la dacion en pago[1]

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LA DACIN EN PAGO Felipe Osterling Parodi* Mario Castillo Freyre**

SUMARIO: 1. 2. Concepto. Requisitos. 2.1. Preexistencia de una obligacin vlida. 2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda . 2.3. Consentimiento. Naturaleza jurdica . 3.1. La dacin en pago como forma o modalidad de pago . 3.2. La dacin en pago equivale a una compraventa. 3.3. La dacin en pago entraa una operacin compleja. 3.4. La dacin en pago entraa una convencin liberatoria. 3.5. La dacin en pago importa novacin. 3.5.1. Supuestas diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin objetiva. 3.5.1.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria. 3.5.1.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto. 3.5.1.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente. 3.5.1.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios. 3.5.1.5. Sobre la supervivencia o extincin de las garantas prestadas por terceros. 3.5.1.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin suspensiva, siendo la obligacin*

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Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estu dio Osterling; profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor extraordinario en la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la carte ra de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Es miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho. Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima.

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original una pura y simple. 3.5.1.7. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin suspensiva. 3.5.1.8. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin resolutoria, siendo la obligacin original una pura y simple. 3.5.1.9. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin resolutoria. 3.5.1.10. Sobre la nulidad de la obligacin original. 3.5.1.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original. 3.5.1.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin primitiva. Efectos de la dacin en pago. 4.1. Sobre las garantas de la obligacin. 4.2. Sobre las obligaciones de saneamiento. 4.3. Sobre la teora del riesgo . 4.4. Sobre el reconocimiento de las obligaciones. 4.5. Sobre la cesin de derechos. 4.6. Sobre los efectos generales de las obligaciones. 4.7. Sobre el pago en general. 4.8. Sobre el pago de intereses. 4.9. Sobre el pago por consignacin. 4.10. Sobre la imputacin del pago . 4.11. Sobre el pago con subrogacin. 4.12. Sobre el pago indebido. 4.13. Sobre la novacin. 4.14. Sobre la compensacin. 4.15. Sobre la condonacin. 4.16. Sobre la consolidacin. 4.17. Sobre la transaccin. 4.18. Sobre el mutuo disenso. 4.19. Sobre las disposiciones generales de inejecucin de obligaciones. 4.20. Sobre la mora. 4.21. Sobre la clusula penal. Consideraciones finales.

1.

Concepto. Es claro que slo el exacto cumplimiento de la prestacin debida permite al



deudor obtener su liberacin. Esto, de acuerdo al principio de identidad en el pago, recogido en el artculo 1132 -relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos-, norma que no obstante su ubicacin resulta aplicable a todas las obligaciones, independientemente de su naturaleza. Sin embargo, la ley civil peruana reconoce dicha liberacin cuando, mediando acuerdo de los contratantes, el deudor ejecuta -en pago de lo que debe- una prestacin distinta a la originalmente pactada. En efecto, siendo la norma prevista en el artculo 1132 del Cdigo Civil Peruano una de carcter dispositivo, bien pueden acreedor y deudor pactar la extincin de la relacin obligatoria mediante el cumplimiento de una prestacin nueva y distinta. A este convenio la ley peruana lo denomina dacin en pago. Bajo esta perspectiva, la dacin en pago es el medio extintivo de obligaciones por ejecucin de una prestacin diversa al objeto de la deuda. De este modo, la satisfaccin del inters del acreedor podr llevarse a cabo mediante la solutio (exacto cumplimiento de lo pactado) o, de manera excepcional, a travs de la satisfactio (cumplimiento de una prestacin distinta a la debida que, por acuerdo de partes, satisface la acreencia y libera al deudor). La dacin en pago, tambin denominada cesin en pago, adjudicacin en pago o pago por entrega de bienes, se define en doctrina como una convencin sustitutiva del objeto del pago. Para Giorgi1, a travs de esta figura el deudor da voluntariamente en pago una prestacin diversa a la debida al propio acreedor, que consiente en recibirla en sustitucin de la otra que le habra correspondido. Valencia Zea2 define a la dacin en pago como el acuerdo mutuo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago, en lugar de la prestacin que se le deba, otra equivalente. Anota Messineo3 que al mismo tiempo que es un principio que el acreedor1

GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, V olumen VII, Pgina 340. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la sptima edicin italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1909. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, De las Obligaciones, Tomo III, Pgina 423. Editorial Temis S.A., Bogot, 1988. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Pgina 204. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979.

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no puede ser constreido a recibir una cosa distinta de la que se le debe -nemo aliud pro alio, invito debitore solvere potest-, es posible que el deudor, con el previo asentimiento del acreedor -y, por consiguiente, con base en un verdadero y propio contrato solutorio-, sea autorizado a entregar cosa diversa: es sta la dacin en pago. Sealan Planiol y Ripert4 que existe dacin en pago cuando el deudor entrega en pago a su acreedor una cosa distinta que la que deba en virtud de la obligacin. Por ejemplo, se adeuda una suma de dinero y se entregan determinadas mercancas en pago de dicha suma. Agregan los autores citados que este modo de liberacin solamente puede emplearse con el asentimiento del acreedor, pues a ste asiste el derecho de exigir lo que estrictamente se le debe. En el mismo sentido, Jorge Eugenio Castaeda5 afirma que la dacin en pago es un modo de extinguir obligaciones mediante el cual se entrega al acreedor una cosa distinta de la debida. Debo mil soles a Juan y en lugar de pagrselos le doy un reloj. De igual manera, Latour Brotns 6 expresa que la dacin en pago es un modo de extincin de las obligaciones, consistente en el cumplimiento-inmediatopor el deudor de una prestacin distinta a la debida, que aceptada por el acreedor extingue la obligacin originaria. En nuestra opinin la dacin en pago no es sino un supuesto ms de novacin objetiva, en la medida en que para que ella se produzca resulta necesario haber procedido a extinguir la obligacin originaria, dando vida a una nueva, por efmera que sea, que es aquella que tendr que cumplirse. La exti ncin de la obligacin original resulta ineludible, independientemente de la magnitud (breve o considerable) del lapso que medie entre el acuerdo de dacin en pago y el cumplimiento de la nueva obligacin que de tal acuerdo emane. Resulta evidente que la dacin en pago implica un convenio novatorio entre acreedor y deudor, en la medida en que ambos deciden el cumplimiento de la4

PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tomo VIII, Segunda Parte, Pgina 587. Traduccin espaola del Doctor Mario Daz Cruz del Colegio de Abogados de La Habana, Cuba. Cultural S.A., Habana, 1945. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las Obligaciones, Tomo III, Pgina 150. Lima, 1957. LATOUR BROTONS, Juan. Notas sobre la Dacin en Pago. En Revi sta de Derecho Privado, Nmeros 436-437. Julio-agosto, Pgina 627. Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1953.

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obligacin con prestacin distinta a la originalmente pactada. No entendemos como posible el supuesto de pagar con prestacin dife rente sin haber modificado previamente la obligacin original, pues ello equivaldra a admitir que se puede pagar una obligacin con algo que nunca se debi, ni siquiera por un instante. Dentro de tal orden de ideas, en opinin nuestra la dacin en pago no es una figura que tenga autonoma conceptual. Se trata, simple y llanamente, de un caso de novacin objetiva. El Cdigo Civil Peruano de 1984 regula en el artculo 1265 la datio in solutum como un medio de extincin de obligaciones. En este sentido, la dacin en pago puede catalogarse de la manera que anotamos a continuacin. Por su idoneidad, la dacin en pago puede ser considerada como un medio no ideal de pago, porque supone una desviacin del destino natural de la obligacin originaria, cual es el cumplimiento de lo debido inicialmente, en la medida en que a travs de la dacin en pago se cumple con una prestacin distinta a la originalmente debida. De acuerdo a sus efectos, la datio in solutum es un medio extintivo de obligaciones, ya que a travs de ella la obligacin primigenia deja de tener existencia. Por las partes que intervienen, esta figura jurdica constituye un medio bilateral de pago, por cuanto requiere el acuerdo de ambas partes (acreedor y deudor) para que el acreedor reciba como cancelacin total o parcial una prestacin distinta a la originalmente pactada. Segn la intervencin de la voluntad humana, podramos decir que la dacin en pago es un medio voluntario de extincin de obligaciones, por considerar que lejos de operar de pleno derecho, la datio in solutum requiere conforme se ha sealado- de las voluntades del acreedor y deudor. Conforme al criterio clasificatorio de la normalidad, la dacin en pago es un medio normal de extincin de obligaciones, pues al encontrarse regulada en la Seccin Segunda del Libro VI de nuestro Cdigo Civil, se configura como una de las vas que el Derecho auspicia para la referida finalidad.

2.

Requisitos.

Ahora bien, para que pueda configurarse la dacin en pago es necesaria la presencia de los siguientes requisitos:



2.1.

Preexistencia de una obligacin vlida.

Constituye requisito esencial de la dacin en pago la existencia previa de una obligacin de objeto fsica y jurdicamente posible, contrada entre sujetos capaces y cuyo pago se halle pendiente. Cabe preguntarse, adems, si la obligacin primigenia necesariamente debe ser lquida, pura y exigible para que pueda operar la figura bajo anlisis. A nuestro modo de ver, la dacin en pago, en tanto medio voluntario de extincin de obligaciones, opera bajo la autonoma de la voluntad de los contratantes. En este sentido, nada obsta para que acreedor y deudor -de mutuo acuerdo- convengan en extinguir una deuda lquida o ilquida, vencida o no vencida, e incluso sujeta a otras modalidades del acto jurdico, dando en pago una prestacin diferente y contrada en trminos distintos y en las condiciones que las partes acuerden. Y formulamos estas afirmaciones porque, tal como ya lo hemos expresado, la dacin en pago constituye una novacin por cambio de objeto. Sobre el particular, Eduardo Serrano 7 anota que no existe inconveniente en admitir como objeto de la dacin en pago bienes futuros o conductas sometidas a condicin o trmino; lo que ocurrir en dichos casos ser que al estimar que no hay dacin en pago hasta que se ejecute la prestacin asumida, resultar evidente que el efecto extintivo de la dacin en pago se producir cuando el bien deje de ser futuro y la condicin o trmino se verifiquen. Mientras ello no ocurra es evidente que la obligacin originaria contina subsistente. No obstante lo sealado, quienes distinguen la dacin en pago de la novacin por cambio de objeto sostienen una opinin contraria al afirmar que la dacin en pago opera nicamente sobre deudas exigibles, toda vez que slo es posible convenir datio in solutum el da del vencimiento de la deuda y no con anterioridad. Este criterio tiene coherencia para quienes admiten la dualidad de ambas instituciones, pues en caso contrario, de aceptarse tal convenio, l tendra como naturaleza el de una novacin objetiva y no el de una dacin en pago. Habra dacin en pago, en la medida en que -as parece querer entenderlo la ley peruana- no se cree una nueva obligacin. Pero en el caso propuesto, ya se habra generado una nueva obligacin, cuyo objeto, justamente, consistira en bienes futuros o conductas sometidas a condicin o trmino.

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SERRANO, Eduardo. Consideraciones sobre la Dacin en Pago. En: Revista de Derecho Privado, Pgina 431. Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1978.



De otro lado, es preciso anotar que un sector de la doctrina afirma que debe existir imposibilidad de cumplir con la prestacin originaria para que opere la dacin en pago. Al respecto, Eduardo Serrano 8 expresa que como regla general el deudor asume la realizacin de una determinada prestacin frente a su acreedor, de forma tal que su liberacin queda condicionada a la efectiva realizacin de la prestacin asumida; la dacin en pago presupone que el deudor no puede realizar la prestacin asumida, pero s otra en su lugar. Ahora bien, precisa el citado autor que la imposibilidad de cumplir la prestacin pactada equivale a todo aquel supuesto en que el deudor manifiesta a su acreedor no poder realizar la prestacin asumida, con independencia de las razones o causas a las que obedezca tal no realizacin, ya que la dacin en pago no requiere que se acredite la imposibilidad objetiva de realizacin de la prestacin originaria. Por nuestra parte, discrepamos tajantemente de este parecer, en la medida en que estimamos que la dacin en pago slo se puede convenir en tanto la prestacin que se encuentra in obligatione sea pasible de ejecutarse, es decir, que no haya imposibilidad de por medio. Cuando el objeto de una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la obligacin se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien cierto, en caso de prdida del bien resultan de aplicacin las disposiciones contenidas en los artculos 1137 y 1138 del Cdigo Civil Peruano. Adems, debemos sealar que lo propio ocurrir si la prestacin resulta ser una de dar algn bien incierto o fungible, en la medida en que perezca el gnero o la especie, o si estamos en presencia de una prestacin de hacer o una de no hacer, para las que hacemos extensivas las mismas consideraciones. En suma, ante un supuesto de imposibilidad la obligacin, simplemente ya no resultar susceptible de ejecutarse, se habr extinguido y, por tanto, resulta lgico deducir que no cabra pactar dacin en pago alguna, ya que ella implica una sustitucin convencional para pagar con algo distinto de aquello que se debe. Pero cuando ya no hay obligacin, simplemente nada se debe, a no ser, en su caso, la secuencia de los daos y perjuicios, razn por la cual no podra configurarse la dacin en pago. Dentro de este orden de ideas, y contrariamente a lo sealado por Serrano Alonso, s resulta indispensable conocer las causas por las cuales una prestacin8

SERRANO ALONSO, Eduardo. Op. cit., Pgina 430.



"no podra ser ejecutada", en la medida que si ellas pasasen por un capricho del deudor (imposibilidad subjetiva), resultara factible pactar una dacin en pago, pero si realmente estamos hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya no habra lugar a celebrar un pacto de esta naturaleza. 2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda.

La diferencia existente entre la prestacin originalmente pactada y la que se da en pago, es presupuesto esencial para que pueda configurarse la dacin en pago. Se ha dicho que la diferencia entre la prestacin que se adeuda y la que sustituye -aliud pro alio - resulta tan esencial que, en realidad, es lo que configura la institucin y proporciona el elemento diferenciador con otras instituciones afines. Seala Valencia Zea9 que cualquier prestacin a cargo del deudor puede ser reemplazada por cualquier nueva prestacin. As, una prestacin de hacer puede ser reemplazada por una suma de dinero; una de dinero por una de hacer; la entrega de un cuerpo cierto, por una de hacer o por una de dinero. De este modo, cuando en reemplazo de la entrega de un bien se satisface el inters del acreedor con la entrega de dinero, tericamente se configura la llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se entrega un bien distinto al pactado, se tratar de una datio in solutum rem pro re. Asimismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligacin de dar bienes, nos encontramos ante una datio in solutum rem pro facto . Sin embargo, debemos precisar que algunas legislaciones excluyen las prestaciones dinerarias como contenido de la nueva obligacin a dar en pago. El Cdigo Civil Peruano de 1936 slo conceba la dacin en pago cuando se entregaba alguna cosa que no fuese dinero en lugar del bien o hecho que se deba 10. El Cdigo Civil Peruano de 1984, sin embargo, adopta un concepto doctrinario ms amplio, de modo que cualquiera que sea el objeto de la nueva obligacin, siempre que se ejecute -con asentimiento del acreedor- en pago de la obligacin originaria, configurar dacin en pago. As, en nuestro ordenamiento9

VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo III, Pgina 424. El artculo 1274 del citado cuerpo legal prescriba: "El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelacin total o par cial alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se deba entregar, o del hecho que se le deba prestar."

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jurdico es posible que los contratantes estipulen una datio in solutum rem pro pecunia, rem pro re, rem pro facto, facto pro factum o factum pro pecunia, y en todos estos casos hay, indudablemente, aliud pro alio 11. Segn anota Eduardo Serrano 12, las fuentes romanas no parecen sealar ningn tipo de limitacin respecto al objeto de la prestacin que sustituye a la originaria, de forma que pueda afirmarse que la nica limitacin viene impuesta por la voluntad del acreedor en la medida que se considere satisfecho en su inters por la nueva prestacin. As, de esta manera, se tuvo en el Derecho Romano un sentido amplio de la prestacin sustitutiva de la obligacin originaria que, como seala Melillo, la mayor parte de las veces las fuentes no recuerdan el objeto sustituido, sino que, por el contrario, no es difcil encontrar formulaciones que corroboran esta falta de limitacin de la cosa que el acreedor ha considerado satisfactoria para s u inters; expresiones como " quemadmodum voluit creditor" o "quodlibet pro debito solutum" demuestran la amplitud del aliud pro alio en que consista la datio in solutum. No obstante ello, a decir de Eduardo Serrano, la doctrina romanista dominante estima que el punto de partida de la figura de la datio in solutum pudo ser el supuesto de hecho consistente en la entrega de una cosa mueble o inmueble a cambio o en lugar de una suma de dinero; supuesto ste que es el ms frecuentemente contemplado en las fuentes y que explica el hecho de que se identificase en dichas fuentes predominantemente a la datio in solutum con la compraventa. Agrega tambin, como supuestos de datio in solutum, la entrega de una cosa en lugar de otra, o la entrega de dinero en lugar de una cosa. Por otra parte, debemos precisar que algunos autores niegan la posibilidad de que un crdito pueda darse en pago de lo que se debe. Conforme seala Eduardo Serrano 13, no es unnime la doctrina romanista a la hora de admitir la posibilidad de entregar como prestacin en lugar de la debida, un derecho de crdito, pues la dificultad viene determinada por la prohibicin general existente en el Derecho Romano a la transmisibilidad de las obligaciones, a no ser a travs de la figura de la novacin. Refiere Serrano que no obstante la prohibicin de transmisin de las11

Es de hacer notar que el artculo 1265 del Cdigo Peruano, estatuye que el pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. De este modo, se ha considerado que siempre que se entregue una prestacin distinta a la estipulada habr dacin en pago. SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 418. SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 419.

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obligaciones, a partir de Diocleciano y en el Derecho Justinianeo no existe ya ninguna dificultad en admitir que, mediante la cesin de un derecho de crdito, pueda operar inmediatamente una datio in solutum con eficacia liberatoria, siempre que el acreedor acepte el crdito en pago pro soluto, no pro solvendo, si bien se establece la reserva de que la liberacin slo se produce cuando el deudor del crdito cedido ha efectuado el pago. En este sentido, los Mazeaud, citados por Eduardo Serrano 14, afirman que, como la dacin en pago est subordinada a una transmisin de la propiedad o de un derecho real, el abandono de un crdito en pago de una deuda, aun siendo vlido, no constituye dacin e n pago. Otro sector doctrinario, en cambio, admite la dacin en pago a travs de derechos crediticios, siempre que stos se hallen incorporados en ttulos valores. Recuerda Josserand 15 que el concepto de dacin en pago no ha sido visto con amplitud. As, los autores, al referirse a esta institucin, suponen en sus explicaciones que la deuda primitiva era de una suma de dinero y que el acreedor asiente en recibir, en lugar de esa suma, un bien corporal, un cuerpo cierto. Ante ello, Josserand considera que esta concepcin es excesivamente estrecha, pues la deuda primitiva podra tener un objeto cualquiera: dinero, mercancas, inmuebles; mientras que la cosa dada en pago bien podra consistir en una suma de dinero o en valores negociables en bolsa, ttulos al portador o ttulos nominativos. Sobre el particular, debemos sealar que no siempre la entrega de ttulos valores en sustitucin de la prestacin originaria configurar datio in solutum. Tal es el caso, por ejemplo, de la emisin de un ttulo valor como pago del precio. Nos explicamos. Si el precio de una venta se transforma en una deuda cambiaria, aquella no se transforma esencialmente; se modifica simplemente en el modo de cumplimiento: se ha convenido en vez de un pago en efectivo, un crdito. En este sentido, Valencia Zea16 precisa que "No se configura dacin en pago cuando la prestacin originaria no sufre cambio, sino un simple aseguramiento, por lo que, si en una venta el comprador entrega al vendedor un14

SERRANO ALONSO, Eduardo. Op. cit., Pgina 431. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Pgina 716. Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1952. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo III, Pgina 424.

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pagar por el precio que le adeuda, este p agar no es dacin en pago, pues sera tanto como admitir que la obligacin de pagar una suma de dinero es cosa equivalente a pagarla... pues al asumir una nueva obligacin en vez de la antigua, mediante la expedicin de letras de cambio, pagars, etctera, debe suponerse, en la duda, que la nueva obligacin se asumi pro solvendo y no in solutum; lo cual ensea que el acreedor dispondr de dos crditos y que la deuda se extingue en la medida en que efectivamente se cancele." En igual perspectiva, Karl Larenz17 anota que "No es raro que con la finalidad de satisfacer al acreedor, el deudor asuma una nueva obligacin que obtenga para el acreedor una mayor seguridad o le facilite las consecuencias jurdicas; aceptando, por ejemplo, una letra de cambio o extendiendo una de las denominadas promesas abstractas de deuda, desligadas de la base obligacional, o un reconocimiento de deuda." Segn Larenz, "el contraer semejante obligacin desligada de su causa jurdica implica una 'prestacin'. La ley establece la presuncin de que esta prestacin no tiene lugar en concepto de dacin en pago, sino nicamente como medio de pago; es decir, que subsiste la relacin obligatoria primitiva, quedando la nuevamente aceptada agregada a ella. El acreedor dispone entonces de dos crditos dirigidos al mismo objetivo. La ventaja para l est en que generalmente no pueden ser derivadas de la primitiva obligacin excepciones contra el nuevo crdito; y por lo tanto, ste puede ser fcilmente satisfecho. El acreedor est obligado a intentar en primer lugar el cobro del nuevo crdito autnomo (por ello ms peligroso para el deudor); y si este ltimo cumple el nuevo crdito, con ello liquida al mismo tiempo su antigua obligacin..." En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dispuesto por el artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano, en el sentido de que "La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin." Hemos recordado esta norma, ya que lo preceptuado por ella, referido a la novacin objetiva, resulta aplicable ntegramente al tema de la dacin en pago (ms aun si dentro de nuestra ptica la dacin en pago carece de autonoma conceptual, siendo nicamente un supuesto ms de novacin objetiva). Sin embargo, consideramos conveniente recordar que este concepto puede ser resumido, como lo hace el tratadista colombiano Guillermo Ospina Fernndez18, al decir que las modificaciones accidentales no producen novacin17

LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones, Tomo I, Pgina 420. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones, Pgina 447. Editorial Temis S.A., Bogot, 1987.

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ni, por ende, los efectos de sta, pero, sin embargo, algunas de tales modificaciones no pueden ser ignoradas por la ley, debido a la incidencia que tienen sobre la situacin de quienes no han participado en el acto que las introduce. 2.3. Consentimiento.

Segn se ha sealado, y tal como lo estatuye el artculo 1132, primera norma que consagra nuestro Cdigo Civil a las obligaciones de dar, el acreedor no puede ser obligado a recibir un bien cierto distinto de aquel que el deudor se haba comprometido a entregar. Este precepto, como se recuerda, responde al principio de identidad en el pago. Para el caso de las obligaciones de hacer y de no hacer, el Cdigo Civil no ha previsto normas similares a las contenidas en el artculo 1132. No hay duda, sin embargo, que dicho principio tambin es de aplicacin a esa clase de obligaciones. De este modo, el acreedor de una prestacin de dar, hacer o no hacer no puede ser obligado a recibir en pago la ejecucin de una prestacin distinta, aunque sea de la misma naturaleza, sin que exista acuerdo previo, sobre el particular, entre deudor y acreedor. En opinin de Fernndez Rodrguez19 , una vez que la obligacin es exigible, acreedor y deudor pueden proceder sin ms a extinguirla, exigiendo y realizando el pago del objeto debido: el acreedor puede obligar al deudor a realizar la prestacin debida, acudiendo en su caso a la ejecucin forzosa; el deudor puede imponer al acreedor el pago, empleando -si fuere preciso- el expediente de la consignacin judicial de lo que se debe. Es indudable que para ejecutar la prestacin debida no se necesita inexorablemente un nuevo acuerdo entre acreedor y deudor. No sucede lo mismo en la dacin en pago. Seala el referido autor que el deudor no puede constreir a su acreedor a recibir una prestacin distinta de la debida -aliud pro alio invito creditore solvi non potest-, y el acreedor no puede a su vez obligar al deudor a realizar una prestacin diferente de la debida -aliud pro alio invito debitore peti non potest-. Para que la obligacin se extinga mediante la realizacin de una prestacin distinta de la debida, es necesario el consentimiento del acreedor y del deudor. No puede llevarse a cabo la dacin en pago, si no existe un acuerdo entre acreedor y deudor a este respecto. Eduardo Serrano 20, a su turno, expresa que la dacin en pago es un19

FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago. En: Anuario de Derecho Civil, Serie 1, Nmero 2, Madrid, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Pgina 784. SERRANO ALONSO, Eduardo. Op. cit., Pgina 430.

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contrato formado por la declaracin de voluntad del acreedor que acepta recibir una prestacin diversa de la pactada inicialmente, y por la declaracin de voluntad del deudor que manifiesta su deseo de cumplir realizando una prestacin diversa de la inicial. Jorge Joaqun Llambas21 agrega que sin ese acuerdo de voluntades no podra imponerse al acreedor la recepcin de un objeto distinto al debido, como tampoco puede el acreedor compeler al deudor, a falta de ese acuerdo, a que le entregue algo que est al margen de su legtima expectativa. En palabras de Latour Brotns 22, la exigencia del consentimiento se desenvuelve en la dacin en pago en dos proposiciones correlativas: el deudor no puede obligar al acreedor a recibir aliud pro alio ; el acreedor no puede pretender del deudor aliud pro alio 23. De otro lado, se ha dicho que ambas declaraciones de voluntad han de reunir las exigencias generales en materia de consentimiento contractual. Entre ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial del consentimiento. La dacin en pago, sin duda, es un acto de disposicin, porque adems del acuerdo para variar el objeto de la prestacin, implica el haber pagado o el pagar con la nueva prestacin. De a h que sea necesario, adems de la concurrencia de los requisitos de validez del acto jurdico previstos en el artculo 140 del Cdigo Civil, poder especial para ese cometido, cuando es el representante del acreedor quien debe asentir la ejecucin de una p restacin diversa a la que se debe, o el representante del deudor si es l quien dispone el cumplimiento de una prestacin distinta a la pactada.

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LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de D erecho Civil, Obligaciones, Tomo III, Pgina 14. Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983. LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Pgina 634. Debe sealarse que de acuerdo a los principios doctrinarios que inspiran al Cdigo Civil Peruano y para quienes admiten la dacin en pago como figura autnoma respecto de la novacin objetiva, es requisito fundamental para que se configure datio in solutum que entre el acuerdo de sustitucin del objeto de pago y su ejecucin no medie un lapso considerable. De lo contrario, ese acuerdo sustitutivo del objeto de pago no constituira ya dacin en pago, sino novacin. En efecto, para algunos autores -segn hemos sealado con anterioridad- habr dacin en pago slo cuando en el acto del pago, el deudor se presente ante el acreedor con el propsito de cancelar la deuda, pero ejecutando -en ese momento - una prestacin diferente a la debida, y el acreedor, desde luego, acepte tal pago.

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Al respecto, Eduardo Serrano 24 precisa que la capacidad necesaria para realizar la declaracin de voluntad que da vida a la dacin en pago, viene por el carcter de la prestacin asumida por el deudor. Por tanto, si la prestacin asumida por el deudor en vez de la pactada inicialmente consiste en dar o entregar un bien al acreedor, el deudor necesitar capacidad para enajenarlo, pues en tal supuesto la dacin supone una transmisin onerosa de dicha cosa y la libre disposicin de la misma, y el acreedor deber tener capacidad para recibir ese bien. Eduardo Serrano 25 seala que si no est clara la intencin de las partes sobre si la prestacin distinta de la inicial es o no realizada como dacin en pago, sta no podra configurarse, ya que al importar la dacin en pago una derogacin del rgimen normal del cumplimiento y de la extincin de las obligaciones, su aplicacin debe limitarse a aquellos casos en los que la intencin de liberarse mediante dacin en pago est suficientemente acreditada.

3.

Naturaleza jurdica .

En adelante, hemos de referirnos al tema que mayores polmicas y debates ha generado la dacin en pago: su naturaleza jurdica. Dice Eduardo Serrano 26 que es unnime en la doctrina la afirmacin de que el tema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago es el ms controvertido de los que a ella se refieren. Y en efecto, as lo es. La importancia de la materia trasciende el mero inters doctrinal para incidir, directamente, en el terreno de la prctica, ya que, en ltima instancia, de la postura que se adopte van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse. Sin la pretensin de resear todas las doctrinas expuestas acerca de la naturaleza jurdica de esta institucin, analizaremos tan slo las principales teoras que se han elaborado al respecto. 3.1. La dacin en pago como forma o modalidad de pago.

La doctrina alemana del siglo XIX, la moderna doctrina italiana y el Derecho Espaol -en especial- han considerado a la dacin en pago como una forma o modalidad del pago.24

SERRANO ALONSO, Eduardo. Op. cit., Pgina 430. SERRANO ALONSO, Eduardo. Op. cit., Pgina 430. SERRANO ALONSO, Eduardo. Op. cit., Pgina 423.

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Refieren Cazeaux y Trigo Represas27 que existe una controversia doctrinaria, de antigua data, acerca de cul es la naturaleza jurdica de la dacin en pago, y que esas discrepancias interpretativas se han reflejado a veces en algunas legislaciones. Enunciando las principales doctrinas, los profesores citados precisan que una primera tradicionalmente consider a la dacin en pago como una simple variedad o modalidad del pago, en la cual el acreedor asiente en recibir una prestacin distinta a la adeudada. En este sentido, Latour Brotns 28 seala que la dacin en pago no es ms que un modo de extincin de las obligaciones por sustitucin en el cumplimiento, que si posee ciertas afinidades con otras instituciones jurdicas, aquellas son ms aparentes que reales, ya que la institucin tiene ciertamente requisitos propios que la individualizan; es, pues, un subrogado del pago que ofrece sus caracteres fundamentales, sindole de aplicacin sus reglas. De igual manera, Ruggiero y Maroi -citados por Fernndez Rodrguez29 sostienen que la datio in solutum no es ms que un equivalente de la solutio y posee caractersticas fundamentales, debiendo aplicarse a la misma, en general, las reglas relativas al pago. Por su parte, Raymundo Salvat30 anota que segn una posicin doctrinaria, esta operacin constituye una simple modalidad del pago, en virtud de la cual, por una estipulacin libremente convenida, el acreedor consiente en recibir una cosa diferente en lugar de la que le era debida. La obligacin extinguida queda intacta, sin experimentar en todo lo dems cambio ni modificacin alguna. Gierke, tambin citado por Fernndez Rodrguez31, considera a la dacin en pago como un equivalente del pago, al sealar que en aqulla la obligacin se extingue mediante un contrato que se diferencia del contrato de cumplimiento, en que la prestacin realizada en virtud de aqul no tiene el valor de cumplimiento, sino de equivalente del cumplimiento. La dacin en pago est regulada por el Cdigo Civil Peruano de 198427

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Compendio de Derecho de las Obligaciones, Pginas 282 a 285. Editorial Platense, La Plata, 1986. LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Pgina 631. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de pgina # 98, Pgina 778. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V. Galli, Tomo II, Pginas 485 y 486. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de pgina # 96, Pgina 778.

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como una forma de extincin de las obligaciones, al igual que el pago. Sin embargo, mientras este ltimo supone la ejecucin de la prestacin debida conforme al contenido de la relacin obligatoria, mediante la datio in solutum la obligacin se extingue por ser ejecutado un aliud pro alio. As, la realizacin de una prestacin distinta a la debida -nota caracterstica de esta institucin- nos permite diferenciarla del pago o cumplimiento en estricto. Al respecto, seala Borda32 que mucho se ha discutido la naturaleza jurdica de la dacin en pago. Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de cumplimiento; pero Borda considera que este punto de vista se hace pasible de ciertas objeciones, pues el pago supone entregar exactamente lo que se prometi, en tanto que en la dacin en pago se entrega una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin, mientras que la dacin requiere inevitablemente la conformidad de aqul. Dentro de esta lnea de pensamiento, Jorge Eugenio Castaeda33 afirma que el pago supone que el deudor entregue a su acreedor aquello que constituye el objeto de la obligacin. Para que haya dacin en pago se requiere que el deudor entregue a su acreedor cosa distinta de la que debe. Hctor Lafaille 34 precisa que para un corto nmero de autores la dacin en pago es tan slo una forma peculiar del pago que difiere nicamente del rgimen ordinario en cuanto, por modificarse el objeto, se torna indispensable el asentimiento del acreedor. Sin embargo, se objeta esta teora al no ocuparse de las consecuencias del acto extintivo en su integridad. Refiere Karl Larenz35 que la satisfaccin del acreedor puede ocurrir tambin cuando en lugar de la prestacin debida recibe otra, pero la entrega de prestacin distinta de la debida nicamente libera al deudor cuando el acreedor la acepta "en lugar del pago". A diferencia del cumplimiento, la prestacin por dacin en pago exige un contrato especial que acompae al acto de la prestacin, en el sentido de que esta prestacin se da y se recibe en lugar del pago.

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BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Ci vil, Obligaciones, Tomo I, Pgina 623. Octava Edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo III, Pgina 152. LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Volumen I, Pgina 371. Compaa Argentina de Editores, S.R.L., Buenos Aires, 1943. LARENZ, Karl. Op. cit., Tomo I, Pgina 418.

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Por su parte, Fernndez Rodrguez36 anota que "la teora que sostiene que la dacin en pago es una simple modalidad del pago, no resuelve, a causa de su imprecisin, el problema de la naturaleza jurdica que estamos estudiando. Es evidente que la datio in solutum no es pago en sentido tcnico, ya que pago en una acepcin estricta o tcnico-jurdica significa 'el cumplimiento efectivo de la prestacin convenida', y la dacin en pago no supone el cumplimiento o realizacin de la prestacin establecida en la obligacin, sino de una distinta (el aliud)." El profesor colombiano Antonio de la Vega Vlez37 considera que la dacin en pago es un fenmeno jurdico distinto de la extincin por pago efectivo, pues ella tiene lugar cuando por acuerdo mutuo entre el deudor y el acreedor, ste recibe en pago, en lugar de la suma o cosa que se le debe, otra equivalente. As, consistiendo el pago en la prestacin exacta de lo que se debe dar en pago, no podr nunca entenderse la dacin en pago como una modalidad del pago o una forma particular de pagar. Precisa Llambas38 que con el pago la diferencia es notoria, pues mientras el pago consiste en el cumplimiento especfico de la obligacin, es decir, en la satisfaccin de aquello mismo que debe el deudor, la dacin en pago tiene por objeto un bien distinto del debido, mediante el cual el acreedor logra la satisfaccin de su inters. Desde otro ngulo -dice Llambas-, el pago es un acto jurdico unilateral, mientras que la dacin en pago es un acto jurdico bilateral que se sustenta en el consentimiento de acreedor y deudor. A entender de Boffi Boggero39, la dacin en pago no se trata de una especie de pago porque la figura entraa una conducta compleja; extingue una obligacin primitiva al sustituirla con otra que libera de la anterior; y, con casi simultaneidad jurdica, paga o cumple la obligacin sustituyente; de modo que quienes ven un pago, solamente ven la cspide del proceso, pero no todo l como unidad. Por otra parte, se han formulado teoras que consideran a la dacin en pago como una modificacin del objeto de la relacin obligatoria.

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FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pgina 779. DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del Derecho de Obligaciones, Pginas 275 y 276. Editorial Temis, Bogot, 1978. LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo III, Pginas 10 y 11. BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Pgina 347. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979.

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Segn anota Fernndez Rodrguez40, entre los autores que defienden esta tesis figura Franz Leonhard (Leonhard fue el primer civilista alemn que se ocup de esclarecer la naturaleza jurdica de la dacin en pago). La teora de Leonhard sostiene que la dacin en pago se limita a modificar la relacin obligatoria sustituyendo su objeto inicial por el que ha de darse en pago. Es decir, la obligacin pasa a tener, por modificacin, un nuevo objeto, y, una vez modificada, se extingue por pago o cumplimiento normal. As, la datio in solutum no se considera como una institucin jurdica particular, sino como una subespecie de la modificacin de la relacin obligatoria. Bajo esta perspectiva, mediante la dacin en pago la obligacin originaria subsiste. Luciano Barchi 41 considera que la relacin obligatoria puede experimentar a lo largo de su existencia modificaciones que alteren algunos de sus elementos incluso los esenciales- pero permaneciendo inmutada y conservando su identidad42. En nuestra opinin, no puede hablarse de una simple modificacin de la relacin obligatoria cuando uno de sus elementos esenciales -causa, objeto, sujetos o el vnculo mismo- es reemplazado por otro. Tal variacin constituye -en realidad- una sustitucin de la relacin obligatoria que importa, indudablemente, su extincin. Simples modificaciones de la relacin obligatoria podran ser aquellos cambios sobre el lugar o tiempo del pago, el modo de cumplimiento, el importe de la deuda, los derivados de una constitucin de garantas, entre otros, pero nunca la sustitucin del objeto de pago. Planiol y Ripert43 afirman que el objeto es un elemento tan esencial de las obligaciones que no puede ser variado sin extinguirlas. En la dacin en pago -agregan los citados autores- existe indudablemente40

FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pginas 774 y 775. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. La Modificacin Objetiva de la Relacin Obligatoria: Replanteando la Dacin en Pago. En: Revista Peruana de Derecho El Jurista, Ao 1, Nmero 3, Lima, agosto de 1991, Pgina 108. Entre esas modificaciones, el autor citado distingue dos tipos: una subjetiva, vinculada a cambios en la posicin activa o pasiva de la obligacin, y otra objetiva, referente a cambios en el objeto de la relacin obligatoria. Dentro de tal orden de ideas, Barchi Velaochaga (BARCH I VELAOCHAGA, Luciano. Op. cit., Pgina 123.) concibe a la dacin en pago como el acuerdo de partes para la modificacin objetiva de una relacin obligatoria preexistente. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Pgina 589.

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una obligacin, en todo momento, pero la segunda no es la misma que la primera; es una nueva obligacin que toma el lugar de sta. Con base en las citadas consideraciones, somos de opinin que cuando el acreedor acepta que se ejecute la misma prestacin, pero en un lugar, momento o forma distinto al pactado, no se configura dacin en pago sino una modificacin circunstancial de la obligacin44.

3.2.

La dacin en pago equivale a una compraventa.

Existe una tesis, frgil por cierto, en torno a la naturaleza jurdica de la dacin en pago, que equipara la datio in solutum con la compraventa. Algunos autores asimilan la dacin en pago a la compraventa por considerar que en aqulla el bien dado en pago viene a ocupar el lugar del bien materia de la venta y que el precio est representado por la suma debida. Puig Brutau, citado por Boffi Boggero45, considera que la dacin en pago es una figura similar a la compraventa, ya que el deudor vendera un bien por un precio que estara signado por el valor de la deuda. 3.3. La dacin en pago entraa una operacin compleja.

Otra teora -con relacin a la naturaleza jurdica de la datio in solutumafirma que la dacin en pago entraa una operacin compleja por participar a la vez de los caracteres de diversas figuras jurdicas. Sostienen Starck, Roland y Boyer46 que la dacin en pago es una operacin compleja que toma prestadas sus reglas al pago, a la novacin y a la venta; presentndose, primero, como una variedad de pago, ya que produce un efecto de liberacin. En ciertos aspectos, sealan los referidos autores, la dacin en pago se parece a una novacin por cambio de objeto: el antiguo crdito es reemplazado44

En este sentido, el artculo 812 del Cdigo Civil Argentino prescribe que "... las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, sern consideradas como que slo modifican la obligacin, pero que no la extinguen." BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 848. STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Obligations, Cuarta edicin, Pgina 79. Iitec. Librairie de la Cour de Cassation, Pars, 1992.

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por uno nuevo con un objeto diferente; de ah la necesidad de un convenio entre las partes, no pudiendo el acreedor ser forzado a recibir otro modo de pago; de all, sobre todo, la extincin de la deuda primaria y de las garantas que estaban ligadas a ella. Agregan Starck, Roland y Boyer que muy a menudo es identificable la dacin en pago con una venta; se trata como si el deudor vendiera uno de sus bienes a su acreedor por un precio igual al monto de su venta. En opinin de Colin y Capitant, citados por Fernndez Rodrguez47 , la datio in solutum es un acto complejo que participa de los caracteres del pago (al liberar al deudor), e implica en algunas ocasiones (cuando el acreedor se declara satisfecho con la constitucin de una nueva obligacin) una novacin por cambio de objeto, y es, por otra parte, asimilable a una compraventa. Sin embargo sealan Colin y Capitant- esta figura no deja de presentar caracteres propios basados en su ambigua naturaleza (pago y venta) y en suponer una relacin jurdica anterior entre las partes. 3.4. La dacin en pago entraa una convencin liberatoria.

Otros autores, en cambio, y en atencin a ciertos caracteres propios de la dacin en pago, consideran que esta figura entraa una convencin liberatoria. As lo estiman Cazeaux y Trigo Represas48, al anotar que la dacin en pago importa una convencin liberatoria, un acto jurdico bilateral -con finalidad extintiva de la obligacin preexistente- con caracteres propios. En igual sentido, Guillermo A. Borda49 afirma que es ms simple y exacto hablar de una convencin liberatoria de caracteres propios, que no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novacin. Para Diez Picazo y Gulln50, la naturaleza jurdica de la dacin en pago es la de un convenio extintivo de una obligacin existente entre las partes, por el cual el acreedor tiene derecho a exigir lo que se ha convenido en pago y el deudor el deber de prestarlo, con lgica carga del primero de aceptarlo para que se libere.

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FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pgina 780. CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina 285. BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo I, Pgina 624. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Pgina 256. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985.

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3.5.

La dacin en pago importa novacin.

Otro sector de la doctrina, en cambio, sostiene que ladatio in s olutum es un acto que importa novacin51. Esta es la tesis a la cual nos adherimos. A nuestro modo de ver, la dacin en pago es uno de los supuestos de la novacin objetiva. La datio in solutum supone, inevitablemente, sustituir una obligacin por otra; y esto es novacin. As, para que se configure la dacin en pago tiene que existir, sin duda, novacin objetiva. En efecto, nosotros reconoceramos a la dacin en pago autonoma conceptual, si cambiando la prestacin subsistiera la misma obligacin. Aqu s habra una diferencia fundamental entre la dacin en pago y la novacin objetiva. Pero, si la obligacin cambia -pues no puede variarse de prestacin en una misma relacin obligacional sin extinguir la primera- y con ello las consecuencias jurdicas ya no corresponden a la obligacin primigenia sino a la nueva; cabe preguntarnos en qu se diferencia la dacin en pago de la novacin objetiva? La tesis que sustentamos tiene como base una premisa fundamental: el objeto es un elemento tan esencial en las obligaciones que no puede ser variado sin extinguirlas. Planiol, citado por Manuel Augusto Olaechea52 , afirma: "El objeto de la obligacin es lo que da a una deuda su fisonoma y su individualidad, es lo que51

El artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano de 1984 define, en su primer prrafo, el concepto en que se sustenta la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin por otra. Se extingue, por tanto, la obligacin primitiva u original como consecuencia del nacimiento de una nueva. Esta institucin puede presentarse bajo diversas formas, a saber: novacin objetiva y novacin subjetiva. Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y deudor sustituyen la primitiva obligacin por otra nueva, con prestacin distinta o a ttulo diferente. En estos casos se modifica la prestacin o el ttulo en virtud del cual se debe. En la nueva obligacin aparecen el mismo acreedor y el mismo deudor; no hay, en consecuencia, cambio de sujetos en la nueva relacin obligacional -como en el caso de la novacin subjetiva -.

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OLAECHEA Y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: COMISION REFORMADORA DEL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1852, Actas de las Sesiones, Fascculo V, Pginas 194 a 196. Imprenta Castrilln, Lima, 1926.



permite reconocerla; las personas que intervienen en ella ligadas con el rol de deudores o acreedores, pueden desaparecer y ser reemplazados por otros; la acreencia y la deuda son igualmente cedibles. Pero el objeto no puede cambiar sin que la deuda sea novada. Toda adjudicacin en pago implica, pues, aunque las partes no se den cuenta de ello, una novacin implcita." Aade el citado autor que el cambio de objeto importa novacin. Si las partes modifican el objeto de la obligacin, se entiende que una nueva substituye y extingue a la antigua. Expresa Salvat53 que segn una teora aceptada por la gran mayora de los autores modernos, la dacin en pago encierra una novacin por cambio de objeto: las personas obligadas quedan siempre las mismas, pero el objeto cambia, y, por consiguiente, la novacin existe. Para Arturo Valencia Zea54, cuando hay cambio en la obligacin primitiva por sustitucin del objeto, puede realizarse un caso de dacin en pago o una novacin. En el fondo, aade el referido autor, en toda dacin en pago se descubre una novacin tcita por cambio de objeto seguido de la ejecucin inmediata de la nueva obligacin. Antonio de la Vega Vlez55 considera que la figura bajo anlisis implica una verdadera novacin por sustitucin del objeto, porque al aceptar el acreedor que se le d una cosa distinta de la que se le debe, en lo que consiente es en extinguir su crdito primitivo reemplazndolo por otro nuevo, cuyo objeto es la nueva cosa que el deudor ofrece en pago. En opinin de Boffi Boggero56, la datio in solutum es una especie de novacin. As, cuando A y B deciden cambiar la prestacin debida por otra, han dado fin a una obligacin y han concedido vida a la que colocan en el lugar de aqulla. No obstante lo sealado, se han formulado argumentos contrarios a esta posicin, pretendindose que la dacin en pago no crea una nueva obligacin. En este sentido, Len Barandiarn57 anota que el argumento de que en la53

SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo II, Pgina 485. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo III, Pgina 426. DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Op. cit., Pgina 275. BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 349. LEON BARANDIARAN, Jos. En Torno a la Novacin Objetiva. En: Libro Homenaje al

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dacin en pago existe una novacin, segn lo han sostenido quienes adoptan este temperamento, se basa en que se piensa que se crea una nueva obligacin para cumplir con la prestacin a la cual sta respecta, y as automticamente se deja sin efecto la anterior prestacin, al darse -de inmediato- cumplimiento a la nueva prestacin que ha venido a surgir con la nueva obligacin que ha sido convenida. Seala Len Barandiarn que el argumento es sofstico. Con la datio in solutum no se piensa en crear ninguna nueva obligacin, sino simplemente se piensa en utilizar un nuevo medio de pago, que es slo una consecuencia de una obligacin, pero no una obligacin en s. Vale decir, existe una obligacin no ejecutada y lo que se quiere simplemente es pagar esa obligacin con una prestacin distinta, y nada ms. Al respecto, expresa Palacio Pimentel58 que la dacin en pago es una figura claramente diferenciada de la novacin objetiva. En esta surge, nace una nueva obligacin; en la dacin en pago se extingue la obligacin primitiva, sin que surja otra nueva en su reemplazo. A entender de Ospina Fernndez59 , la dacin en pago no es una novacin. La novacin tiende a un doble objetivo: extinguir una obligacin preexistente y crear una nueva; en tanto que en la dacin en pago el consentimiento se reduce a extinguir la obligacin que se trata de solucionar con la ejecucin de la prestacin sustitutiva, acompaada del nimo recproco de extinguir la obligacin preexistente entre las partes. Manuel Albaladejo 60 considera que la dacin en pago no constituye novacin, porque las partes no persiguen modificar la obligacin antigua (o extinguirla y dar vida a otra) cambiando su objeto, sino que -mantenindola subsistente, tal como era, es decir, con el mismo objeto - persiguen slo que se cumpla mediante otra prestacin. Por otra parte, un sector de la doctrina afirma que hay dacin en pago en tanto exista simultaneidad entre el acuerdo extintivo y su ejecucin; mientras que nos encontraremos ante un acto de novacin cuando medie un lapso entre dichoDoctor Mario Alzamora Valdez, Pginas 5 y 6. Lima, Cultural Cuzco Editores, 1988.58

PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano, To mo II, Pginas 566 y 567. Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.I.R.L. Lima, 1990. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pginas 421 y 422. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Tomo II, Volumen II, Pgina 146. Librera Bosch, Barcelona, 1980.

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acuerdo y su realizacin. Segn esta tesis cuando el cumplimiento de la nueva obligacin se realiza acto seguido de la convencin sustitutiva, se configura dacin en pago, pero si la nueva prestacin se ejecuta con posterioridad al acuerdo de partes, dicho acto debe mirarse como novacin. Sobre el particular se ha dicho que slo cuando media un tiempo perceptible entre una y otra operacin, entre la declaracin acerca del nuevo objeto debido y el pago de ste, es que no hay dacin en pago y s novacin. A nuestro modo de ver, y tal como ya lo hemos manifestado, el hecho de que la segunda obligacin se extinga inmediatamente despus de creada o que subsista por algn tiempo carece de relevancia en lo que a la naturaleza y caractersticas de esta institucin se refiere61.61

Es claro que entre el nuevo acuerdo o el pago tiene que mediar al menos un instante, el que transcurre entre el consentimiento y el pago. La simultaneidad es filosficamente imposible. Y adems, reiteramos nuestra pregunta: cun to debe tardar ese lapso? Un minuto, una hora...? En tal sentido, podramos preguntarnos si estaramos ante un supuesto de dacin en pago o uno de novacin objetiva, en el caso que un acreedor acuerde con su deudor, por telfono, que el pago que va a efe ctuar el deudor ya no se va a ejecutar con el objeto A, sino con el objeto B. Si luego del acuerdo el deudor tarda ms de una hora en llegar en su automvil al domicilio del acreedor, estaremos ante una dacin en pago o ante una novacin objetiva? Y tambin podramos preguntarnos qu ocurrira si dicho acuerdo telefnico se adoptara entre dos personas que se encuentran una en Lima y la otra en el Cuzco, y el deudor viaja al Cuzco para pagar con el nuevo objeto, tardando el pago varias horas desde el momento del acuerdo. O, abundando en los ejemplos, preguntamos qu sucedera si el mismo acuerdo se adopta entre dos personas que se encuentran una en Lima y la otra en Melbourne, Australia, demorando ms de un da el viaje entre una ciudad y otra, teniendo en cuenta las conexiones de los vuelos a realizar y las grandes distancias a recorrer. Estimamos absurdo analizar si la demora en el pago nos ubica ante una novacin objetiva o una dacin en pago. Consideramos ilgico, lo repetimos, aplicar en este caso al Derecho frmulas aritmticas. Adicionalmente podramos plantearnos para considerar lo pernicioso del criterio que combatimos, el tema de la teora del riesgo. Lo hacemos con un ejemplo. El seor Prez se dirige a pagar lo que debe al seor Castro: se tra ta de un televisor usado marca Sony de 17 pulgadas (bien cierto). Pero no va con el mencionado artefacto, sino con uno de marca Hitachi, tambin usado, de 23 pulgadas (otro bien cierto). El seor Prez deja el televisor en su automvil, estacionado a unos 60 metros del domicilio de su acreedor, el seor Castro. En la puerta, conversando el deudor con el acreedor, le plantea entregarle no el televisor Sony, sino el Hitachi. El acreedor acepta.



De otro lado, se ha objetado la posicin doctrinaria bajo comentario, por considerar que no existe en el acto de dacin en pago animus novandi. Este argumento, a nuestro juicio, carece de sustento alguno. Como reiteradamente lo hemos expresado, para que se produzca dacin en pago resulta indispensable que acreedor y deudor lleguen a un acuerdo en tal sentido, vale decir, que ambos convengan en que ya no se pague al acreedor con el objeto (hablando en el ms amplio sentido del trmino) debido inicialmente, sino con uno distinto. Este acuerdo, qu duda cabe, se celebra porque a ambas partes les interesa efectuar dicho cambio, pues en caso contrario simplemente no llegaran a celebrar el mencionado convenio.

El deudor se dirige a su automvil a recoger el televisor Hitachi, dndose con la ingrata sorpresa de que su vehculo ha sufrido la manipulacin de una puerta y que unos ladrones han robado dicho televisor. La pregunta que podramos formularnos es si el deudor deba el televisor Sony, caso en el cual el robo del Hitachi sera indiferente, debiendo ir por el Sony y entregarlo al acreedor; o si, por el contrario, ya se encontraba obligado a entregar el Hitachi, caso en el cual, por el robo del mismo, hecho que determina su prdida (artculo 1137, inciso 2, del Cdigo Civil Peruano), ya no estaba obligado a cumplir esa prestacin, pues la prdida se habra producido sin culpa de las partes (artculo 1138, inciso 5). Por nuestra parte consideramos que, obviamente, el deudor, luego de haber llegado al mencionado acuerdo con su acreedor, ya no estaba obligado a entregar el televisor Sony, sino el Hitachi. Por esta razn, simplemente ya nada debera, pues la obligacin se habra extinguido y, aplicando el principio periculum est debitoris (artculo 1138, inciso 5, del Cdigo Civil Peruano), su acreedor tambin se vera liberado de pagarle la contraprestacin eventualmente convenida. Ahora bien, imaginemos un supuesto distinto: que el deudor, luego de haber acordado con su acreedor el cambio de un televisor por otro, decide, d olosamente, no entregarlo. La pregunta que podramos plantearnos es si el acreedor estara en aptitud de demandar la ejecucin forzosa para que se le entregue el televisor Sony o el Hitachi. Creemos -sin temor a equivocarnos - que el nico artefacto que podra exigir sera el televisor Hitachi, y ya no el Sony, pues este ltimo, simplemente, se haba dejado de deber. Los supuestos mencionados nos conducen, ineludiblemente, a afirmar que la dacin en pago es una figura carente de autonoma conceptual. Se trata, en suma, de uno de los tantos supuestos pasibles de estar comprendidos dentro de la novacin objetiva. Resulta evidente, en tal sentido, que las consecuencias que se derivan de una dacin en pago son aquellas que nacen de la nueva obligacin, fruto de la novacin producida respecto de la obligacin originaria. En razn de estos argumentos es que entendemos que las consecuencias de un pacto de dacin en pago son las mismas que las de una novacin objetiva.



Dentro de tal orden de ideas, no nos cabe duda alguna de que en ambas partes est presente, y de la manera ms clara, el animus novandi, e n la medida en que -de modo expreso- cambian una obligacin por otra. Ms an, consideramos que cabra preguntarnos si en el caso de la dacin en pago, la novacin que ella implica debe darse siempre de manera expresa, o si cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia simultnea de los dos objetos. Creemos que no hay razones para suponer que en la dacin en pago no puedan darse ambas posibilidades. Ello porque, insistimos, se trata de un supuesto ms de novacin objetiva, y el Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla, dentro de sus normas, al segundo prrafo del artculo 1277, el mismo que prescribe lo siguiente: "Para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva." Y, por ltimo, tambin debemos tener en cuenta lo expresado por Greco, quien es citado por Cazeaux y Trigo Represas62, cuando afirma -en criterio que compartimos- que no es la sola intencin de las partes, desprendida del ordenamiento, la que debe tenerse en cuenta para resolver la esencia jurdica de una figura determinada. Como ha sido sealado por nosotros, el Cdigo Civil Peruano legisla de manera independiente y separada la novacin y la dacin en pago63. En tal sentido y antes de finalizar nuestro anlisis de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, consideramos pertinente establecer una comparacin entre ambas instituciones. Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las clases o supuestos de novacin, ya que no todos ellos, por ms esfuerzos dialcticos que se efecten, son susceptibles de compararse con la dacin en pago. Como es sabido, la novacin reviste dos grandes formas. La primera es la novacin subjetiva, vale decir aquella en la que se produce una modificacin en los62

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina 285. La novacin es regulada en el Ttulo III de la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil Peruano de 1984, artculos 1277 a 1287.

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sujetos de la relacin obligatoria, permaneciendo el objeto de ella (la prestacin) inalterado. La novacin subjetiva, a su vez, puede ser por cambio de acreedor o por cambio de deudor. La novacin subjetiva por cambio de deudor, a su turno, se presenta por delegacin o por expromisin. La otra forma de novacin es la objetiva. Ella implica un cambio en el objeto de la relacin obligatoria, quedando los sujetos de dicha relacin tal como se encontraban antes de efectuarse la novacin. Como viene siendo expresado en estas pginas, la dacin en pago tiene relacin directa con el objeto de la obligacin, ya que ella genera un pago con objeto distinto a aquel que es materia de la relacin obligatoria. En tal sentido, resultan obvias las diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin subjetiva por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en este ltimo caso, en cualquiera de sus dos modalidades). Todo lo contrario ocurre entre la dacin en pago y la novacin objetiva, pues es precisamente respecto a este tipo de novacin que surgen la mayora de opiniones destinadas a asimilar o a diferenciar ambas figuras. 3.5.1. Supuestas diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin objetiva. En adelante, tal como lo hemos manifestado, vamos a comparar, en diversos rubros, dentro del rgimen legal peruano vigente, a la dacin en pago y la novacin objetiva, a fin de comprobar que ambas figuras comparten similar naturaleza jurdica. 3.5.1.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria. De acuerdo a lo establecido por el artculo 1265 del Cdigo Civil, la dacin en pago no implicara, necesariamente, una alteracin de la relacin obligatoria, en la medida en que slo se hace alusin a la posibilidad de efectuar el pago cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. Sin embargo, ello no resulta posible ni terica ni prcticamente, tal como ha sido explicado por nosotros. En la novacin -igualmente- se produce un cambio o sustitucin de una obligacin por otra, tal como lo prescribe el artculo 1277 del Cdigo Civil. 3.5.1.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto .



Debemos sealar que no obstante que la escueta regulacin de la dacin en pago no se coloca en esta hiptesis, entendemos que sera perfectamente posible que a esta figura jurdica le sean de estricta aplicacin los conceptos regulados por el segundo prrafo del artculo 1277 del Cdigo Civil, en el sentido de que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Sin embargo, habra que ser muy cautos con esta ltima alternativa, cuando nos encontremos ante una dacin en pago, en la medida en que deber existir la absoluta certeza de que efectivamente se est produciendo una dacin en pago en relacin a la obligacin de que se trata, y no un pago distinto, derivado de otra causa-fuente, es decir, por efecto de alguna otra obligacin diferente. 3.5.1.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente . El artculo 1278 del Cdigo Civil seala que hay novacin objetiva cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente. En el caso de la dacin en pago, se entiende que sta se verifica por la modificacin de la prestacin con que se paga, mas no por una variacin en el ttulo de la obligacin, situacin que nos colocara -aun dentro del rgimen legal peruano- irremediablemente dentro del campo de la novacin objetiva. 3.5.1.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios. De conformidad con lo establecido por el artculo 1279 del Cdigo Civil, la emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin. Por nuestra parte diremos que, en general, no produce novacin cualquier cambio accesorio que se produzca en la obligacin. De acuerdo a lo previsto por el artculo 1351 del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jur dica patrimonial. En ese orden de ideas, existe una posicin doctrinaria64 que seala64

Luciano Barchi Velaochaga (BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Es el derecho de Obligaciones un Derecho Neutral?. Pautas Para un Proyecto de Ley de Enmiendas al



que con la dacin en pago no se estara extinguiendo una relacin obligatoria, sino procediendo a su modificacin o regulacin. Justamente respecto a este punto debemos sealar que es cierto que los contratos pueden tener esas cuatro funciones y, en tal sentido, la dacin en pago, dentro del rgimen legal del Cdigo Civil Peruano, resultara ser un convenio con una finalidad modificatoria. La dacin en pago, tal como es concebida por nuestro Cdigo, simplemente constituye un pacto por el cual el acreedor accede a recibir un pago con una prestacin distinta a la originalmente debida. A travs de la dacin en pago se estara cambiando la obligacin y por ello generara efectos novatorios. La dacin en pago tiene como caracterstica fundamental la variacin del objeto debido, es decir, se trata de un pacto para alterar -de mutuo acuerdo- el principio de identidad en el pago. Pero es obvio que la dacin en pago exige una diferencia sustancial o apreciable entre el objeto inicialmente pactado y aquel con el que se acuerda proceder a pagar, pues de lo contrario, vale decir, si el cambio fuese irrelevante, entonces nos encontraramos ante el pago de lo mismo, slo que tal vez con alguna modalidad especial, en cantidad mayor o menor, en plazo distinto, o, en general, con cualquier variacin que no sea fundamental como para considerar que estamos ante una dacin en pago y no ante el pago de lo mismo. Por otra parte, consideramos que este principio debera ser interpretado de manera coherente con el artculo 1279 del Cdigo Civil, pues el sentido de las apreciaciones que estamos vertiendo en relacin a la dacin en pago es prcticamente el mismo que para el caso de la novacin objetiva. Dentro de tal orden de ideas, podramos sealar que tanto para la dacin en pago como para la novacin objetiva, ningn cambio accesorio en la prestacin a pagar da origen a alguna de las dos figuras mencionadas. 3.5.1.5. Sobre la supervivencia o extincin de las garantas prestadas por terceros. De acuerdo a lo establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario. Como ha sido sealado por nosotros, en la dacin en pago seLibro VI del Cdigo Civil. En: Universidad de Lima. Diez Aos del Cdigo Civil Peruano. Balance y Perspectivas. Congreso Internacional, Tomo II, 1995, Pginas 62 a 64).



produce -al momento de celebrarse el acuerdo en virtud del cual se podr pagar con prestacin distinta - una extincin de la obligacin existente entre acreedor y deudor; lo que significa, en buena cuenta, que dentro del rgimen legal peruano, una dacin en pago en la que todava no se ha verificado el pago, implica que el deudor deba al acreedor una prestacin diferente a la que en origen le deba. Esta situacin -doctrinaria y conceptualmente- nos parece correcta (y justamente por esto es que le negamos autonoma conceptual a la dacin en pago). Por tal razn, luego de celebrado un acuerdo de dacin en pago, en tanto el pago todava no se hubiese verificado, deber entenderse que est vigente la nueva obligacin. Dentro de tal orden de ideas, en relacin al tema de las garantas que aseguran el cumplimiento de dicha obligacin, ellas se habrn extinguido, en la medida en que ha habido extincin de la obligacin primitiva y la sustitucin de esta obligacin por otra. 3.5.1.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin suspensiva, siendo la obligacin original una pura y simple . De conformidad con lo previsto por el primer prrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto en contrario. Este precepto, propio de la novacin, tambin resultara aplicable al caso de la dacin en pago, en la medida en que dentro de esta figura se produce la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra. Sin embargo, cabra preguntarse si resultara posible que se diera el caso de que se celebre una dacin en pago, pero las partes acuerden en esta dacin en pago que se pagar con una prestacin distinta a la debida, sujetando este hecho a la eventualidad de una condicin o al advenimiento de un plazo. Creemos que ello es factible y que tal situacin no impedira que se produzca una dacin en pago, en la medida en que nosotros negamos cualquier relevancia a las dimensiones del lapso que debe mediar entre el acuerdo de dacin en pago y el momento en que efectivamente se verifique dicho pago. 3.5.1.7. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin suspensiva . En virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil, las mismas reglas del primer prrafo de este numeral se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera



pura. En lo que respecta a este prrafo, lo cuestionamos seriamente por considerar que la norma carece de sentido y que los principios que deberan aplicarse son exactamente los contrarios. Pero, no obstante nuestra posicin al respecto, debemos sealar que en este punto tambin sera posible imaginar una dacin en pago, en la cual se proponga hacer un pago puro y simple con una prestacin distinta a la debida originalmente, que hubiese estado sujeta a condicin suspensiva. 3.5.1.8. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin resolutoria, siendo la obligacin original una pura y simple . De acuerdo a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario. Es as que se podra imaginar que aquello que se hubiese acordado pagar en vez del objeto de la obligacin contraida, est sujeto a una condicin resolutoria. Esta situacin, sin embargo, no impedira que estuviramos en presencia de una dacin en pago. 3.5.1.9. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin resolutoria. El segundo prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil prescribe que similares reglas que aquellas contenidas en el primer prrafo de este numeral se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva fuera simple. Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por nuestro Cdigo Civil, resultara factible de pactarse a manera de dacin en pago. 3.5.1.10. Sobre la nulidad de la obligacin original. El artculo 1286, primer prrafo, establece que si la obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin. Resulta obvio que si estuvisemos frente a una obligacin nula, no cabra la posibilidad de pactar una dacin en pago en torno a la misma, pues tambin sera nula. 3.5.1.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original.



El artculo 1286, segundo prrafo, seala que si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin. En el caso de la dacin en pago, si estuvisemos frente a una obligacin anulable, sta sera una obligacin con validez actual e invalidez pendiente, la misma que podra llegar o no a verificarse en algn momento. De acuerdo a esta consideracin, mientras una obligacin anulable no se anule, es vlida y en tal sentido no habra razn alguna para proscribir la posibilidad de celebracin de una dacin en pago. 3.5.1.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin primitiva. En virtud de lo establecido por el artculo 1287 del Cdigo Civil, si la nueva obligacin se declara nula o es anulada, la primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por terceros. Algo similar a lo sealado en este numeral sera susceptible de presentarse en la dacin en pago, pues esta figura -lo reiteramos- constituye slo un supuesto ms de novacin objetiva.

4.

Efectos de la dacin en pago.

Desde el punto de vista prctico, el tema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago parecera indiferente. No obstante, de la posicin que se adopte al respecto van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse. Al haber adoptado nosotros la teora que considera a la dacin en pago como un supuesto de novacin objetiva, estimamos que los efectos de la dacin en pago seran los que mencionamos a continuacin: 4.1. Sobre las garantas de la obligacin.

Por considerar que la dacin en pago es un supuesto de novacin objetiva, en nuestra opinin la extincin definitiva y absoluta de la obligacin originaria y de las garantas reales o personales que sobre sta se hubiesen constituido, son consecuencia de esta institucin65 .65

Al respecto, refiere Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 418.) que en el Derecho Romano los Sabinianos reconocan a la datio in solutum una eficacia extintiva de la obligacin ipso iure , como si fuese el mismo pago. Por el contrario, los Proculeyanos atribuan a la misma una eficacia indirecta, es decir, que la obligacin originaria en definitiva subsista, y la datio in solutum operaba por va de excepcin. Se atribua al deudor que pagaba con prestacin diferente a la originariamente pactada la



Sin embargo, no existe un criterio unvoco sobre el tema. As, por ejemplo, en caso que el acreedor del bien dado en pago sea vencido en un proceso sobre la propiedad de dicho bien, se discute en doctrina si la obligacin primitiva revive o no, de forma tal que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la deuda originaria. 4.2. Sobre las obligaciones de saneamiento.

Planiol y Ripert66 anotan que la naturaleza jurdica de la dacin en pago slo tiene real importa ncia en el tema de la eviccin del acreedor. Si se trata de una simple modalidad del pago, se dice que el acreedor vencido en la eviccin no fue pagado y que, por tanto, su accin subsiste con todas sus garantas accesorias; si hubo novacin, la accin primitiva qued extinguida definitivamente y el acreedor no podr ejercitar sino la accin derivada de su nuevo crdito; si se produjo una venta, podr ejercitar el recurso de garanta correspondiente a todo comprador. Segn Albaladejo 67, se discute en doctrina cules son los derechos del acreedor que recibe una cosa en pago, si sta tiene vicios ocultos o se pierde por eviccin, y la solucin depende de la naturaleza que se atribuya a la dacin en pago. Pero, en general -conforme seala el citado profesor-, se puede decir que prevalece la opinin de considerar obligado al que dio en pago el saneamiento (por eviccin o por vicios ocultos) de la cosa dada, bien por estimar que la dacin en pago es una venta, aplicndosele, entonces, las reglas de sta, y, entre ellas, las relativas al saneamiento de lo vendido, bien por estimar que aunque no lo sea, es, al menos, un contrato oneroso (pues se encamina al cambio de la prestacin antigua por la nueva) al que, en principio, son aplicables las normas de la compraventa referentes al saneamiento. En su opinin hay que descartar esa tesis y, partiendo de que la obligacin se extingue por la dacin en pago -y, en principio, no renace despus- el acreedor sufre eviccin de lo que le fue dado en pago68.posibilidad de oponer una exceptio doli mali al acreedor que le reclamase la prestacin debida originariamente, despus de haber aceptado una prestacin diversa in solutum .66

PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Pgina 589. ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen II, Tomo II, Pgina 146. Sobre el particular, Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 418.) considera que otro aspecto muy discutido en la doctrina romanista, y que se plantea en los mismos trminos en el Derecho moderno, es el de la solucin que deba seguirse en el caso de eviccin de la cosa dada en lugar de la prestacin originaria, pues los textos romanos son frecuentemente contradictorios.

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Manuel Augusto Olaechea69 expresa que el partido que se tome es indiferente desde el punto de vista prctico. Implicando la adjudicacin en pago una novacin seguida de ejecucin inmediata, todo se ha concluido entre las partes; pero el inters aparece si se supone que el acreedor es perturbado en la posesin de la cosa que recibi en pago. En esta hiptesis, las opiniones se separan: conforme a la opinin tradicional, debe admitirse que el acreedor eviccionado no fue efectivamente pagado y por consiguiente mantiene su accin primitiva que revive con todas sus garantas y accesorios; segn la teora moderna, se decide que la primitiva accin qued extinguida por la novacin operada y que el acreedor tiene derecho nicamente a ser indemnizado como comprador por la eviccin que ha sufrido. Segn la tesis que sostenemos, la primitiva accin queda extinguida por haber operado novacin, de suerte que el acreedor tiene derecho nicamente a ser indemnizado por la eviccin que ha sufrido. En este sentido, Valencia Zea70 seala que la dacin en pago exige los mismos requisitos del cumplimiento normal y tiene iguales efectos que el pago; el crdito se extingue sin consideracin a si el objeto entregado corresponde o no al valor primitivo. Entiende el profesor colombiano que si el crdito anterior se extingue, se deduce que las nuevas relaciones que se establezcan entre deudor y acreedor recaern exclusivamente sobre el nuevo objeto dado en pago. Si se debe un semoviente y el acreedor acepta que en el momento del pago se le entregue uno diferente, las cuestiones relativas a vicios redhibitorios, saneamiento por eviccin, entre otras, se referirn al nuevo semoviente y no al antiguo. Por lo tanto, el acreedor no puede desistir del nuevo acuerdo y hacer revivir el antiguo. En relacin a los efectos de la dacin en pago para el Derecho Alemn,Serrano seala que la misma doble solucin se encontrara en dos textos de Paulo. As, en D.46.3.98 parece inclinarse en el caso de eviccin de la cosa dada en dacin por el resurgir de la obligacin originaria, mientras que en otro texto, D.41.3.4.17, y equiparando la datio in solutum con la compraventa, parece inclinarse a favor de conceder al acreedor una utilis actio ex empto . Se trata de dos soluciones opuestas entre s, pues por un lado afirma que la eviccin de todo o parte de un fundo determina el resurgir de la relacin originaria; y por otro, en el mismo texto y para el caso en que sea dado un fundo valorado por efecto del dolo en cantidad superior a su valor real, la dacin se estima vlida pero el deudor queda liberado con el pago del equivalente del valor de la prestacin.69

OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: Op. cit., Pgina 28. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo III, Pgina 424.

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Enneccerus, Kipp y Wolff71 sostienen que si el objeto prestado le es eviccionado por un tercero al acreedor, ste no puede invocar su antiguo crdito, pues lo ha extinguido definitivamente a cambio del objeto dado en pago; tiene los mismos derechos que corresponden al comprador en el caso de eviccin del objeto de la compraventa; y, por tanto, puede exigir indemnizacin, o si el deudor se halla en mora con respecto

la dacion en pago[1]

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