DEDICATORIA:

A nuestros PadresA nuestro ProfesorA nuestra Alma Mater

INDICELIBERTAD DE EMPRESA Y COMPETENCIA

INTRODUCCIN

CAPTULO ILA EMPRESA EN EL PER

1.1. Concepto 1.1.1. La Empresa como Sujeto de Derecho 1.1.2. La Empresa como Objeto de Derecho 1.2. Regulacin Normativa 1.2.1. Formalidades Legales para su Constitucin a) Ley General de Sociedades como Marco Jurdico de las Empresas en el Per b) La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada EIRL, Decreto Ley N 21621 c) De los PYMES a tos MYPRES. Pequea y Micro Empresa en el Periodo 1985 a 2000 d) Proyecto de Ley Marco del Empresariado 1.3. La Constitucin Poltica de 1993

CAPITULO IIEL ROL CONSTITUCIONAL DE LAS EMPRESAS

2.1. Responsabilidad Social de las Empresas 2.2. El Derecho a la Responsabilidad de Constituir Empresa 2.2.1. La Libertad de Empresa en el Derecho Comparado 2.2.2. La Libertad de Empresa como Derecho Positivizado Contemporneo2.2.3. La Libertad de Empresa y Derecho de Asociacin2.2.4. La Libertad de Empresa es un Derecho Absoluto 2.3. El Derecho a la Libertad de Comercio y Trabajo 2.4. Restricciones al Ejercicio de la Libertad de Empresa 2.4.1. La Moral 2.4.2. La Salud Pblica 2.4.2.1. Poltica Nacional del Ambiente 2.4.3. La Seguridad Pblica

CAPTULO IIILIBERTAD DE COMPETENCIA

3.1. Libertad a la Iniciativa Privada y Economa Social de Mercado 3.2. Libertad de Empresa, Comercio e Industria y Libertad de Trabajo 3.3. Principio de Subsidiariedad 3.4. Libre Competencia: Los Monopolios 3.5. Libertad de Contratacin 3.6. Igualdad de Trato entre Inversin Nacional y Extranjera 3.7. Tutela Constitucional del Consumidor 3.8. Los Derechos Fundamentales de las Personas Jurdicas 3.9. El Foro de Cooperacin Econmica Asia Pacfico (APEC) CAPITULO IVACCESO AL MERCADO

4.1. Concepto4.2. Qu Son las Barreras Burocrticas4.2.1. Como se Manifiestan las Barreras Burocrticas4.3. Cuando Cam es Competente4.4. Cundo una Barrera Burocrtica es Ilegal4.4.1. Por Razones de Fondo4.4.2. Por Razones de Forma4.5. Cundo una Barrera Burocrtica es Irracional4.5.1. Cmo se Identifica una Barrera Irracional4.6. La Comisin de Acceso al Mercado4.6.1. Qu es la Comisin de Acceso al Mercado4.6.2. Cul es el mbito de Competencia de la Comisin4.7. Procedimiento del Cam4.8. Procedimiento Trilateral4.9. Mecanismos de Prevencin

CONCLUSIONES BILBIOGRAFIA

INTRODUCCIN

La Constitucin de 1993, en los artculos 3 y 43 presenta las caractersticas del Estado Social y Democrtico de Derecho, que, pretende conseguir la mayor efectividad de los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho -tales como libertad, seguridad, propiedad e igualdad ante la ley dotndolos de una base y contenido material a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias sino que, por el contrario, guardan recproca implicancia.

As la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere no slo de la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos -lo que exige una relacin directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participacin de los ciudadanos en el quehacer estatal sino, adems, necesita su identificacin con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstencin, evitando convertirse en un obstculo para el desarrollo social.

Un modelo econmico de Estado social y democrtico de derecho, abarca tanto el respeto a la dignidad de la persona humana, igualdad, economa social de mercado, libre iniciativa privada y actuacin subsidiaria del Estado en la economa, adems de las libertades patrimoniales que garantizan el rgimen econmico -tales como los derechos a la propiedad y a la libre contratacin, las libertades de trabajo, de empresa, de comercio y de industria; donde el Estado ejerce una funcin vigilante, garantista y correctora de situaciones de desventaja.

En tal contexto y conforme al artculo 58 de la Ley Fundamental, nuestro rgimen econmico se ejerce dentro de una economa social de mercado, representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto, compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho.

Conforme a lo consagrado por la Carta de 1993, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, sino que, como se explicar con posterioridad en el transcurso de nuestro trabajo, tambin cuenta con una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Sin embargo, ello no quiere decir, en modo alguno, que pueda interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.

Y es justo bajo la ptica de estas funciones, que el Tribunal Constitucional ha venido dejando en claro, en base a sendas sentencias, sus pronunciamientos respecto del ejercicio de la libertad de formar empresas, sus limites, su relacin con la libertad de comercio y trabajo; adems del rol constitucional de las empresas.

Son justamente, estos temas que hemos considerado en el desarrollo del presente trabajo, ya que pese a la antigedad de estos derechos, su tratamiento ha sido excipiente, por lo que ha correspondido al Tribunal Constitucional dar las pautas para su goce, tratamiento y respeto en nuestra sociedad, en aras de tutelar derechos esenciales que todo ciudadano debe gozar y exigir su respeto.

CAPTULO I

LA EMPRESA EN EL PER

1.1. Concepto

En el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola se define a la empresa como la entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la produccin, y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios generalmente con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad.

La empresa, a travs del tiempo, ha sido definida de diversas maneras, siguiendo una tendencia econmica, tomando en consideracin esto, muchos estudiosos del Derecho han decidido buscar un concepto jurdico unitario para esta institucin y que puedan ser aplicables a todas las ramas del Derecho.

Desde la tendencia econmica, la empresa es la institucin o agente econmico que toma las decisiones sobre la utilizacin de factores de la produccin para obtener los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. La actividad productiva consiste en la transformacin de bienes intermedios (materias primas y productos semielaborados) en bienes finales, mediante el empleo de factores productivos (bsicamente trabajo y capital).

Para que la empresa pueda desarrollar su actividad necesita disponer de tecnologa, adoptar una organizacin y forma jurdica que le permita realizar contratos, captar recursos financieros. si no dispone de ellos. y ejercer sus derechos sobre los bienes que produce.

La empresa es el instrumento universalmente empleado para producir y poner en manos del pblico la mayor parte de los bienes y servicios existentes en la economa. Para tratar de alcanzar sus objetivos. la empresa obtiene del entono los factores que emplea en la produccin, tales como materias primas, maquinaria y equipo, mano de obra. capital. etc. Dado un objetivo u objetivos prioritarios hay que definir la forma de alcanzarlos y adecuar los medios disponibles al resultado deseado. Toda empresa engloba una amplia gama de personas e intereses ligados entre s mediante relaciones contractuales que reflejan una promesa de colaboracin. Desde esta perspectiva, la figura del empresario aparece como una pieza bsica, pues es el elemento conciliador de los distintos intereses.Sin embargo en el Derecho, la empresa ha sido conceptualizada como sujeto u objeto de derecho. A continuacin pasaremos a comentar cada uno de estos conceptos.

1.1.1. La "Empresa" como Sujeto de Derecho

El carcter de "sujeto de derecho" de la empresa debe de ser considerado en dos sentidos principales: en que la expresin se introduce en el derecho moderno, esto es, como sujeto y como ente sometido a especficas normas. Es decir, la "empresa", que en s es una persona jurdica -para lo cual slo lo mencionaremos y no entraremos a deslindar las distintas tesis que la tratan- es sujeto de derecho desde que fue inscrita en el registro respectivo, tal como lo indica el artculo 77 del Cdigo Civil. Y desde esta inscripcin es que sus actos surgen efectos frente a terceros, a la vez que se deslinda la responsabilidad de sus socios o de quienes celebraron el acto a nombre de ella; adems, si esta persona celebr actos antes de su inscripcin es necesario que sean ratificados dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita.

La figura del empresario viene a sustituir a la del "comerciante", as como "comerciante" no constitua una nueva clase de sujetos de derecho que se agregara a las ya existentes, tampoco lo constituye el "empresario", sino que ambos "comerciante" y "empresario", slo designan una subclase de "sujetos de derecho": la de las personas fsicas o jurdicas que satisfagan las respectivas definiciones. As considerado, no cabe duda de que el "empresario" es un "sujeto de derecho", pero slo en el sentido de que "empresarios" son aquellos "sujetos de derecho" (personas fsicas o jurdicas) que realizan una "actividad empresaria" ("empresa"), lo cual constituye una situacin absolutamente anloga a la que existe respecto del "comerciante".

1.1.2. La "Empresa" como Objeto de Derecho

En el acpite anterior nos hemos ocupado de la empresa como "sujeto de derecho". En el presente nos ocuparemos de ella como "objeto de derecho". Esta doble calidad simultneamente como "sujeto" y "objeto" de derecho, puede parecer paradjica, sobre todo cuando aquello de que se est hablando es precisamente una misma "entidad". El caso es que dentro de los sujetos de derechos no se incluyen slo las personas fsicas., sino tambin las jurdicas.

De acuerdo con la explicacin ms difundida, tales personas jurdicas constituiran una "entidad", visible para los juristas, pero distinta de las cosas, de los hombres y de las normas, "entidad" que seria titular de un patrimonio.

Naturalmente no podemos detenemos en el anlisis de esta versin. Pero si se prescinde de dicha "entidad", y se resuelve que "persona jurdica" es (solamente) el nombre que se da a una situacin en la cual las normas vinculan personas y cosas de una particular manera, quedan removidos los mayores obstculos para considerar una universalidad o conjunto patrimonial, simultneamente, como sujeto y como objeto de derecho.

Por objeto de derecho aparentemente quiere mencionarse aquello sobre lo cual pueden constituirse derechos reales, o que puede ser cedido, o transmitido, o de otra manera ser objeto de transacciones.

1.2. Regulacin Normativa1.2.1. Formalidades legales para su Constitucin

Para constituir una empresa en nuestro pas, se deben cumplir con las formalidades que exigen tanto la ley general de sociedades, el Decreto Ley N 21621 Y su modificatoria que data del 23 de marzo de 1999; yen caso de ser PYMES si se quieren constituir pequeas o microempresas. Cabe indicar que una vez constituida la empresa se deben cumplir con requisitos adicionales que son de carcter administrativo, para que funcione la misma y que en el punto 1.4 se explicar con mayor detenimiento.

A continuacin vamos a tratar cada una de las normas antes citadas, con la finalidad de brindar un panorama general respecto de estas.

a) Ley General de Sociedades como Marco Jurdico de las Empresas en el Per.Ley General de Sociedades regula la formacin y/o modificacin de una empresa, la misma que est conformada por socios y que cuyos bienes forman parte de esta.

La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundacin otorgado por los fundadores -as lo establece el artculo 3 de la Ley General de Sociedades - Ley N 26887-.

La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles solo pueden constituirse simultneamente en un solo acto (artculo 3 de la Ley N 26887).

La sociedad se constituye por Escritura Pblica, en la que est contenido el pacto social e incluye el estatuto; pero para cualquier modificacin se requiere la misma formalidad. Asimismo, en la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las caractersticas de cada forma societaria.

La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extincin.

1. Sociedad AnnimaLa sociedad annima es una de las formas societarias que confieren a sus socios la limitacin de su responsabilidad hasta el lmite de su aporte y el capital social est representado por acciones, teniendo los socios la calidad de accionistas.Las caractersticas principales de la sociedad annima se describen a continuacin:

1.1. Denominacin La sociedad annima podr adoptar cualquier denominacin, pero deber figurar necesariamente la indicacin Sociedad Annima, o las siglas "S.A.".

Tratndosede las modalidades especiales de sociedades annimasen atencin a su estructura societaria, capital socialy nmero de accionistas, necesariamente deber consignarse las siglas "S.A.C." para la Sociedad Annima Cerrada "S.A.A." para la Sociedad Annima Abierta.

1.2. Capital El capital social est representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los socios, quienes no responden personalmente por las deudas sociales.Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente, y cada accin suscrita est pagada, por lo menos, en un 25%. No se exige un monto mnimo de capital social, a efectos de constituir la sociedad.

1.3. Accionistas El nmero de accionistas no puede ser menor a 2 personas naturales o jurdicas, residentes o no residentes, mientras que el nmero mximo es ilimitado. Salvo el caso de la S.A.C. en donde el nmero mximo de accionistas es veinte.

1.4. Constitucin Existen dos formas de constituir una sociedad annima; en un slo acto (Constitucin Simultnea) o en forma sucesiva (Constitucin por Oferta a Terceros).

En ambos casos es imprescindible la intervencin del Notario Pblico, al cual los fundadores de la sociedad debern hacer entrega de la informacin y documentos necesarios para poder iniciar la constitucin.

1.4.1. Constitucin Simultanea El aporte de capital social debe ser depositado en una cuenta abierta de una entidad bancaria. Los fundadores suscribirn una Minuta de Constitucin, la cual deber estar debidamente refrendada por un abogado colegiado, y deber ser elevada a Escritura Pblica ante Notario, con la finalidad de que se inscriba en el Registro de Personas Jurdicas de la Zona Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos -SUNARP-, correspondiente al lugar donde se constituya.

1.4.2. Constitucin por Oferta a Terceros:Los fundadores debern redactar un programa de constitucin que llevarn al Notario para efectos de legalizar sus firmas. Una vez legalizadas las mismas, se depositar en el Registro de Personas Jurdicas de la Zona Registral de la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (SUNARP), correspondiente al lugar donde se constituya a efectos de proceder a su publicacin posterior, con la finalidad de encontrar potenciales suscriptores.La asamblea de suscriptores deber realizarse en el lugar y hora establecida en el programa, o en su defecto, en los que seale la convocatoria que hagan los fundadores. Dentro de los 30 das siguientes a la celebracin de la asamblea, la persona o personas designadas, otorgarn la Escritura Pblica de Constitucin de la Sociedad, la cual deber inscribirse en el Registro de Personas Jurdicas de la SUNARP del domicilio de la sociedad.

1.5. Costos de Organizacin Los Gastos derivados de la constitucin de la empresa son los siguientes: Gastos Notariales, estn referenciados por el monto de capital y por la extensin de la Escritura Pblica. Gastos Regstrales, la tasa a pagar es el 3/1000 del capital social. Otros gastos, comprende la inscripcin del nombramiento de Directores, pago de honorarios de abogado, notario, etc.

1.6. Duracin de la Sociedad Annima El tiempo de duracin de la sociedad annima puede ser determinado o indeterminado.

1.7. Aporte de los Accionistas Los aportes pueden ser efectuados en moneda nacional y/o extranjera, as como en bienes fsicos o tangibles o en contribuciones tecnolgicas intangibles, que se puedan presentar bajo la forma de bienes fsicos, documentos tcnicos e instrucciones; que sean susceptibles de ser valorizados. Los aportes no dinerarios sern revisados por el Directorio.

1.8. rganos de Sociedad: Son:1.8.1. Junta General de Accionistas Es la reunin de los accionistas debidamente convocada, para decidir asuntos propios de su competencia. Este rgano decide por mayora, teniendo en cuenta el nmero de acciones en que se encuentra dividido el capital. Es el rgano mximo de la sociedad.

1.8.2. DirectorioEs elegido por la Junta General de Accionistas, debiendo ser inscrita dicha designacin en el Registro de Personas Jurdicas de la Zona Registral correspondiente al lugar donde se constituya.Para ser director no se requiere ser accionista; salvo que el estatuto disponga lo contrario. Asimismo, puede ser Director un extranjero no domiciliado.El nmero de directores ser fijado en el estatuto, y en su defecto, lo determinar la Junta General. El nmero de directores no podr ser inferior a tres.El directorio tiene las facultades de representacin legal y de gestin necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto social.El Directorio est obligado a formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicacin de las utilidades en caso de haberlas. Los documentos anteriormente sealados debern reflejar en forma clara y precisa, la situacin econmica y financiera de la sociedad, las utilidades obtenidas o las prdidas sufridas y el estado de sus negocios.

1.8.3. Gerencia El gerente es nombrado por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la Junta General.Pueden existir varios gerentes si as lo determina el estatuto o lo acuerda la Junta General. La duracin del cargo es por tiempo indefinido, salvo disposicin contraria del estatuto o que el nombramiento se haga por un plazo determinado.Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto o al ser nombrado, de lo contrario, se presume que el gerente est facultado para la ejecucin de los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.

1.9. Requisitos Contables Las empresas se encuentran obligadas a llevar libros de contabilidad considerados como principales, los cuales debern estar en castellano y expresados en moneda nacional, salvo que se trate de sociedades que hayan suscrito contratos especiales con el Estado y por tal motivo puedan llevar su contabilidad en moneda extranjera.Los principales libros contables son los siguientes: Libro de Inventario y Balances Libro Diario Libro Mayor Libro de Planillas de Remuneraciones Libro de Actas Libro Caja Registro de Compras Registro de Ventas

Previo a su utilizacin, los libros contables debern legalizarse ante Notario Pblico, excepto el de Planillas, el cual se legalizar ante el Ministerio de Trabajo y Promocin Social, pagando la tasa correspondiente en el Banco de la Nacin.

1.10. Dividendos Slo podrn pagarse dividendos sobre las acciones en razn de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposicin, siempre que el patrimonio no sea inferior al capital social.La distribucin de dividendos a los accionistas se realizar en proporcin a las sumas que hayan desembolsado y al tiempo de integracin al capital social.

1.11. La SucursalLas empresas, domiciliadas o no en el pas, pueden libremente establecer sucursales en el Per, debiendo inscribirlas en el Registro de Personas Jurdicas de la Zona Registral de la SUNARP (Registros Pblicos) del lugar de su funcionamiento.La sucursal carece de personera jurdica independiente de su principal. Est dotada de representacin legal permanente y goza de autonoma de gestin en el mbito de las actividades que la sociedad principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes.La Escritura Pblica de Establecimiento de Sucursal deber contener cuando menos: El certificado de vigencia de la sociedad principal. Y si se trata de sociedades constituidas en el extranjero debern presentar, adems del certificado de vigencia con la constancia de que su pacto social ni su estatuto le impide establecer sucursales en el extranjero. Copia del documento en el que conste el pacto social y el estatuto. El documento en el que conste el acuerdo de establecer la sucursal, adoptado por el rgano social competente de la sociedad principal, el cual deber indicar: el capital que se le asigna a la sucursal; para el giro de sus actividades en el pas; la declaracin de que tales actividades estn comprendidas dentro de su objeto social. El lugar del domicilio de la sucursal y la designacin de por lo menos un representante legal permanente en la sucursaly los poderes que le confiere; y su sometimiento a las leyes del Per para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el pas.El representante legal de la sucursal, deber tener poderes suficientes para resolver cualquier cuestin relacionada con las actividades de la empresa, para obligar a la sociedad por las operaciones que realicen la sucursal y las generales de representacin procesal que exige la ley.

b) La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada - EIRL (Decreto Ley N21621):

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada surge como ficcin legal pero tambin como nueva figura jurdica, indirectamente y como proposicin manifiesta del Decreto Ley N 21435 (Ley de Pequea Empresa) en mrito a la necesidad imperiosa de crear aqulla como medio idneo para la prosecucin de los fines que pretenda alcanzar; sin embargo, esta ley se caracteriz ms por haber estado revestida de un claro tinte poltico - propio de la poca de su promulgacin - muy lejos de los fines que pretenda lograr.Aqulla, fue posteriormente derogada por el Decreto Ley N 23189 de 19 de julio de 1980, que estuvo vigente desde el 01 de enero de 1982, y reglamentada por D.S. N 059-90-TR, que si contiene mayor cantidad de normas promocionales; y, finalmente. por el Decreto Legislativo N 705 del 05 de noviembre de 1991, siempre que sus normas se le opongan, las mismas que aunadas a la Ley N 24062 del 10 de enero de 1985 (Ley de Pequea Empresa Industrial) forman la triloga legal de .Ia pequea empresa en el Per, ente que, en la prctica, se manifest como el "resultado de supervivencia" comn a las familias afectadas por la crisis de los sesenta a los ochenta, en donde el "paisanaje" y el parentesco se confundan con el "negocio salvador" de una economa domstica agonizante.

De este modo, y tambin por el Decreto Ley N 21621 del 14.9.76, se crea en el Per - en donde solo se regulaban formas empresariales asociativas- la EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, tras aguardar varios lustros como solucin a la forma ms usual de negociar en nuestro pas: por la empresa ejecutada por una sola persona. Y decimos que fue larga la espera, pues dentro de nuestro hemisferio sur algunas naciones ya contaban aos antes en su legislacin con dispositivo similar.

No obstante, nuestro pas tom como modelo la regulacin propuesta por Liechtenstein, pequea nacin de la Europa Central sin reparar totalmente en algunas deficiencias comunes a los Cdigos o Leyes transcritas de otras realidades, de cultura, sociedad y poltica dismil.

De cualquier forma, con ella se dio fin a una serie de distorsiones que se generaban dentro del sistema jurdico comercial peruano, ya que al no contar el micro o pequeo empresario con el molde legal acorde a sus pretensiones, se desnaturalizaba el carcter y esencia de otras formas societarias como las annimas o de responsabilidad limitada, las que se constituan teniendo - pragmticamente- como eje a uno slo de los socios como el nico que haca las veces de "titular", siendo los dems participes "seudo socios" o testaferros que asentan -por amistad, conveniencia o indiferencia- en prestarse a la ilegalidad trasuntada en una sociedad fantasma pues -como decimos- el empresario individual era el soporte nico de la "sociedad".

La E.I.R.L. recoge dos caractersticas importantes, conocidas ya en las sociedades comerciales consagradas por Ley, a saber: Primero, una persona jurdica de derecho privado, distinta a su titular y Segundo la responsabilidad limitada al patrimonio de la empresa, sealndose ciertas excepciones a la regla.

Con el transcurrir de los aos, y si bien la E.I.R.L se mantiene como principal forma empresarial del comercio o industria a pequea escala al haber sido uno de los objetivos para su creacin segn la Ley de Pequea Empresa aludida, su mbito ha rebasado los limites impuestos por la ltima y ya alcanza gestiones empresariales de mediana escala.

No existe - o no debera existir - lmite en el monto a invertir por el empresario singular, pudindose por medio de ella, desarrollar todas las actividades lcitas que ciencia o imaginacin puedan haber concebido.

Por ello, no debe confundrsele como exclusiva para el funcionamiento de una micro o pequea empresa, dado que si supera las condiciones o parmetros impuestos por el Decreto Legislativo N 705 (Ley de Promocin de Micro Empresas y Pequeas Empresas), se perdern ciertos beneficios de carcter administrativo o tributario, cuya ausencia sabr manejar fcilmente una E.I.R.L de envergadura econmica financiera mayor y gerencia eficiente.

Pensamos que una correcta interpretacin de la Ley y del alcance de la Constitucin Poltica en su articulo 59, respecto al rol del estado como promotor de la pequea empresa, debe llevamos a concluir que para gozar de los beneficios que concede la legislacin para la micro o pequea empresa se debe adoptar la forma de una E.I.R.L., lo que no obliga a que esa modalidad pueda ser propia -reiterarnos- de una actividad econmica mayor.

Al promulgarse el Decreto Ley 21621 se adujo que la norma tena carcter promocional, hecho que ni en teora ni en la prctica fue cierto, pues aqulla no contena ningn beneficio, aliciente o incentivo de ndole alguna ( tributario, financiero, administrativo, etc.) para las empresas que se desarrollaran bajo esa modalidad empresarial.

Tuvieron que pasar varios aos ms para que las E.I.R.L. e incluso algunas sociedades, pudieran beneficiarse con ciertas prerrogativas puestas a su favor por el Decreto Legislativo N 705, quien las reorden dentro de su esquema normativo.

El vertiginoso avance tecnolgico y cientfico aunado a los producidos en el Derecho mismo, sindican a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada como uno de los integrantes privilegiados del nuevo Derecho Empresarial, aunque por su an imperfecta ejecucin y la aplicacin supletoria del Cdigo de Comercio, Ley de Sociedades y Ley de Reestructuracin Empresarial -en lo que pueda corresponderle-, algunos consideran que debe mantenerse bajo la gida del Derecho Comercial.

El titular de Ia empresa responder con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones.

La facultad de crear empresas individuales de responsabilidad limitada se confiere slo a personas naturales, excluyendo de esta posibilidad a las personas jurdicas. Estas ltimas quedan sujetas a las reglas generales en cuanto a que cualquier empresa que acometan deber hacerlo con ilimitacin de responsabilidad, salvo en cuanto la organicen bajo alguna una forma societaria que les confiera el beneficio de la limitacin de responsabilidad. 1.1. CaractersticasLas caractersticas de las empresas individuales de responsabilidad limitada, son: Es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal con patrimonio distinto al de su titular. Se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de pequea empresa. La responsabilidad de la empresa est limitada al patrimonioy el Titular de la misma no responde personalmente por las obligaciones contradas por sta.

1.2. Naturaleza Jurdica y Carcter de la E.I.R.L: La Naturaleza jurdica de la empresa, que tiene a sta como su sujeto de derecho y a su patrimonio como su objeto de derecho, no reposa nicamente sobre el Derecho Mercantil, Tributario y Laboral, sino que como producto de las constantes mutaciones de la inventiva tambin tiene intimo lazo con aqul conjunto de innovaciones substradas de la ciencia y tcnica."La empresa as concebida como ente unitario de produccin y de trabajo pasa a ser un conglomerado de miembros a los que unen vnculos que son independientes al status personal de quienes participan en el proceso de produccin, originndose un estado de colaboracin como finalidad a la de lograr la produccin y entrar en el mercado", seala Mena Ramrez. Pero, siempre son el Derecho Mercantil, Tributario y laboral los ejes motrices sobre los cuales se esboza la naturaleza jurdica de la empresa, incluida la que hoy nos ocupa.La empresa pblica, hoy en declive, antes en la cspide, deba aadir la intensa colaboracin que a la demarcacin de su naturaleza le brindaba el Derecho Administrativo.Como se ha anticipado la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada involucra la gnesis de una persona jurdica y, como tal, es persona distinta a la natural que la constituye en calidad de titular de la misma, "con patrimonio distinto al de ste" y enmarcado dentro del Derecho Privado.El artculo primero de la Ley sustantiva, refiere que la E.I.R.L. es propia y exclusiva de las actividades econmicas de Pequea Empresa, pero, no obstante ello y al no verificarse ilicitud en su adopcin, hoyes usada tambin para el ejercicio comercial de las medianas empresas.No puede limitarse la capacidad gerencial del titular cuando por su conocimiento, destreza o habilidad sea capaz de administrar una empresa fuera de los alcances que estableca el Decreto Ley N 21435; y, es que, el legislador consider un supuesto "efecto promociona!" para ejercer dichos lmites, al promulgar la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, efecto que se obvi consciente o inconscientemente, pero de manera expresa; siendo as, es factible que esta especial modalidad constitutiva se acoja en empresas de diferente magnitud.Creemos que, si efectivamente el Decreto Ley N 21621, hubiere contenido normas promocionales, la limitacin sera inexcusable y el uso exclusivo de la E.I.R.L. para las micro o pequea empresa, sera un mandato inconmovible para quienes desearen gozar de sus beneficios.Por su parte, el Decreto Legislativo N 705, p.or el contrario, s es una norma de corte promocional, para las micro o pequeas empresas al conceder una variedad de ventajas ausentes en legislacin afn.La Ley N 23189 del 19 de enero de 1980 acotaba que las pequeas empresas no pueden constituirse como Sociedades Annimas, slo pueden hacerlo bajo la forma de empresa unipersonal o E.I.R.L., hecho que refuerza nuestra opinin en el sentido que la norma slo alude a la Empresa Individual como la nica -a su vez y por extensin- pasible de percibir las ventajas promociona les de las normas que las contemplan.Pero, si bien coincidimos que una Sociedad Annima no podra -por su naturaleza y como bien lo advierte la ley en mencin- ejercer las labores afines a una pequea empresa, asumimos la posicin que busca ampliar el espectro legal - porque en la prctica si ocurre- que las sociedades de responsabilidad limitada puedan estar inmersas dentro de las prerrogativas de la pequea empresa.Retomando el anlisis de la naturaleza sui generis de la E.I.R.L.. es necesario advertir que como ente con personera jurdica propia y aunque diferente a la de su titular, no est exenta -Igicamente- de responsabilidad frente a terceros, aunque limitada segn la Ley a su patrimonio.Como es sabido, slo podemos hacer frente a cualquierdbito con el activo empresarial, incluso, con el capital mismo de la empresa, entendido con correccin como aquellos bienes circulantes (lase dinero en efectivo, ttulos valores, bonos, etc.) que nos permitan honrar la acreencia.El capital social se distingue completamente del patrimonio social. Como acota Gierke, el patrimonio social es la totalidad de los valores patrimoniales reales de la sociedad en un momento dado y si bien, el 'patrimonio social est expuesto a continuas oscilaciones, el capital social, por el contrario, es la cifra normalmente constitutiva con que la sociedad nace, y que le acompaa durante toda su vida. Frente al capital social como cifra aritmtica, dice Joaqun Rodrguez Rodrguez, debe situarse el patrimonio social como suma de valores, como conjunto de todas las relaciones jurdicas de la que es titular la sociedad, relaciones de propiedad, de goce, de garanta, sobre bienes corporales e incorporales.Pero, como acota Wielan, el hecho de que el capital social pueda no coincidir con el patrimonio y que indique un deber jurdico, no autoriza. a que se hable del mismo como una cantidad ficticia, inicialmente, el capital nominal debe de presentar aritmticamente el importe de la suma de valores que constituye el patrimonio social".Si bien la E.I.R.L. implica una ficcin de la Ley, no es de fbula la capacidad legal que conforme a lo que dispone el artculo42 del Cdigo Civil debe tener el titular para constituirla. As, slo una persona plenamente capaz pueda constituirse en titular; pero, tal como se ha previsto mucho antes, cualquier empresa sea unipersonal o societaria sucumbirasi la responsabilidad frente a los dems, inmiscuyera su patrimonio personal. Frente a lo expuesto. y la Ley as lo prescribe, es requisito de excepcin la perfecta limitacin de la empresa individual y sealar el marco de su responsabilidad, sea en la propia escritura pblica -bajo sancin de nulidad- y ya en el desenvolvimiento mismo de sus actividades.La empresa individual de responsabilidad limitada ingresa desde el momento de su constitucin. a la esfera de otras tantas manifestaciones unilaterales de voluntad, de actos jurdicos unilaterales, como lo son bajo otros mbitos la donacin o el legado. Manifestacin que debe proceder una persona capaz, sealando la Ley el otorgamiento de la escritura pblica en forma personalsima y la inscripcin de aquella en el Registro Mercantil del domicilio de la empresa, configurndose as el carcter ad-solemnitaten del acto constitutivo para la validez de sus actos y consecuentemente el reconocimiento de la personalidad jurdica.Aunque, como vemos, se trata de un acto jurdico peculiar, cabra preguntarse y dejar para el anlisis la posibilidad que pueda constituirse una E.I.R.L. por poder especial, pues, si el mandato que lo contiene es solemne, no se podra tacharlo de ineficaz e impropio para el acto que se pretende generar.Finalmente, y aunque suene a orgullo por efecto normativodela propia Ley, esta dispone que slo las personas naturalespueden constituir o ser Titulares de Empresas Individualesde Responsabilidad Limitada y concediendo carcter unitario a su existencia, es decir, segn el original artculo 50 "cada persona natural slo puede ser Titular de una Empresa", aadiendo que tanto para el acto mismo de la constitucin y -de ser el caso- su transferencia deben participar personas naturales capaces. Lo que no se contrapone a las reglas de capacidad que prev el Cdigo Civil.La Ley N 26312 modific el artculo 50 de la Ley, al eliminar la prohibicin que antes penda sobre la decisin de una persona natural de constituir varias E.I.R.L. Desde la dacin de esta modificatoria una persona natural puede ser titular de ms de una E.I.R.L. Asimismo, se prohibi el uso de una E.I.R.L. para la prestacin de servicios, limitndola al comercio o industria.Otra ficcin interesante, es la que dispone que para los efectos de la Ley, "los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa considerndose el aporte como hecho por una persona natural, cuya representacin la ejerce el cnyuge a quien corresponde la administracin de los bienes comunes", lo que, si bien es cierto no nos lleva a pensar en su aceptacin si nos advierte de una ligersima variante de la vetada contratacin entre cnyuges, y que nos hace vislumbrar que lo absurdo de esta prohibicin pueda desvanecerse en algn momento.El maestro Montoya Manfredi asimila errneamente esta posicin normativa cuando afirma que la E.I.R.L. "tambin puede ser constituida por una sociedad conyugal" lo cual no es cierto, pues como se ha anotado la participacin del matrimonio en tanto sociedad, opera nicamente para los efectos del aporte.

1.3. Denominacin La empresa adoptar una denominacin o razn social que le permita individualizarla, seguida de la indicacin: "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada" o la sigla "E.I.R.L".

1.4. Capital SocialEst constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye y es determinado por el titular. Estos pueden ser: Bienes dinerarios (efectivo). Bienes no dinerarios (muebles, enseres, mquinas, equipos, etc.). Bienes mixtos (efectivos y no dinerarios).

1.5. Objetivo SocialActividad de comercio, manufactura, servicio, extraccin y otros.

1.6. Responsabilidad de la EIRL:La responsabilidad de la EIRL slo es hasta el valor de su patrimonio y el titular de la empresa no responde personalmente de las obligaciones de la EIRL salvo el caso del articulo 41 de la norma, el mismo que indica: Si la empresa no este debidamente representada. Si el titular hizo retiros que no responden a beneficios debidamentecomprobados o cuando hay perdida del 50% o mas del capital.

1.7. Constitucin de la EmpresaLa constitucin de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada tiene, como se ha expresado, carcter solemne.Por ello, dice la Ley, el titular deber personalmente otorgar la escritura pblica por la cual se constituye la Empresa, previa a la inscripcin obligatoria en el Registro Mercantil respectivo.Slo la inscripcin otorga personalidad jurdica a la Empresa; aunque, es posible que el titular o el representante legal de la E.I.R.L. puedan celebrar actos y/o contratos cuya validez quedar supeditada a la inscripcin antedicha. Caso contrario si no se constituye la empresa o no se inscribiera acorde a Ley, los que resulten responsables quedarn sujetos a las acciones legales que terceros interpongan en su contra, debiendo asumir su culpa ilimitadamente y de manera personalsima.En la actualidad, al ser los propios Notarios Pblicos los encargados de inscribirlas, las posibilidades de la comisin de actos ilcitos en el tiempo queda reducida a unos cuantos das. An ms, cuando los Registros Pblicos -al menos en Lima- inscriben a las E.I.R.L. en aproximadamente una semana.

1.8. Contenido de la Escritura PublicaTan igual como se dispone en la Ley de Sociedades -Ley N 21262 - en el artculo 15, seala los datos que debe contener la escritura pblica de constitucin de una E.I.R.L., en donde es importante rescatar tres aspectos, sin obviar el resto que, si bien son imprescindibles, rozan el clsico clich constitutivo. Uno de ellos es el valor del patrimonio aportado que, como se infiere lneas arriba, debe entenderse como activos.Asimismo, su diferencia con el capital que viene a ser parte del anterior y que es usado por la empresa para abrir una cuenta a su favor, sirviendo por su carcter de bien lquido para cualquiera de las transacciones comerciales o financieras propias a sus fines. El capital no siempre constituir la totalidad del patrimonio, pues, como se colige de la Ley, este puede estar compuesto de dinero en efectivo, ttulos valores, bienes inmuebles y/o muebles, etc.

1.9. Inscripcin de la E.I.R.l. y sus Actos Modificatorios:El plazo legal para la inscripcin de la constitucin de la Empresa y de los actos que la modifiquen, es de treinta das contados desde; la fecha del otorgamiento de la escritura pblica correspondiente.Para los actos que no requieran el otorgamiento de escritura pblica pero s inscripcin en el Registro, aquellos se asentarn por actas legalizadas por Notario Pblico a efectos que se asienten tambin dentro de los treinta das siguientes a la decisin del acto.La Ley asigna treinta das adicionales para que, tanto la constitucin como los actos modificatorios. se inscriban en el Registro Mercantil del lugar donde funcionen sucursales abiertas por la principal.

1.10. De los AportesSolamente se admite el aporte, la entrega material o inmaterial de bienes provenientes del acervo patrimonial del titular.Algunos podran pensar que no es incompatible aceptar aportes de terceros siempre y cuando sea cumpla, naturalmente, con el sealamiento de un solo titular como lo reclama la naturaleza de la E.I.R.L., pero, aquello desdice de ella y mejor sera considerar otras formas asociativas del titular con terceros como la asociacin en participacin o algn contrato idneo que favorezca a ambas partes.Es ms, por lo expuesto y la coyuntura econmica-financiera que vive el Per, seria necesario reconsiderar la prohibicin legal en lo que toca a la aportacin de bienes que tengan el carcter de inversin extranjera directa.Regresando a lo que ordena la Ley, el aportante por ese acto particular, incorpora la propiedad de sus bienes al patrimonio de la empresa quien podr oponer su derecho de propiedad sobre los bienes aportados a terceros conforme al derecho que, en cada caso, pueda corresponder.La empresa, al tiempo de operar la transferencia en alusin, asume el riesgo sobre los bienes aportados.Los aportes en dinero se efectan mediante el depsito -previo a la firma de la escritura pblica por el titular- en la entidad bancaria a fin de ser acreditado en cuenta a nombre y favor de la E.I.R.L. que se constituye. El mismo trmite se sigue para el caso de aumento de capital.Cuando los aportes son no dinerarios bastar insertar, bajo responsabilidad del Notario un inventario detallado y valorizado de los bienes, el mismo que tendr la calidad de declaracin jurada; sustentndose al mismo tiempo la pre propiedad de ellos.

1.11. rganos de la EmpresaEl Titular es el rgano mximo en la empresa y decide sobre los bienes y acvidades de la EIRL, asimismo, responde de forma personal e ilimitada.Si fallece el titular, los bienes pueden ser trasferidos por sucesin mortis causa. Y si los sucesores son varias personas, el derecho del titular pasa en CONDOMINIO actuando todos como si fuesen UNA SOLA PERSONA.Como se conoce, en vida el titular puede transferir los bienes por acto intervivos, tales como la compra venta, permuta, donacin y adjudicacin en pago.Pero hay que indicar que una persona jurdica NO puede ser TITULAR.La Gerencia, es la encargada de la administracin y la representacin de la empresa, e incluso puede ser desempeada por una o ms personas naturales con capacidad de contratar. Su nombramiento es personal e indelegable, por plazo indeterminado salvo disposicin contraria en el estatuto.El Titular, puede asumir el cargo de gerente, en cuyo caso asumir las facultades, deberes y responsabilidades de ambos cargos, debiendo denominrsele Titular Gerente.

1.12. DomicilioLa Empresa Individual debe ser constituida e inscrita en el Per, y tener su domicilio en territorio peruano, tal como lo refiere el artculo 100 de la Ley N 21621, lo cual implica otra disposicin limitativa para el empresario, salvo que se admita -como debe ser- la aplicacin supletoria de la Ley de Sociedades que permite el desarrollo de actividades fuera del pas e, incluso, que las sociedades constituidas en el extranjero se consideren domiciliadas en el Per "si el asiento principal de sus negocios se encuentra en territorio peruano".

1.13. SucursalesLa EIRL puede tener sucursales dentro del Per, inscribindose en el lugar del domicilio de la empresa. Cabe indicar que la sucursal no posee personalidad jurdica distinta a la principal.

1.14. Transformacin FusinTransformacin:de Sociedad a EIRL:La transformacin implica que la pluralidad de socios de una sociedad le entreguen sus acciones o participaciones a solo uno de ellos que ser el titular de la EIRL.La transformacin se realiza notarialmente y debe ser inscrita en los Registro Pblicos.Por la transformacin no se pierde la personalidad jurdica de la sociedad.

1.15. Fusin de EIRL con otra PersonaDos o ms empresas se unen o fusionan cuando una sola persona es titular en dos o ms empresas. Existe fusin por incorporacin o constitucin. En la primera, se disuelve una empresa sin liquidarse, asumiendo la empresa incorporante la totalidad del patrimonio de la otra. Mientras que en la fusin por constitucin, cuando se constituye una empresa, la cual asume en su totalidad el patrimonio de las empresas fusionadas las que se disuelven sin liquidarse.

1.16. Disolucin y LiquidacinLas causas para disolverla, son las que a continuacin mencionaremos: Voluntad del titular. Conclusin de su objeto o imposibilidad sobreviniente. Prdidas que reduzcan el patrimonio de la empresa en ms de 50%. Fusin, quiebra, muerte del titular, resolucin judicial, por cualquier otra causa de disolucin.La empresa se disuelve por escritura pblica en la que consta la disolucin y el nombramiento del liquidador, inscribindose ello en el Registro de Personas Jurdicas. Durante la liquidacin la PPJJJ no pierde su personalidad jurdica.La disolucin y liquidacin de la empresa estn minuciosamente reguladas por la Ley, en los Artculos del 800 al 890 y bsicamente por voluntad del titular, perdida de patrimonio de mas del 50% sin disminuir capital entre otras.

1.17. Ventajas de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada:El empresario individual tendr a su alcance el elemento jurdico necesario, para poder constituir y formar una empresa amparada por la ley, hbil para contratar y obligarse.La figura del empresario individual de responsabilidad limitada, crea una nueva persona jurdica distinta de s mismo, existe el nacimiento de una nueva persona: La Empresa hbil para contratar y obligarse.De esta manera, el empresario como persona natural podr ejercer el comercio, an cuando la empresa quebrase y de sta manera no se vera comprometida en la prohibicin contenida en el artculo 14 numeral 1 del Cdigo de Comercio, que seala como inhbil para ejercer el comercio a los comerciantes declarados en quiebra que no hayan obtenido su rehabilitacin.El empresario individual podr limitar la responsabilidad de su patrimonio, arriesgando slo la suma que aporta, es decir su patrimonio personal no sufrir desmedro alguno y por lo tanto su familia o quienes dependan de l, tendrn mayor estabilidad. Dicho patrimonio no responder frente a los acreedores de la empresa individual por ende no podr ser arrasado por los acreedores de su negocio, impactando en un mayor desamparo de todos los suyos.

1.18. Desventajas de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada:Hay un desgaste del titular porque debe ser el mismo quien dirija todo el negocio prcticamente. Asimismo, el propietario asume el riesgo total de la empresa, e incluso tiene menor capacidad para conseguir capitales a comparacin de una sociedad.La ley dice que la EIRL es comercial, aqu cabe precisar que las reglas de quiebra son distintas para comerciantes respecto de los no comerciantes, de igual forma, las normas laborales aplicables a empresas comerciales generan por ejemplo la obligacin de pagar gratificaciones lo que en personas naturales no ocurre.En trminos tributarios, por aplicarse las mismas reglas de las sociedades de responsabilidad limitada, la EIRL se convierte en agente de retencin de tributos.Otra desventaja sera que existe agravacin de penas por el hecho de otorgar contratos simulados entre el creador de la EIRL y sta.La Ley N 27075 - Ley que sustituye y modifica artculos de la Ley de EIRL, fue publicada el 26 de marzo de 1999 y modifica en lo relacionado al mbito notarial. Es as que en el artculo 82 se indica que la disolucin de una EIRL se llevar a cabo a travs de escritura pblica debindose inscribirse en el Registro de Personas Jurdicas, asimismo la decisin de disolver la empresa deber publicarse en el Peruano dentro de los 10 das de adoptada, por tres veces consecutivas. Igualmente, se prescinde de la obligacin de que la empresa en constitucin tenga que efectuar un aviso en el Diario Oficial el Peruano para su inscripcin. Esta publicacin ser efectuada por cuenta de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos mediante una relacin de periodicidad mensual en la que se incluirn todas las EIRL ingresadas a los Registros Pblicos durante el mes anterior.

c) De los PYMES a los MYPES:

La Ley N 28015 -Ley De Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, que fue promulgada el 3 de Julio del 2003, tena por objeto la promocin de la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribucin al Producto Bruto Interno, la ampliacin del mercado interno y las exportaciones y su contribucin a la recaudacin tributaria.

Esta misma ley defini a las micro y pequeas empresas como la unidad econmica constituida por una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial contemplada en la legislacin vigente que tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios.

Cuando esta Ley hace mencin a la sigla MYPE, se esta refiriendo a las Micro y Pequeas Empresas, las cuales no obstante tener tamaos y caractersticas propias, tienen igual tratamiento en la presente Ley, con excepcin al rgimen laboral que es de aplicacin para las Microempresas.

Finalmente, cabe indicar que el rgano rector es el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, por lo que define las polticas nacionales de promocin de las MYPE y coordina con las entidades del sector pblico y privado la coherencia y complementariedad de las polticas sectoriales.

1.1. Caractersticas MYPE:Las MYPE deben reunir las siguientes caractersticas concurrentes:

A) El nmero total de trabajadores: La microempresa abarca de uno (1) hasta 10 trabajadores inclusive. La pequea empresa abarca de uno (1) hasta 50 trabajadores inclusive.

B) Niveles de ventas anuales: La microempresa hasta el monto mximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias UIT. La pequea empresas a partir del monto mximo sealado para las microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT. Las entidades publicas y privadas uniformizan sus criterios de medicin a fin de construir una base de datos homognea que permita dar coherencia al diseo y aplicacin de las polticas pblicas de promocin y formalizacin del sector.

A modo didctico, se ha creado el siguiente cuadro en el cual se puede apreciar el marco legal de las PYMES.

d) Proyecto de Ley Marco del Empresariado:

Tener una Ley Marco del Empresariado es la alternativa que est esperando el sector empresarial en nuestro pas, puesto que las normas con las que contamos actualmente, pertenecientes al Cdigo de Comercio de 1902, se encuentran prcticamente inaplicablesa nuestra realidad; adems de encontrarse derogados la mayora de sus artculos por normas posteriores. Debemos tomar en cuenta que nuestro Cdigo a la fecha tiene104 aos de vigencia y el legislador de aquella poca se enfrent a un mundo completamente diferente al nuestro.

El Cdigo de Comercio se encuentra prcticamente obsoleto, pues una buena parte de sus normas fueron derogadas por leyes especiales y, las pocas figuras que contiene en la actualidad estn desfasadas. Algunas ya tienen proyectos de ley elaborados como: el de Garantas Mobiliarias, el del Contrato de Seguros, el de Navegacin y Comercio Martimo, entre otros.

La Ley Marco del Empresariado permitira no slo actualizar las figuras de nuestro viejo cdigo; sino tambin incluir nuevas figuras como: el fondo empresarial, regulado en muchas pases (Argentina, Colombia, Espaa, Francia, Italia, etc), presentndose como una buena alternativa para la realizacin de actividad empresarial; definir la empresa y convertir al empresario en el eje de la actividad empresarial.

Debemos recordar que este proyecto se inici en 1996, cuando la Ley N 26595 crea la Comisin Especial encargada de elaborar el Proyecto del Nuevo Cdigo de Comercio Peruano. A la fecha han pasado casi 10 aos y an no s consigue la promulgacin de la norma; sin embargo ya se han dado grandes pasos. Este ao, con el apoyo de la ONG Iris Center Per, la Comisin de Anlisis y Estudio del Proyecto de Ley Marco del Empresariado nombr como consultor encargado de elaborar el Predictamen de la Ley al Dr. Ricardo Beaumont Callirgos, reconocido profesor universitario, quien en tres meses de arduo trabajo prepar el Predictamen que fue entregado a dicha Comisin, presidida por el congresista Luis Santa Mara Caldern, quien lo present a la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, Dictamen que fue aprobado por unanimidad, el 20 de junio del presente ao. Actualmente, ha sido programado para su discusin en el Pleno del Congreso el da 22 de setiembre.

Este ltimo articulo nos parece novedoso porque muestra al Estado en un rol no slo de reconocer derechos sino tambin de establecer limitaciones al ejercicio de los derechos sociales por de moral, salud y de seguridad pblica; y que curiosamente son limitaciones que en posteriores constituciones - incluyendo la vigente- no se han considerado, por lo que incluso, el Tribunal Constitucional ha tenido que en sendas sentencias pronunciarse al respecto.

1.3. La Constitucin Poltica de 1993

La libertad de empresa es un derecho constitucional consagrado por el artculo 59 de la Constitucin. Se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuacin econmica auto determinativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su actuacin y, simultneamente, le impondr lmites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley, siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente--, y su ejercicio deber respetar los diversos derechos de carcter socio-econmico que la Constitucin reconoce.

Es preciso sealar que en el captulo siguiente se ahondar respecto del rol constitucional de las empresas enmarcadas en la Constitucin de 1993, e incluso, se describir los derechos constitucionalmente reconocidos respecto de la empresa.

CAPITULO II

EL ROL CONSTITUCIONAL DE LAS EMPRESAS

2.1. Responsabilidad Social de las Empresas:

El modelo del Estado Social y Democrtico de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero qu supone la frmula poltica o, ms precisamente, el trmino "social" respecto a la actuacin de los grupos econmicos y las empresas privadas? Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como "Social y Democrtico de Derecho" cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? respecto del Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutacin estructural. No es lo mismo, ni en la perspectiva histrica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concretos, la frmula del Estado Liberal y la acuada por el constitucionalismo de posguerra como "Estado Democrtico y Social de Derecho".

En ese marco, la otra relacin liberal del individualismo frente al Estado y la relacin social del Estado como garante del bienestar general, se complementan con la constitucionalizacin de la economa y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresin de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado.

La Economa Social de Mercado condiciona la participacin de los grupos econmicos en armona con el bien comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de' los bienes jurdicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrtico de Derecho el crecimiento econmico no puede ni debe reirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no slo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto.

Lo "social", se define aqu desde tres dimensiones: Como mecanismo para establecer legtimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; Como una clusula que permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi "natura!", permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, Como una frmula de promocin del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Prima facie, la actividad de la empresa est sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organizacin poltica pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitucin. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado: resulta determinante establecer el marco jurdico y poltico en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonoma privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las clusulas del Estado Social y Democrtico de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendran el riesgo de diferirse. Slo de este modo puede considerarse superado el viejo y equvoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mnimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: "tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario".

2.2. El Derecho a la Libertad de Constituir Empresa:

Existen muchos supuestos de dicho derecho constitucional (el cual forma parte del derecho constitucional econmico). Por lo cual nos referiremos al mismo en las siguientes lneas:

i. No se puede obligar a invertir o no invertir a los empresarios, ya que stos ltimos son libres para ello o tiene dicho derecho. Sin embargo, es claro que debe incentivarse la inversin con medidas econmicas acertadas.ii. Existe libertad para elegir el tamao de empresa. En Tal sentido la empresa a establecer puede ser de diferentes tamaos. Por lo cual es claro que la empresa puede ser una microempresa, pequea empresa, mediana empresa, gran empresa o corporacin.iii. Existe libertad para elegir el tipo de empresa. Puede elegirse un tipo societario u otro tipo de empresa. Entre otros tipos de empresa pueden ser empresas individuales de responsabilidad limitada, cooperativas, asociaciones, comits, fundaciones, comunidades campesinas,. empresas comunales, rondas campesinas entre otras. Por lo cual debemos precisar que algunas de stas son propiamente empresas, pero en otras oportunidades se fuerza la figura jurdica como en el caso de las asociaciones, ya que stas no deben tener fin lucrativo.iv. Existe libertad para elegir el giro de la empresa. Puede elegirse bienes o servicios. El giro puede ser venta de autos, computadoras, ropa, comida, carne, fotocopiado, fotografa, internet, hospedaje, reparacin, ensamblaje, fabricacin, entre otros rubros de empresas.v. Existe libertad para constituir sucursales. Porque existe libertad para constituir sucursales de la empresa. Y pueden ser sucursales en el Per o en el extranjero, salvo que se trate de una empresa individual de responsabilidad limitada, en cuyo caso slo puede constituirse sucursal en el territorio nacional.vi. Existe libertad para aumentar o reducir el capital. Por lo cual en muchos casos puede inscribirse en el registro de personas jurdicas aumentos reducciones de capital, a fin de incrementar o reducir la produccin de la empresa. O en todo caso para aumentar o reducir la llegada al mercado. Pero esto no es un acto inscribible respecto a algunas personas jurdicas, como las asociaciones, entre otros tipos o formas o clases de personas jurdicas.vii. Existe libertad para nombrar representantes, en tal sentido se puede nombrar libremente gerentes, directores y administradores de una empresa, sin que nadie pueda interferir en dichos nombramientos. Cuando una empresa corre registrada en registros pblicos existe la facilidad para solicitar certificado de vigencia de poder de los administradores cuyos nombramientos corren inscritos.viii. Existe libertad para contratar trabajadores por lo cual libremente se puede contratar trabajadores que pueden ser funcionarios, empleados u obreros.ix. Existe libertad de fusionarse las empresas, por lo cual puede inscribirse la fusin en los registros pblicos, dejando constancia que no slo se inscriben en el registro de personas jurdicas de los registros pblicos.x. Existe libertad para escindirse las empresas, en tal sentido puede inscribirse la escisin en los registros pblicos, dejando constancia que no slo se inscriben en el registro de personas jurdicas de los registros pblicos.xi. Existe libertad para cambio de nombre de la empresa, en tal sentido libremente puede cambiarse el nombre de la empresa. Sin embargo, no debe adoptar el nombre de otra empresa, porque puede prestar a confusin.xii. Existe libertad para elegir el nombre de la empresa, por lo cual vlidamente puede la empresa adoptar cualquier nombre, siempre y cuando no haya sido elegido por otra empresa el mismo nombre.xiii. Existe libertad para elegir el nombre comercial de la empresa. El nombre comercial no es el nombre de la empresa, sin embargo existe libertad para adoptar el nombre comercial.xiv. Existe libertad para decidir la modificacin del estatuto. Ya que puede modificarse cuantas veces se desee el estatuto de la empresa.xv. Existe libertad para disolver la empresa. Por lo cual en cualquier momento se puede disolver la empresa.xvi. Existe libertad para inscribir la empresa en el registro de personas jurdicas de las oficinas registrales. Sin embargo, es necesario que no existelibertad para inscribirse o no en el registro nico de contribuyentes, porque en aquel registro la inscripcin es facultativa.xvii. Existe libertad en la forma de dirigir las empresas. Por lo tanto, la forma de administrar es libre del empresario o agente econmico.xviii. Existe libertad para celebrar contratos asociativos (entre los cuales podemos citar el joint venture, el consorcio y la asociacin en participacin), dejando constancia que en los mismos no slo pueden intervenir sociedades (sin embargo, es claro que la norma aplicable es la ley general de sociedades, al menos en lo que se refiere a derecho peruano vigente y lo mismo ocurra en lo referido a derecho abrogado, por referimos a la anterior y primera ley general de sociedades peruana, contenida en el decreto supremo 003-85-JUS), sino todo tipo de empresas, en tal sentido pueden ser celebrados por empresas individuales de responsabilidad limitada, y por asociaciones, entre otros tipos de empresas. Sin embargo, hasta cierto punto se fuerza la figura cuando se estudia la asociacin como empresa, ya que la asociacin tiene fines no lucrativos o dicho de otra forma no tiene fines lucrativos, mientras 'que la razn de ser de las empresas son las utilidades a repartir entre los socios, sean socios o participacioncitas o accionistas o asociados.

En cuanto al domicilio de la empresa no es una manifestacin de la libertad de empresa ya que estamos en dicho supuesto ante otro derecho que es el derecho al domicilio, el cual ha sido ms desarrollado en lo referido slo a personas naturales y no a personas jurdicas y empresas. Dejando constancia que muchos confunden las empresas con las personas jurdicas, lo cual ha motivado distinciones en otras sedes por parte del autor del presente.

2.2.1. La Libertad de Empresa en el Derecho Comparado:

La libertad de empresa no slo se encuentra consagrada en el derecho positivo peruano, sino tambin en el derecho extranjero. En tal sentido el artculo 38 de la Constitucin Poltica espaola la consagra.Podemos afirmar efectuando un estudio de derecho comparado, no se respeta la libertad de empresa, por tanto, es necesario la modificacin del derecho positivo correspondiente a fin de mejorar las inversiones en el mercado, lo cual mejorar la actividad de los agentes econmicos.Es decir, de este derecho constitucional puede efectuarse comparaciones aplicando el mtodo comparativo del derecho, que seran propiamente micro comparaciones jurdicas.2.2.2. La Libertad de Empresa como Derecho Positivizado Contemporneo:

El derecho positivo lo conforma la legislacin, en tal sentido no siempre existi el mismo derecho positivo tal como es ahora, sino que fue introducido a travs del tiempo en el derecho de los estados, y luego fue sufriendo una que otra modificacin, hasta tener la forma actual, la cual se caracteriza por tener vacos legales, que pueden estar regulados por otras fuentes del derecho como la doctrina, entre otras fuentes del derecho.Este derecho es muy antiguo, ya que esta libertad ha existido en casi todos los tiempos, sin embargo, recientemente ha sido positivizado en el derecho peruano. Por lo cual merece un estudio detallado de esta novedad legislativa y doctrinaria a fin de permitir un conocimiento global del tema materia de estudio.Si revisamos algunas normas en el derecho peruano, podemos observar que por ejemplo el artculo 59 de la Constitucin Poltica peruana de 1993 consagra la libertad de empresa, y como es de conocimiento, esta prima sobre cualquier otra norma peruana, ya que tiene mayor jerarqua que las dems normas conforme a la pirmide de Kelsen y de Merkl. Por lo cual los legisladores deben ser respetuosos de esta norma, a fin de aprobar cuerpos normativos acordes al derecho positivo peruano.Sin embargo, en el estado peruano verificamos si se respeta o no la libertad de empresa. En tal sentido podemos afirmar que teniendo en cuenta que en la Ley de Bancos peruana se establece un capital mnimo para constituir bancos, por lo que el estado peruano no respeta la libertad de empresa.Lo cual permite entrever que la ley de bancos ha sido aprobada para favorecer a las empresas bancarias y financieras, para que no puedan tener fcilmente competencia en el mercado. Por lo cual debe desterrarse de la legislacin peruana las leyes con nombre propio, ya que atentan contra el mismo. En tal sentido podemos afirmar que no ha existido la suficiente seriedad al momento de aprobar dicha ley peruana contenida en la Ley 26702.Por lo cual amerita la abrogacin de la referida ley, ya que dicha norma atenta contra el mercado. y en caso de no realizar la abrogacin de la Ley 26702 se seguir atentando en el estado peruano contra la libertad de empresa. Por lo tanto es importante dicha modificacin del derecho positivo peruano a fin de incrementar las inversiones en el derecho peruano. Porque actualmente se reprime la inversin en el derecho bancario peruano.Otro caso similar en el derecho peruano es el de las empresas aseguradoras, por lo tanto, tambin es necesario la modificacin legislativa correspondiente. Es decir, no es un problema slo del derecho bancario peruano, sino tambin del derecho de seguros y reaseguros peruano. Lo cual hace necesario las investigaciones correspondientes a fin de sancionar a los responsables de tal conducta.Otro caso es el de las mquinas tragamonedas, ya que slo se permite invertir en las mismas a grandes empresas, por lo cual tambin es necesario la modificacin del derecho positivo peruano.Otro caso es el de las agencias de aduana, ya que slo se permite invertir en las mismas a grandes empresarios, por tanto, tambin es necesario la modificacin del derecho positivo peruano.

2.2.3. La Libertad de Empresa y Derecho de Asociacin:

Conviene relacionar la libertad de empresa con otro derecho constitucional como es el derecho de asociacin, precisando que este ltimo no se refiere slo a las asociaciones sino a todas las empresas integradas por varios sujetos de derecho.

La libertad de empresa est relacionada con el derecho de asociacin, ya que algunas empresas son conformadas por varios sujetos de derecho. Dejando constancia que las sucesiones intestadas tambin son sujetos de derecho y pueden constituir empresas.

Finalmente, debemos indicar que el derecho de asociacin tiene que ver con la iniciativa para formar empresas.

2.2.4. La Libertad de Empresa es un Derecho Absoluto:

Algunos derechos son absolutos y otros relativos, conviene dejar claramente establecido que la libertad de empresa es un derecho absoluto. Pocos derechos son absolutos, por ejemplo el derecho de propiedad es relativo.

Sin embargo, es necesario precisar, que algunos autores consideran que existen dos lmites a la libertad de empresa que son la expropiacin y la limitacin de la empresa al sector pblico, con lo cual no estamos de acuerdo.

Pero es claro que el derecho a la libertad de empresa trae como consecuencia algunas obligaciones como son las licencias y los tributos. Es decir, si bien es cierto que existe libertad de empresa tambin es cierto que deben recabarse las licencias, entre las cuales destaca la licencia de funcionamiento y pagar los tributos correspondientes, entre los cuales destacan el impuesto a la renta (IR), el impuesto selectivo al consumo (ISC) y el impuesto general a las ventas IGV o tributar en el rgimen nico simplificado (RUS).

2.3. El derecho de la libertad de comercio y/o trabajo:

En la sentencia del Tribunal Constitucional N 1535-2006-PA/TC (f.j.67) se expresa que la libertad de trabajo se "trata en rigor, de un autntico derecho prestacional que (...) impone al Estado la obligacin de fomenta un contexto de condiciones que favorezcan la oferta laboral necesaria para el trabajador (La) libertad de trabajo strieto sensu o libertad negativa, faculta al individuo, de un lado, para elegir libremente la actividad laboral en la que pretende desenvolverse y, de otro, para ejercer dicha actividad laboral de una manera que no resulte alterada o distorsionada, mediante cualquier tipo de conducta tendiente a obstaculizar o impedir su libre desenvolvimiento".

Incluso, esta misma sentencia indica que ste derecho tiene lmites, ya que "es un atributo sujeto a determinadas condiciones normalmente establecidas en la ley de conformidad con la Constitucin", pero si bien no indican nada ms, se debe entender que las normas deben interpretarse en un contexto y en concordancia con otras normas.

Asimismo, el derecho a la libertad de trabajo implica a su vez el derecho a la libre contratacin, que est consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin.

El derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo -fruto de la concertacin de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciacin econmica, tengan fines lcitos y no contravengan las leyes de orden pblico".

Tal derecho garantiza, prima facie: Autodeterminacinpara decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al ca-celebrante. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual.

2.4. Restricciones al Ejercicio de la Libertad de Empresa:

El artculo 59 de la Constitucin indica que el ejercicio de la libertad de empresa es que "no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas", pues la proteccin correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin, que se convierten en "un principio constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres".

Es entonces que el ejercicio del derecho a la libertar de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas que se derivan de la seguridad. la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del medio ambiente.

El artculo 59 de la Constitucin recoge una clusula de garanta para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato, cual es, "brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades".

Pero, para nosotros dicha clusula de garanta no slo determina un rol negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades econmicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad.

De esta manera, el artculo 59 del texto constitucional habilita la intervencin estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no slo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artculo 2.2 de la Constitucin - por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole- sino principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promocin de la pequea empresa en todas sus modalidades.

A continuacin explicaremos cada una de las limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad de empresa:

2.4.1. La Moral:La palabra moral proviene del latn mores, que significa "costumbre".Podemos aproximarnos a la conceptualizacin de la palabra "moral" como la adquisicin del modo de ser logrado por la apropiacin o por niveles de apropiacin, donde se encuentran los sentimientos, las costumbres y el carcter.Tal como lo indica el articulo 59 de la Constitucin, el ejercicio del derecho a la libertad de empresas, es la moral, ya las normas tienen como base la moral, esta implica a su vez una connotacin subjetiva, que es necesaria para armonizar la convivencia de las personas dentro de una determinada sociedad.Por ejemplo, sera irascible que se formen personas jurdicas, con la finalidad de dedicarse a la prostitucin, o al trfico de menores, e incluso, la limitacin de la moral est muy de la mano con otras pautas, tales como el bienestar y libre desarrollo e incluso su salud.

2.4.2. La Salud Publica:En el 1946, la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) conceptualiz a la salud como "un completo estado de bienestar fsico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad o incapacidad".Esta definicin circunscribe a la salud dentro de un tringulo, siendo sus extremos las dimensiones fsicas, mentales y sociales. Sin embargo, el concepto de salud debe tomar en cuenta al ser humano como un ser total.En cuanto al concepto de salud pblica (Definicin clsica del Dr. Winstow-1920), indica que es: Ciencia y arte que pretende: Prevenir la enfermedad. Prolongar la vida. Promover la salud fsica y mental. Mediante esfuerzos organizados de la comunidad para: El saneamiento del ambiente. El control de las enfermedades transmisibles. La educacin para la salud. La organizacin de los servicios mdicos y de enfermera para el diagnstico temprano y el tratamiento preventivo de la enfermedad. El desarrollo de un mecanismo social que garantice el gozo del derecho natural de la salud.La Constitucin en su artculo 2, inciso 22 reputa como fundamental el derecho de la persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. El carcter de este derecho impone delimitar, principalmente, su contenido.Ello, exige analizar previamente el significado de "medio ambiente", pues es un concepto que es consustancial al contenido mismo del derecho en cuestin. Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su proteccin, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. De all que, el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para. el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos, a saber. 1) El derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) El derecho a que ese medio ambiente se preserve.

2.4.2.1. Poltica Nacional del AmbienteEl artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el n de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo.Dicha poltica debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinmico entre el desarrollo socioeconmico de la Nacin y la proteccin y conservacin de un disfrute permanente.En la medida que la proteccin del medio ambiente constituye una preocupacin principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar frmulas que permitan la conciliacin del paradigma del desarrollo con la necesaria conservacin de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entamo natural y urbano. Se busca con ello preterir formas de desarrollo irrazonable, que en s mismo es destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras.Ello exige que el Estado -a travs de la Administracin como gestora pblica- asuma el deber que le impone la Constitucin en su artculo 44o, consistente en "promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin"; para la consecucin de dicho fin debe emplear todos los medios legtimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que stas se realicen de forma independiente o asociada.Estos principios se concretizan en una poltica de Estado orientada a conseguir una mejor calidad de vida para la poblacin, cuyo contenido excluya criterios residuales o de conveniencia coyuntural que slo acarrean desarrollos legislativos inorgnicos, en consonancia con lo establecido por el artculo 67 de la Constitucin. Adems exige que los poderes pblicos controlen el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo econmico armnico, como doctrinariamente se enuncia, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar en esta sentencia. No obstante, un lmite constitucional a esta poltica nacional del ambiente es el reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artculo 59 de la Constitucin, derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulacin estatal de la materia, sino que se realiza a travs de ella.

2.4.3. La Seguridad PublicaLa nocin de seguridad pblica se emplea para referir la actividad de la polica y otros organismos especializados en la prevencin e investigacin del delito, pero tambin esta presente en las modernas democracias constitucionales, pero entenda como una condicin para que todo ciudadano disfrute efectivamente los derechos fundamentales.Finalmente, debe tenerse presente que el carcter social y democrtico de nuestro rgimen obliga al Estado a no ser indiferente ante las actividades econmicas de los particulares y a impedir cualquier abuso de estos, declarando que no hay libertad contractual absoluta. Sin embargo, su intervencin debe obedecer, exclusivamente, a razones de convivencia social y eficiencia econmica, orientadas a lograr un equilibrio bsico en el mercado limitando la accin de los actores con un excesivo poder de mercado, poniendo lmites al poder econmico.Lo referido precedentemente no contraviene de ninguna manera la libertad contractual reconocida en nuestro texto constitucional, la cual sigue siendo el principio bsico inspirador de la contratacin en el Per; pues si bien se dan ciertas limitaciones a este derecho, estas no son con la finalidad de eliminarlo sino ms bien para proteger la libertad de contratacin de los contratantes dbiles que en la actualidad son la mayora debido a las nuevas operaciones contractuales generadas por el avance tecnolgico.

CAPTULO III

LIBERTAD DE COMPETENCIA

3.1. Libertad a la Iniciativa Privada y Economa Social de Mercado.(Articulo 58 de la constitucin poltica del Per)

Uno de los principios que informa a la totalidad del modelo econmico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artculo 58 de la Constitucin y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17, artculo 2 del mismo texto, el cual establece el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida econmica de la Nacin.

En ese sentido el Tribunal Constitucional ha determinado que toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la actividad econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material (Exp. N 008-2003-AL).

Esta libertad Constitucional a la iniciativa Privada debe entenderse contra la injerencia de los pobres pblicos respecto de lo que se considera privativo de la autodeterminacin de los particulares. Sin embargo debemos sealar que esta libertad no es absoluta.

El Tribunal Constitucional ha determinado que: las empresas gozan de un mbito de libertad para actuar en el mercado recurdese que conforme al artculo 58 de la Constitucin, la iniciativa privada es libre. Sin embargo, ello no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues tambin existe la certeza de que debe existir un Estado que mantiene una funcin supervisora y correctiva o reguladora. (Exp. N 7320-2005-AA)

La Economa Social de Mercado, es una condicin importante del estado social y democrtico de derecho proclamado en los artculos 3 y 43 de la Carta Magna.

Se trata de una economa que busca garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social; por ello, la economa social de mercado debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.

En el Exp. N 0008-2003-Al el Tribunal Constitucional ha determinado que la economa social de mercado est caracterizada por tres elementos:a) Bienestar Social: que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.b) Mercado Libre: que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado: y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.c) Un estado subsidiario y solidario: de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

3.2. Libertad De Empresa, Comercio E Industria Y Libertad De Trabajo(Articulo 59 de la Constitucin poltica del Per.)

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA se define como la facultad de poder elegir una organizacin para efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o presentacin de servicios a fin de satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.

En este contexto el Tribunal Constitucional en el Exp. N3320-2004-AA ha determinado que: La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personal a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempaar, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual

Asimismo, en la referida sentencia el Tribunal Constitucional ha expuesto que: El contenido de libertad de empresa est determinado por cuatro tipos de libertades: En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado. En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del giro u objeto social, nombre, denominacin o razn social, domi