento

de esos datos personales, con los consiguientes deberes de respetar

el principio de calidad de datos y atender el ejercicio de los derechos

que la normativa de protección de datos otorga a los afectados, y la

responsabilidad derivada de no respetar estas exigencias legales.

Los editores de páginas web tienen la posibilidad de indicar a los

motores de búsqueda en Internet que desean que una información

determinada, publicada en su sitio, sea excluida total o parcialmente

de los índices automáticos de los motores, mediante el uso de

protocolos de exclusión como robot.txt , o de códigos como noindex

o noarchive.”

De hecho, la decisión del TS abre la vía a una defensa más eficaz y

proporcionada del derecho al olvido. En primer lugar, porque las medidas que

adopta el editor permiten en un solo paso la desaparición de resultados del

conjunto de los principales motores de búsqueda, y no solo de aquél contra el

que el interesado hubiera optado por dirigirse. Las medidas que tome el editor

resultan, por ello, definitivamente eficaces.

Por otro lado, la medida es más proporcionada y respetuosa de los derechos

fundamentales en conflicto, esto es, el derecho a la información y el derecho a

la protección de datos de carácter personal, porque el editor, a diferencia de un

motor de búsqueda, tiene conocimiento del contexto informativo de la noticia

que publica, generalmente elaborada por él mismo o por sus propias fuentes, y





tiene por ello indudablemente una mayor capacidad para apreciar en cada caso

la justificación del bloqueo de la información o de la restricción de su difusión, o

para rechazar motivadamente la solicitud cuando deba prevalecer el interés

general (Dader 1999: 3).

Según el Tribunal Supremo, la difusión en línea de una información lícita y de

interés público (como es el caso de una noticia sobre una detención policial en

1985) puede dejar de estar justificada con el paso del tiempo, especialmente si

las personas mencionadas en las informaciones carecen de relevancia pública

y los hechos vinculados a esas personas no tienen interés histórico. Así, según

la Sala, aunque una información sea veraz y exacta, el tratamiento de los datos

personales incorporados en las noticias, transcurrido un tiempo, puede resultar

inadecuado y excesivo para la finalidad con la que los datos personales fueron

inicialmente recogidos y tratados (Rodríguez 2009: 73).

La sentencia del TS precisa que, como se trata de daños que tienen la

naturaleza de continuados, lo determinante en relación con la caducidad de la

acción es si persiste el tratamiento con infracción de la normativa de datos

personales en la actualidad y no cuándo se publicó la noticia en el periódico en

papel15. En estos supuestos, la adopción por parte de los editores de

protocolos o instrucciones de exclusión son, a juicio del Supremo, el modo más

adecuado y proporcionado de preservar la protección de datos personales de

los afectados:

Eso sí, el TS reitera que el derecho al olvido no avala la alteración de las

informaciones publicadas en las hemerotecas digitales, porque algo así

supondría una injerencia desproporcionada en el derecho a la libertad de

información16. Del mismo modo, tampoco es admisible excluir las

informaciones de los “buscadores internos” de los periódicos en línea porque

ese tipo de restricción conduciría igualmente a “un sacrificio desproporcionado

de la libertad de información protegida en el art. 20.1.d de la Constitución”.

15 Esta interpretación resulta acorde con la doctrina del TEDH, en el caso Times Newspapers; ECHR, Case of Times Newspapers LTD v. The United Kingdom, 3002/03 y 23676/03, Judgment 10 March 2009. 16 El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia dice que “el llamado ‘derecho al olvido digital’ no puede suponer una censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día”.





Al respecto el TS, en el Fundamento de Derecho Séptimo, afirma lo siguiente:

“El riesgo para los derechos de la personalidad de las personas

afectadas por la información guardada en la hemeroteca digital no

radica tanto en que la información sea accesible a través del motor

de búsqueda interno del sitio web en que se encuentra alojada, pues

se trata de una búsqueda comparable a la que efectuaban quienes

acudían a las viejas hemerotecas en papel, como en la multiplicación

de la publicidad que generan los motores de búsqueda de Internet, y

en la posibilidad de que mediante una simple consulta utilizando los

datos personales, cualquier internauta pueda obtener un perfil

completo de la persona afectada en el que aparezcan informaciones

obsoletas sobre hechos ya remotos en la trayectoria vital del

afectado, con un grave potencial dañoso para su honor y su

intimidad, que tengan un efecto distorsionador de la percepción que

de esta persona tengan los demás conciudadanos y le estigmatice.

Es por eso que esa información debe resultar invisible para la

audiencia general de los usuarios de los motores de búsqueda, pero

no para la audiencia más activa en la búsqueda de información, que

debe tener la posibilidad de acceder a las noticias en su integridad a

través del sitio web de la hemeroteca digital”.

Concretar cuándo el medio de comunicación está obligado a adoptar esas

medidas requiere un análisis en atención a las circunstancias del caso concreto

que puede resultar complejo, ponderando los diversos derechos fundamentales

implicados. Se trata de una circunstancia que, como es bien conocido, se

plantea también mutatis mutandis cuando el derecho al olvido se ejercita ante

los motores de búsqueda.

4. Regulación del derecho al olvido en el nuevo Reglamento General de

Protección de Datos

La regulación contenida en el RGPD se alinea con la jurisprudencia del TJUE

en la materia.

Con carácter previo y en relación al ámbito de aplicación de la normativa de la

Unión, el artículo 3 establece que ésta es aplicable a responsables o





encargados de tratamiento no establecidos en la UE, cuando las actividades de

tratamiento estén relacionadas con la oferta de bienes y servicios a interesados

en la Unión, o con el control del comportamiento de dichos interesados (Vilasau

2014: 22).

El derecho al olvido ha quedado regulado en el artículo 17 del Reglamento,

aunque bajo la rúbrica de “Derecho de supresión”. El párrafo primero de este

artículo tiene el siguiente tenor literal:

“1. El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del

responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que

le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida

los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias

siguientes:

a) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los

fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo;

b) el interesado retire el consentimiento en que se basa el

tratamiento de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra a), o el

artículo 9, apartado 2, letra a), y este no se base en otro fundamento

jurídico;

c) el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21,

apartado 1, y no prevalezcan otros motivos legítimos para el

tratamiento, o el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al

artículo 21, apartado 2;

d) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente;

e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de

una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los

Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento;

f) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta

de servicios de la sociedad de la información mencionados en el

artículo 8, apartado 1”.

El RGPD reconoce la posibilidad del afectado de dirigirse contra terceros y

solicitarles que supriman todos los enlaces. Si bien en un principio el texto de la

propuesta de norma planteada por la Comisión se dirigía al editor de la





información, la disposición definitiva amplia el destinatario pues se refiere al

“responsable del tratamiento”, en clara consonancia con la jurisprudencia antes

analizada.

A fin de reforzar el derecho al olvido en el entorno en línea, el derecho de

supresión debe ampliarse de tal forma que el responsable del tratamiento que

haya hecho públicos datos personales esté obligado a indicar a los

responsables del tratamiento que estén tratando tales datos personales que

supriman todo enlace a ellos, o las copias o réplicas de tales datos. Al proceder

así, dicho responsable debe tomar medidas razonables, teniendo en cuenta la

tecnología y los medios a su disposición, incluidas las medidas técnicas, para

informar de la solicitud del interesado a los responsables que estén tratando los

datos personales.

Los presupuestos para el ejercicio del derecho de supresión no son

excesivamente novedosos con respecto a lo previsto en la Directiva 95/46/CE:

carencia de necesidad de los datos, revocación del consentimiento por parte

del interesado, ejercicio del derecho de oposición, tratamiento ilícito, obligación

legal, obtención en relación con la oferta de servicios a menores de 16 años.

El responsable del tratamiento deberá llevar a cabo una ponderación entre los

derechos afectados, aunque la regla es la supresión, salvo que la conservación

de los datos sea necesaria para ejercer el derecho a la libertad de expresión e

información, para el cumplimiento de una obligación legal, por razones de

interés público en el ámbito de la salud pública, con fines de archivo en interés

público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, o para

la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones.

En estos casos en que los datos personales puedan ser tratados lícitamente, el

interesado debe, sin embargo, tener derecho a oponerse al tratamiento de

cualquier dato personal relativo a su situación particular. Precisamente el

derecho de oposición se ha visto ampliado por el RGPD, de nuevo en

consonancia con la jurisprudencia del TJUE. El artículo 21 prevé que el

interesado pueda ejercer su derecho a oponerse en cualquier momento, por

motivos relacionados con su situación particular, a que datos personales que le

conciernan sean objeto de un tratamiento, incluida la elaboración de perfiles





sobre la base de dichas disposiciones. El responsable del tratamiento dejará de

tratar los datos personales, salvo que acredite motivos legítimos imperiosos

para el tratamiento que prevalezcan sobre los intereses, los derechos y las

libertades del interesado, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de

reclamaciones.

Conforme a este precepto, el interesado tiene que alegar su situación

particular, pero es el responsable del tratamiento el que debe probar los

intereses legítimos imperiosos que prevalecerían sobre la postura del afectado.

En la práctica significa aceptar la preferencia subjetiva del afectado, algo que el

Abogado General había rechazado de plano17.

En definitiva, la tendencia apuntada por el TJUE se ve cristalizada en el RGPD

al consolidar como regla general la preponderancia de los derechos de

supresión y oposición.

5. La cuestión de la aplicación extraterritorial del derecho al olvido

El pasado mes de agosto el Consejo de Estado francés planteó una nueva

cuestión prejudicial con el fin de concretar algunos aspectos poco claros del

derecho al olvido o “derecho de retirada”18.

Las dudas giran en torno al alcance de este derecho, de conformidad con la

interpretación dada por sentencia Google Spain. Se pregunta la Alta Autoridad

francesa si, una vez estimada la petición, el buscador está obligado a efectuar

la retirada respecto a la totalidad de los nombres de dominio de su motor, de tal

manera que los vínculos controvertidos dejen de mostrarse, con independencia

del lugar desde el que se realice la búsqueda a partir del nombre del

solicitante, incluso fuera del ámbito de aplicación de la normativa europea.

Si la respuesta a este interrogante fuera negativa, la duda es si el gestor del

motor de búsqueda debe suprimir los vínculos que corresponden a las

extensiones nacionales de dicho motor o las correspondientes al conjunto de

Estados de la UE. Respecto a esta segunda duda también se plantea si el

17 El Abogado General en el parágrafo 108 de sus conclusiones afirmó que “una preferencia subjetiva por sí sola no equivale a una razón legítima ex art. 14 a) DPD”. 18 TJUE, Petición de decisión prejudicial planteada por el Conseil d’État (Francia), Google Inc. / Commission nationales de l’informatique et des libertés (CNIL), C-507/17, 21 de agosto de 2017.





buscador está obligado a suprimir, mediante la técnica denominada de

“bloqueo geográfico”, desde una dirección IP localizada en el Estado de

residencia del afectado, los resultados controvertidos obtenidos de una

búsqueda realizada a partir de su nombre, o incluso, de manera más general,

desde una dirección IP localizada en cualquier Estado miembro, y ello

independientemente del nombre de dominio utilizado por el internauta que

efectúa la búsqueda.

Se plantea aquí una cuestión que lleva sobrevolando esta materia desde su

regulación a nivel de la UE: la posibilidad de aplicación extraterritorial, directa o

indirecta, de la normativa europea sobre protección de datos.

Como regla general, toda norma se aplica de forma exclusiva al territorio y a las

personas a las que va dirigida, concretándose en el país/países y operadores

jurídicos bajo la jurisdicción de las autoridades que dictaron la reglamentación.

Sin embargo, en el caso de las disposiciones europeas sobre protección de

datos de carácter personal estamos asistiendo a una proyección no solo de las

reglas jurídicas, sino también de las consecuencias de su incumplimiento, a

terceros que, en principio, no son los destinatarios naturales de la normativa.

Uno de los ejemplos de esta aplicación extraterritorial es precisamente el

derecho al olvido reconocido, primero, por vía judicial y, ahora, en el nuevo

RGPD.

La interpretación del ámbito territorial de aplicación de la normativa europea

que hizo el TJUE en el caso Google Spain permite exigir a empresas radicadas

en terceros países y, por tanto, sometidas prima facie a la regulación de sus

países, la desindexación o supresión de resultados de búsqueda, al considerar

que la promoción y venta en un Estado miembro de la Unión de espacios

publicitarios dirigidos a sus habitantes supone un “tratamiento de datos”

sometido a las reglas europeas.

Pero no solo eso, lo que viene a plantear el Consejo de Estado francés en su

primera cuestión es si, teniendo en cuenta que Internet no tiene puertas y no

sabe de fronteras territoriales, el derecho al olvido de los ciudadanos europeos

debería ser garantizado por el motor de búsqueda sea cual sea el lugar del





mundo donde se realice la pesquisa. Si la respuesta a esta cuestión fuera

positiva, la aplicación extraterritorial de la norma quedaría patente.

Como se puede observar en la petición de decisión prejudicial, el propio

remitente no parece muy convencido de que esa aplicación extraterritorial

directa sea factible, con lo que en sus otras dos cuestiones acota el ámbito al

territorio del conjunto de los otros Estados miembros de la UE en los que no ha

tenido lugar el tratamiento de datos personales por esa sucursal o filial nacional

destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios a la

población de un solo Estado miembro.

En este caso no nos encontramos ante una aplicación extraterritorial de la

norma porque no olvidemos que la materia se regula a nivel de la Unión, por

tanto, su ámbito de aplicación alcanza al territorio del conjunto de los Estados

miembros, salvo que se indique lo contrario.

Por ello, no parece descabellado que el TJUE conteste afirmativamente a esas

dos cuestiones que tienen que ver con la eficacia del derecho al olvido en todo

el territorio de la Unión.

Más controvertida resultaría una respuesta afirmativa a la primera cuestión

planteada, aunque tengamos presente que el cumplimiento de la sentencia del

TJUE en el caso Google Spain requiere que los datos personales sean

protegidos de manera completa y eficaz.

En este sentido, el GT29 considera que limitar el bloqueo de enlaces

únicamente en dominios nacionales no puede considerarse un medio suficiente

para garantizar de manera satisfactoria el cumplimiento de la normativa (WT29

2014: 30). A nivel práctico esto supone que los motores de búsqueda deben

suprimir los enlaces tanto en los dominios nacionales como en todos aquellos

dominios que se consideren relevantes, incluidos los “.com”.

Si el TJUE interpretase el derecho al olvido en consonancia con lo que

acabamos de exponer, independientemente del lugar desde el que se realice la

búsqueda, la aplicación extraterritorial del Derecho de la Unión en la materia

resultaría incuestionable.

6. Conclusiones





El derecho al olvido, surgido a raíz de los nuevos escenarios creados por la

innovación tecnológica que están provocando otras formas de vulneración de

los derechos fundamentales, se ha venido consolidando a través de la

jurisprudencia tanto del TJUE como de los tribunales nacionales.

El problema que subyace a la aplicación de este novedoso derecho al olvido

reside en la necesaria ponderación entre el ejercicio de la libertad de

información y el respeto a los derechos de la personalidad, fundamentalmente

el derecho a la intimidad personal y familiar y a la protección de sus datos. Por

tanto, los elementos a sopesar son, de un lado, el potencial ofensivo para la

protección de los datos de carácter personal y, de otro, el interés público de

dicha información.

La evolución imparable de la tecnología ha cambiado radicalmente el equilibrio

alcanzado entre la libertad de expresión e información y el derecho individual a

ser olvidado, pero este derecho ha de interpretarse históricamente y ha de ser

la técnica quien, en la sociedad actual, ha de respetar el derecho y no al revés.

En este contexto, se ha aprobado el nuevo Reglamento Europeo de Protección

de Datos que consagra el derecho al olvido en su articulado, seguido de la

rúbrica “derecho de supresión”.

Esta normativa tiene como finalidad armonizar los criterios en cuanto a la

aplicación y garantía de los derechos de los ciudadanos europeos en materia

de privacidad y protección de datos, tratando de superar los escollos vigentes

de aplicación territorial, jurisdicción y ley aplicable.

Sin embargo, continúa sin respuesta la cuestión de la aplicación extraterritorial

de esta norma, esto es, si de la normativa europea de protección de datos se

derivan derechos -en concreto el derecho al olvido- exigibles más allá de las

fronteras de un solo Estado miembro o, lo que es más, fuera incluso del

territorio de la Unión.

7. Referencias bibliográficas

L Cotino (2011): Libertades de expresión e información en Internet y las redes

sociales: ejercicio, amenazas y garantías. Valencia: Publicaciones de la

Universidad de Valencia.





L Cotino (2014): “El conflicto entre las libertades de expresión e información en

internet y el derecho a la protección de datos. El derecho al olvido y sus retos:

un falso derecho, a juzgar por un falso tribunal”. En VV. AA., Derecho de la

información. El ejercicio del derecho a la información y su jurisprudencia (Edit.,

I Bel y L Corredoira). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

JL Dader (1997): Periodismo de precisión: la vía socioinformática de descubrir

noticias. Madrid: Síntesis.

JL Dader (1999): “La libertad de investigación periodística sobre bases de

datos frente a la falsa coartada de la defensa de la intimidad: problemas

jurídicos y de mentalidad en el ejercicio del ‘periodismo de precisión’ en

España”. En Revista Latina de Comunicación Social, 14, páginas 1 a 11.

PA De Miguel Asensio (2015): Derecho privado de Internet, Pamplona:

Thomson-Reuters-Civitas.

B López Portas (2015): “La configuración jurídica del derecho al olvido en el

Derecho español a tenor de la doctrina del TJUE”. En Revista de Derecho

Político, 93. Madrid: UNED, páginas 143 a 175.

R Martínez Martínez (2013): “¿Quién debería olvidarnos en Internet?”, en

Actualidad Jurídica Aranzadi, 857, página 11.

R Martínez Martínez (2014): “Aplicar el derecho al olvido”, en Revista Aranzadi

de Derecho y Nuevas Tecnologías, 36, páginas 121 a 142.

M Peguera, “The Shaky Ground of the Right to Be Delisted”, Vanderbilt Journal

of Entertainment & Technology Law, Vol. 18(3), pp 507-561 (2016).

E Pizarro Moreno (2016): “Celada al derecho al olvido”. En Revista Aranzadi de

Derecho y Nuevas Tecnologías, 41, páginas 327 a 342.

E Pizarro Moreno (2017): “El derecho al olvido nacido de ninguna parte”. En

Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 44, páginas 311 a 326.

A Rallo Lombarte (2014): El derecho al olvido en Internet. Google versus

España. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

P Rodríguez (2009): “El periodismo bajo la Ley Orgánica de Protección de

Datos de Carácter Personal”. En Cuadernos de Periodistas, 16, páginas 67 a

88.





M Sacho López (2016): “Consideraciones procesales del ejercicio del derecho

al olvido”. En Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 41, páginas

135 a 155.

M Vilasau Solana (2014): “El caso Google Spain: la afirmación del buscador

como responsable del tratamiento y el reconocimiento del derecho al olvido

(análisis de la STJUE de 13 de mayo de 2014)”. En IDP. Revista D’Internet,

Dret i Política, 18, páginas 16 a 32.

WP29 (2014): Guidelines on the implementation of the Court of Justice of the

European Union Judgment on ‘Google Spain and Inc v. Agencia Española de

Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González’ C-131/12, WT 225,

26 November 2014.


medios de comunicación digital y derecho al olvido en la...

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