manifestaciones y garantias

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Anlisis Crtico de Jurisprudencia

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 713

2. MERCANTIL

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS DECLARACIONES Y GARANTASEN LAS ADQUISICIONES DE EMPRESAS EN LA SENTENCIADEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2008

por

FRANCISCO REDONDO TRIGODoctor en Derecho

Abogado

I. INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN

La sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2008 (nmerode recurso 2098/2003 y nmero de resolucin 1059/2008) resuelve un supuestode incumplimiento por los vendedores de las declaraciones y garantas de uncontrato de compraventa de acciones, bajo la ptica del enfrentamiento de dossoluciones opuestas para dar respuesta a la falta de conformidad del compra-dor, a saber, la accin de saneamiento de vicios ocultos y el aliud pro alio.

La estipulacin tercera del contrato de compraventa analizado y que ori-gin la litis a que dio lugar la referida casacin, tena el siguiente tenor literal:

Don Carlos Mara en su propio nombre y Pablo Atienza en representacin deGESOP, S. A. responden solidariamente de la veracidad de las partidas del balanceal 30 de junio de 1990. Que las cuentas del activo y pasivo del balance son fielreflejo de la realidad de la empresa, de tal manera que los errores materiales de lascuentas no tienen carcter representativo. Adems se hacen cargo solidariamentede las contingencias fiscales que puedan surgir para ENA hasta el 31 de diciembrede 1989. A tal efecto, los garantes debern ser puntualmente informados de talescontingencias y tendrn derecho a estar presentes o representados en las actuacio-nes de la inspeccin de Hacienda. A tal efecto se une a esta matriz una copia delbalance a 30 de junio de 1990, debidamente firmado por los comparecientes, ex-tendido en tres folios de papel comn escritos por una sola cara.

Ante las graves inexactitudes que contena el balance de situacin incor-porado en la escritura de compraventa, el comprador interpuso demanda con-tra los accionistas de la sociedad vendida ejercitando una accin por daospor habrsele entregado una cosa distinta a la pactada y existir, en consecuen-cia, un incumplimiento flagrante de los pactos del contrato de compraventa.

El Juzgado de Primera Instancia desestim la demanda alegando que elBanco, comprador del 85 por 100 del capital social, no poda alegar desco-nocimiento econmico de la sociedad porque era banquero de la sociedad yguardaba estrecha relacin con uno de sus administradores que detentaba elotro 15 por 100 de la sociedad adquirida a travs de una sociedad patrimonialpropia. Aparte de lo anterior, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia,nmero 42 de Madrid, de 30 de abril de 1999, afirm que aunque las accionesentregadas tuvieran los defectos alegados por la demandante: nos encontra-ramos con que el objeto de la compraventa estara mermado por vicios ocultos,pero nunca sera un objeto distinto de lo realmente adquirido, de modo que elhecho de que las acciones vendidas no generaran el beneficio previsto por los

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compradores, no puede nunca considerarse incumplimiento del contrato porentrega de cosa diversa. Al considerarse que slo podra accionarse por viciosocultos el plazo habra caducado.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec-cin 12 bis), de 29 de enero de 2003, argument lo siguiente:

a) Es cierto que se compr un paquete de acciones de una sociedad enfuncionamiento, pero no cabe apreciar que la sociedad vendida provocara lainsatisfaccin del banco, puesto que la compr en 1990 y no formul ningunareclamacin hasta 1991; b) cabe presumir que el Banco conoca la situacineconmica de la sociedad, puesto que pact aportar unos recursos adiciona-les de 725 millones de pesetas, a ms de un crdito de 100 millones; c) paraentender que se pudiera aplicar la doctrina del aliud pro alio hubiera sidonecesario que la sociedad comprada hubiera estado en quiebra cuando le fueentregada, lo que no se corresponda con la situacin; d) adems, el Banco noexigi una auditora previa, no se efectuaron depsitos de fondos ni se pres-taron avales para responder del ajuste del precio tras comprobar el banco lasituacin econmica de la sociedad; e) las partes previeron la posibilidad deque el balance no reflejara la verdadera situacin patrimonial; f) el Bancoacta contra sus propios actos, puesto que ejercita una accin no slo frentea las sociedades que le vendieron las acciones de ENA, sino tambin frente adon Carlos Mara, que no le vendi ninguna, y g) no cabe entender que losvendedores entregaron una cosa distinta de la pactada cuando la sociedadcontinu funcionando, al menos, durante varios aos despus de la toma decontrol por parte del Banco; para entender que la empresa era absolutamentedistinta de la pactada, hubiera sido menester que el Banco no hubiera podidoexplotarla ni gestionarla en ningn momento, lo que se habra puesto demanifiesto de forma inmediata tras tomar posesin de la misma. La sentenciaconcluye que: [...] nicamente sera ejercitable una accin de saneamientopor vicios ocultos para solicitar la rebaja del precio por la insatisfaccin oinidoneidad parcial de la cosa, o bien cualquier otra accin que asista alBanco por el contrato de compraventa o, especialmente, por la estipulacintercera de dicho contrato.

El comprador recurri en casacin alegando, en primer lugar, que el ob-jeto del contrato no estaba formado simplemente por las acciones sino tam-bin por las cualidades atribuidas a dichas acciones, lo cual no fue estimado,ya que se afirm por el Tribunal Supremo que, efectivamente, el objeto delcontrato eran las acciones de la sociedad.

En relacin al fundamento casacional del comprador referido al aliud proalio, pese a admitir la existencia de la jurisprudencia favorable a su admisibi-lidad, la sentencia de casacin lo desestima, ya que ...lo que se pretendi conla compraventa de acciones fue que el comprador obtuviera el control de lasociedad ENA, mediante la compra de las suficientes acciones, tal y como ya seha dicho en el Fundamento anterior, no se han interpretado de forma errnea lospactos de las partes en relacin con el objeto de su contrato. Por ello, no puedeahora exigirse que se declare la inhabilidad del objeto en contra de los hechosconsiderados probados y despus de haber concluido que la interpretacin efec-tuada en la sentencia recurrida fue correcta. Por tanto, no resulta posible laaplicacin de la doctrina que se dice infringida.

En suma y con independencia del anlisis de los otros motivos casaciona-les denegados por el Tribunal Supremo, y por ser lo que ahora nos interesa,

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la sentencia de casacin confirma la sentencia de apelacin defendiendo quees la accin de saneamiento por vicios ocultos la que cabe ejercitar ante elincumplimiento del vendedor de una declaracin sobre las cuentas de la socie-dad en el momento de la compraventa, no pudindose tratar este asuntomediante la aplicacin de la doctrina jurisprudencial del aliud pro alio. Estoes, la falta de conformidad en una compraventa especfica es resuelta poraplicacin de las acciones edilicias en detrimento de las acciones resolutorias(con el consabido problema del corto plazo de caducidad de seis meses al queest sujeto la accin de saneamiento por vicios ocultos) lo que a nuestro juicio,no supone un correcto tratamiento y solucin de la controversia tal y comoexpondremos en este trabajo.

Es ms, la conclusin a la que llega la sentencia del Tribunal, de 20 denoviembre de 2008, est en clara oposicin con lo establecido para un casosimilar por la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2000 (RJ2000/6747) (1), quiz la sentencia del Tribunal Supremo que con mayor dete-nimiento haba tratado con anterioridad esta problemtica.

En el caso de la sentencia de 30 de junio de 2000, el Estado, que resultpropietario de Industrias Tauro, S. A., por expropiacin de Rumasa, celebrun contrato con la actora Samsonite Corporation, intervenido por Agente deCambio y Bolsa y que lleva fecha de 5 de febrero de 1985, mediante el cualvendi a dicha entidad la totalidad de las acciones de la referida empresaexpropiada, establecindose en el apartado 25 de la clusula cuarta, que lasociedad transmitida cuenta con todas las facultades, licencias, permisos yautorizaciones (de ndole gubernativa y de otro tipo), necesarios para poseery explotar su patrimonio y para desarrollar sus negocios y actividades, tal ycomo lo viene haciendo hasta ahora, sucediendo en la realidad que la socie-dad careca de licencia de apertura que el contrato declaraba existente, envirtud de la clusula antes citada.

La parte actora en el pleito anterior solicit las reparaciones patrimonialespor tal incumplimiento consistente, como hemos visto, en la declaracin de laexistencia de licencia y la efectiva inexistencia de la misma, y sus efectos eco-nmicos en la finca al tener que asumir las obras exigidas para poder obtenerla preceptiva licencia municipal.

El Estado combati lo anterior alegando que no se haba producido ningu-na infraccin de los trminos del contrato de compraventa, sino que ms biense trata de un defecto aparecido que ninguna de las partes poda conocer al tiem-po de concertarse la venta del accionariado y tal defecto se ha de encuadrar enel artculo 1.484 del Cdigo Civil, que el Tribunal de Instancia no aplic y conello la extincin de la accin por haber transcurrido el plazo de caducidad deseis meses de vigencia que fija el artculo 1.490 del Cdigo Civil.

El Tribunal Supremo desestim el recurso del Estado argumentando losiguiente: El saneamiento por vicios ocultos que el artculo 1.484 impone alvendedor, se proyectar directamente a la cosa especfica enajenada, que adolecede defectos o imperfecciones desconocidas por el comprador. En el caso de autosse trata de licencia municipal ocultada, en cuanto se dice en el contrato que secontaba con todas las licencias, la que incluye la de apertura y, por tanto msque relacionarse la cosa, se est refiriendo a actividad o conducta precontractualdel Estado vencedor; que result omisiva, al no haberse preocupado de consta-

(1) Comentada por VERDA Y BEAMONTE, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,octubre/diciembre de 2000, pgs. 1353-1358.



tar si se haba concedido licencia, lo que resultaba fcil y posible con la simpleconsulta a las oficinas municipales (...) El incumplimiento opera en este casopor insatisfaccin objetiva en la parte compradora, con trascendencia en la in-habilidad del objeto, en este caso jurdica. Se trata de vicio que exista en elmomento de la contratacin, y ello posibilita la sancin de los artculos 1.101 y1.124 del Cdigo Civil (sentencias de 12 de marzo de 1982, 14 de febrero de 1984,6 de abril de 1989 y 17 de febrero de 1994).

La conducta del Estado fue calificada como dolosa al decirse que: Laconducta censurable del Estado no se agota en que obr sin la necesaria buenafe, ya que la sentencia sienta que concurri dolo, que apoya en el factum demos-trado para decretar que la transgresin se produjo voluntariamente y con plenaconciencia de la antijuridicidad del acto, al ocultar deliberadamente la denega-cin de la referida licencia de apertura, y ofrecer a la parte compradora unasgarantas y seguridades que, al ser inexistentes, maliciosamente resultaron sus-tradas y autorizan a contemplar dolo incidental, que obliga a indemnizar losdaos y perjuicios causados, conforme al artculo 1.270 del Cdigo Civil, enrelacin con el 1.104 (...) Habindose sentando actuacin incumplidora contrac-tual contraria a la buena fe y dolosa en la vendedora, el resarcimiento indemni-zatorio, partiendo del principio general reparador que proclama el artculo 1.101del Cdigo Civil, hace aplicable el artculo 1.107 en relacin al apartado final del1.270. Se ha de responder de todos los daos y perjuicios, es decir, se trata de unresarcimiento pleno de los que resulten conocidos y provengan de la falta de cum-plimiento de las obligaciones contradas.

Pese a la claridad y acierto del fallo, VERDA Y BEAMONTE (2), basndose ensu proposicin de restringir el mbito de aplicacin de las acciones de incum-plimiento a las compraventas genricas, siendo de aplicacin la accin de sa-neamiento por vicios ocultos a las compraventas especficas, opina que enel supuesto litigioso existi un vicio redhibitorio, afirmando el citado autor(vid. Cuadernos..., pg. 1356) que: La calificacin del defecto como un vicioredhibitorio significa excluir que la compradora pueda obtener proteccin me-diante el ejercicio de las acciones de incumplimiento. Sin embargo, ello no im-plica privarle de toda accin contra el vendedor, como a continuacin veremos(y ello, a pesar de que tambin haban caducado las acciones de anulacin, porerror y por dolo, as como las previstas en el art. 21.3 de la Ley 6/1998, de 13 deabril, sobre rgimen del suelo y valoraciones, suponiendo que estas ltimas fue-ran aplicables al caso. A continuacin VERDA Y BEAMONTE (vid. Cuadernos...,pg. 1357) aade que: Nos encontramos, en suma, ante un supuesto de doloin contrahendo (la transgresin se produjo voluntariamente y con plena con-ciencia de la antijuridicidad del acto, al ocultar deliberadamente la denegacin dela referida licencia de apertura, y ofrecer a la parte compradora unas garantasy seguridades que, al ser inexistentes, maliciosamente resultaron sustradas), ge-nerador de responsabilidad precontractual, por lo que el vendedor estar obligadoa resarcir daos y perjuicios al comprador de buena fe, segn prev expresamenteel artculo 1.486.II del Cdigo Civil.

VERDA Y BEAMONTE (vid. Cuadernos..., pg. 1357) finaliza su comentario a lasentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2000, afirmando lo siguien-te: La sede en que est ubicado el artculo 1.486.II del Cdigo Civil no debeinducir a equvocos. El precepto no contempla una accin edilicia, sino una

(2) Vid. VERDA Y BEAMONTE, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, octubre/di-ciembre de 2000.

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accin de reparacin, que, en mi opinin, encuentra encaje en el artculo 1.902del Cdigo Civil, norma sta, a la que, con carcter general, son reconducibles lossupuestos de culpa in contrahendo en nuestro Derecho, y que, por ende, cons-tituir el fundamento jurdico de la pretensin resarcitoria del comprador.

El artculo 1.486.II del Cdigo Civil tiene una funcin muy concreta, cual esla de aclarar que, de optar el comprador por la rescisin del contrato, conservarel derecho a solicitar del vendedor de mala fe la indemnizacin de daos y per-juicios que, obviamente, se ceirn a aqullos que no queden cubiertos por larestitucin recproca de las prestaciones.

Pero no hay por qu interpretar que slo el comprador que ejercita la accinredhibitoria puede exigir indemnizacin de daos y perjuicios. La accin de re-sarcimiento es autnoma y sigue el rgimen propio de la responsabilidad civilextracontractual. Por ello, no est sujeta al breve plazo de caducidad, que paralas acciones edilicias prev el artculo 1.490 del Cdigo Civil, lo cual tiene suimportancia en aquellos supuestos, como el que nos ocupa, en los cuales losdefectos silenciados por el vendedor se descubren una vez transcurridos seismeses a partir de la entrega de la cosa. En tal caso, el comprador no podrejercitar las acciones edilicias (ya caducadas), pero siempre podr accionar exartculo 1.902 del Cdigo Civil, en el razonable plazo (de prescripcin) de un ao,a contar desde que tuviera conocimiento de los vicios de que adoleca la cosavendida (art. 1968.2 CC).

En conclusin, estimo que la justa pretensin resarcitoria de la compradorahubiera debido ejercitarse al amparo del artculo 1.902 del Cdigo Civil.

La conclusin del referido autor nos parece criticable y no la podemoscompartir, segn expondremos posteriormente, ya que en nuestra opinin ypese a ciertos argumentos excesivamente dogmticos que pudieran apuntarseen contrario, y de los cuales somos conscientes, en el contexto actual y futurode nuestro Derecho de Obligaciones, consideramos aplicables las acciones deincumplimiento a los supuestos debatidos, en el mbito propio de la respon-sabilidad contractual, aunque, por razones pragmticas, generalmente, ser laindemnizacin de daos y perjuicios al comprador el remedio ms oportunoante el incumplimiento de las clusulas de declaraciones y garantas en lascompraventas de empresas articuladas mediante la compra directa de las ac-ciones o participaciones sociales de la misma. Esta accin de indemnizacinde daos y perjuicios estara sustentada generalmente por la existencia de undolo in contrahendo (3) suscitado por el vendedor incumplidor de dichas clu-sulas, lo que fundamenta una accin resarcitoria de carcter contractual nor-malmente por dolo incidental, ex artculo 1270.2 del Cdigo Civil (4). Pero lo

(3) Vid., con carcter general sobre la figura, Antonio Manuel MORALES MORENO,Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, en Revista de Derecho Privado,Tomo XVII, vol. 1. B, artculos 1.269 y 1.270, pg. 378 y sigs.

Asimismo, VERDA Y BEAMONTE, El dolo in contrahendo, en Revista de Derecho Pa-trimonial, Aranzadi, nm. 16, 2006.

(4) De esencial inters es la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de1981 (RJ 1981/4001), que aprecia la nulidad de un contrato de compraventa de accionespor dolo causante debido a que no se haba informado al comprador de la inexistenciade un terreno en el patrimonio de la sociedad, en base a lo se conoce como reticenciadolosa del vendedor. Esta sentencia, en relacin con el deber de informar exigible porla buena fe (arts. 7 y 1.258 del Cdigo Civil) apoya su conclusin: b) porque la aprecia-cin de los hechos corresponde a esa descripcin del dolo reticente, no otra que la de laambigedad de la vendedora, que no obstante decir que no es duea luego lo contradice



anterior supone adelantar demasiado nuestras conclusiones, por lo que es pre-ferible una argumentacin previa de las mismas para poder ofrecer al lectorla posibilidad de obtener tambin las suyas propias.

Pero, no slo el criterio mantenido ahora por la sentencia del Tribunal Su-premo, de 20 de noviembre de 2008, contradice la anterior sentencia del Tribu-nal Supremo, de 30 de junio de 2000, sino tambin al que ya mantuvo la senten-cia del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 2001 (2001/1320), esto es, resultapues contraria a la jurisprudencia anterior de nuestro Tribunal Supremo.

As la sentencia de 19 de enero de 2001, trat un supuesto donde existauna deuda tributaria de la sociedad con anterioridad a la transmisin delaccionariado de la misma, que haba sido garantizada por los socios al ven-derse sus acciones donde asumieron el balance de la sociedad acompaado,declarando igualmente que la sociedad haba cumplido sus obligaciones conterceros.

De esta forma, se pronunci la referida sentencia del Tribunal Supremo,de 19 de enero de 2001:

...las actas levantadas en el ao 1990 por los Servicios Inspectores de Hacien-da, que pusieron de manifiesto la existencia de una deuda tributaria por importede 42.220.837 pesetas, correspondiente a impuestos de sociedades de la entidadOpa Gestin Patrimonial, S. A. (SGC), cuyo accionado haba sido transmitido ala entidad actora Fitinvest, S. A. por los socios demandados y otros no tradosal pleito mediante escrituras pblicas de 27 de octubre de 1989 y 15 de diciembrede 1989 (...)

No debe olvidarse y ha de decirse de inmediato, que dicha deuda fue contra-da por consecuencia de la suscripcin de Seguro de Capitalizacin en fecha 10de noviembre de 1987, y con vencimiento el 10 de noviembre de 1988, por im-porte, en cuota nica, de cincuenta millones de pesetas, cuyos rendimientos nofueron declarados, refirindose las actas a los ejercicios de 1987 y 1988, es decir,se trata de actos anteriores a la venta del accionado.

No resulta de recibo el argumento de que por haber vendido los recurrentessus acciones quedaron desvinculados por completo de la sociedad en la queestaban integrados, pues, aunque la deuda fiscal se presenta como sobrevenida,se trata de deuda contrada durante la vigencia de la compaa y fueron lossocios los que se comprometieron directamente en razn a la compraventa p-blica que llevaron a cabo de las acciones de las que eran titulares y en cartassuscritas por cada uno de ellos, que llevan fecha de 27 de octubre de 1989, y alas que se acompaaba el balance de la sociedad, y resultaron entregadas a lacompradora, ya que de este modo asumieron el balance por reflejar la situacinpatrimonial de la compaa objeto de transmisin, al no existir otras contingen-cias que las que el balance inclua, asegurando el negocio al manifestar que lamercantil vena cumpliendo con sus obligaciones respecto a la Administracin,sus empleados, clientes y terceros contratantes, lo que conforma acto propio coneficacia vinculativa y hace inaplicable el principio de la relatividad y lmite per-sonal de los contratos, no estando consecuentemente amparados los que recurrenpor posicin jurdica de terceros, ya que el contrato que celebraron les obliga en

mostrando una escritura pblica de propiedad y despus oculta una Orden Ministerial que,de haber sido notificada (es del ao 1971 y el contrato de 1973) y conocida por las com-pradoras otro hubiera sido el convenio.

Sobre este extremo relativo a la reticencia, vid. VERDA Y BELMONTE, La reticencia enla formacin del contrato. Aranzadi Civil, 1998, III, pg. 197 y sigs.

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cuanto constituye ley particular para ellos, conforme al artculo 1.091 del CdigoCivil, en relacin al 1.254 y 1.257 (....).

En el ltimo motivo se denuncia infraccin del artculo 1.481 in fine, ascomo del 1.475 del Cdigo Civil, para sostener que la responsabilidad exigidaa los vendedores que recurren se deriva de la prdida de valor de la cosa adqui-rida, por razn del pago impuesto de la obligacin tributaria contrada, y que nose tuvo en cuenta al tiempo de la venta del accionado de Opa Gestin Patrimo-nial, S. A. (SGC), tratndose de obligaciones de los socios vendedores consecuen-cia de una eviccin por la actuacin fiscalizadora de la Administracin.

Resultan certeras las conclusiones decisorias del Tribunal de Instancia encuanto decret que no se trataba de concurrencia de vicios ocultos, a lo que hade agregarse de efectiva situacin de eviccin, sino de responsabilidades que sedemandan y exigen por consecuencia de incumplimiento contractual a cargo delos vendedores interpelados. Se trata de una obligacin expresamente asumida yde la que pretenden liberarse, sin base fctica demostrada y apoyo legal alguno,viniendo a ser indiferente, dentro del marco procesal del pleito, que hubieranintervenido o no en las actuaciones inspectoras llevadas a cabo y el momento enque descubrieron el impago del tributo que corresponda a la sociedad.

El incumplimiento opera por insatisfaccin objetiva en la parte compradora(sentencia de 30-6-2000 [RJ 2000, 6747]), al imponrsele unos desembolsos noprevistos ni asumidos contractualmente para hacer frente a la reclamacin deHacienda como consecuencia de las actas de descubierto que fueron levantadas.

Por lo tanto, rechazo a la aplicacin de la doctrina del saneamiento porvicios ocultos y adopcin de la doctrina del incumplimiento contractual dolosoes la Jurisprudencia (ex art. 1.6 del Cdigo Civil), que contradice esta senten-cia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2008, sin mayores argumen-tos que los de hacer suyos los dictados por la sala de apelacin, cayendo con elloen un dogmatismo impropio de los tiempos que corren, favorables a la adop-cin de los postulados propios de lo que pudiera denominarse como Moderni-zacin del Derecho de Obligaciones (5), por la cual no pasa ni siquiera el man-tenimiento autnomo de las acciones edilicias dentro del sistema de remediosque ha de ofrecerse al comprador ante una falta de conformidad con el objetodel contrato de compraventa.

II. EL CARCTER DE LAS CLUSULAS DE MANIFESTACIONES Y GA-II. RANTAS EN LOS CONTRATOS DE ADQUISICIONES DE EMPRESASII. Y SU TRATAMIENTO

Un correcto entendimiento de la problemtica propuesta requiere paraello un previo anlisis de las caractersticas de estas clusulas de manifestacio-nes y garantas en los contratos de adquisiciones de empresas.

CARRASCO (6), sealando la procedencia anglosajona de este tipo de clusu-las, seala que con ellas: Bsicamente se quiere decir que el vendedor comu-

(5) Me permito adoptar esta denominacin de la excelente coleccin de trabajosque con el mismo ttulo son obra de Antonio MORALES MORENO, La modernizacin delDerecho de Obligaciones, Editorial Thomson-Civitas, primera edicin, 2006.

(6) CARRASCO PERERA, Manifestaciones y garantas y responsabilidad por incumpli-miento, en la obra colectiva, Fusiones y adquisiciones de empresas, Thomson-Aranzadi,2004, pg. 258.



nica al comprador una serie de circunstancias relativas a la empresa enajenadao a su entorno y que le asegura que son ciertas. La garanta versa sobre la ve-racidad, pero no se garantiza propiamente (mediante una garanta personal o realuna promesa independiente) la obligacin que asume el vendedor de que talesdeclaraciones sean veraces, o que, a su vez, sea veraz la declaracin que afirmaque las restantes declaraciones son veraces.

Acertadamente, CARRASCO (7) ubica el origen de estas clusulas en las mis-representations del Derecho ingls (8), o sea, cuando una de las partes con-tractuales ha realizado a la otra una serie de declaraciones que con posterio-ridad resultan ser falsas, considerando el citado autor que el referente espaolde las mismas se encuentra en el dolo in contrahendo, normalmente incidental,ex artculo 1270.2 del Cdigo Civil.

Aunque, ya ALFONSO DE COSSO (9) entendi en relacin con la doctrinacontinental del dolo el ligamen existente con las tradicionales misrepresen-tations del Derecho ingls, diciendo que: Una representation no es, jur-dicamente, otra cosa que afirmacin o asercin hecha por una de las partes ala otra, antes o al mismo tiempo de contratar, de alguna materia o circunstan-cia relacionada con l, una misrepresentation es una representacin falsa, lacual puede ser inocente (innocent misrepresentation) cuando la parte quela hace es de buena fe, presentando como verdadero lo que tiene motivos razo-nables para creer que es verdadero, o fraudulenta (fraudulent misrepresenta-tion), que consiste en lo contrario, es decir, en una afirmacin hecha por unapersona que conoce su falsedad, y tiene la intencin de engaar a la otra parte,o que afirma como cierto lo que ignora si lo es.

CARRASCO (10) seala la generalizacin de este tipo de clusulas por laexistencia de las tradicionales limitaciones del Derecho ingls en la concesinde remedios a la parte que ha sufrido una misrepresentation.

As y pese a la Misrepresentation Act de 1967, la necesidad de una de-claracin fraudulenta sigue siendo un requisito para la obtencin de una com-pensacin por los daos sufridos, ya que ante las que no tienen tal carcterfraudulento: no existe todava un derecho a ser compensado por los daosa consecuencia de una misrepresentation completamente inocente que no

(7) Vid., op. cit., pg. 258.(8) Fernando GMEZ POMAR, El incumplimiento contractual en Derecho espaol,

Barcelona, julio de 2007. www. indret.com. Este autor se refiere al origen anglosajnde las mismas de la siguiente manera: 4. La influencia de la prctica angloamericana:manifestaciones y garantas en la compraventa de empresas y remedios frente al incumpli-miento. En el marco de los remedios generales frente al incumplimiento, una buena piedrade toque del funcionamiento de este sistema de remedios viene dada por los supuestos deincumplimiento en sentido lato asociados a las clusulas de manifestaciones y garan-tas que hoy acompaan a cualquier adquisicin de empresa de volumen simplementemayor que modesto realizada en Espaa. Tales clusulas son importaciones relativamen-te recientes en la prctica contractual espaola, procedentes de los modelos contractualesingleses y norteamericanos. No hay normas en el Cdigo Civil ni en otros textos normativosque se ocupen de ellas, pero ya hay una nutrida jurisprudencia del Tribunal Supremo[SSTS, 1., 30-6-2000, 19-1-2000, 18-12-1999, 11-7-2000, 12-3-1999, 16-11-2001, 3-12-2003,19-7-2004 y 1-9-2006] que se ha ocupado de contratos que contenan, ms o menos expl-citamente, clusulas de esta clase, y ya han sido objeto de cierta atencin doctrinal, y nodigamos ya, profesional.

(9) Alfonso DE COSSO, El dolo en el Derecho Civil, 1955. Editorial Comares, 2005,pgs. 207 y 208.

(10) Vid., op. cit., pgs. 258, 259 y 260.

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ha llegado a tener fuerza contractual. En el caso de tal misrepresentation,el juez dispone de un poder discrecional de conceder compensacin por losdaos, en lugar de admitir la rescisin del contrato; pero no puede rescindir elcontrato, o considerarlo rescindido y reconocer una pretensin resarcitoria porlos daos (11).

La segunda limitacin se sita en la distincin entre las conditions y laswarranties, como expone CARRASCO (12), la cual implicaba de nuevo hacerreferencia a la diferencia existente entre la misrepresentation fraudulenta yla misrepresentation inocente.

A este respecto, y como seal COSSO (13) frente a la primera que impli-caba una responsabilidad para el declarante fraudulento, se encuentra la se-gunda, y segn el common law, no conceda accin alguna, salvo en doscasos excepcionales: 1. Cuando el contrato perteneca a la categora de los de-nominados uberrimae fidei, es decir, convenciones concluidas entre miembrosde una misma sociedad, y de family sttlements o arreglos de familia: en ellosse estimaba la obligacin de cada contratante de revelar a la otra parte todos loshechos de importancia determinante; el mero silencio a este respecto constituauna fuente de responsabilidad; 2. Cuando la falsa declaracin haba sido incor-porada al contrato, en cuyo caso se la consideraba como una condicin o garan-ta warranty, segn las partes la hubieran considerado como un elemento esen-cial (en cuyo caso la misrepresentation daba lugar a su resolucin), o como unelemento accesorio o secundario (en cuyo supuesto solamente determinaba obli-gacin de indemnizar daos y perjuicios). Los Tribunales de equidad, en cambio,dieron un alcance mucho mayor a la misrepresentation inocente, bien denegan-do a su autor la ejecucin del contrato, por estimar contrario a la conciencia elreclamar algo que la otra parte haba aceptado por una falsa representacin,bien, en determinadas categoras de contratos, dando incluso lugar a una accinde nulidad (14) (15).

(11) Segn cita de CARRASCO (vid., op. cit.), pg. 259, de TREITEL, The Law of con-tracts, pg. 279.

(12) Vid., op. cit., pg. 259.(13) Vid., op. cit., pg. 209.(14) CARRASCO expone en relacin con esta materia (vid., op. cit., pg. 259) la si-

guiente cita de BEALE (Chilty on Contracts, General Principles, 27. ed., 1998, pgs. 375-376): [] Antes de la entrada en vigor de la Misrepresentation Act de 1967, la posicinrelativa a la rescisin era, en trminos generales, como sigue: cuando una persona esinducida a entrar en un contrato como resultado de una misrepresentation de la otraparte, y aqulla nunca lleg a incorporarse como una clusula contractual (contrac-tual term), el destinatario de la declaracin se encontraba legitimado para rescindir elcontrato, ya fuera la misrepresentation fraudulenta, negligente o enteramente excusa-ble. En el common law el derecho de rescisin quedaba confinado a los casos en losque la misrepresentation haba sido fraudulenta o en los que se hubiera producido unafrustracin total de la causa contractual, pero en equidad se reconoca el derecho de res-cindir incluso en los casos de misrepresentation plenamente no culpable. Desde la Ley de1967, este derecho de rescisin se caracteriza (excepto en caso de fraude) por el poderdiscrecional del juez de rechazar la rescisin y conceder en su lugar una compensacin pordaos [.].

(15) Cosso (vid., op. cit., pg. 211) explica, no obstante, los posibles efectos comu-nes de la falsa representacin y la inocente respresentacin en el Derecho ingls delsiguiente modo: Sin embargo, como ya dejamos apuntado ms arriba, tanto la falsarepresentacin fraudulenta como la inocente producen determinados efectos comunes, encuanto una y otra implican un vicio de la voluntad. En cuanto a la misrepresentation



CARRASCO (16) seala como tercera limitacin tradicional del Derechoingls que sustentan el recurso prctico de este tipo de clusulas de mani-festaciones y garantas, el tradicional principio del caveat emptor, explicn-dolo como la tradicional regla del common law que rechaza que exista, concarcter general, un deber por parte del contratante de manifestar (disclose) a laotra parte los hechos materiales conocidos por aqul y desconocidos por ste,pero cuyo conocimiento pudiera ser declarado para el mismo. Este deber noexiste ni siquiera respecto de los defectos ocultos de la cosa vendida, salvo queel vendedor haya hecho una declaracin especfica sobre las cualidades de lacosa, que resulta posteriormente falseada por la evolucin de los hechos. Estaregla aboca a este sistema jurdico a una situacin en la que, de hecho, elcomprador que adquiere una empresa lo hace tal cual es y ha sido examinada porel comprador.

La funcin de este tipo de clusulas es explicada por CARRASCO (17) sobrela asignacin contractual de riesgos que realiza el comprador al vendedor.As, En una venta de acciones, lo que el vendedor garantiza por ley (art. 1.484CC espaol) es que el objeto vendido (shares) no tenga defectos ocultos. Enun bien inmaterial y no corporal, como son las acciones de una compaa, elvicio oculto que puede tener lugar con carcter ms frecuente es que las accio-nes estn sujetas a gravmenes ocultos para el comprador o que el valor delas mismas no represente el valor de la compaa, que las partes tuvieron pre-sentes al convenir el precio de venta () Los activos de la empresa vendidano estn incluidos en la garanta, pues tales activos no son objeto de venta.Las distintas disfunciones y contingencias que puedan afectar a esos activos noafectan a la cosa vendida (shares), en cuanto vicio, salvo que supongan un

inocente, el common law distingue si forma o no parte del contrato, atribuyendo a unay otra diferente alcance. La equity, sin embargo, tiende a extender los efectos de la segun-da de manera progresiva. Cuando la representacin inocente constituye un trmino delcontrato, puede, segn hemos indicado, hacerlo en forma de condicin o garanta. Cuandoes una condicin del contrato, puede el que ha padecido los efectos de la falsa representa-cin, pedir la nulidad del mismo, a no ser que el contrato haya sido sustancialmenteejecutado, en cuyo supuesto nicamente puede pedir daos y perjuicios; cuando constituyeuna garanta, nicamente puede pedir daos y perjuicios. Si la representacin no formaparte del contrato, no se ha incorporado a l, lo nico que se puede hacer es pedir lanulidad, pero nunca exigir daos y perjuicios. Pero esta rescisin tiene caractersticasespeciales que se resumen en el principio: todo debe quedar igual que estaba antes delcontrato para ambas partes. El impugnador debe reintegrar todo lo que ha recibido yexonerar al demandado de todas las cargas que asumiera: el status quo precontractualdebe ser ntegramente restaurado y en tal sentido procede tambin la indemnizacin de losdaos experimentados con ocasin del contrato (cosa distinta de la indemnizacin dedaos y perjuicios). Tal rescisin no ser sin embargo posible cuando el contrato haya sidototalmente ejecutado, ya que entonces no es posible reponer las cosas a su estado primitivo.Si la falsa representacin supone un fraude, el contrato es nulo, adems de lo cual, procedela indemnizacin de daos y perjuicios mediante la accin of deceit (de dolo). Tal derechode rescisin no es, sin embargo, posible ejercitarlo, cuando ha mediado confirmacin pos-terior del contrato, con pleno conocimiento de causa; o cuando sea posible la ntegrarestauracin de las cosas al estado que tenan anteriormente al contrato, o cuando talresolucin pueda redundar en perjuicio de tercera persona que no intervino en el contrato.Claro est que ello no impide el resarcimiento de daos y perjuicios que puede obtenersemediante el ejercicio de la accin de dolo.

(16) Vid., op. cit., pg. 260.(17) Vid., op. cit., pgs. 266 y 267.

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gravamen oculto de las mismas o una disminucin grave del valor de estasacciones (18) (19).

(18) Para una clasificacin de las mismas, vid. CARRASCO, op. cit., pg. 273 y sigs.En igual sentido, vid. Fernando GMEZ POMAR, op. cit., pg. 33 y sigs.: a) Promesas deconducta futura del vendedor o garanta de ciertos hechos, resultados o contingenciasfuturas; b) Declaraciones del vendedor acerca de la existencia o subsistencia de ciertoshechos, pasados o presentes; c) Declaraciones del vendedor por la que manifiesta sucreencia en ciertos eventos o estados del mundo futuro; d) Declaraciones acerca delvalor y trascendencia de las propias manifestaciones y garantas o de alguna de ellas(metamanifestaciones).

En cuanto a las consecuencias de cada tipo de estas clusulas, en trminos deincumplimiento, Fernando GMEZ POMAR (vid., op. cit., pg. 33 y sigs.) entiende para lasms frecuentes como son: las del apartado a), en la que la sujecin del vendedor a losremedios del incumplimiento contractual sera plena. Para las del apartado b), antela falsedad de lo declarado como cierto y exacto, una vez probada su inexactitud por elcomprador, el vendedor asume ese riesgo, aunque no se pueda acreditar la intencinfraudulenta o el dolo en sentido estricto, ni siquiera la negligencia en el desconocimien-to de la realidad, con cita de las SSTS de 30 de junio de 2000 y de 19 de enero de 2001,recuerda que el Tribunal Supremo ha considerado estos supuestos como de verdaderoincumplimiento contractual.

(19) Por su parte, CARRASCO (vid., op. cit., pg. 284 y sigs.) analiza las diferentessoluciones o remedios que pudieran utilizarse en relacin con estas clusulas. De estaforma (y en cuanto aqu nos interesa), en relacin con la accin de saneamiento porvicios ocultos sobre la cual concluye lo siguiente: Con todo, con seguridad los tribu-nales no aceptaran la pretensin del vendedor de que la correspondiente accin del com-prador se canalizara en exclusiva por este mecanismo. Como veremos, bien sea por ladoctrina de la compatibilidad, bien sea por la calificacin de la contingencia como un casode incumplimiento total, difcilmente nos encontraramos ante la aplicacin de estas nor-mas. Esta dificultad persistira aunque fuera el comprador el que pretendiera obtener unareduccin del precio pagado por las acciones como consecuencia de una falsedad o incom-pletud en las manifestaciones y garantas. Tngase presente tambin aqu que el objeto dela compra son acciones y no activos de la empresa. En cuanto a la accin de incumpli-miento, afirma CARRASCO que: Esta va estara abierta para dos tipos de supuestos. Enprimer lugar, cuando la manifestacin o garanta pudiera ser interpretada como una pro-mesa de cumplimiento de una conducta futura. En segundo lugar, cuando las contin-gencias fueren de naturaleza tan sustancial que se pudiera considerar que existe una en-trega de cosa objetivamente distinta de la prometida. La nica objecin que cabra hacera esta segunda aplicacin es que, tratndose de una venta de cosa especfica, como lo esla venta de acciones de una determinada sociedad, no se podra decir que se entrega cosadistinta de la que se prometi cuando se entrega efectivamente la que se prometi. Estaobjecin, que sin duda est en la base del rgimen codificado del saneamiento por viciosocultos, sin embargo ha sido rechazada por la aplicacin jurisprudencial que ha aplicadosin problemas el rgimen de las acciones generales de incumplimiento contractual cuandose ha tratado de venta de cosas especficas con graves defectos de calidad o funcionalidad.En relacin con la accin de indemnizacin y nulidad por dolo, CARRASCO mantiene que:Segn la jurisprudencia lo que es de importancia especial en nuestro caso tambines relevante el engao que versa sobre los activos de la sociedad, cuando el objeto de lacompra no son stos, sino las acciones de la sociedad titular de los mismos [vid. sentenciadel Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 1981 (RJ 1981/4001)]. La inexistencia de ma-nifestaciones expresas sobre cualidades de los bienes transferidos slo podra dar lugar anulidad por dolo si el silencio pudiera interpretarse como reticencia dolosa; es decir, cuan-do existe un deber de hablar y comunicar circunstancias importantes para la otra parte, yel vendedor las silencia Nada de eso ocurre si existe una declaracin expresa, que resultaser falsa. Pues en este caso el comprador puede legtimamente atenerse al contenido de talescualidades que se afirman de la cosa, con independencia del grado de diligencia que el



Por su parte, Fernando GMEZ (20) expone, con gran acierto, las ventajasde las clusulas de manifestaciones y garantas del siguiente modo:

ii(i) Permitira eliminar casi por completo el riesgo de que la contraven-cin de las mismas fuera considerada como un supuesto de sanea-miento por vicios ocultos, o a lo sumo, como un supuesto de reticen-cia dolosa del vendedor quien debera haber declarado algo y no lohizo, y no un aliud pro alio, o cualquier otro supuesto que permitieraacudir a los regmenes generales del incumplimiento contractual.

i(ii) La existencia de unas manifestaciones y garantas expresas sobrehechos o contingencias negativas que con posterioridad se revelan,permiten afirmar la existencia de un dolo in contrahendo por partedel vendedor que las ha realizado, excluyndose slo esta posibilidadsi el comprador conoca tal circunstancia negativa, sin necesidad deque el comprador tenga que probar el fraude, la intencin dolosa, oincluso el mero conocimiento del hecho por parte del vendedor.

(iii) Cuando las manifestaciones y garantas versan sobre activos socia-les, el incumplimiento de las mismas supondra un supuesto de doloin contrahendo, aunque el objeto del contrato haya sido las accioneso participaciones de la sociedad.

(iv) Aun cuando fuera calificable el supuesto como un caso de sanea-miento por vicios ocultos, la existencia de las manifestaciones ygarantas supondran eludir la presuncin de conocimiento del com-prador experto y facilitar la prueba para la consideracin del vende-dor como vendedor de mala fe.

En suma y como reconoce Fernando GMEZ (21): Las manifestaciones ygarantas que forman parte principal de los contratos de compraventa de empresapresentan, a la vista de lo anterior, variantes importantes en su relacin con larealizacin del propsito contractual conjunto de los contratantes, y se ajustande manera diferenciada a las estrategias contractuales de realizacin de valor quelas partes persiguen. Parece que slo un Derecho del incumplimiento contractualcon supuestos de aplicacin amplio y flexible, y con un sistema de remediosfrente al incumplimiento adaptable a las diversas circunstancias que afectan a lanegociacin, celebracin y cumplimiento del contrato, y a los deseables incenti-

propio comprador haya puesto en el proceso de due diligence. Respecto de la considera-cin del supuesto como falta de conformidad, expone CARRASCO que: existen dificul-tades para considerar que la falta de veracidad o completud de las Manifestaciones yGarantas pueda ser caracterizada como vicio oculto en el sentido del artculo 1.484 delCdigo Civil. Pero aunque as no fuera, la propia limitacin del rgimen de los viciosocultos hara escasamente til al comprador una defensa basada en este rgimen. Es pre-ciso que la falta de conformidad pueda ser reputada como incumplimiento contractualo precontractual, para que el comprador pueda tener la posibilidad de reclamar una in-demnizacin. La jurisprudencia espaola no ha tenido nunca problemas en sostener unconcepto muy amplio de lo que es incumplimiento contractual. Bien por considerar quetodo defecto oculto es a la vez un incumplimiento del contrato, y permite acudir a lasacciones de defensa de los artculos 1.101 y 1.124 del Cdigo Civil, bien por entender quelos incumplimientos que hacen intil la cosa vendida para el comprador o que disminu-yen sustancialmente la utilidad constituyen entrega de cosa diversa (aliud pro alio), y nosimple vicio oculto.

(20) Vid., op. cit., pgs. 36, 37 y 38.(21) Vid., op. cit., pg. 38.

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vos de conducta de los contratantes, est en condiciones de ofrecer un marconormativo til para mejorar la eficiencia de los intercambios en este sector.

En nuestra opinin, resulta evidente que la ubicacin sistemtica en nues-tro Derecho codificado de la problemtica que puede suscitar el incumplimien-to de las manifestaciones y garantas ha de realizarse no en sede de los remediosprevistos por las acciones edilicias, las cuales fueron creadas con otros prop-sitos, sino en el marco de la actuacin dolosa del vendedor, generador de res-ponsabilidad por dolo in contrahendo, bien como supuesto de nulidad relativadel contrato (22) con la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios,o bien, como hecho generador de responsabilidad que tambin lleva parejauna indemnizacin de daos y perjuicios, en funcin de la tradicional (aunquecriticada por cierto sector doctrinal) distincin entre dolo causal y dolo inciden-tal (23). Dolo aplicable, excepto en los casos de conocimiento del comprador delsupuesto generador de la falta de conformidad.

Pero junto, a la solucin ofrecida como hecho generador de dolo in con-trahendo, en relacin con el consentimiento contractual, tambin considera-mos que desde la ptica de la causa del contrato puede atenderse el incumpli-miento de las manifestaciones y garantas. Esto es, con el sistema codificadoactual entendemos que tambin el correcto anlisis de los elementos del nego-cio jurdico ofrecen una solucin ms adecuada que la que pueda ofrecersemediante el recurso a la accin de saneamiento, no slo por la dificultadadmitida doctrinalmente en cuanto a la configuracin del concepto de vicioy su posible circunscripcin a las compraventas especficas, como tendremosoportunidad de exponer con posterioridad, sino porque la atencin de esteasunto exclusivamente desde la ptica de las acciones edilicias (tal y como

(22) As lo entendi la citada sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de octubrede 1981 (RJ 1981/4001), aunque en la prctica los costes derivados de una anulabilidadpueden hacer poco deseable este recurso, no por ello ha de desdearse.

(23) Vid., sobre la distincin entre dolo causal y dolo incidental, vid. MORALES MO-RENO, Comentario (op. cit.), pgs. 406 y 407. Este autor recoge, con inters sobre eltema que nos ocupa, como una de las manifestaciones del dolo in contrahendo que pue-den relacionarse con el dolo incidental el engao en el valor de la cosa y el problema dela equivalencia de las prestaciones [vid. Comentario (op. cit.), pgs. 413 y 414]. Asexplica lo siguiente: El dolo in contrahendo puede afectar a la equivalencia de prestacio-nes. Es un engao que se refiere al precio. Unas veces incide directamente sobre la determi-nacin del precio (por ejemplo, se falsifican informes de peritos sobre el valor de la cosa, sutasacin o sobre el precio de mercado). Otras veces incide de modo indirecto: se refiere, porejemplo, a las cualidades del objeto que se transmite, o las de la persona con la que secontrata Descartada la rescisin [por lesin] como posible remedio a utilizar en estoscasos, nos queda la indemnizacin, remedio propio del dolo incidental Debe tenerse encuenta que un reajuste del precio es, probablemente, en muchos casos, la solucin msrazonable, y parece conveniente favorecer esta solucin El reajuste debe practicarse segnel criterio concreto que pueda ofrecer el contrato (equivalencia subjetiva) El contratopuede contener las bases para extraer de l un criterio de equivalencia subjetiva. Por ejem-plo: si se ha pagado un precio por la cosa, creyendo que tiene ciertas cualidades, se podrrealizar un reajuste proporcional del precio, si carece de ellas (comp. art. 1486.1.). Peroseguramente en muchos casos el contrato no nos ofrecer elementos suficientes para extraerde l el criterio de equivalencia subjetiva. En ese caso habr que utilizar el precio de mercado(comp. art. 1289.1.). No creo que puedan ser utilizados criterios subjetivos puramenteunilaterales: la equivalencia que hubiera estado dispuesto a aceptar, de no mediar el dolo, elcontratante engaado. Esa equivalencia subjetiva/unilateral no parece que pueda servirnos,si no se ha incorporado al contrato, ni puede constarle al otro contratante.



hace esta reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de2008), supone una clara y evidente indefensin en cuanto a la tutela de lalesin del derecho de crdito del comprador, al no permitir el acceso al con-junto de remedios, aunque asistemticos pero existentes, que ofrece nuestroOrdenamiento Jurdico como satisfaccin del comprador ante la prestacindefectuosa realizada por el vendedor de la empresa.

Ello debe ser as, pese a que la regulacin del contrato de compraventa ennuestro Cdigo Civil inspirada en los postulados de la emptio venditio romanasiga entendiendo el objeto del contrato como el objeto propiamente real y noel ideal, protegiendo (pese al nacimiento de las acciones edilicias) el intersdel vendedor al cumplir con la mera entrega de la cosa, ya que la entregadefectuosa no supone pues un genuino incumplimiento contractual, sino unsupuesto de saneamiento. Esta concepcin excesivamente dogmtica implicala no satisfaccin del comprador ante la entrega de la cosa con defectos. Noobstante, no es menos cierto que la Jurisprudencia ha tenido ocasin de su-perar esta excesiva rigidez dogmtica no adecuada al trfico jurdico actualmediante la ampliacin del concepto de incumplimiento contractual a lossupuestos de entrega defectuosa, a travs de la conocida aplicacin de ladoctrina del aliud pro alio; aunque estos loables intentos jurisprudencialesdeberan tener su reflejo positivo para poder ofrecer al comprador un ampliosistema de remedios satisfactorio de sus pretensiones, tal y como sucede desdeuna atencin comparatista de la cuestin.

Pero antes de avanzar en estas ideas, volvemos a lo que anteriormenteintroducamos, esto es, el anlisis de tal incumplimiento de las manifestacio-nes y garantas desde la causa del contrato. Para ello y como ya hiciera MO-RALES (24), resulta bsico tener presente la definicin de negocio jurdico queofreciera don Federico DE CASTRO (25) al decir que se considera como negocio

(24) MORALES MORENO, El propsito prctico y la idea de negocio jurdico enFederico de Castro (Notas en torno a la significacin de la utilidad de la cosa en losnegocios de trfico), en Anuario de Derecho Civil (1983), pgs. 1529 a 1546, y La mo-dernizacin del Derecho de Obligaciones. Editorial Thomson-Civitas, 1. ed., 2006,pg. 324 y sigs.

(25) Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurdico, Editorial Civitas, 1985, pg. 34.En las pginas 27, 28 y 29, DE CASTRO justifica el fin del negocio jurdico como la perse-cucin de un resultado en contraposicin con las tesis de SAVIGNY en cuanto a la conside-racin del negocio que persigue un fin jurdico. El ejemplo que cita DE CASTRO es suma-mente revelador. Para SAVIGNY, la compra de una casa es un negocio jurdico, ya queel comprador, sabiendo lo que hace, da lugar a una relacin jurdica que le origina dere-chos y obligaciones, sin que importe cul sea el fin extrajurdico para el que se adquiere(habitarla, arrendarla, revenderla). Sin embargo, DE CASTRO propone al efecto (vid., op.cit., pgs. 29, 30 y 31) lo siguiente: Atender al propsito prctico del negocio no suponedisminuir el alcance de la autonoma de la voluntad, sino por el contrario tenerla en cuentaen su doble aspecto de libertad y responsabilidad () Tambin se tiene en cuenta mejor laverdadera voluntad de los particulares, atendiendo al fin prctico del negocio; lo que sepuede observar en el mismo ejemplo de Savigny de la compra de la casa. Segn su criterio,quedara extramuros del Derecho el propsito prctico del comprador de habitarla o arren-darla, aunque de ello se tratara con el vendedor. En cambio, conforme al fin prctico pro-puesto (como hacen en sus decisiones los tribunales), se entender integrado en el propsitonegocial el de habitar o arrendar la casa, y consecuentemente quedar viciado el negociocuando se ocult el mandato de su derribo (por ejemplo, por servidumbre hacia un aerdro-mo, por ser zona militar) o la prohibicin de arrendar (por ejemplo, respecto de ciertas cons-trucciones protegidas (). La prctica de nuestros Tribunales, por su lado, da la impresin

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jurdico: la declaracin o acuerdo de voluntades, con que los particulares seproponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de especial tutela,sea en base slo a dicha declaracin o acuerdo, sea completado con otros hechoo actos. Esto es, y en cuanto ahora nos ocupa, la idea de consecucin de unresultado en cuanto a los fines o propsitos perseguidos por las partes es el findel negocio jurdico. Para DE CASTRO, pues, la contravencin del propsitoprctico incluido en la relacin negocial mediante la ocultacin por el vende-dor de elementos que pudieran impedir la consecucin del mismo supone queel negocio jurdico est viciado (vid., op. cit., pg. 29), vicio del mismo, que ennuestra opinin y en relacin con el caso que nos ocupa puede ser adicional-mente entendido como un negocio viciado en su causa (26), lo que nos llevaa la llamada causa concreta del contrato.

Como correctamente observ MORALES (27), la cuestin del propsito prc-tico del negocio jurdico entraa como dificultad la realizacin de un deslindeentre lo que DE CASTRO (28) denomin simples motivos de los motivos in-corporados a la causa. En este sentido, DE CASTRO (29) ofreci como conceptode causa el siguiente: la valoracin de cada negocio, hecha atendiendo alresultado que con l se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan la olas declaraciones negociales. Vista la causa desde el ngulo subjetivo (supuestode hecho) ser: lo que se pretende conseguir como resultado social y para lo quese busca o espera (no se ha querido excluir) el amparo jurdico. Desde el nguloobjetivo o de la norma jurdica, la causa servir como: el metro o metros conlos que se mide el resultado real buscado con la regla negocial establecida porla voluntad privada, conforme al que se determinar la validez o invalidez delnegocio y el tipo de eficacia que le corresponda.

Partiendo de lo anterior, DE CASTRO (30), en relacin con la delimitacinde la causa concreta, afirma lo siguiente: De lo dicho puede advertirse lautilidad de la llamada causa concreta. La cuestin de los motivos queda conella reducida a la delimitacin de la causa en su aspecto subjetivo, o sea, a la deseparar del supuesto de hecho todo aquello que sea jurdicamente indiferentepara caracterizar el negocio. No importarn deseos o pretensiones individuales,ocultas o expresadas, ni las dems caractersticas del objeto y componentes de sucontenido. Se tratar de poner en claro cul fuera el resultado y repercusinsocial del negocio, en cuanto venga a darle un especial sentido respecto a sucalificacin o clasificacin causal. Resultado o propsito que, en un contrato,habr de ser materia de consentimiento de las partes, o deberse dar por consen-tido (responsabilidad). Es lo que, con terminologa muy expresiva, la doctrina delTribunal Supremo ha venido destacando como los motivos incorporados a lacausa. Conforme a ello, se denominarn motivos o simples motivos todo lo que

de que consideran siempre necesario atender al fin prctico buscado con el negocio, valoran-do a tal efecto la conducta de las partes. Lo que corresponde a la concepcin espiritualistay causalista del sistema jurdico espaol.

(26) DE CASTRO (vid., op. cit., pg. 229) expone como se ha entendido que uncontrato es invlido lo mismo por carecer de causa que por no cumplirse la condicintcitamente pactada (sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 1956, queanaliza un supuesto donde se compr un solar para construir viviendas o dependiendode que en l se autorizase la construccin, lo que neg el Ayuntamiento).

(27) MORALES MORENO, La modernizacin, pg. 332.(28) DE CASTRO, vid., op. cit., pgs. 228 y 229.(29) DE CASTRO, vid., op. cit., pgs. 191 y 192.(30) DE CASTRO, vid., op. cit., pgs. 228 y 229.



no afecte a la consideracin jurdica o caracterizacin del negocio mismo, esdecir, a la del resultado prctico o social para el que aparece utilizado.

En nuestra opinin, la inclusin en los contratos de adquisicin de em-presas de las clusulas de manifestaciones y garantas supone (mediante unaadecuada redaccin de las mismas) el reflejo negocial del resultado prctico que-rido por las partes mediante dicha compraventa. A nadie se le escapa que en lasadquisiciones de empresas instrumentadas mediante compraventas, cuyo obje-to son las acciones o participaciones sociales, el propsito negocial de ambaspartes es la satisfactoria toma de control sobre la empresa, o toma de participa-cin en la misma, entendida la empresa, como el conjunto de elementos mate-riales o inmateriales organizadamente relacionadas cuyo objeto persigue la con-secucin del fin social.

Es decir, la calidad y fin de las manifestaciones y garantas, en cuanto alpropsito negocial, debe suponer (en nuestra opinin) la cualificacin de lasmismas como verdadero motivo causal de la celebracin del contrato de adqui-sicin y no un mero deseo del comprador en cuanto al objeto de la adquisicininstrumentada mediante el correspondiente contrato de compraventa, por lo quesu incumplimiento puede ser digno de tutela mediante la correspondiente reso-lucin contractual (cosa distinta es que el comprador opte por la misma, debidoa las consecuencias perjudiciales que en su caso pudieran derivarse de la corres-pondiente restitucin de prestaciones), o bien, dignas del amparo de la respon-sabilidad contractual del vendedor por entrega defectuosa.

No obstante lo anterior, la cuestin no deja de ser controvertida debi-do a la inexistencia de una accin autnoma para la impugnacin del negociopor vicio de la causa, aunque no por ello no puede ser remediado dicho viciocausal, desde nuestro punto de vista mediante la resolucin contractual (31)o la accin de responsabilidad contractual, por haberse frustrado la finalidadeconmica del contrato.

Pese a ello, y al respecto, DEZ-PICAZO (32) expone de forma interesante losiguiente: La consideracin de la causa del contrato como causa concreta ha sidoabundantemente recogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, especial-mente a la hora de definir los incumplimientos esenciales en materia de resolucinde contratos, como ocurre, por ejemplo, en la sentencia de 24 de enero de 1986,cuando se habla de la eventualidad resolutoria de la conducta de una de las partesque pueda reputarse contraria a la finalidad perseguida por el contrato, o cuandose ha hablado, en el mismo sentido, de frustracin del fin del contrato, como hizo,por ejemplo, la STS de 8 de julio de 1983.

Es manifiesto que todas estas sentencias en que se habla de la finalidadeconmica del contrato o de la finalidad perseguida por las partes mediante elcontrato, se encuentran en la misma lnea de lo que se ha denominado causaconcreta del contrato, estando sta formada por aquellos intentos empricos oprcticos que las partes, o una de ellas con el conocimiento y aquiescencia de laotra, tratan de alcanzar por medio del contrato. Se pueden considerar equivalen-

(31) Evidentemente, siempre que este nimo resolutorio sea el inters del compra-dor (lo que ser difcil en los contratos de adquisiciones de empresas) y se cumplanlos requisitos para entender que nos encontramos ante un incumplimiento resolutorio.En este sentido, vid. Luis DEZ-PICAZO, Los incumplimientos resolutorios, Thomson-Civi-tas, 2005.

(32) Luis DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Editorial Thom-son-Civitas, 6. ed., pgs. 276 y 277.

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tes las expresiones que a veces utiliza la jurisprudencia al hablar de la imposi-bilidad de alcanzar el fin del contrato, de quiebra de la finalidad del contrato ode falta de obtencin de la finalidad perseguida por las partes, no slo en materiade resolucin por incumplimiento, sino tambin, y de modo muy notorio, cuan-do se trata de poner en marcha la llamada doctrina de la clusula rebus sicstantibus, donde los tpicos mencionados aparecen de forma muy reiterada.

Por esto y como hemos tenido oportunidad de comprobar, aunque anali-cemos el problema desde la perspectiva de la existencia de un dolo in contra-hendo, o bien, desde el enfoque de la causa concreta del contrato (como alter-nativas a la accin de saneamiento) resulta de enorme inters e importanciala constancia de una clusula de declaraciones y garantas en los contratos deadquisicin de empresas con el objeto de poder ofrecer una interpretacinclara y no controvertida sobre cules fueron los compromisos que se oblig acumplir el vendedor, en creencia de los cuales el comprador accedi a contra-tar, y que sin embargo no cumpli (actitud dolosa), as como para poderofrecer cul es el propsito prctico perseguido por el comprador cuya insa-tisfaccin supondr la quiebra de la finalidad buscada por el comprador.

Resulta interesante mostrar cmo los Principles of European ContractLaw exigen (en superacin de la distincin entre dolo causal y dolo inci-dental) para la anulacin del contrato que ste se haya celebrado bajola influencia del dolo, pero no que el dolo sea causa de la celebracindel contrato (33), pudiendo ser el dolo activo u omisivo (34), y pudiendo

(33) Artculo 4:107: Dolo:1. Una parte puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obtenido

por medio de una actuacin dolosa de la otra parte, de palabra o de acto, oporque la otra parte ocult maliciosamente alguna informacin que deberahaber comunicado si hubiera actuado de buena fe.

2. La actuacin de la parte o su silencio son dolosos si su objeto era engaar.3. Para determinar si, de acuerdo con la buena fe, una parte tena la obligacin de

comunicar una informacin concreta, debern considerarse todas las circuns-tancias, y en especial:a) si la parte tena conocimientos tcnicos en la materia;b) el coste de obtener dicha informacin;c) si la otra parte poda razonablemente obtener la informacin por s mis-

ma, yd) la importancia que aparentemente tena dicha informacin para la otra

parte.(34) En relacin con los remedios, en caso de dolo, vid. el artculo 4:117: Daos

y perjuicios:1. La parte que denuncia un contrato, en virtud del presente captulo, podr soli-

citar de su contraparte una indemnizacin por daos y perjuicios que le permitavolver a una situacin lo ms parecida posible a la que tendra de no habersecelebrado el contrato, siempre que la otra parte hubiera sabido o hubiera debi-do saber que exista error, dolo, intimidacin, un beneficio excesivo o una ven-taja injusta.

2. La parte que teniendo derecho para anular un contrato conforme a este captu-lo, no lo ejerce o lo ha perdido en virtud de las disposiciones de los artcu-los 4:113 4:114 puede reclamar una indemnizacin por daos y perjuicioscomo seala el apartado 1, limitada a las prdidas sufridas como consecuenciadel error, dolo, intimidacin, beneficio excesivo o ventaja injusta. Los mismoscriterios se aplicarn para el clculo de los daos cuando la parte hubiera ac-tuado errneamente en funcin de una informacin incorrecta en el sentido delartculo 4:106.



tener influencia la conducta de terceros, conocida como dolo del terce-ro (35).

Por otro lado, y como segn hemos expuesto, ya que el vendedor genuina-mente no responde del defecto, en sede de incumplimiento contractual, sinosimplemente con la entrega de la cosa, resulta pues necesario realizar una dis-tribucin o asignacin contractual de riesgos, con el nimo de ofrecer una pro-teccin al comprador mediante la obligacin de la obtencin de un resultadopor parte del vendedor ante la prestacin defectuosa. Aunque esta mera obliga-cin est siendo objeto de revisin por nuestra doctrina (36) y jurisprudencia,

3. Por lo dems y con los ajustes que correspondan, se aplicarn a la indemniza-cin por daos y perjuicios las disposiciones correspondientes de la seccin 5del captulo 9.

(35) Artculo 4:111: Terceros:1. Cuando un tercero de cuyos actos responde una de las partes o que participa en

la celebracin del contrato con el acuerdo de la misma:a) provoca un error al dar una informacin o conoca o deba conocer que

exista un error,b) proporciona una informacin incorrecta,c) incurre en dolo,d) provoca intimidacin,e) u obtiene del contrato un beneficio excesivo o ventaja injusta,

se podrn utilizar las medidas previstas en este captulo en idnticas condi-ciones a las que se aplicaran si el comportamiento o la informacin fuerande la parte misma.

2. Cuando cualquier otro tercero:a) proporciona una informacin incorrecta,b) incurre en dolo,c) provoca intimidacin,d) u obtiene del contrato un beneficio excesivo o ventaja injusta,

se podrn utilizar las medidas previstas en este captulo, si la parte conocao debera haber tenido conocimiento de los hechos relevantes o si, en elmomento de la anulacin, no hubiera actuado de acuerdo con el contrato.

(36) DEZ-PICAZO, vid. Fundamentos..., vol. II, pgs. 704 y 705, en cuanto a los re-medios con los que se goza ante una prestacin de carcter defectuoso propone unageneralizacin del siguiente tenor:

Si la relacin obligatoria es sinalagmtica, el acreedor dispone de la misma preten-sin de correccin o de rectificacin de la prestacin defectuosa, que es, en definitiva, laaccin de cumplimiento en forma especfica. Dispone, adems, de la accin para exigir losdaos y perjuicios cuando los defectos le sean imputables al deudor. Sin embargo, lainterdependencia funcional propia de las obligaciones sinalagmticas hace que en stasquepan consecuencias distintas y ms amplias. As podr ejercitarse la llamada excepcinde cumplimiento defectuoso, que se examinar ms adelante y mediante ella enervar elpago de la contraprestacin hasta que los defectos hayan sido corregidos. Adems, hay queadmitir la posibilidad de un reajuste o reduccin de la contraprestacin que adecu stael valor real de la prestacin ejecutada defectuosamente. Por ltimo, es necesario admitirigualmente la posibilidad de que el acreedor demande la resolucin del vnculo obligacio-nal. En los casos de prestacin defectuosa, la resolucin posee un alcance excepcional yrequiere, de acuerdo con las directrices jurisprudenciales, una frustracin total o parcial delcontrato. En particular, que la prestacin defectuosa no til por no servir al fin al que sele haba destinado o que el inters del acreedor en la resolucin sea atendible, por noaparecer la resolucin como abusiva o como contraria a la buena fe.

En un sentido parecido, la STS de 9 de octubre de 1981 dijo expresamente que si laejecucin de una prestacin haba sido tan defectuosa que resulta frustrada la finalidadperseguida por el negocio y el consiguiente inters del acreedor, en las obligaciones sina-

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revisin con la que estamos plenamente de acuerdo, lo que supone una constan-te ampliacin de los supuestos de incumplimiento, por lo que para evitar califi-caciones del supuesto como saneamiento tal y como realiza esta sentencia delTribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2008, resulta de enorme inters yaltamente aconsejable incluir una clusula de manifestaciones y garantas conel fin de la asignacin contractual de riesgos a que antes haca referencia (37).

En suma, la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2008,al tratar el incumplimiento de una manifestacin y garanta en el seno de uncontrato de compraventa de acciones como un caso de saneamiento, no hacems que reflejar en el campo de las adquisiciones de empresas y de este tipode clusulas, la existencia de una grave problemtica que con carcter generalexiste sobre el estado de la cuestin en relacin con los remedios existentesante la existencia de una prestacin defectuosa, segn la dogmtica ms tra-dicional en cuanto a las obligaciones del vendedor. Este problema ha venidointentndose superar a travs de intentos doctrinales (38) y jurisprudencialesal efecto (me refiero a la llamada doctrina jurisprudencial del aliud pro alio,aunque no cabe duda que nos adscribimos tambin a estas opiniones quedesde hace unos aos vienen clamando por la reforma de nuestro Derecho deObligaciones en materia de compraventa, para hacer cohonestar el mismo con

lagmticas es posible actuar (art. 1.124 CC) exigiendo que se imponga al deudor el cum-plimiento o bien optar por la resolucin del vnculo. Y la STS, de 5 de mayo de 1982, dijoque el denominado cumplimiento irregular o defectuoso no produce la ineficacia del sina-lagma contractual y s slo la posibilidad de instar una ejecucin complementaria correctao una reduccin del montante de la contraprestacin debida.

(37) De nuevo, nos parecen correctsimas las observaciones de MORALES (vid. Lamodernizacin..., pgs. 341 y 342), cuando afirma lo siguiente:

...Pero adems de estos casos de imputacin de riesgo [saneamiento por vicios ocul-tos, entre otros] previstos en la ley, en los que no interviene culpa, caben otros establecidospor la voluntad a travs de la garanta. La garanta a que aqu nos referimos es un pactoincorporado al negocio por el que una de las partes asume voluntariamente un riesgo, queen otro caso no le sera atribuido. Por ejemplo, el vendedor se compromete a reparar de-terminados defectos de la cosa, a sustituirla por otra o indemnizar daos, en un caso enque la ley no le impone estas obligaciones.

Una clusula de garanta adquiere sentido, en la medida en que ofrezca al adquirentede un objeto una proteccin que no le ofrece la ley: bien porque atribuye al vendedor riesgosque la ley no le atribuye, bien porque altera la distribucin legal de riesgos. Pero en ningncaso puede servir para excluir, por va de sustitucin, una imputacin legal de responsa-bilidad que no admita pacto en contrario o un sistema de reparto de riesgos que no admitaalteracin.

Otras veces el riesgo se distribuye (se imputa al transmitente) manejando criterios deimputacin d responsabilidad basados en la culpa.

El primer criterio en que se piensa, tratndose de las obligaciones derivadas de uncontrato, es el incumplimiento de una obligacin contractual. Mas no siempre que resultadefectuosa la cosa entregada o que no se acomoda a lo pactado, podemos entender que hayincumplimiento en sentido estricto. Propiamente no lo hay, si los defectos de la cosa fuerandebidos a la falta de cuidado en la custodia de la cosa, habra un incumplimiento de laobligacin de custodia (cfr. art. 1.094).

(38) En este sentido resultan de enorme inters las obras de MORALES MORENOcitadas en este trabajo, as como los siguientes trabajos de Fernando PANTALEN PRIETO,El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate), en Anuario deDerecho Civil, 1991, pgs. 1019-1091, y Las nuevas bases de la responsabilidad contrac-tual, en Anuario de Derecho Civil, 1993, pgs. 1719-1745.



el sistema de remedios admitidos en la contratacin internacional, como abor-daremos ms adelante.

Tales opiniones han llegado a cristalizar en un loable trabajo en el senode la Comisin General de la Codificacin, como es el Anteproyecto de ley demodificacin del Cdigo Civil en materia de contrato de compraventa (39),con la finalidad de modernizarlo, incorporando al mismo las nuevas corrien-tes del Derecho Uniforme y Comunitario, siendo los referentes de dicha refor-ma, la Convencin de Viena de compraventa internacional de mercaderas(1980) y la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantasde los bienes de consumo. Siendo igualmente destacables a estos efectos, losUnidroit Principles of Iternational Commercial Contracts y los Principlesof European Contract Law.

En el referido Anteproyecto y en relacin con el saneamiento por viciosocultos, cabe destacar que el mismo y el saneamiento por eviccin quedansustituidos porque al vendedor se le obliga a entregar la cosa conforme alcontrato y libre de derechos y pretensiones de tercero. As, la Propuesta deAnteproyecto dice, en relacin con las acciones edilicias, lo siguiente: Lareforma afecta, fundamentalmente, al rgimen de los denominados saneamien-tos. Afecta, pues, al saneamiento por defectos ocultos de la cosa vendida, que esel que corresponde en la tradicional regulacin del Cdigo Civil al principio deconformidad de la Directiva. Afecta tambin al saneamiento por eviccin y porgravmenes ocultos, cuya regulacin en el Cdigo Civil no corresponde con las

(39) Esta propuesta de Anteproyecto de Ley fue publicada en el Boletn del Minis-terio de Justicia, nm. 1998, pg. 2076 y sigs.

En lo que ahora nos interesa, la redaccin de los artculos del Cdigo Civil quemodifica este Anteproyecto es la siguiente:

Artculo 1.445. Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a entregaruna cosa que sea conforme con el contrato y est libre de derechos de terceroque no han sido contemplados en l, y el comprador a pagar un precio en dineroy a recibirla en las condiciones estipuladas.

Artculo 1.474. La cosa entregada deber ser conforme con el contrato en can-tidad, calidad y tipo y deber estar embalada o envasada en la forma que resultedel contrato. La entrega de cosa diferente a la pactada se equipara a la falta deconformidad.

Artculo 1.475. A salvo de los pactos por las partes hay, en particular, falta deconformidad:1. Si la cosa no se ajusta a la descripcin del vendedor.2. Si no posee las cualidades de la muestra o del modelo presentados por el

vendedor al comprador.3. Si no es apta para el uso especial requerido por el comprador al celebrarse

el contrato siempre que el vendedor haya admitido que la cosa es apta paradicho uso.

4. Si no es apta para los usos a que ordinariamente se destinan bienes delmismo tipo o no presenta la calidad y proporciona las prestaciones habi-tuales que, conforme a la naturaleza del bien, el comprador pueda funda-mentalmente esperar.

Artculo 1.481. El vendedor responder ante el comprador de cualquier falta deconformidad que exista en el momento de la transmisin del riesgo de ste.

Artculo 1.482. En caso de falta de conformidad, el comprador podr, por su soladeclaracin dirigida al vendedor, exigirle el cumplimiento, reducir el precio oresolver el contrato. En cualquiera de estos supuestos podr exigir, adems, laindemnizacin de los daos y perjuicios, si procediere.

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exigencias de la sociedad actual. Los saneamientos, como regmenes especiales deresponsabilidad contractual, desaparecen y son sustituidos por una regulacinde los problemas acorde con las reglas generales del derecho de obligaciones. Eneste punto, la reforma est presidida por la idea de unificacin del sistema deresponsabilidad contractual.

O sea, no se puede ser ms explcito, la accin de saneamiento no se co-rresponde con las exigencias de la sociedad actual, por lo que sorprende elrecurso a la misma en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembrede 2008, y no puede entenderse sino es desde posturas excesivamente dogm-ticas y no pragmticas, por lo que hubiera sido deseado que las alegaciones encuanto a la existencia de un incumplimiento contractual y correspondientesolicitud de daos y perjuicios alegadas en el pleito hubieran sido acogidas ensus instancias (de ser calificado como esencial, segn veremos y si el defectono hubiera sido conocido por el comprador), lo que hubiera supuesto uncorrecto entendimiento del incumplimiento contractual en cuanto a la inexis-tencia de falta de conformidad. Por ello, fallos judiciales como el aqu tratado,surcan caminos en sentido contrario a los propuestos no slo en los UnidroitPrinciples of International Commercial Contracts y los Principles of Euro-pean Contract Law (40), sino en nuestro Derecho patrio, como son la Con-vencin de Viena de compraventa internacional de mercaderas (1980) (41)(art. 35 y sigs.) y el Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se apruebael Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, que ha integrado el rgimen de las ventas de consumo.

Por otro lado, sorprende cmo la ponente (Excma. seora EncarnacinROCA TRAS) de la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de2008, no acude como criterio interpretativo a los textos antes mencionados,como de hecho s hace la misma ponente en otras dos resoluciones, aunque enstas a propsito del correcto entendimiento de lo que debe considerarse unincumplimiento esencial, como son: la sentencia del Tribunal Supremo, de 3de diciembre de 2008 (JUR 2009/8393) y la sentencia del Tribunal Supremo,de 17 de diciembre de 2008 (Id. Cendoj: 280791100012008101164) (42).

(40) Vid. Luis DEZ PICAZO, Encarna ROCA TRAS y Antonio Manuel MORALES MORENO,Los principios del Derecho europeo de contratos, Madrid, 2002.

(41) La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin deViena, dir. y coor. Luis DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Madrid, 1998.

(42) En la sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de diciembre de 2008, se afirmalo siguiente: Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido enten-diendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustancialespermiten la resolucin del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 CC). Aunque unatendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como voluntad deliberada-mente rebelde del deudor, sentencias recientes han introducido criterios ms matizadospara determinar cundo se produce un caso por incumplimiento, por el hecho de la frustra-cin del fin del contrato, sin que sea preciso una tenaz y persistentes resistencia obstativaal incumplimiento, bastando [] que se malogren las legtimas aspiraciones de la contra-parte (STSS de 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre y 31 deoctubre de 2006, entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a las obli-gaciones y contratos han recogido una lnea, fundada en el Derecho ingls, que se resumediciendo que una parte podr dar por terminado el contrato si la falta de la otra parteal cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial(art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), yse considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tena derecho a esperarcomo consecuencia del contrato, o bien, si otorga a la parte perjudicada razones para creer



Es decir, fallos judiciales como el aqu expuesto tambin contradicen laJurisprudencia que en relacin con el aliud pro alio o insatisfaccin objetivadel comprador han intentado superar rigideces normativas actuales en nuestroCdigo Civil, tales como la regulacin de las obligaciones derivadas del con-trato de compraventa en aras a configurar el concepto de falta de conformi-dad, como el verdadero supuesto generador de incumplimiento de las obliga-ciones del vendedor en el contrato de compraventa.

No nos queda ms en este momento que recordar que dicho Anteproyectoconfigura a la falta de conformidad como el nuevo supuesto generador deincumplimiento del vendedor en el contrato de compraventa y, como tal, fa-culta al comprador para ejercitar los remedios propios para el incumplimientoque pasan por una generalizacin de los mismos, tal y como hacen los Prin-ciples of European Contract Law (1:301 [4]), los cuales, en relacin con eltrmino incumplimiento expresan: que denota cualquier incumplimiento deuna obligacin derivada del contrato, est o no justificado, e incluye el cumpli-miento tardo o defectuoso, as como a la inobservancia del deber de colaborarpara que el contrato surta plenos efectos.

Por ello, la pretensin de resarcimiento de daos y perjuicios solicitadapor la demandante (en el pleito resuelto por esta sentencia del Tribunal Supre-mo de 20 de noviembre de 2008) ante el incumplimiento de las obligacionesde la demanda en relacin con lo aseverado en las manifestaciones y garantas,entendemos que pudiera haberse resuelto positivamente en clave de incumpli-miento contractual (43). As, el artculo 8:103 de los Principles of EuropeanContract Law califica de esencial del incumplimiento:

que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra. Este principio se repite en elartculo 8.101 [1] de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL), que enel artculo 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se en-cuentran los casos en que la estricta observancia de la obligacin forma parte de la esenciadel contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada deaquello que tena derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuen-tran en vigor en Espaa a partir de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contra-tos de compraventa internacional de mercaderas, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 yratificada por Espaa en 1991; en su artculo 49.1, al tratar del incumplimiento del vende-dor, se dice que se podr resolver el contrato cuando esta conducta constituya un incumpli-miento esencial del contrato (SSTS de 5 de abril y 22 de diciembre de 2006). Aplicando estosprincipios al presente recurso.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre de 2008, ex-pone en cuanto al tema que ahora tratamos, lo siguiente: Utilizando a estos efectos,como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTSS de 10-10-2005, 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007), el origen comn de las reglas contenidasen el texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL) permite utilizarloscomo texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Cdigo Civil.Y a tal efecto es buena la referencia del artculo 8:103 PECL, que contempla como supues-tos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de laobligacin forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento privesustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tena derecho a esperar de acuerdocon el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte intere-sada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramosante la segunda de las causas.

(43) Evidentemente, si el incumplimiento de la clusula de manifestaciones y ga-rantas pudiera calificarse de esencial de acuerdo con estos trminos.

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a) Cuando la observancia estricta de la obligacin pertenece a la causa delcontrato.

b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicadade lo que legtimamente poda esperar del contrato, salvo que la otraparte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lgicaese resultado.

c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y d motivos a la parteperjudicada para entender que ya no podr contar en el futuro con elcumplimiento de la otra parte.

Y, como segn el artculo 8:101 de los Principles of European ContractLaw, el perjudicado puede recurrir a cualquiera de los remedios dispuestos enel captulo 9, observamos cmo el artculo 9:501 de los Principles of EuropeanContract Law (entre los otros remedios disponibles) faculta para solicitar lacorrespondiente indemnizacin de daos y perjuicios respecto de las prdidassufridas a consecuencia del incumplimiento de la otra parte, incluyendo lasmismas: a) las prdidas no pecuniarias, y b) las futuras prdidas previsibles yprobables.

En suma y en virtud de lo expuesto, el incumplimiento de la clusula demanifestaciones y garantas, bien por su anlisis desde el dolo in contrahendo,como vicio de la causa o como prestacin defectuosa por falta de conformi-dad, pudieran haber dado lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios so-licitada en este caso jurisprudencial, siendo remedios ms acordes con lostextos internacionales y con la aplicacin que el propio Tribunal Supremo, yaest haciendo de los mismos que la accin de saneamiento por vicios ocultos,tanto por las dificultades de la misma en cuanto a un correcto entendimientodel vicio, como por la superacin que de dicha doctrina edilicia se ha venidorealizando tambin en la prctica mediante la aplicacin de la conocida doc-trina jurisprudencial del aliud pro alio.

Como hemos podido comprobar, principalmente pueden ofrecerse solucio-nes al problema, analizado tanto desde la perspectiva del dolo como de la faltade conformidad en el mbito del incumplimiento contractual (44). En este caso,an admitiendo una coexistencia entre ambos regmenes, la tendencia a cons-truir un sistema de responsabilidad contractual objetiva, que se demuestra enlos textos propuestos y en nuestra Jurisprudencia, supone un remedio ms favo-rable, en cuanto a su aplicacin para el comprador, el recurso al incumplimien-to o responsabilidad contractual, aunque ciertamente, el plazo de prescripcinde quince aos (ex art. 1.964 del Cdigo Civil) pueda considerarse excesivo y searecomendable su reduccin en los trminos del citado Anteproyecto.

(44) Nieves FENOY PICN, El sistema de proteccin del comprador, en Cuadernosde Derecho Registral, 2006. Esta autora, aunque en el mbito de las compraventas deconsumo, afirma al respecto lo siguiente: Por otro lado, el caso del vendedor dolosopuede encajar en el dolo vicio del consentimento (arts. 1.269, 1.270 CC). Hay una concu-rrencia entre el dolo vicio y el rgimen general del incumplimiento del Cdigo Civil, con-currencia que, en la situacin actual de nuestro ordenamiento, soy partidaria de solucionaradmitiendo su compatibilidad, a eleccin del comprador; siendo lo ms probable que elconsumidor encauce la proteccin de sus intereses a travs del incumplimiento. ste, tantoen remedios (cumplimiento, resolucin, indemnizacin), cuando en plazo de ejercicio (quin-ce aos), resulta ms ventajoso que el del dolo vicio (anulacin, indemnizacin; cuatroaos). Vid. la abundante doctrina citada por esta autora en esta obra, en relacin conla evolucin del Derecho en este campo.



III. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS MANIFESTACIONES Y GARANTASIII. DESDE EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS Y EL ALIUD PROIII. ALIO

El tratamiento de la cuestin, objeto de controversia, en el procedimientoque dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de2008, desde la aplicacin al mismo de las soluciones ofrecidas por la accinde saneamiento por vicios ocultos, no deja de ofrecer problemas, fundamen-talmente por la polmica doctrinal en cuanto al concepto de vicio, la cualsimplemente nos vamos a limitar a apuntar en este trabajo.

En un primer lugar, dicha polmica ha venido tradicionalmente referidaen cuanto a la existencia de una nocin conceptual de vicio frente a una con-cepcin funcional de vicio.

MANRESA (45) expuso la nocin conceptual de vicio al afirmar que lasimple ausencia en la cosa de determinadas cualidades, que el comprador creahaber encontrado en ella, no puede estimarse como un vicio redhibitorio. Unacosa es que el objeto vendido carezca de ciertas bondades, y otra que positiva-mente tenga ciertos vicios (46).

Por otra parte, la nocin funcional d

manifestaciones y garantias

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